048317 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Só existe a execução de caso julgado quando for o mesmo o facto jurídico de que procedem as decisões em confronto.

II- O pedido de encerramento de um posto de medicamento, implica a revogação do acto que autorizara a sua abertura.

III- Este pedido, baseado na ilegalidade (erro nos pressupostos de facto) da autorização deveria, por via contenciosa ter sido formulado no prazo do recurso contencioso, ou, por via administrativa, a tempo de poder ser respeitado o prazo de um ano decorrente do artº 141º do CPA.

IV- Formulado tal pedido, para além de tal prazo, estando esgotado, já, o poder revogatório da Administração, afastado estava já o dever legal de decisão em tal matéria.

Acordam em conferência na 1ª Secção do STA:

Oportunamente, e no TAC/C, A... interpôs recurso contencioso de anulação do indeferimento tácito pelo INFARMED da sua pretensão ao encerramento do posto de medicamentos sito em ..., Nelas, averbado no alvará da farmácia da Misericórdia, sita em Santar, com fundamento na circunstância de o licenciamento datado de 27-5-94, pressupor uma distância superior a 5km de qualquer farmácia da região, conforme a certificação, na ocasião da Câmara Municipal de Nelas, sendo certo que a mesma autarquia veio, posteriormente a certificar que aquele posto de medicamentos se situa, efectivamente, a distância ligeiramente inferior em relação a duas farmácias, sendo uma localizada em Santar e outra em Canas de Senhorim.

O recurso seguiu os seus regulares e ulteriores termos, vindo, inicialmente, a ser rejeitado, por sentença de 22-4-96 (fls. 56-62), decisão que veio a ser revogada pelo acórdão proferido no STA em 24-3-99 (fls. 98 a 105).

Baixando os autos veio a ser citada a recorrida particular ... que apresentou contestação e veio interpor recurso para o Pleno por oposição de julgados, vindo este recurso a ser julgado findo, por acórdão de 15-3-01 (fls.262 e ss.).

Na sequência e volvidos os autos à 1ª instância, vem aí a ser proferida nova sentença, em 31-5-01, a fls. 271 e ss., também com rejeição do recurso contencioso, mas desta vez, aceitando a questão prévia suscitada pelo MºPº, declarou-se a inexistência do dever legal de decidir, pressuposto da existência de acto tácito impugnável, na consideração em que volvendo-se a pretensão na revogação de um acto ilegal, por erro nos respectivos pressupostos de facto, a mesma foi apresentada para além de um ano, estando, assim esgotado o mais dilatado prazo do recurso contencioso e do próprio exercício do poder revogatório da Administração, nos termos do art. 141º do CPA e ainda porque a pretensão é dirigida ao exercício pela Administração de um poder discricionário, situação em que o silencia não gera acto tácito.

Desta decisão vem novo agravo, suscitando-se nas conclusões da respectiva minuta as seguintes questões:

- Da violação de lei, na medida em que se confunde a existência de vícios do acto que autorizou a abertura do posto de medicamento, com o indeferimento do pedido do seu encerramento.

- Da violação do caso julgado, ao reiterar-se, contra o decido pelo STA, a não formação de acto tácito, por inexistência do dever legal de decisão.

A autoridade recorrida, bem como a recorrida particular pugnam pela confirmação do julgado.

Neste STA, o EMMP emitiu parecer no sentido do provimento do recurso.

Nos termos do p. no art. 713º/6 do CPC, dá-se, aqui, por reproduzido o julgamento da matéria de facto realizado no tribunal recorrido.

Resumindo e em esquema, poderemos dizer que, em 3-7-95 foi pedido o encerramento de um posto de medicamentos, cuja abertura fora autorizada, por acto de 27-5-94.

O fundamento invocado foi a rectificação comunicada pela CM Nelas, em 19-6-95, no sentido de em três situações, ser inferior a 5Km a distância do posto de medicamentos autorizado a três farmácias, em contrário do que a mesma câmara havia informado, em 5-5-94 no procedimento onde a autorização de abertura foi proferida.

Sobre tal pedido de encerramento não houve decisão, pelo que considerando uma situação de indeferimento tácito, a recorrente ... interpôs o presente recurso contencioso.

Com vista à apreciação da excepção do caso julgado, importa realçar que a rejeição do recurso contencioso determinada na sentença de 22-4-96 se fundou, apenas no facto de a pretensão de encerramento ter sido dirigida a um órgão incompetente da pessoa colectiva: o pedido foi dirigido ao presidente do órgão, quando a competência que se pretendia ver exercitada este competia.

No acórdão de 24-3-99, foi afastado este entendimento, afirmando-se a competência legal do CA do Infarmed para o conhecimento da formulada pretensão, não obstante o pedido ter sido dirigido ao seu presidente.

No mesmo aresto, porém e com fundamento da al. b) do art. 110º da LPTA, também se arredou o possível fundamento de rejeição, nos termos do art. 9º/2 do CPA, referindo que a indeferida pretensão formulada pela ora recorrente e outros (fls. 15-20), antes da prolacção da autorização de abertura do posto de medicamentos tem natureza jurídica diferente da do pedido de encerramento apresentado já depois de concedida autorização de abertura do posto de que se pretendia, agora, o encerramento.

Na sentença de 31-5-01, ora em apreciação, foi proferida nova decisão de rejeição do recurso contencioso, desta vez, com base nas seguintes considerações:

- A fundamentação do pedido de encerramento reside na existência de erro de pressupostos de facto na decisão de autorização de abertura e funcionamento, ou seja, na pretensão da sua revogação, por ilegalidade, aliás verificada.

- Só que o pedido foi apresentado quando já se encontrava esgotado o prazo p. no art. 141º do CPA., e o poder rescisório administrativo que se pretendia ver exercido.

