IIIO DIREITO
São as conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, que delimitam o objeto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso (cfr. artigos 412.º, n.º 1, e 417.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010, [2]www.dgsi.pt/jstj), sem prejuízo da apreciação das questões que são de conhecimento oficioso.
As conclusões de recurso devem expressar-se através de proposições sintéticas que emanam do que se expôs e considerou ao longo das alegações e nessas proposições devem estar manifestadas, de forma clara, as razões (de facto e de direito) da discordância do recorrente relativamente à decisão recorrida, a indicação especificada dos fundamentos do recurso.
A exigência legal significa que o recorrente deve fazer uma síntese da substância da fundamentação do recurso para que o tribunal ad quem possa, facilmente, aperceber-se e apreender o que é essencial e não se disperse na apreciação do que é acessório, supérfluo ou inútil na economia da motivação.
Os recorrentes não satisfizeram essa exigência, não fizeram o esforço de síntese que se lhes impunha. E se isso é particularmente evidente nas “conclusões” do recurso do recorrente F…, também as 72 “conclusões” do recurso dos recorrentes D… e E… são, manifestamente, excessivas.
Mas, mais que facilitar a tarefa do tribunal de recurso, as exigências legalmente impostas para as conclusões “estão predeterminadas à finalidade de prevenir o uso injustificado do recurso, pela identificação, precisa, dos pontos de discordância e das razões da discordância, e assim delimitando o objeto do recurso e os termos da cognição do tribunal de recurso, tudo na perspetiva do uso racional e justificado do meio e não como procedimento dilatório”, visando ainda aquelas imposições “permitir a fluidez da decisão do recurso, contribuindo para a celeridade do processo penal na realização dos fins de interesse público a que está determinado” (Acórdão do STJ, de 20.09.2006, acessível em www.dgsi.pt; Cons. Henriques Gaspar).
Ora, não é difícil a identificação das questões que os recorrentes pretendem ver apreciadas pelo tribunal de recurso e daí não se ter feito uso da faculdade prevista no n.º 3 do artigo 417.º do Cód. Proc. Penal.
Os recorrentes impugnam a decisão em matéria de facto e em matéria de direito.
Embora o Ministério Público, na sua resposta, se refira ao erro notório na apreciação da prova, não vislumbramos que algum dos recorrentes tenha invocado tal vício decisório.
É bem sabido que uma das vias de impugnação da decisão sobre matéria de facto é a invocação dos vícios da sentença enunciados nas três alíneas do n.º 2 do artigo 410.º do Cód. Proc. Penal, com a possibilidade de sindicar as anomalias ou disfunções emergentes do texto da decisão.
É uma impugnação de âmbito restrito, desde logo, porque tem de cingir-se ao texto da decisão recorrida.
A verificação de algum dos vícios decisórios dá lugar ao reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do art.º 426.º, n.º 1, ou, sendo requerida a renovação da prova e havendo razões para crer que ela permitirá evitar o reenvio, serão supridos no tribunal de recurso (art.º 430.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal).
Nada disto é pedido pelos recorrentes, que nem sequer invocam a disposição legal que prevê tais vícios.
Em boa verdade, os recorrentes (todos eles) limitam-se a invocar o erro de julgamento em matéria de facto, pois consideram que o tribunal fez uma incorreta apreciação e uma má avaliação (“avaliação parcial e deturpada”, dizem os recorrentes D… e E…) da prova.
Em matéria de direito, os recorrentes discordam do enquadramento jurídico-penal feito na primeira instância dos factos considerados provados por entenderem que não se verifica um dos elementos objetivos do tipo legal previsto no artigo 103.º do RGIT, qual seja, a obtenção de uma vantagem patrimonial ilegítima de montante superior a € 15.000,00, o que implicaria a inexistência do crime de fraude fiscal.
Além disso, os recorrentes D… e E… insurgem-se contra a medida das penas (parcelares e única), que consideram “injustas, por excessivas”.
Mas os recorrentes não se ficam pelo ataque à decisão condenatória na sua substância. Argúem nulidades que, a verificaram-se, são suscetíveis de afetar a validade, quer do julgamento, quer da sentença.
Os recorrentes D… e E… arguiram a nulidade do despacho proferido no decurso da audiência (na sessão realizada no dia 20.06.2014) que lhes indeferiu requerimento pedindo que fosse agendada nova data para a inquirição, por videoconferência da testemunha H…, residente na Suíça.
Por seu turno, o recorrente F… arguiu, não só a nulidade da sentença, mas também do inquérito e da instrução.
Podemos, então, enunciar como questões a apreciar e decidir (por esta ordem):
- -a nulidade do inquérito e da instrução;
- -a nulidade do despacho que indeferiu pedido de novo agendamento da inquirição, por videoconferência, da testemunha H…;
- -nulidade do acórdão recorrido;
- -o erro de julgamento em matéria de facto, por incorreta apreciação e valoração da prova;
- -a valoração jurídico-penal dos factos considerados provados;
- -a medida das penas (parcelares e única).
Como se constata pela sua leitura, no acórdão da 1.ª instância começou-se por apreciar duas questões prévias suscitadas pelos arguidos “B…, L.da”, D… e E…: a nulidade da acusação e a prescrição do procedimento criminal.
Em sede de recurso, os recorrentes D… e E… insistem na sua tese e voltam a arguir a nulidade da acusação e a prescrição do procedimento criminal, como se não tivesse recaído já decisão sobre essas questões.
É, também, como questões prévias que aqui devem ser apreciadas.
A nulidade, segundo os recorrentes, resultaria da omissão, na acusação, da liquidação da vantagem patrimonial obtida e estaria prevista na al. b), do n.º 3, do artigo 283.º do Cód. Proc. Penal (conclusão 65.ª).
O tribunal analisou, longa e proficientemente, a questão e, na parte que consideramos relevante, pronunciou-se nos seguintes termos:
“Em resumo, as nulidades da acusação previstas no nº 3 do artigo 283° do Código de Processo Penal e que não coincidam com as previstas no artigo 311°, a existirem, devem ser arguidas perante o magistrado subscritor ou seu superior hierárquico e são sanáveis no sentido em que, não declaradas, nada impede o seu envio para a fase de julgamento. As "nulidades" também previstas pelo artigo 311º, nº 3 do Código de Processo Penal - a que haverá que fazer acrescer a da alínea g) do nº 3 do artigo 283° do Código de Processo Penal, enquanto não datada e assinada a acusação - seguem um regime de conhecimento oficioso pelo juiz da fase de julgamento mas, passada a fase de saneamento do processo, são insuscetíveis de arguição de nulidade em prazo útil (v. g. artigo 313°, nº 4 do Código de Processo Penal e insuscetibilidade de recurso do despacho que designa dia para julgamento). Ou seja, em momento em que a nulidade da acusação poderia encontrar-se sanada por não ter sido arguida, segundo o regime dos artigos 120° a 122°, pode o juiz rejeitar a acusação se não contiver a narração dos factos; afinal conhecer oficiosamente da nulidade da acusação prevista no artigo 283°, nº 3 que não se sanou pelo facto de não ter sido arguida. Passada a fase de dedução da acusação e de saneamento do processo em fase de julgamento, fixa-se o objeto do processo, cristalizando-se o thema decidendum (objeto do processo) e o thema probandum (extensão da cognição) e tudo se reconduz a saber se estes se verificam em sede de facto e de direito. Excluindo apenas, talvez, a falta de assinatura da acusação - todas as restantes "nulidades" da acusação e causas de atuação judicial no âmbito do artigo 311º perdem a sua invocabilidade como "nulidades" e passam a merecer um juízo exclusivo de procedência ou improcedência. Ou seja, sem analisar a substância da invocação da arguida, mesmo que sustentável, a eventual invalidade, a existir, está sanada pelo curso do processo.
Entende o Tribunal, em conclusão, quanto à alegação de nulidade da acusação, porque não arguida perante o magistrado subscritor da acusação ou seu superior hierárquico, não cabe ao juiz de julgamento dela conhecer, no caso de se não tratar de uma ocorrência prevista no artigo 311°, nº 3 do Código de Processo Penal. Sendo caso de conhecimento (causas prevista no nº 3 do artigo 311° do Código de Processo Penal) mas passada a fase de saneamento, já dela não cabe conhecer porque se cristalizou, bem ou mal, o objeto do processo tanto bastando para decidir o mérito da invalidade arguida pela sua improcedência.
