01273/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Apesar de o fornecimento objecto do concurso ter sido já integralmente executado, não deve decretar-se a extinção da instância por inutilidade ou impossibilidade da lide no recurso contencioso do acto de exclusão de um dos concorrentes, podendo o mesmo prosseguir para satisfação de um interesse relevante na eliminação do, embora secundário ou residual, como a obtenção de indemnização.

II- As normas dos arts. 100° e segs. do CPA aplicam-se mesmo aos procedimentos especiais, como os concursos regulados no DL n° 24/2 de 25.2.

III- Preterida a audiência prévia, a subsequente intervenção da interessada na fase impugnatória (reclamação e recurso hierárquico) não sana a irregularidade cometida nem faz as vezes da sua participação no processo de tomada de decisão de 1° grau.

IV- Não pode aproveitar-se o acto praticado nessas condições com fundamento em que a decisão a tomar na sequência da anulação e da subsequente intervenção do particular seria a mesma, pois não basta a mera probabilidade de isso acontecer, exigindo-se antes que o tribunal se convença, para recusar a anulação, de que isso aconteceria inevitavelmente.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 2 Subsecção:

-I-

O IFADAP - INSTITUTO DE FINANCIAMENTO E APOIO AO DESENVOLVIMENTO DA AGRICULTURA E PESCAS recorre da sentença do T.A.F. de Lisboa que anulou, por vício de forma resultante de preterição da audiência prévia prevista no artº 100º do CPA, a decisão do seu Conselho de Administração, de 27.1.94, que indeferiu o recurso hierárquico apresentado pela recorrida A... , assim mantendo a decisão da comissão de análise que a excluiu do concurso para o fornecimento do sistema de gestão dos regulamentos CEE 355/77, 866/90 e 867/90.

Nas suas alegações, o recorrente enuncia as seguintes conclusões:

“1ª O contrato de fornecimento foi assinado em 30 de Junho de 1994, entre o IFADAP e a adjudicatária ... e já foi integral e pontualmente cumprido, pelo que a decisão anulatória ora recorrida já não vai a tempo de evitar os efeitos jurídicos do acto, sendo, por isso, inútil e ineficaz para a A

2ª Neste contexto, nenhum sentido fará notificar agora a A... para se pronunciar sobre o sentido provável da decisão, para que esta possa carrear novos elementos, visando a obrigar o IFADAP a proceder a nova ponderação e à prática de acto de conteúdo diferente, devendo, pelo contrário, reconhecer-se a inutilidade superveniente da presente lide e determinar-se a extinção da instância, haja em vista o disposto nos arts. 287°, al. e); 493º, n.º 2 e 494º, todos do CPCIVIL, aplicáveis por força do disposto no art. 1º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (LPTA), aprovada pelo Decreto-Lei n.º 267/85 de 16 de Julho

3ª Tanto na sua reclamação de 21 de Dezembro de 1993, como no seu recurso hierárquico de 31 de Dezembro de 1993, a A... teve a oportunidade de se pronunciar contra a posição expressa pela Comissão de Análise (no sentido de se excluir a A... do concurso) e teve a oportunidade de, designadamente, levar ao processo novos elementos, visando a convencer o IFADAP a proceder a nova ponderação e à prática de acto de conteúdo diferente do proposto pela Comissão de Análise, tudo a coberto do disposto no DL 24/92.

4ª Foi só depois desta intervenção da A... que o Conselho de Administração do IFADAP proferiu decisão sobre o recurso hierárquico, que negou provimento ao recurso hierárquico da A... , pelo que o direito à informação e à defesa da A... foi perfeitamente assegurado pelo D.L. 24/92, sem necessidade de aplicação supletiva do art. 100º do CPA.

5ª O Dec. Lei n° 24/92, de 25/2, foi publicado depois do CPA, sendo de presumir, por força do disposto no n° 3 do art. 9° do CCIVIL, que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, não perdendo nunca de vista que o sistema jurídico é um todo harmónico.

6ª As normas do Dec. Lei n° 24/92, sendo excepcionais não ofendem o conjunto do sistema em que se integram, designadamente as normas do CPA, antes regulam exaustivamente o sector restrito de alguns concursos públicos que tem uma configuração especial, que justificou a publicação daquele Decreto-Lei.

7ª De acordo com o sistema instituído pelo DL 24/92, a A... tinha duas alternativas: ou acatar a proposta da comissão de análise ou discordar dela, verificando-se, no primeiro caso (acatamento), uma falta de audição prévia sem consequências negativas, porquanto a empresa concordava com os fundamentos da sua exclusão e, no segundo caso (que se verificou efectivamente), o diploma previa os direitos (aliás exercidos) à reclamação, primeiro, e ao recurso hierárquico, depois, para, com toda amplitude de meios, a A... apresentar as razões pelas quais, em seu entender, não deveria ser excluída do concurso e deveria, até, ganhá-lo.

