0420/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não é configurável acto confirmativo para efeitos contenciosos, de outro que seja inexistente ou nulo.

II- Os direitos fundamentais que, nos termos dos artigos 133º, n.º 2, al. d) e 134º do CPA implicam a nulidade do acto administrativo que ofenda o seu conteúdo essencial são apenas os direitos liberdades e garantias e direitos de natureza análoga, não se incluindo aqui o direito de um militar à normal progressão na carreira.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A. .., identificado nos autos, recorreu para este Supremo Tribunal do acórdão do Tribunal Central Administrativo, que rejeitou por irrecorribilidade o RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO por si interposto do despacho do Ex.mo Sr. GENERAL CHEFE DO ESTADO MAIOR DO EXÉRCITO, formulando as seguintes conclusões: a) o douto acórdão recorrido não aprecia e não conhece as invocadas nulidades do despacho de 26 de Junho de 2001, por vício de violação de lei;

b) o douto acórdão recorrido basta-se em entender que se está perante um acto confirmativo e, por isso, insusceptível de recurso;

c) com o devido respeito, que é muito, o recorrente entende que um acto confirmativo de um acto não definitivo é um acto definitivo, mas o acto meramente confirmativo de um acto definitivo é um acto não definitivo, razão pela qual só este é que é insusceptível de recurso contencioso;

d) mas mesmo que estejamos perante um acto meramente confirmativo, levanta-se desde logo a questão, quer do acto de 26 de Junho de 2001, quer do acto de 21 de Outubro de 1997, estarem feridos de nulidade insanável por vício de violação das Portarias n.º 619/73, de 12 de Setembro (pontos 2 a 4), n.º 94/76, de 24 de Fevereiro (ponto 4) e n.º 162/76, de 24 de Março (pontos 2 e 6, al. a),) do Decreto Lei 210/73, de 9 de Maio (art. 1º, n.º 1) da Determinação 8 publicada na Ordem do Exército n.º 10, e por via destas violações, o art. 13º da CRP;

e) o acto nulo, que nega a reconstituição da carreira do militar recorrente, é totalmente ineficaz ab initio e não produz qualquer efeito, podendo ser impugnado a todo o tempo, por força dos n.ºs 1 e 2 do art. 134º do CPA;

f) por isso não releva se o acto de que se recorreu é ou não meramente confirmativo, pois ele continuo nulo por ofender o conteúdo essencial de direitos fundamentais, como estatui a alínea d) do n.º 2 do art. 133º do CPA.

g) as questões invocadas pelo recorrente deveriam ser apreciadas e conhecidas e não podia o Venerando colectivo de juízes deixar de se pronunciar sobre elas;

h) mesmo que se entende que é o acto confirmado de 21 de Outubro de 1997 que efectivamente lesa os direitos e interesses legalmente protegidos, ainda assim, por o acto de 26 de Junho de 2001 conformar a lesão, deve ser anulado tendo em conta os princípio da legalidade, da economia processual e da celeridade processual;

i) a omissão de conhecer das questões invocadas pelo recorrente constitui nulidade que o Venerando colectivo de juízes não poderia deixar de se pronunciar.

Não foram produzidas contra-alegações.

O Tribunal recorrido prenunciou-se sobre a alegada omissão de pronúncia considerando que tal não ocorreu: ”Julgada procedente a questão prévia – ser o acto recorrido irrecorrível – não tinha o Tribunal nem podia debruçar-se sobre o mérito do recurso analisando os vícios imputados ao acto”.

Neste Supremo Tribunal o Ex.mo Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. Por um lado, é manifesto que o acto recorrido é meramente confirmativo. Por outro lado, os vícios invocados pelo recorrente (violação do princípio da igualdade) não são, neste caso, geradores de nulidade. “Os direitos fundamentais – diz aquele Magistrado - que nos termos do art. 133º, 2 al. d) do CPA implicam a nulidade do acto administrativo por ofensa ao seu conteúdo essencial são apenas os direitos liberdades e garantias enunciados no título segundo da Constituição e os direitos de natureza análoga, mas já não os “direitos económicos, sociais e culturais”.