De todo o modo, sempre se dirá que a acusação não configura a hipótese da alínea b) do nº 3 do artigo 311°, que deverá ser interpretada, de forma extrema, como de ausência total ou parcial mas grave, "manifesta", de factos.
Tem sido entendimento deste Tribunal que para considerar preenchido o tipo de crime de fraude fiscal qualificada imputado aos arguidos se exige a verificação de todos os elementos essenciais deste e ainda circunstâncias especiais que têm por efeito a agravação da penalidade aplicável. Deste modo, para que exista crime de fraude fiscal qualificada devem mostrar-se preenchidos, primeiramente, todos os elementos do crime de "fraude simples" tipificado no art. 103° do RGIT, incluindo a obtenção de vantagem patrimonial ilegítima de valor pelo menos igual a €15.000.
Ora, no que contende com o IRC, da acusação constam todos os factos necessários e indispensáveis para que se considere preenchido o tipo de crime imputado. Com efeito, basta atentar na factualidade descrita no facto 18) onde se refere, discriminadamente, por referência aos quadros que constam do mesmo, qual o valor que a sociedade arguida, por via da contabilização das faturas falsas, fez diminuir em termos de IRC a pagar ao Estado e a que, naturalmente, corresponde a vantagem patrimonial que obtiveram os arguidos.
A não identificação da vantagem patrimonial obtida apenas viciaria a acusação se não desse a conhecer aos arguidos a factualidade em causa de modo a que estes pudessem exercer o seu direito de defesa. Ora, se a especificação da vantagem patrimonial obtida se encontra efetuada por referência aos quadros que constam do facto 18) não se vislumbra que dificuldade poderiam os arguidos sentir em identificar qual o montante da vantagem patrimonial indevida que lhes é imputada. E, a acusação é bem explicita no sentido de que o valor do beneficio ilegítimo corresponde ao valor das faturas que a arguida contabilizou na sua contabilidade como custos e que não existiram.
Não se verifica, por isso, a pretendida nulidade da acusação”.
Na sua essência, a decisão merece a nossa concordância e uma vez que os recorrentes não indicam qualquer razão para dela dissentir, não se antolha a necessidade de um acréscimo de fundamentação.
No entanto, não deve ficar sem reparo a circunstância de o tribunal ter apreciado e decidido a questão como se não tivesse havido instrução.
Havendo instrução, é a decisão instrutória de pronúncia que define e fixa o objeto do processo e, portanto, que delimita os poderes de cognição e de decisão do tribunal. A vinculação temática do tribunal afere-se, já não pela acusação, mas pela pronúncia. Por isso não teve qualquer sentido útil conhecer da arguição de nulidade da acusação. Como é de primeira evidência, mesmo que se reconhecesse a existência da alegada omissão, na acusação, da vantagem patrimonial ilegitimamente obtida pelos arguidos, nunca poderia haver rejeição da acusação porque esta foi ultrapassada pela pronúncia. Como deflui, cristalinamente, do n.º 2 do artigo 311.º do Cód. Proc. Penal, só pode haver rejeição da acusação quando o processo passa, diretamente, da fase de inquérito para a fase de julgamento. Ao tribunal de julgamento competia, apenas, formular um juízo de procedência ou improcedência da pronúncia. E foi o que acabou por fazer, concluindo que estavam verificados todos os elementos constitutivos do crime de fraude fiscal.
Os recorrentes D… e E… renovam, nesta sede, a questão da prescrição do procedimento criminal e, embora comecem por afirmar que “se encontram prescritas todas as infrações criminais imputadas aos arguidos na acusação”, acabam por restringir a prescrição “ao crime de abuso de confiança fiscal ou pelo menos, quanto aos factos do 2° trimestre de 2001” (conclusões 66.ª e 67.ª).
Para uma correta decisão da questão equacionada, é fundamental ter em consideração os seguintes factos e ocorrências processuais que decorrem dos autos:
- -os factos imputados aos arguidos B…, L.da”, D… e E…, que se considerou integrarem a prática de um (só) crime de abuso de confiança fiscal, consistiram na omissão de entrega à Administração Tributária dos valores liquidados e efetivamente cobrados a título de IVA no segundo trimestre de 2001 e nos quatro trimestres do ano de 2004;
- -tendo em consideração o regime normal de periodicidade trimestral, a que se encontrava sujeita a sociedade arguida “B…, L.da”, aqueles valores (os respetivos meios de pagamento) deviam ter sido entregues nos cofres da Fazenda Pública até ao dia 15 do segundo mês imediatamente a seguir ao final de cada trimestre;
- -a sociedade arguida entregou à Administração Tributária as declarações do IVA liquidado e cobrado relativo ao 2.º trimestre do ano de 2001, mas não entregou o(s) respetivo(s) meio(s) de pagamento no prazo legalmente fixado;
- -no ano de 2004, aquela sociedade arguida não entregou nenhuma das declarações trimestrais do IVA liquidado e cobrado[3] nem entregou qualquer meio de pagamento no prazo legalmente fixado;
- -nem aquela sociedade arguida, nem os arguidos D… e E… efetuaram o pagamento dos valores de IVA em falta nos 90 dias imediatamente subsequentes ao termo dos referidos prazos;
- -D… e E… foram constituídos arguidos, respetivamente, em 03.11.2007 e 31.03.2008;
- -a acusação foi notificada aos arguidos em 24.10.2012.
Considerando que o prazo de prescrição do procedimento criminal é determinado em função da pena (abstratamente) aplicável ao crime ou crimes imputados na acusação ou na pronúncia, e tendo presente que é de 3 anos o limite superior da moldura penal da pena de prisão prevista para o crime de abuso de confiança fiscal, será de 5 anos o prazo de prescrição do procedimento criminal (artigo 118.º, n.º 1, al. c), do Código Penal ex vi do artigo 3.º do RGIT).
Importa esclarecer quando começa a correr esse prazo, tendo presente que, nos termos do art.º 119.º, n.º 1, do Código Penal, em regra, inicia-se na data da consumação do crime, mas nos crimes permanentes o dies a quo coincide com o dia em que cessar a consumação e nos crimes continuados o dia da prática do último ato (alíneas a) e b) do n.º 2 do mesmo artigo).
É, hoje, entendimento pacífico que o abuso de confiança fiscal, concretizando-se numa não entrega do valor do imposto retido por quem tem a obrigação de o liquidar e cobrar (como é o caso do IVA), configura-se como um crime omissivo.
Essa omissão de entrega concretiza-se periodicamente, com independência de execução e autonomia típica. Autonomia que decorre da necessária renovação periódica dos procedimentos que permitem determinar o montante do imposto a entregar em cada período trimestral.
Por isso, essas condutas omissivas só podem ser reconduzidas às categorias dogmáticas da pluralidade de infrações ou da continuação criminosa, se verificados os respetivos pressupostos, com a existência de uma situação exógena que diminua sensivelmente a culpa do agente.
Na 1.ª instância, a questão foi ignorada e teve-se por adquirido a existência de um só crime de abuso de confiança fiscal. Entendimento que, diga-se, teve o beneplácito dos arguidos, que nunca questionaram a unificação criminosa.
Ora, se se aceita que, relativamente ao ano de 2004, as sucessivas omissões de entrega dos valores do IVA liquidado e cobrado possam configurar uma continuação criminosa, já o mesmo não podemos dizer relativamente à omissão de entrega no 2.º trimestre do ano de 2001.
De todo o modo, não se alcança que efeito pretendem os recorrentes obter com a invocação da prescrição do procedimento criminal “pelo menos, quanto aos factos do 2.º trimestre de 2001”.
Visto que não foi reconhecida autonomia típica a essa omissão de entrega do valor do IVA, para o efeito de que aqui se trata (a eventual prescrição do procedimento criminal), esse facto não é relevante.
Pressuposta a continuação criminosa, o último ato, ou melhor, a última omissão de entrega de IVA nos cofres da Fazenda Pública consumou-se no dia 15 do segundo mês imediatamente a seguir ao final do 4.º trimestre de 2004, ou seja, em 15.02.2005.
Mas há que contar com a condição objetiva de punibilidade estabelecida no artigo 105.º, n.º 4, alíneas a) e b), do RGIT, pois que, como se refere na decisão recorrida, os factos em causa só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação e, portanto, só a partir de então pode iniciar-se o procedimento criminal[4].