8ª A Sentença recorrida violou o disposto nos arts. 287°, al. e), 493°, n.°2 e 494°, todos do CPCIVIL, o disposto no Capitulo II Subsecções V, VI e VII do DL. n° 24/92, de 25/02, bem como o disposto no n° 3 do art. 9º do CC1VIL e procedeu a uma errada, por desnecessária, invocação dos arts. 100º e segs. do CPA”.

Não houve contra-alegações.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido do provimento do recurso.

O processo foi aos vistos legais, cumprindo agora decidir.

-II-

A sentença recorrida anulou o acto de exclusão da recorrida de um concurso por violação do preceituado no art. 100°, nº 1, do CPA.

O recorrente impugna a sentença estribando-se nos seguintes argumentos:

a) Tendo o contrato de fornecimento com o adjudicatário sido integralmente cumprido, a anulação contenciosa não faz sentido, devendo reconhecer-se a inutilidade superveniente da lide;

b) O art. 100° do CPA não tem aplicação, pois o concurso estava submetido à disciplina do Dec-Lei n° 24/92, de 25.2, que é lei especial posterior ao CPA e por conseguinte afasta a sua aplicação supletiva;

c) Quer na reclamação, quer no recurso hierárquico, a recorrida teve oportunidade de se manifestar contra a posição da comissão de análise do concurso e de carrear para o procedimento elementos novos, podendo levar o IFADAP a alterar decisão da mesma comissão.

Embora por razões diferentes, o Ministério Público também se pronuncia em favor da revogação da sentença. No seu entender, as alegações do recorrente improcedem, mas devia aproveitar-se o acto administrativo em causa, em vez de o anular, uma vez que o Conselho de Administração recorrido foi confrontado com os argumentos do recorrido e não aderiu aos mesmos; logo, se o acto fosse anulado e o procedimento retomado com a sua audiência prévia é manifesto que acabaria por praticar acto com igual conteúdo decisório.

Vejamos se procede alguma destas teses.

A ideia de declarar a inutilidade da lide, em substituição da anulação contenciosa, em virtude de o fornecimento a que o concurso respeitava se encontrar integralmente executado acha-se em contradição com a Jurisprudência que neste S.T.A. se foi consolidando, após uma fase de alguma oscilação.

Efectivamente, vem-se entendendo que o recurso contencioso pode prosseguir sempre que, apesar de já não ser possível obter o efeito natural ou típico da anulação (i.e., a reconstituição da situação que existiria se não fosse o acto impugnado) possa advir ao interessado outro tipo de vantagens. Sendo embora impossível a execução específica, a subsistência de um interesse relevante na eliminação do acto, ainda que secundário, não típico ou residual, pode justificar o prosseguimento do recurso contencioso, a beneficio da tutela efectiva — p. ex., com vista à execução que é feita através de um substitutivo (designadamente a indemnização em dinheiro), ou através do regresso do recorrente a uma posição jurídico-administrativa mais favorável - vide os Acs. de 28.9.00, proc.° nº 46.034, 19.12.01, proc.° n° 46.732, 15.5.02 (Pleno), proc.° n° 34.401, 29.5.02, proc. n° 47.745, 3.7.02 (Pleno), proc.° n° 28.775, 9.7.02,. proc.° n° 826/02, 26.9.02, proc.° 46.840, 24.10.02, proc.° n° 1347/02, e 31.10.02, proc.° n° 38.242 e 15.1.03, proc.° 48.162, 11.2.04, proc.° n°21.420, 23.6.04, proc.° n° 15 18/03 e 5.4.05, proc.° n° 289/04.

Neste entendimento, a inutilidade da lide constitui uma inutilidade da natureza jurídica, não tendo directamente a ver com o objecto ou a coisa que se pede ou em virtude da qual se litiga, pelo que só deve declarar-se a extinção da instância com tal fundamento quando for inteiramente seguro que o provimento do recurso em nada pode beneficiar o recorrente.

Ora, se bem que no caso dos autos esteja apenas em causa uma anulação com fundamento em violação de norma procedimental, que de acordo com Jurisprudência uniforme não abre direito a indemnização pelos prejuízos resultantes daquilo que em responsabilidade contratual se chama de interesse contratual positivo (danos emergentes, lucros cessantes) ainda assim o reconhecimento pelo tribunal da ilegalidade do acto pode ter interesse para efeitos de responsabilidade por outro tipo de danos, como sejam o reembolso de despesas realizadas com o próprio processo judicial (interesse contratual negativo).