Colhidos os vistos legais foram os autos submetidos à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

O Acórdão recorrido deu como assente a seguinte matéria de facto:

a) o recorrente foi promovido ao posto de 1º Sargento com a antiguidade reportada a 1-1-70;

b) o recorrente em 7-4-77, por ter sido julgado incapaz para o serviço activo, passou à situação de reforma ordinária;

c) por ter sido qualificado como DFA, por despacho do GEN CEME de 7-9-78 e ter sido considerado apto para o serviço activo em regime que dispense a plena validez, o recorrente optou por este, apresentando-se na CR/RMSul em 16-7-80;

d) transitou para a reforma extraordinária a seu pedido em 16-5-809;

e) em 14-7-97, o recorrente solicitou ao CEME a reconstituição da sua carreira;

f) este requerimento foi indeferido por despacho do General Ajudante General, por delegação do CEME, em 21-10-97.

g) em 5-12-97, novamente o recorrente solicitou a reconstituição da sua carreira;

h) nesse requerimento em 28-2-98, foi exarado o seguinte despacho: Arquive-se nos termos do n.º 2 do art. 9º do C.P.Adm.”

i) em 5-7-99, o recorrente insiste, formulando o mesmo pedido.

j) por despacho de 8-12-99 o CEME, também este requerimento foi indeferido, por não terem sido apresentados novos elementos factuais relativamente aos anteriores requerimentos;

l) em 8-5-2001, mais uma vez o recorrente requer a reconstituição da sua carreira;

m) por despacho de 26-6-2001 do CEME esse requerimento é indeferido porquanto “d. Face a sua antiguidade no posto de ISAR (1Jan70), competia-lhe a nomeação por antiguidade para o 6º CPOSA, que decorreu no período de 8ABR80 a 26SET80, em igualdade de condições com os restantes militares não DFA. e) Porém o militar nunca poderia ter sido nomeado para a frequência do 6º CPSA, por a tal se opor o normativo da al. c) do art. 31º do Dec.Lei 920/76 de 31 de DEZ, uma vez que iria completar 47 anos de idade (15NOV80), no ano em que lhe competia a nomeação”.

Julgamos ainda relevante a seguinte matéria de facto:

n) transcreve-se o teor (parcial) desse despacho de 21-10-1997, que indeferiu, pela primeira vez, a pretensão do ora recorrente: “(…) Considerando que o ISAR A..., cuja antiguidade é de 1-1-70, lhe competia a nomeação para o 6º Curso de Promoção ao Posto de Sargento-Ajudante (CPSA), que terminou em Set80, em igualdade de condições com os restantes militares não DFA da Arma de Cavalaria. Considerando que o militar que atingisse até 31 DEZ do ano de ingresso no curso, 47 anos de idade não poderia ser nomeado para a frequência deste, nos termos da alínea c) do art. 31 do Dec. Lei 920/76, de 31DEZ, (…) indefiro o requerimento do 1SAR CAV A..., no qual questiona a sua não nomeação para o CPSA e a consequente promoção ao posto imediato”.

2.2. Matéria de direito

O Tribunal Central Administrativo rejeitou o recurso por entender que o acto recorrido (o acto de 26-6-2001) não era lesivo, por ser meramente confirmativo do acto de 21-10-97.

No recurso para este Supremo Tribunal, o recorrente põe em causa a decisão, por entender que, tendo imputado ao acto recorrido o vício de nulidade, não procede a excepção da irrecorribilidade. Imputa à decisão recorrida, ainda, o vício de omissão de pronúncia por não se ter debruçado sobre as questões invocadas pelo recorrente quanto à nulidade do despacho recorrido “por ofensa do conteúdo essencial de direitos fundamentais”.

Vejamos as duas questões levantadas no recurso: (i) saber se ocorreu o vício de omissão de pronúncia; (ii) e se foram arguidos vícios susceptíveis de gerar a nulidade do acto.

Julgamos, em primeiro lugar, que não há omissão de pronúncia, uma vez que o Tribunal recorrido julgou ser irrelevante para o julgamento da questão prévia (confirmatividade do acto recorrido) a natureza do vício imputado ao acto. E se é certo que este julgamento pode estar errado, se o estiver, o vício é erro de julgamento e não omissão de pronúncia. Assim, e sem necessidade de mais desenvolvimentos (até porque essa mesma questão será apreciada como “erro de julgamento”), improcede a arguida nulidade por omissão de pronúncia.