Temos, então, que o termo inicial do prazo (de 5 anos) de prescrição do procedimento criminal é 15 Maio de 2005.
Mas esse prazo não corre continuamente, pois, como se sabe, há causas de suspensão e causas interruptivas, previstas nos artigos 120.º e 121.º do Código Penal.
Quando ocorre uma causa de suspensão, o período de tempo decorrido até à sua verificação conta para o cômputo do prazo de prescrição, adicionando-se ao tempo decorrido após a cessação da causa de suspensão.
Já quando ocorre uma causa de interrupção, o tempo decorrido antes da sua verificação fica sem efeito, é inutilizado e começa a correr novo prazo de prescrição por inteiro depois de cada interrupção (art.º 121.º, nº 2, do Cód. Penal).
No caso que se aprecia, o procedimento criminal iniciou-se e continuou sem qualquer obstáculo até que os arguidos D… e E… foram como tal constituídos, respetivamente, em 03.11.2007 e 31.03.2008.
Esse ato (constituição de arguido) é causa de interrupção da prescrição do procedimento criminal, pelo que, nessas datas, o prazo de prescrição voltou a correr por inteiro (art.º 121.º, n.º 1, al. a), do Cód. Penal).
Em 24.10.2012 (portanto, ainda antes de se esgotar o prazo de prescrição), a acusação foi notificada aos arguidos e também este ato constitui causa de interrupção da prescrição do procedimento criminal.
Mas a lei impõe um limite máximo para o alargamento do prazo da prescrição em resultado da verificação de causa interruptiva: o prazo normal é acrescido de metade (art.º 121.º, n.º 3. do Cód. Penal).
Mas esse mesmo n.º 3 ressalva o tempo de suspensão da prescrição do procedimento criminal.
Ora, a notificação da acusação, além de causa de interrupção, tem efeito suspensivo da prescrição (art.º 120.º, n.º 1, al. b), do Cód. Penal).
Mas também aqui a lei impõe um limite máximo para o alargamento do prazo da prescrição: a suspensão não pode ir além de três anos (art.º 120.º, n.º 2).
Significa tudo isto que, no caso, ao prazo normal de 5 anos acrescem 2 anos e meio, havendo que descontar o período de 3 anos de suspensão, o que perfaz o prazo máximo de dez anos e seis meses (5 anos + 2 anos e 6 meses + 3 anos = 10 anos e 6 meses).
Daqui decorre que, tendo como referência o termo inicial de 15.05.2005, aquele prazo máximo só se esgotaria(rá) em 15.11.2015.
Assim, não pode proceder o recurso, relativamente à questão da prescrição do procedimento criminal.
As alegadas nulidades:
- -do inquérito e da instrução;
- -do despacho que indeferiu pedido de novo agendamento da inquirição, por videoconferência, da testemunha H… e - do acórdão recorrido.
Face ao alegado pelos recorrentes, umas breves notas - sobre a natureza e a função processual dos recursos e sobre o regime das nulidades dos atos - impõe-se deixar aqui consignadas.
Os recursos destinam-se a corrigir erros de julgamento, seja em matéria de facto, seja em matéria de direito, ou em ambas.
Não podem ter por objeto a apreciação e decisão de questões novas, mas tão só de questões específicas e delimitadas que tenham já sido objeto de decisão anterior pelo tribunal a quo.
Assim acontece com as nulidades dos atos que, em regra, não são arguidas em recurso, mas antes mediante requerimento de arguição perante a autoridade judiciária que praticou o ato (eventualmente) nulo e é da decisão que recair sobre essa arguição que, em princípio, poderá recorrer-se.
A lei estabelece os parâmetros a que devem obedecer os atos processuais, designadamente as exigências de fundamentação dos atos decisórios.
Mas as exigências do cumprimento desse dever e as consequências da sua inobservância não são as mesmas para todos os atos decisórios: existe um regime geral (definido nos artigos 97.º e 118.º a 123.º do Cód. Proc. Penal) e regimes específicos para as sentenças (artigos 374.º e 379.º) e para os despachos que aplicam medidas de coação (artigo 194.º do mesmo compêndio normativo).
As nulidades podem, por si só, constituir fundamento de recurso ou serem invocadas no recurso interposto da sentença (mesmo não sendo nulidades da própria sentença), como se dispõe no n.º 3 do artigo 410.º do Cód. Proc. Penal.
Só as nulidades da própria sentença podem/devem ser arguidas na motivação (logo, no prazo) do recurso[5]. Mas, não havendo recurso (por ser inadmissível ou porque quem tem legitimidade para tanto não recorre), são arguidas nos termos previstos no n.º 3 do artigo 120.º do CPP.
O recorrente F… entende que foi postergada a realização de uma série de diligências que considera legalmente obrigatórias e essenciais à descoberta da verdade, nomeadamente “um exame ao local”, “a tomada de declarações de todos os intervenientes no circuito do uso das referidas faturas” e “o exame grafológico às assinaturas contidas nas faturas para se aferir se estas foram feitas pelo punho do recorrente”, omissão que teria como consequência a nulidade do inquérito e da instrução prevista na “alínea d), do n.º 2, do artigo 120.0 do CP.P., o que neste ato para os devidos efeitos se alega” (conclusão B)).
A nulidade do inquérito a que alude o citado preceito legal é uma nulidade genérica que só se verifica quando se tiver omitido a prática de um ato que a lei prescreve como obrigatório. A omissão de diligências de investigação não impostas por lei não determina a nulidade do inquérito por insuficiência, pois a apreciação da necessidade dos atos de inquérito é da competência exclusiva do MP (acórdão do STJ, de 15.06.2005, Proc. n.º 1556/05-3.ª, acessível em www.dgsi.pt).
Na verdade, com a revisão do Código de Processo Penal operada pela Lei n.º 48/2007 ficou consagrado na lei (alínea d) do n.º 2 do artigo 120.º) o entendimento, claramente, dominante na doutrina e na jurisprudência, de que só ocorreria a insuficiência do inquérito ou da instrução quando o ato (supostamente) omitido fosse prescrito na lei como obrigatório[7].
É ao Ministério Público que compete exercer a ação penal orientado pelo princípio da legalidade e por isso é este órgão, e não o arguido ou o assistente, quem avalia da necessidade ou conveniência da realização de diligências de prova durante o inquérito com vista a fundamentar a decisão de acusar ou arquivar.
Nenhuma das diligências de investigação a que alude o recorrente F… são atos que a lei prescreva como obrigatórios.
Se entendia que o inquérito foi mal conduzido e que havia diligências de prova que se impunha levar a cabo, o recorrente tinha à sua disposição um mecanismo de que podia lançar mão: a intervenção hierárquica prevista no artigo 278.ºdo Cód. Proc. Penal.
De todo o modo, as nulidades relativas ao inquérito ou à instrução têm de ser arguidas até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar à instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito (artigo 120.º, n.º 3, al. c), do CPP).
Assim, a haver alguma nulidade do inquérito ou da instrução, não foi tempestivamente arguida e há muito que estaria sanada.
Improcede, pois, a arguição de nulidade do recorrente F….
É também no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Cód. Proc. Penal que os recorrentes D… e E… buscam apoio legal para sustentarem a nulidade do despacho proferido na sessão da audiência de julgamento realizada no dia 20/06/2014 (conclusão 19.ª).
Pelo referido despacho (ditado para a ata – a fls. 1628 e segs.), o tribunal indeferiu requerimento apresentado pelo ilustre mandatário dos recorrentes no sentido de ser agendada nova data para a inquirição, por videoconferência, da testemunha H… (conclusão 1.ª) e não, como também afirmam os recorrentes, a própria inquirição da testemunha (conclusão 14.ª).
O tribunal fez aquilo que lhe era exigível - diligenciou para que a testemunha fosse inquirida por videoconferência – mas uma certa falta de empenho da Autoridade Judiciária Suíça (bem percetível no conteúdo de fls. 1557) e a deficiente cooperação dos arguidos/recorrentes (que, como se colhe de fls. 1585 e 1663, não forneceram as indicações necessárias para a sua localização e convocação, tendo mesmo indicado um local como sendo o paradeiro habitual da testemunha, quando nem sequer era aí conhecida) inviabilizaram a realização atempada da videoconferência.