Sendo assim, não pode afirmar-se com segurança que o prosseguimento dos autos é indiferente à luz do interesse do recorrente, pelo que não é de decretar a extinção da instância com fundamento na inutilidade ou impossibilidade superveniente da lide.

Improcede igualmente a tese da inaplicabilidade do art. 100° do CPA ao procedimento de concurso regulado pelas disposições especiais do Dec-Lei n° 24/92.

O propósito do legislador, ao conceber as normas como as dos arts. 100° e segs. terá sido justamente o contrário, o de atribuir aos particulares como que um direito subjectivo procedimental (v. Ac. deste S.T.A. de 17.1.02, proc.° n° 46.482) — e tanto assim que deixou claro, logo no artº 2°, n°6, que “as disposições do presente Código relativas à organização e à actividade administrativas são aplicáveis a todas as actuações da Administração Pública no domínio da gestão pública”.

É que, além do mais, essas normas representam a concretização em lei ordinária da directiva constitucional da “participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito”, constante do artº 267°, n°5.

Daí que os autores sejam concordes em considerar os preceitos dos arts. 100° e segs. do CPA como “aplicáveis a todos os procedimentos administrativos, mesmo os especiais” – cf. ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, Código do Procedimento Administrativo Comentado, Vol I, p. 523.

A submissão do procedimento de concurso às regras do Dec-Lei n° 24/92 não é, por isso, incompatível com o cumprimento da norma daquele art. 100°, n° 1.

Melhor sorte não merece o argumento de que a tomada de posição da interessada na reclamação da sua exclusão, e posteriormente no recurso hierárquico, assegurou a sua realização, ou sanou a respectiva falta.

Efectivamente, o que o legislador teve em vista foi associar o interessado à tomada da decisão primária. Antes de o procedimento de primeiro grau entrar na fase final de decisão, regulada nos arts. 106º do CPA, a lei enxertou entre esta e a fase de instrução a audiência dos interessados, também designada por audiência “prévia” (prévia à tomada de decisão). A subsequente intervenção do interessado, ao reclamar ou recorrer hierarquicamente, não pode fazer as vezes da sua participação a tempo de evitar que contra ele seja decidida alguma coisa, nem de apagar ou descaracterizar a ilegalidade cometida. Dentro desta lógica, vem sendo decidido neste S.T.A. que nessas fases subsequentes (de 2° grau) não há lugar a (nova) audiência do particular (v. Acs. de 3.5.01, proc.° n° 47.283, 5.6.02, proc.° n° 156/02, e .11.11.04, proc.° n° 46.414).

Não pode, também concordar-se com o Ministério Público quando, aceitando esta posição, defende que a anulação devia deixar de ser decretada, ao abrigo do princípio do aproveitamento do acto.

A ideia de que a entidade recorrida, se indeferiu o recurso hierárquico, iria por certo recusar relevo às razões ou elementos de apreciação que o recorrido iria agora trazer ao procedimento, na sequência da anulação contencioso, levando à mesma solução decisória, assenta numa simples prognose daquilo que seria provável que iria acontecer.

Mas são bem mais exigentes os condicionalismos em que este S.TA. vem aceitando que funcione, nestas hipóteses, o aproveitamento do acto. Não basta uma mera probabilidade da repetição do acto no mesmo sentido; impõe-se que o tribunal se certifique que ela se impunha com carácter de “absoluta inevitabilidade”, fosse “a única concreta e legalmente possível”, que o novo acto “teria forçosamente conteúdo decisório idêntico ao do anterior” - c.f., p. ex., os Acs. de 13.2.02, proc.° n° 46.679 e 19.2.03, proc.° n° 123/03.

No caso presente, tal certeza não pode dar-se como adquirida, pois o simples facto de a argumentação da recorrida não ter sido acolhida no recurso hierárquico não autoriza a concluir que esse seria o resultado inelutável da nova apreciação a fazer na sequência da intervenção procedimental da mesma - que bem poderia ter um conteúdo diferente da anteriormente expressa no recurso hierárquico, como diferentes poderiam ser, nesta fase, as pessoas que viessem a informar e emitir parecer no processo e a proferir decisão.

Improcede, deste modo, a totalidade das críticas dirigidas à sentença.

Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Sem custas.

Lisboa, 26 de Setembro de 2006. - António Samagaio (relator) - Políbio Henriques - Rosendo José.