Vejamos a segunda questão.

Sobre a identidade do despacho recorrido (confirmativo) e o anterior despacho (confirmado) julgamos que não há qualquer dúvida legítima. A decisão é idêntica (indeferimento de idêntica pretensão) e a razão desse indeferimento foi, em ambos os casos, o facto de completar 47 anos de idade, no ano de 1980, situação que impedia a frequência do Curso de Promoção a Sargentos-Ajudantes – cfr. alíneas f), m) e n) da matéria de facto.

Neste ponto, nada há a censurar ao Acórdão do Tribunal Central Administrativo.

Contudo, a questão da irrecorribilidade dos actos confirmativos ganha contornos diferentes, em caso de nulidade do acto confirmado. A confirmatividade dos actos é geradora da irrecorribilidade face à consolidação dos actos administrativos, de que se não recorreu tempestivamente. É o “caso decidido” e a estabilização da ordem jurídica administrativa que justificam estruturalmente que um acto posterior, de idêntico conteúdo e com a mesma fundamentação seja irrecorrível. Porém se o acto confirmado é nulo, o mesmo não merece qualquer protecção. Ele não faz caso decidido. Daí que, não haja – para efeitos de irrecorribilidade – confirmatividade de actos nulos. Tal decorre do regime da nulidade dos actos, que não produzem quaisquer efeitos, independentemente da declaração da sua nulidade, a qual pode ser invocada a todo o tempo e não é susceptível de ratificação, reforma ou conversão - art. 134º e 137º do C. P. Adm. - cfr. neste sentido os Acórdãos deste Supremo Tribunal de 16-5-91 e 3-6-97, proferidos nos recursos 16.393 e 41.587.

Deste modo, para que o Acórdão pudesse apreciar a confirmatividade de um acto posterior de fundamentação e conteúdo idêntico a um acto anterior, não poderia desvalorizar a natureza do vício imputado ao acto. Ao decidir de modo contrário, a decisão do Tribunal Central Administrativo não pode manter-se, impondo-se assim, apreciar se os vícios imputados ao acto são geradores de nulidade ou de mera anulabilidade – uma vez que, só nesta última hipótese, o acto confirmativo é irrecorrível.

Vejamos esta questão.

O recorrente não fez um recorte muito preciso do vício gerador de nulidade. Na petição inicial (art. 31º) depois de enumerar as diversas disposições legais que entendia violadas pelo acto impugnado concluiu que o mesmo sofria de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos, sendo anulável. Apesar disso, no final da petição inicial, pedia que o despacho recorrido “seja declarado nulo ou anulado”. Porém, nas suas alegações finais pedia apenas, que o acto fosse anulado. Somente ao ser notificado, nos termos do art. 54º da LPTA, para se pronunciar sobre questão da confirmatividade do acto do recorrido, é que veio levantar a questão da nulidade do acto confirmado, alegando que um acto nulo não se consolida na ordem jurídica. Sobre a génese dessa nulidade alegava então e apenas que o acto afectava “direitos ou interesses legalmente protegidos do recorrente”. Nas alegações do recurso para este Supremo Tribunal o recorte da nulidade do acto recorrido ganha contornos mais nítidos:

“a não reconstituição da carreira militar é um acto que ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental, nos termos da alínea d) do n.º 2 do art. 133º do CPA” (ponto 10 das alegações); “não mantendo o recorrente na lista de antiguidade e não o nomeando para o 5º curso de Promoção a Sargento-ajudante … houve violação do princípio da igualdade” ( cfr. ponto 13º das alegações).

Assim, o recorrente entende que ao imputar ao acto recorrido os vícios de violação de lei que implicam que a sua carreira militar não seja legalmente reconstituída, tais vícios são geradores de nulidade, por violação do princípio da igualdade.

Não tem razão, como vamos ver.