Os recorrentes reputam de “absolutamente essencial para a descoberta da verdade material” o depoimento dessa testemunha e por isso, juntamente com o recurso interposto do acórdão condenatório, recorreram do referido despacho, arguindo a sua nulidade.
A propósito dos critérios materiais de admissibilidade da prova que se encontram dispersos pelos preceitos do Código de Processo Penal, nomeadamente no artigo 340.º, distingue a doutrina entre a prova essencial ou indispensável (cuja omissão acarreta uma nulidade dependente de arguição, nos termos do artigo 120.º, n.º 2, al. d), daquele Código), a prova necessária, útil ou relevante (cuja omissão constituirá mera irregularidade) e a prova conveniente, mas a essencialidade, a utilidade ou relevância e a conveniência da prova são sempre aferidas em função do objeto do processo.
Tendo os arguidos/recorrentes D… e E… alegado que a referida testemunha tinha conhecimento direto dos factos que alegaram na contestação por ter sido trabalhador por conta da arguida “B…, L.da”, não haveria razão para questionar a essencialidade ou indispensabilidade do depoimento da referida testemunha.
O regime geral das invalidades em processo penal é dominado pelo princípio da legalidade ou tipicidade das nulidades: só se consideram nulos os atos que, sendo praticados com violação ou inobservância da lei, esta expressamente comine essa consequência (artigo 118.º, n.º 1).
Fora desses casos, se for cometida alguma ilegalidade suscetível de afetar o valor do ato praticado, estaremos perante uma irregularidade (n.º 2 do citado artigo 118.º).
O direito a oferecer e a produzir prova é uma componente fundamental do direito de defesa em processo penal.
Só é possível falar num due process of law que um Estado de Direito democrático exige quando, efetivamente, se assegura ao Estado a possibilidade de realizar o seu ius puniendi e aos cidadãos as garantias necessárias para os proteger contra abusos que possam ser cometidos no exercício desse poder punitivo.
Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 340.º do Cód. Proc. Penal, o tribunal ordena a produção de todos os meios de prova (requeridos pelos sujeitos processuais ou da iniciativa do tribunal, antes ou durante a audiência) que se lhe afigurarem necessários à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
Como já se assinalou, o tribunal fez o que lhe competia e lhe era exigível para que a testemunha arrolada pudesse prestar o seu depoimento. Não cremos que possa, fundadamente, sustentar-se que o tribunal omitiu diligência reputada essencial para a descoberta da verdade e por isso não se verifica a situação que constitui a nulidade contemplada na alínea d) do n.º 2 do artigo 120.º do Cód. Proc. Penal.
Mas que assim não seja, mesmo que se concluísse em sentido oposto, nem por isso a pretensão dos recorrentes (de que este tribunal de recurso declare a nulidade daquele despacho) poderia ser acolhida.
É de uma questão de produção de prova que aqui se trata, que foi apreciada e decidida no momento próprio e pela via adequada, ou seja, na audiência e por meio de despacho ditado para a ata pela Sra. Juiz, logo notificado aos sujeitos processuais presentes, nomeadamente ao arguido.
Discutia-se (na doutrina e na jurisprudência) se o poder conferido pelo artigo 340.º do Cód. Proc. Penal é um poder discricionário ou, pelo contrário, é sindicável.
Concretamente, questionava-se se era recorrível a decisão de indeferimento de um requerimento de prova apresentado, na fase de julgamento, ao abrigo do preceituado no artigo 340.º do Código de Processo Penal.
O citado preceito tem um conteúdo normativo que tutela o princípio da investigação para que a decisão final se conforme, no possível das provas, com a verdade material. Trata-se de um poder vinculado do tribunal, de exercício obrigatório, verificado o condicionalismo nele previsto: que a produção dos meios de prova se afigure necessária à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
O correto exercício desse poder/dever é sindicável, ou seja, a eventual violação dos pressupostos legais do exercício desse poder é impugnável, mediante recurso[8].
Impõe-se, no entanto, distinguir duas situações:
Pode acontecer que, no decurso da audiência de discussão, se venha a revelar essencial para a descoberta da verdade e à boa decisão da causa a realização de diligências de prova não requeridas, nem na acusação, nem na contestação do arguido: por exemplo, a realização de um exame à letra e assinatura de um documento, de uma perícia psiquiátrica ou até a audição de uma testemunha cujo depoimento se venha a revelar decisivo.
A omissão dessa diligência de prova reputada de essencial para a descoberta da verdade constitui uma nulidade sanável (portanto, dependente de arguição pelo interessado), nos termos do artigo 120.º, n.º 2, al. d), do Cód. Proc. Penal)[9].
Como se ponderou no acórdão da Relação de Guimarães, de 27.04.2009 (Des. Cruz Bucho), acessível em www.dgsi.pt, “a omissão de diligências que possam reputar-se essenciais para a descoberta da verdade acarreta (…) uma nulidade relativa (sanável) prevista no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do CPP, a arguir «antes que o ato esteja terminado» (artigo 120.º, n.º 3, al. a)), que servirá de eventual fundamento de recurso (cfr. art.º 410.º, n.º 3, do CPP)”.
No entendimento do recorrente F…, a nulidade do inquérito e da instrução decorrente da omissão das diligências de investigação que apontou como sendo essenciais para a descoberta da verdade “podia ser remediado(a) durante a produção de prova em julgamento, ao abrigo do que se encontra disposto no artigo 340.º do C.P.P., o que sem se perceber, foi descurado”.
Por isso, em sede de motivação do seu recurso, invoca a nulidade “para os devidos e legais efeitos”.
Mas também pode acontecer que qualquer dos sujeitos processuais, tendo-se apercebido da essencialidade de uma diligência de prova, apresente um requerimento para a sua realização. Ou então, como aconteceu com os arguidos/recorrentes D… e E…, logo com a contestação, indique os meios de prova que pretende sejam produzidos em audiência.
Se o tribunal omite as diligências reputadas essenciais para o apuramento da verdade ou indefere, ou, por qualquer forma, inviabiliza, o requerimento de realização da diligência, como pode/deve o sujeito processual interessado reagir?
Arguindo a referida nulidade até ao encerramento da audiência (artigo 120.º, n.º 3, al. a), do CPP) e, não sendo a arguição atendida, recorrendo do despacho de indeferimento.
Nada disso fez o arguido/recorrente F… e por isso, a haver nulidade, ela ficou sanada.
No caso do despacho que indeferiu o requerimento para que fosse agendada nova data para a inquirição, por videoconferência, da testemunha H…, se os recorrentes entendiam que o despacho era nulo, designadamente por não estar devidamente fundamentado (cfr. conclusão 14.ª), tinha que arguir a nulidade no próprio ato (a audiência) e recorrer do despacho que, conhecendo da arguição, a indeferisse.
A decisão em causa é um despacho e por isso não se lhe aplica o regime do artigo 379.º do Cód. Proc. Penal (que, como já se explicou, é aplicável, apenas, às sentenças ou a atos decisórios a elas equiparáveis).
Não tendo sido tempestivamente arguida, uma eventual nulidade estaria sanada e já não poderia ser invocada em recurso interposto da sentença.
O recorrente F… arguiu, ainda, a nulidade do acórdão recorrido, argumentando que tal decisão “não cumpre cabalmente tal comando normativo”, referindo-se aos artigos 97.º, n.º 5, do Cód. Proc. Penal e 205.º, n.º 1, da C.R.P.
Embora as conclusões omitam qualquer referência a esta arguição de nulidade, não deixaremos de a apreciar e decidir.
O recorrente espanta-se (“é necessário manifestar surpresa…”) porque, na sua ótica, o tribunal a quo fundou a sua convicção nos depoimentos dos inspetores tributários J… e I…, mas, enquanto a primeira se limitou a dizer “que não participou na inspeção, pois a sua participação restringiu-se a instruir o processo”, o segundo “assumiu que não inspecionou diretamente o ora recorrente…”.
Além disso, o tribunal “desprezou… o conteúdo dos depoimentos das pessoas que assistiram, in loco aos factos com relevo para a causa em questão…” e “não explicita … de onde retira a conclusão de que o depoimento destas testemunhas… não pode ser valorado, favoravelmente, no que a este diz respeito”.
A falta ou insuficiência da fundamentação fere de nulidade a sentença (artigos 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, al. a), do Cód. Proc. Penal), mas é patente que o recorrente confunde falta de fundamentação com discordância em relação ao juízo probatório formulado pelo tribunal.