- Por outro lado, sendo o poder de revogação de acto exercido no uso de poder discricionário, não tem a autoridade a quem o pedido é dirigido, dever legal de decisão.

Ora do confronto das decisões judiciais e respectivos fundamentos, ressalvada a divergência de sentido da decisão, em si, é também evidente a divergência do fundamento jurídico adoptado.

Como é sabido, o caso julgado, nos termos do p. no art.498º do CPC ocorre quando se propõe uma acção idêntica a outra quanto as sujeitos, ao pedido e à causa de pedir.

O caso julgado formal, nos termos do art. 672º CPC, haverá de ser apreciado à luz do primeiro citado preceito adjectivo, ou seja, para se determinar se existe (ou não) caso julgado, para além das decisões em si, haverá que confrontar os fundamentos de uma e outra das decisões, ou seja, do facto jurídico de que ambas procedem.

Ora, na situação concreta, embora no acórdão deste STA se haja concluído pela existência de dever legal de decidir, revogando-se em tal conformidade a decisão da primeira instância, na parte que ora interessa confrontar, foi na afirmação da falta de identidade jurídica, para os efeitos do p. no art. 9º do CPA entre a exposição prévia formulada no procedimento visando obstar à prolacção do acto de autorização/licenciamento e a formulação posterior de pedido de encerramento do estabelecimento licenciado.

Na sentença ora em apreciação conclui-se pela rejeição do recurso, também por verificada inexistência de dever legal de decidir, mas agora na medida em que o pedido de encerramento se resolve num pedido de revogação de um anterior acto administrativo, ferido de ilegalidade geradora da sua anulabilidade.

Nesta perspectiva a inexistência de dever legal de decidir é fundada em duas razões:

- Esgotamento temporal do poder revogatório, por já haver decorrido o prazo legal do art. 141º do CPA.

- Natureza do poder de revogação, que se entende exercitável no uso de poder discricionário.

Ora, deste confronto dos fundamentos das duas decisões, torna-se evidente a diferença dos respectivos fundamentos, ou seja, dos factos jurídicos de onde procedem, ou dito de outro modo, cum grano salis, da respectiva causa de pedir, pelo que não ocorre ofensa de caso julgado.

Quanto ao fundamentos da decisão:

Poder-se-á afirmar que, pelo menos na aparência, a pedida decisão de encerramento do posto de medicamentos seja exercida no uso de uma competência legal diferente daquela que foi exercida para o licenciamento.

Porém, ambas as competências decorrem da aplicação da mesma norma (art. 42º do DL 48547), o que já não abona em favor da tese defendida pela ora agravante, com apoio, aliás, do EMMP.

Depois e mais decisivamente, o pedido de encerramento do posto de medicamentos, importando a evidente revogação, no mínimo, implícita do acto de autorização, não se baseia em qualquer facto jurídico superveniente.

A distância real entre o posto de medicamentos e as farmácias localizadas na região é e sempre será a mesma, independente da medida ou critério usado para a sua avaliação, variando apenas a sua percepção.

Assim, a ser correcta a medição de 19-5-95, é evidentemente incorrecta a medição de 5-5-94, em que se fundamentou o acto de autorização que se pretende ver substituído por outro de sinal contrário, ou, dito de outro modo, revogado., estaremos em face da existência de um erro nos pressupostos de facto do acto de autorização cujos efeitos se pretendem fazer cessar, não pela ocorrência de qualquer facto superveniente, mas sim por erro na percepção da realidade relevante para a sua prática.

Na situação em exame, que, adiantamos, se nos afigura bem classificada na sentença ora recorrida, só por um exercício hábil, é certo, de mero conceptualismo é que se poderia afirmar a diferença do pedido de encerramento do posto de medicamentos em relação a um pedido de revogação do acto de autorização do seu funcionamento, quando o fundamento da primeira pretensão é, precisamente, a existência de um erro de direito, por erro nos respectivos pressupostos de facto e, como tal, gerador da mera anulabilidade do acto praticado.

A existência/ verificação de tal erro, poderia da parte da ora recorrente fundar a oportuna interposição de recurso contencioso do acto “viciado”, tanto mais que, atento o teor da sua reclamação/ exposição de fls. 15 e ss. e documento de fls. 22, até antes da prolação do acto de 27-5-94 tinha consciência de tal eventual erro.

Esgotado o prazo de interposição de recurso contencioso, mas durante o prazo de um ano, por via administrativa, poderia, ainda solicitar a sua revogação, nos termos do prolacção 141º do CPA.

Acontecendo, porém que a sua pretensão foi apresentada quando já havia decorrido o prazo para a Administração poder revogar o seu anterior acto, com fundamento na respectiva ilegalidade, nos termos do art. 141º do CPA, o silêncio da Administração, não poderá fundamentar a verificação de um indeferimento tácito contenciosamente recorrível, pelas razões explicitadas na decisão ora recorrida:

_ Fundamentalmente, porque já estava esgotado o poder revogatório, o que, no dizer expressivo dos autores citados a pgs. 905 do CPA anotado de Santos Botelho, Pires Esteves e Cândido Pinho – 5ª edição, passou a existir uma que se pode designar como incompetência ratione temporis para o exercício do inviamente solicitado poder administrativo revogatório do acto autorizativo, o que afasta a existência de dever (rectius, poder) legal de decidir.

Ora a sentença recorrida foi elaborada em conformidade com as considerações ora tecidas, não nos merecendo, por isso, qualquer censura.

Pelas razões expostas, acorda-se em negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em € 400, sendo a procuradoria de metade.

Lisboa, 9 de Dezembro de 2004. – João Cordeiro (relator) – Azevedo Moreira – Adérito Santos.