A nulidade em direito administrativo é especial e deve ser prevista na lei – art. 135º do CPA, parte final. O direito do militar a uma progressão na carreira – em si mesmo - não é um direito fundamental para efeitos do art. 133º, 2, d) do CPA. Assim, não tendo sido invocada a violação de qualquer disposição legal que concretamente previsse a nulidade, não podemos invocar “o conteúdo essencial” do direito à progressão na carreira militar como sendo um bem jurídico, cuja lesão gere nulidade. Os direitos fundamentais a que se refere o art. 133º, 2, d) do CPA englobam os direitos liberdades e garantias e outros direitos análogos, não englobando, assim, as regras sobre a progressão da carreira militar.

A invocada violação do princípio da igualdade, no presente caso, também não é geradora de nulidade. O recorrente reporta este vício à desigual progressão na carreira militar, ou seja, a desigualdade existe por não terem cumpridas as regras legais sobre a sua progressão e é por isso que entende violado o art. 13º da CRP. Na alínea d) das suas alegações, quanto a este ponto, o recorrente diz: “d) mas mesmo que estejamos perante um acto meramente confirmativo, levanta-se desde logo a questão, quer do acto de 26 de Junho de 2001, quer do acto de 21 de Outubro de 1997, estarem feridos de nulidade insanável por vício de violação das Portarias n.º 619/73, de 12 de Setembro (pontos 2 a 4), n.º 94/76, de 24 de Fevereiro (ponto 4) e n.º 162/76, de 24 de Março (pontos 2 e 6, al. a),) do Decreto Lei 210/73, de 9 de Maio (art. 1º, n.º 1) da Determinação 8 publicada na Ordem do Exército n.º 10, e por via destas violações, o art. 13º da CRP”.

Assim, embora o recorrente invoque o “nomen juris” (principio da igualdade) o certo é que, em concreto, recorta apenas o vício de “violação de lei”, concretizado nos dispositivos que entende violados. A invocação da violação do princípio da igualdade, nestas condições, não se reconduz à ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental. Neste sentido podemos ver o Acórdão deste Supremo Tribunal de 13-1-94 (recurso 032425), onde estava em causa o direito aos vencimentos de um militar: “Os direitos fundamentais que, nos termos dos artigos 133, n. 2, alínea d), e 134 do Código do Procedimento Administrativo, implicam a nulidade do acto administrativo que ofenda o seu conteúdo essencial são apenas os "direitos, liberdades e garantias" e direitos de natureza análoga, excluindo os "direitos económicos, sociais e culturais".

Por outro lado, e apesar do direito à igualdade ser, sem qualquer dúvida um direito fundamental, não o é em todas as usas dimensões. Nos direitos fundamentais, segundo VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição de 1976, pág. 96-, há que distinguir (i) as normas que visam directamente garantir as posições subjectivas, que têm como finalidade principal a protecção ou a promoção da dignidade humana, (ii) daquelas outras normas e institutos que explicitam em primeira linha princípios de conformação económica, social ou política da comunidade estadual. Segundo o mesmo autor, os princípios constitucionais da legalidade e da imparcialidade da Administração, e em certas dimensões do princípio da proporcionalidade ou até do princípio da igualdade, visto em geral como proibição do arbítrio, não constituem em si, nem nas suas refracções directas princípios fundamentais – ob. cit. pág. 96.

O acto confirmado, como acima dissemos, baseou-se no facto do recorrente fazer 47 anos em 1980, e de, por isso, não poder admitir-se a sua frequência no 6º Curso de Promoção a Sargentos-ajudantes. Mesmo que não seja assim e que a reconstituição da carreira do militar do recorrente devesse ser apreciada em função da sua admissão ao 5º Curso de Promoção e não relativamente ao 6º Curso – como defende o recorrente – a desigualdade invocada não se fundamenta na afronta a qualquer do índices discriminatórios constitucionalmente proibidos (v.g. os do art. 13º da CRP), sendo (quando muito) reconduzida à violação da igualdade vista, em geral, como proibição do arbítrio.

Deste modo, entendemos que não foi invocado, nem se vislumbra qualquer vício do acto que, a proceder, seja gerador de nulidade do acto confirmado, pelo que, improcedem as conclusões do recorrente nesta parte.

Improcedem, assim, todas as conclusões do recurso.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente. Taxa de justiça: 350 €. Procuradoria: 50 %.

Lisboa, 15 de Fevereiro de 2005. – São Pedro (relator) – Fernanda Xavier – João Belchior.