É vasto o leque de causas de nulidade da sentença[10], mas o erro de julgamento, quer em matéria de facto, quer em matéria de direito (n.ºs 2 e 3 do art.º 412.º do Cód Proc. Penal) não gera essa nulidade[11].
Uma coisa, é decidir mal, quer porque se apreciou e valorou erradamente a prova, quer porque se interpretou e aplicou mal o direito aos factos apurados. Outra coisa, bem diversa, é não observar as prescrições que a lei estabelece para a prática dos atos processuais, inobservância que pode originar vícios formais. No primeiro caso, temos o error in judicando que, como ensina o Professor Germano Marques da Silva (no seu “Curso de Processo Penal”, vol. II, Verbo, 5.ª edição revista e atualizada, pág. 113) é fundamento de recurso e “não cabe(m) na previsão normativa das nulidades, nomeadamente na disciplina da sua impugnação específica”; no segundo caso, temos o error in procedendo que, podendo, por si só, ser fundamento de recurso, tem o seu regime específico, designadamente quanto à sua invocação.
Improcede, também, esta arguição de nulidade.
O alegado erro de julgamento em matéria de facto
É nos 3 e 4 do art.º 412.º do Cód Proc. Penal que está previsto o erro de julgamento em matéria de facto e aí se estabelecem diretrizes muito precisas e exigentes para o recorrente que pretenda impugnar a decisão nesse âmbito, com base na prova gravada.
Enquanto a impugnação em que se invocam os vícios do n.º 2 do artigo 410.º é de âmbito restrito, aqui a apreciação alarga-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, no estrito cumprimento dos ónus de especificação impostos pelos citados n.os 3 e 4 do art. 412.º do Cód. Proc. Penal.
Se o recorrente pretende impugnar a decisão sobre matéria de facto com fundamento em erro de julgamento, tem de especificar (cfr. n.º 3 do citado art.º 412.º):
● os concretos pontos de facto que considera terem sido incorretamente julgados pelo tribunal recorrido (obrigação que “só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida”[12]);
● as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (ónus que só fica satisfeito “com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida”[13]).
Além disso, o recorrente tem de expor a(s) razão(ões) por que, na sua perspetiva, essas provas impõem decisão diversa da recorrida, constituindo essa explicitação, nas palavras de Paulo Pinto de Albuquerque (Loc. Cit.), “o cerne do dever de especificação”, com o que se visa impor-lhe “que relacione o conteúdo específico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorretamente julgado”.
Este é um ponto que tem sido sublinhado na jurisprudência dos tribunais superiores e tem merecido geral aceitação: para provocar uma alteração da decisão em matéria de facto, não basta a existência de provas que, simplesmente, permitam ou até sugiram conclusão diversa; exige-se que imponham decisão diversa daquela que o tribunal proferiu.
Como bem se faz notar no acórdão da Relação de Coimbra de 08.02.2012 (Des. Brízida Martins), disponível em www.dgsi.pt, “os poderes para alteração da matéria de facto conferidos ao tribunal de recurso constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos apontam inequivocamente para uma resposta diferente da que foi dada pela 1.ª instância. E já não naqueles em que, existindo versões contraditórias, o tribunal recorrido, beneficiando da oralidade e da imediação, firmou a sua convicção numa delas (ou na parte de cada uma delas que se apresentou como coerente e plausível) sem que se evidencie no juízo alcançado algum atropelo das regras da lógica, da ciência e da experiência comum, porque nestes últimos a resposta dada pela 1.ª instância tem suporte na regra estabelecida no citado art.º 127.º, e, por isso, está a coberto de qualquer censura e deve manter-se”.
Por outro lado, duplo grau de jurisdição em matéria de facto não significa direito a novo (a segundo) julgamento no tribunal de recurso.
O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos “concretos pontos de facto” que o recorrente especifique como incorretamente julgados. Para tanto, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (sobre este ponto, cfr. os Acordãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, de 3 de Julho de 2008, Processo 08P1312, disponíveis em www. dgsi.pt).
Os recorrentes D… e E… dizem que “pretendem (….) ver alterada a matéria de facto dada como assente nos factos provados, nos números 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 26, 27, 29, 30, 31, 32, 33 e 34” (conclusão 20.ª).
Aí estão descritos os factos que materializam os crimes de fraude fiscal qualificada e de abuso de confiança pelos quais foram os recorrentes condenados e, portanto, pode dizer-se que impugnam a totalidade dos factos relevantes para a decisão da causa.
Ora, não existe diferença entre remeter genericamente para a globalidade de factos que constitui o suporte factual da imputação dos crimes e indicar os números sob os quais esses factos estão descritos, como fazem os recorrentes.
A delimitação precisa dos pontos de facto controvertidos constitui um elemento determinante na definição do objeto do recurso em matéria de facto e para a consequente possibilidade de intervenção do tribunal de recurso, mas os recorrentes não cumpriram esse encargo.
O reexame da matéria de facto é, necessariamente, segmentado, tem em vista a correção de pontuais erros de julgamento e não todo o conglomerado factual.
Como se expendeu no acórdão do STJ, de 13.02.2008 (Proc. n.º 4564/07-3.ª), “impugnar especificadamente (os factos) é enumerá-los[14] um a um: primeiro, porque o novo julgamento que deles se pede à Relação, para assegurar um efetivo grau de jurisdição de recurso em sede de matéria de facto, é um julgamento segmentado, respeitando a aspetos parcelares, um remédio para questões pontuais e nunca uma reapreciação global daquela matéria”, exigindo-se “…numa ótica de colaboração, de lealdade, mas sobretudo de celeridade processual, a satisfação daquela enumeração, bem como das concretas provas que autorizam uma diferente solução, por referência aos suportes magnéticos onde constam as provas”.
Os recorrentes D… e E… manifestam a pretensão de “ver alterada a matéria de facto dada como assente nos factos provados”, mas nem sequer concretizam o sentido da alteração pretendida.
Dizem que “deve ser anulada toda a matéria de facto provada” no que respeita “à interação entre o F…, a C…, L.da e a B…, L.da que era gerida pelos arguidos” e que “não são assertivos (isto é, afirmativos) os factos provados sobre os n.os 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 e 26”, mas, com todo o respeito devido, não se percebe o que pretendem, exatamente, significar com tais afirmações.
Mas se estes recorrentes não cumpriram, de forma minimamente satisfatória, aquele ónus, o recorrente F… omite, pura e simplesmente, qualquer referência aos pontos de facto que considera incorretamente julgados.
No que tange ao ónus de especificar as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, só com muita condescendência se poderá reconhecer o seu cumprimento pelos recorrentes.
Esse ónus impõe ao recorrente que indique, concretamente, as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes para a boa decisão da causa (n.ºs 4 e 6 do artigo 412.º do Cód. Proc. Penal).
Sendo curial que transcreva essas passagens (pois só assim é possível relacionar o conteúdo específico do meio de prova que, alegadamente, impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorretamente julgado), a tanto não o obriga a lei.
Importa recordar a jurisprudência uniformizada sobre esta matéria.
O cumprimento de tal ónus exige do recorrente que, por referência ao consignado na ata, indique concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação (pois são estas que devem ser ouvidas, lidas ou visualizadas pelo tribunal) e pelo AUJ n.º 3/2012, de 08.03.2012 (DR, I, n.º 77, de 18.04.2012), o STJ manifestou o entendimento de que, para o efeito, basta “a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na ata do início e termo das declarações”.
Ora, os recorrentes (todos eles) limitam-se a manifestar a sua divergência ou discordância em relação à análise e à valoração das provas que o tribunal fez e consideram que a prova produzida, apreciada e valorada de acordo com os critérios que, na sua perspetiva, deviam ter prevalecido, levariam a que o resultado do processo probatório fosse, pelo menos, uma dúvida insanável que impunha uma decisão pro reum.
A divergência é compreensível, pois os recorrentes não têm preocupações de objetividade e isenção na apreciação que fazem, mas não pode fundamentar uma alteração da decisão de facto.
O que os recorrentes, verdadeiramente, pretendem é contrapor, e mesmo sobrepor, a análise e a valoração que fazem das provas àquela que foi a convicção formada pelo tribunal (um coletivo de três juízes, note-se), convicção que, como adiante veremos, está objetivada e fundamentada, com explicitação das razões da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respetivo conteúdo decisório.
Ao questionarem a decisão do tribunal a quo nos termos em que o fazem, os recorrentes põem em causa o princípio da livre apreciação da prova que, sabidamente, está consagrado no artigo 127.º do Código de Processo Penal e “é direito constitucional concretizado” (Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, 2.ª edição actualizada, UCE, p. 329).
Essa ilegítima pretensão dos recorrentes (de imporem a sua própria avaliação da prova produzida) é particularmente notória em relação aos factos descritos sob os n.ºs 12 e 13 do elenco de factos provados.
Além da prova documental e do depoimento fundamental da testemunha I…, inspetor tributário que realizou inspeção às sociedades arguidas e a G… e cujo relatório esteve na origem deste processo, o tribunal alicerçou, ainda, a sua convicção no depoimento daquele G…, o suposto emitente das quatro faturas (totalizando € 129 111,34) referidas naquele n.º 13.
Da análise crítica da prova efetuada pelo tribunal, destacamos o seguinte trecho:
“Finalmente, e corroborando os elementos objetivos assim demonstrados pela análise dos documentos supra, o depoimento daquele mesmo G…, confirmando nunca ter prestado serviços ou emitido quaisquer faturas por serviços por si prestados em nome individual ou de qualquer empresa em nome da qual tenha trabalhado, seja para a arguida B…, seja para qualquer um dos representantes legais desta em nome individual”.
Os recorrentes D… e E… contrapõem que os juízes que integraram o Coletivo “ “valorizaram exacerbadamente o depoimento alienado desta testemunha”, que dizem padecer de “deficiência cognitiva que o impediu de prestar depoimento lógico, coerente e assertivo”.
É nesta base, na tentativa de desacreditar a testemunha, inventando uma deficiência mental, que os recorrentes constroem o seu discurso argumentativo e sustentam que se impunha decisão diversa da recorrida.
Se suspeitavam que a testemunha não tinha aptidão mental para depor com credibilidade, podiam suscitar essa questão ao tribunal que tinha o dever de verificar se a suspeita tinha algum fundamento (artigo 131.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal) e o momento certo para o fazerem era a audiência de julgamento e não em sede de recurso.
Mas o que mais evidencia a inconsistência da impugnação dos recorrentes é a circunstância de o depoimento da testemunha G… ter servido, apenas, de corroboração da prova objetiva, sobretudo documental, em que assentou a convicção do tribunal e esta prova não lhes mereceu qualquer referência. Obviamente!
Como é que uma empresa como a “B…, L.da”, que tinha, necessariamente, contabilidade organizada, não dispunha de um único documento idóneo comprovativo do pagamento de uma quantia de montante muito significativo (€ 129.111,34), correspondente à soma dos valores das quatro faturas supostamente emitidas pelo G…? E como é que se explica que uma pessoa (G…), residente em França há vários anos, que declara à Administração Fiscal daquele país ter recebido rendimentos do trabalho nos anos de 1999 e 2001 (facto apurado pelo inspetor tributário I…), neste mesmo ano, em Portugal, presta à “B…, L.da” serviços que teriam atingido aquele montante significativo?
A mesma fragilidade se deteta facilmente na impugnação dos factos descritos sob os n.os 27 e 29 a 33 (não entrega dos valores de IVA liquidado e cobrado no 2.º trimestre de 2001 e em todo o ano de 2004), limitando-se os recorrentes a afirmar que não existem documentos que comprovem que o IVA liquidado foi, efetivamente, recebido e a criticar a investigação que só se teria preocupado com os factos que os desfavoreciam, em vez de procurar descobrir a verdade material.
O tribunal fundamentou assim a sua decisão:
“Quanto aos factos que se tiveram por provados nos n.ºs 22 a 34 a convicção do Tribunal fundou-se, mais uma vez, no depoimento da testemunha I… (corroborado pelo de J…) a referir a não entrega de declaração periódica da arguida quanto ao IVA do 4° trimestre de 2004, este devidamente concatenado com as faturas constantes dos anexos 35 e 87, nas quais se mostram descriminados os preços dos serviços prestados pelas clientes da arguida B…, Lda., as taxas aplicáveis e o montante do IVA devido, em resultado da aplicação da taxa em vigor à data da respetiva emissão.
Da análise à contabilidade da arguida, segundo referiu a mesma testemunha, resultam demonstrados os pagamentos das faturas em causa pelas clientes da arguida em razão dos serviços prestados, mormente pela análise dos documentos a que a testemunha acedeu e cuja relação se mostra efetuada nos anexos 37, 87 e 88.
Mais se atendeu aos valores apurados das prestações tributárias não entregues na administração tributária constantes no anexo 89”.
Quanto a provas que imporiam decisão diversa da recorrida, os recorrentes remeteram-se a um estrondoso silêncio.
O acórdão recorrido contém uma extensa, exaustiva, minuciosa e esclarecida análise crítica da prova que sustentou a convicção do tribunal sobre os factos que consubstanciam o crime de fraude fiscal qualificada por que foram condenados os arguidos D…, E… e F….
Depois de reconhecer a inexistência de prova direta da combinação entre os arguidos (só obtenível com uma confissão) com vista à emissão de faturas sem terem subjacentes qualquer prestação de serviços ou a venda de quaisquer mercadorias, faturas essas que foram utilizadas na contabilidade da “B…, L.da” para, por essa via, fazer baixar a tributação em sede de IRC e IVA, o tribunal concluiu pela existência de uma sólida base indiciária que permitiu um juízo de inferência positivo, que justificou assim:
“Ora, precisamente, a análise e ponderação dos documentos constantes nos autos, que foram devidamente conjugados com os depoimentos do inspetor da administração tributária e diligências que efetuou e com as regras da experiência comum, é de salientar, genericamente, não só a incapacidade constatada dos emitentes em prestar os serviços declarados pela ausência de infraestruturas adequadas, a declaração por parte de G… no ano de 2001 de subcontratos titulados por faturas sem que tenha mão de obra ao seu dispor, a circunstância de as faturas apresentarem inconsistências na relação numeração/data e serem insuficientemente descritivas quanto aos serviços a que se reportam, os clientes da arguida B… ou não reconhecerem a presença de subempreiteiros em obra ou de identificarem trabalhadores que constam nas listas de funcionários da B…, a ausência de documentos (contratos, autos de medição, orçamentos) associados às faturas, a ausência, em todos os casos, de comprovativos idóneos de pagamento, sejam cheques ou transferências bancárias e a referência em todos os casos a movimentos efetuados pelo conta caixa.
A acrescer, o desequilíbrio demonstrado entre os custos e os proveitos obtidos em função dos subcontratos celebrados com os emitentes. É que, de acordo com a contabilidade da arguida B… verifica-se que apurou resultados líquidos negativos nos exercícios de 2002 e 2003 no valor de 201.334,93€ e 173.349,96€, respetivamente e prejuízos fiscais de iguais montantes (cf. anexos 71 e 72). Por outro lado, o somatório dos custos suportados a titulo de subcontratos e de custos com pessoal totalizou um valor muito próximo daquele que a arguida obteve com a prestação de serviços decorrentes da sua atividade, o que evidencia já, de acordo com as regras da experiência neste tipo de crimes, o uso de subcontratos fictícios para fazer inflacionar os custos da empresa assim se obtendo, por um lado, reembolso de IVA a que não se tem direito pelo uso da mão-de-obra própria e por via deles fazer aproximar os custos não declarados que a empresa tem com o pessoal”.
Os recorrentes D… e E…, também neste conspeto, limitam-se a atacar a convicção do tribunal alicerçada em sólidos elementos de prova.
A sua argumentação assenta, basicamente, em dois pontos:
● procuram desvalorizar os depoimentos das testemunhas/inspetores tributários I… e J…, mas salientam afirmações da primeira que, na sua perspetiva, contrariariam o juízo probatório formulado pelo tribunal;
● invocam os depoimentos das testemunhas K… (escriturário da “B…, L.da”), V…, L…, M…, N… e O…, todos trabalhadores por conta daquela sociedade arguida.
Segundo os recorrentes, os depoimentos destas testemunhas, que foram unânimes na afirmação de que, nos anos de 2001 e 2002, viam o F… transportar “dezenas de funcionários” em “duas carrinhas de nove lugares, um automóvel ligeiro e um jipe” para a obra do aeroporto do Porto, contrariam a ideia, que perpassa todo o acórdão recorrido, de que aquele F… e depois a sociedade “C…, L.da” não tinha estrutura empresarial, nomeadamente no que toca a meios humanos, que lhe permitisse prestar o volume de serviços que as faturas emitidas, supostamente, documentariam.
Pelo mesmo diapasão afinou o recorrente F…, argumentando que “a ser valorado o que disseram as testemunhas (…) não poderia ser retirada outra conclusão senão a total inocência do recorrente e, a sua consequente absolvição quanto aos factos em discussão no processo” e manifestando estranheza pelo facto de o tribunal, da extensa contestação que apresentou, apenas, ter dado relevo à sua afirmação de que “só se ocupava da limpeza de terrenos e que não passava de um roçador de mato”.
Como que antecipando as alegações dos recorrentes, o tribunal a quo fez uma apreciação cuidada dos meios de prova apresentados pelos arguidos, nomeadamente os depoimentos das referidas testemunhas.
Apesar de ser o próprio F… a admitir que os serviços que prestava eram de limpeza de terrenos, o tribunal ponderou outros elementos de prova e do depoimento da testemunha I… e das provas documentais por este recolhidas (anexos 36 e 37) constatou que aquele F… e a “C…, L.da” tinham trabalhadores inscritos (egípcios e marroquinos), com nove comunicações junto da IGT de contratos celebrados em 2000 e 2001 pelo primeiro, mas inscritos na Segurança Social, apenas, três, sem remunerações, e dezoito (tunisinos, egípcios, argelinos e indianos) pela segunda.
Porém, os contratos celebrados pelo arguido F… são reportados ao final do ano de 2001 e início de 2002, ou seja, em data posterior aos serviços a que se reportam algumas das facturas.
É, assim, perfeitamente justificada a afirmação de que, face à débil (senão mesmo incipiente) estrutura produtiva da “C…, L.da”, era praticamente impossível que esta sociedade tivesse prestado o volume de serviços que a faturação de 2002 e 2003 revela: respetivamente, de € 1.949.926,25 e de € 2.290.630,78.
Não surpreende, apesar de estar fora da normalidade, que, durante o ano de 2001, a arguida “B…, L.da” não tenha efetuado qualquer pagamento a F… e a “C…, L.da”, não obstante as “contas correntes” destes apresentarem saldos credores face à “B…” de, respetivamente, € 93.917,72 e € 539.543,91.
A “B…, L.da”, esta sim, tinha capacidade para levar a cabo obras de vulto e ter um volume de facturação daquela ordem, pois chegou a ter a trabalhar por sua conta 210 empregados.
E não podia ser mais objetiva, isenta e correta a avaliação que o tribunal fez dos depoimentos daquelas testemunhas:
“No mais, o depoimento das restantes testemunhas indicadas pela defesa, ouvidas em audiência, à data, todos eles funcionários da arguida B…, não foi de modo a afastar as conclusões que se retiraram da análise dos elementos objetivos ao dispor do Tribunal para o julgamento como supra se expendeu.
Todos eles trabalhadores, à data, da arguida B…, Lda. (e a maioria ainda trabalhadores de uma outra empresa propriedade dos mesmos arguidos E… e D…), se referiram a uma única obra - a do aeroporto …, atestando que o arguido F… também ali trabalhou, com empregados que trazia ao seu serviço, sendo que, quanto às demais obras que a B… teve em curso, nos anos a que se reportam as faturas objeto dos autos, não foram capazes de as identificar com segurança.
Ora, restando a obra do aeroporto …, há a anotar a circunstância de nenhuma das testemunhas ouvidas ser, à data, funcionário do arguido F…; antes, todos trabalhavam para a arguida B…. Referiram-se a trabalhadores que, de acordo com o que era a sua convicção, naquela obra do aeroporto, trabalhariam com ou por conta do arguido F… assim afirmando um conjunto de indivíduos, que seriam trabalhadores ao serviço deste arguido posto que eram por ela transportados em cerca de duas ou três carrinhas. Não os logrando identificar, como se disse, a testemunha L… descreveu-os como sendo homens de nacionalidade do leste da europa, de tez clara. Este elemento surge em contradição com aquele outro objetivo constante dos autos - folhas de remuneração da Segurança Social relativas ao arguido F… e que constam do anexo 36 e as relativas à arguida C…, Lda. que constam do anexo 49; informação da Inspeção Geral de Trabalho quanto às comunicações de contratos de trabalho celebrados por F… e que constam do anexo 37 no que à nacionalidade do pessoal que o arguido F… teria ao ser serviço à data - Marroquinos e Egípcios.
Por outro lado, os mesmos elementos relativos à arguida B… demonstram, que, à data, esta empresa tinha ao seu serviço um grande número de pessoal de diversas nacionalidades de países da Europa de Leste.
Ademais da referência genérica que cada uma das testemunhas fez à existência de trabalhadores por conta do arguido F…, conhecimento, de resto, circunscrito à obra no aeroporto …, ela surgiu desprovida de qualquer elemento objetivo adicional que a corroborasse, (para além da mera convicção das testemunhas ouvidas de que se tratavam de funcionários do arguido F…), ou por outra prova que a defesa carreasse e que permitisse imputar a cada uma das faturas em causa, pois é disso que se trata nos autos, a efetividade do serviço que ali surge reportado prestado e pago, afastando assim as conclusões lógicas supra elencadas. Para o efeito, a insuficiência das cópias juntas em audiência de julgamento denominadas "folhas de obra", meras fotocópias, alegadamente, existentes nos escritórios da B… a referirem o subempreiteiro C… na obra do aeroporto, mas que não encontram corroboração nas diligências de prova efetuadas pela testemunha I… junto dos empreiteiros gerais X…, S.A. (cf. anexos 47 e 74), Y… (anexo 24) e Z… (anexo 35) que não fazem referência à existência de conhecimento de subempreiteiro em obra.
De resto, a testemunha K…, empregado de escritório da arguida B… e que era quem, à data, tratava da faturação, encontrando-se em melhores condições de o demonstrar, até por via documental, seja com a apresentação de contratos, seja por via da apresentação de meios de pagamento, não o fez. Por outro lado, este seu depoimento (bem como os demais) ao restringir os serviços prestados ao fornecimento de mão-de-obra, foi até contrariado pelo que resulta de uma análise detalhada do conjunto da faturação, onde se pode ver que além de mão-de-obra, existem faturas relativas ao aluguer de máquinas.
Finalmente, não mereceu credibilidade este depoimento ao firmar o pagamento sempre em dinheiro seja das faturas, seja dos trabalhadores, posto que não é normal, de resto sequer compatível com uma contabilidade que se exige transparente, que pagamentos em montantes tão elevados fossem sempre feitos em dinheiro.
Concluindo, a prova que se produziu carreada pela defesa, não foi, por isso, de maneira a contrariar as conclusões lógicas que se o Tribunal retirou dos elementos objetivos que tinha ao seu dispor do modo como supra se expendeu”.
Em suma, para os recorrentes, a circunstância de as testemunhas terem afirmado que viam o F… transportar trabalhadores para a obra do aeroporto do Porto levaria, inevitavelmente, à conclusão de que, subjacente à emissão das faturas em causa, esteve a efetiva prestação de serviços por aquele arguido e pela sociedade (“C…, L.da”) que, entretanto, constituiu, e não meras operações fictícias para fazer baixar a tributação da “B…, L.da” em sede de IRC e IVA. Isto, apesar de ser o próprio recorrente F… a afirmar na motivação do seu recurso que o grosso das faturas “são falsificações grosseiras, que saltam à vista de qualquer observador”, mas a que ele, naturalmente, é alheio.
Ao tribunal impunha-se, no entanto, uma apreciação e avaliação rigorosa, objetiva e concatenada de todos os elementos de prova (objetivos e subjetivos) de que dispôs e foi o que fez, nada autorizando que se questione a justeza da avaliação efetuada.
Também aqui, o que temos é uma diversa valoração dos meios de prova e a pretensão dos recorrentes de sobreporem a avaliação que fazem, e a convicção que formaram, àquela que foi a convicção do tribunal de 1.ª instância sobre os mesmos factos na base da prova produzida, livremente apreciada segundo as regras da lógica e da experiência comum.
Em boa verdade, as provas indicadas pelos recorrentes não só não impõem decisão diversa da recorrida como nem sequer a sugerem ou admitem.
A falta das especificações a que vimos aludindo é patente nas conclusões de ambos os recursos, mas não estamos perante mera deficiência das conclusões, que justificaria um convite ao seu aperfeiçoamento. Também do “corpo” da motivação dos recursos ressalta que os recorrentes não cumpriram os referidos ónus de especificação.
Pretendendo o recorrente impugnar a decisão sobre matéria de facto, a falta de indicação de qualquer das menções contidas nos n.ºs 3 e 4 do art.º 412.º do Cód. Proc. Penal, quer nas conclusões da motivação, quer na própria motivação do recurso, não impõe o convite ao aperfeiçoamento e tem como efeito o não conhecimento do objeto do recurso, nessa parte (assim, entre outros, o acórdão do TC n.º 259/2002, DR, II, de 13.12.2002, que considerou que tal interpretação não afronta qualquer norma constitucional).
A valoração jurídico-penal dos factos provados relativamente ao crime de fraude fiscal qualificada
Os recorrentes D… e E… alegam que inexiste crime de fraude fiscal porque o tribunal “não conseguiu apurar um dos elementos do tipo, nomeadamente a existência de uma vantagem patrimonial por parte dos recorrentes, superior a 15.000,00€”.
Embora não se contenham nos limites dos fundamentos invocados no “corpo” da motivação, nas conclusões X), Y), Z) e AA), também o recorrente F… afirma que o tribunal “não consegue quantificar/liquidar, a ter existido, qual o montante da vantagem patrimonial ilegítima, reportada a cada declaração prevista no artigo 103.º n.º 2 e 3 do RGIT”, pelo que faltaria o preenchimento de um elemento objetivo do crime e, “em homenagem e obediência ao princípio constitucional do in dubio pro reo, deve o recorrente ser ABSOLVIDO como autor do crime que o Douto Acórdão lhe imputa”.
É indiscutível[15] que o crime de fraude fiscal tipificado no artigo 103.º do RGIT pressupõe um limiar mínimo de punição, é dizer, qualquer das ações típicas descritas no seu n.º 1 só assume dignidade penal quando a vantagem patrimonial ilegítima obtida pelo agente em prejuízo do património do Estado/Fazenda Pública for igual ou superior ao montante de € 15.000,00 estabelecido no seu n.º 2.
É esse valor mínimo da vantagem patrimonial obtida (e do correspondente prejuízo causado) que define a fronteira entre o ilícito criminal e o ilícito contra-ordenacional.
Se a conduta fraudulenta de ocultação, alteração ou simulação de factos ou de valores que devam ser declarados, tendo em vista obter vantagens patrimoniais à custa das receitas fiscais se concretiza através da emissão de faturas falsas, tanto comete o crime o emitente das faturas que as entrega a outrem com essa finalidade como aquele a quem as faturas falsas são entregues e que as utiliza na sua contabilidade para fazer diminuir a base de tributação.
Como referimos no acórdão desta Relação de 09.04.2014 (disponível em www.dgsi.pt), “através da emissão de faturas falsas, o agente visa documentar operações económicas que não são verdadeiras, porque não existem ou pelo menos não existem nos exatos termos que aparentam” e “o objetivo que subjaz à emissão de faturas falsas radica frequentemente na documentação falsa de custos fiscais, assegurando, deste modo, a diminuição de lucros com consequências na determinação da matéria coletável (IRC) ou mesmo a obtenção ilícita de reembolsos fiscais (IVA)”.
A conduta fraudulenta dos arguidos reporta-se aos anos de 2001, 2002 e 2003 e, como decorre, de forma perfeitamente cristalina, do descrito sob o n.º 18 do elenco de factos provados (que, obviamente, inclui o quadro aí reproduzido), fez com que a base tributária para efeitos de IRC fosse reduzida pela contabilização (como custos) dos valores inscritos nas faturas falsas e, assim, que o Estado/Fazenda Pública deixasse de arrecadar, respetivamente, € 178.904,71, € 206.005,14 e € 254.681,26. Consequentemente, foram esses os montantes da vantagem patrimonial ilegítima obtida pela "B…, L.da" em sede de IRC.
Mas a atuação fraudulenta dos arguidos também se refletiu em sede de tributação por IVA.
Com efeito, por força do funcionamento das regras próprias deste imposto, o sujeito passivo só paga (podendo mesmo não ter que pagar nada e até ser reembolsado) a diferença (apurada em cada período trimestral) entre o valor do imposto liquidado e cobrado nas transacções em que surge como vendedor ou prestador de serviços e o valor de IVA que pagou nas transações em que surge como adquirente de bens e serviços (IVA suportado). Como os valores inscritos nas faturas falsas não constituíam IVA efetivamente suportado, os arguidos obtiveram a correspondente vantagem patrimonial ilegítima que, como se pode constatar pelo quadro reproduzido no n.º 17 do elenco de factos provados, foi sempre, largamente, superior a € 15.000,00.
Por tudo isto, não se vislumbra onde possa estar a dúvida que os recorrentes invocam e que, no seu entendimento, imporia uma decisão pro reum.
Com todo o respeito devido, é para nós manifesto que não assiste razão aos recorrentes quando defendem não estar verificado aquele elemento objetivo do tipo legal de fraude fiscal.
A medida (judicial) das penas (parcelares e única)
Não se conformam, por último, os arguidos D… e E… com as penas parcelares que lhes foram aplicadas nem com a pena única de 4 anos de prisão, que consideram excessiva.
Depois de realizar a primeira das várias operações que o procedimento de determinação da pena envolve, concretamente, encontrar a medida legal da(s) pena(s) aplicáveis ao caso (não se referiu a circunstâncias suscetíveis de alterar, elevando ou baixando, os limites mínimo e máximo da moldura de 1 a 8 anos de prisão, certamente, por considerar patente a sua inverificação), de justificar, face à dualidade de punição (prisão ou multa) para o crime de abuso de confiança fiscal, a opção pela pena detentiva (opção que os recorrentes não questionam) e de enunciar os parâmetros que, dentro das molduras penais abstratas, devem orientar o juiz na fixação da medida (concreta) da pena a aplicar, o tribunal a quo ponderou:
“Vejamos agora a medida concreta, sendo as seguintes as circunstâncias a relevar nesta sede (art. 71°, nº 2 do C.P.): o desvalor da ação que é elevado, já que a conduta dos arguidos foi praticada com o recurso às chamadas "faturas falsas'', titulando operações inexistentes com o objetivo de obter vantagens fiscais no âmbito das deduções do IVA e do lucro tributável em sede de IRC; o número de "faturas" utilizadas na conduta dos arguidos; o dolo, ocorreu na sua modalidade mais intensa, pois foi direto (dada a definição do art. 14°, nº1 do C. Penal); o dano produzido pela conduta, de natureza patrimonial, a que manda também atender o artigo 13.0 do RGIT é elevado, no montante global de €238.352,69 no que se reporta ao crime de abuso de confiança e 639.591,11€ pelo uso de faturas falsas. Ademais, estamos perante uma conduta reiterada que se prolongou no tempo por vários anos e não podem deixar de ser considerados os elevados montantes envolvidos. O grau de ilicitude do crime é, pois, significativo.
Por outro lado, são muito fortes as exigências de prevenção geral que se fazem sentir no caso, como, de resto, foi expressamente acentuado no preâmbulo do DL 394/93, pois que, se por um lado, a danosidade social nos crimes fiscais é inúmeras vezes superior à dos crimes comuns, por outro, como aí se refere, "o fenómeno constitui inaceitável violação dos princípios da igualdade e proporcionalidade contributivas, pelo que, não sendo combatido de forma eficaz, criará nos contribuintes uma sensação de impunidade que o Estado de Direito não pode permitir". Ainda ao nível deste mesmo juízo sobre as necessidades de prevenção geral, salientamos que o atual contexto económico-financeiro público tem vindo a importar um alarme social crescente ao longo dos últimos anos, sobre o fenómeno da evasão fiscal, estando profundamente enraizada na comunidade forte convicção sobre a imperativa necessidade de perseguir eficaz e severamente os autores de condutas subtrativas do erário público. Tal comportamento colide com a ideia de captação das receitas fiscais devidas nos termos da Lei Tributária. Enfim, o dever fundamental de estar sujeito a tributação como paradigma da igualdade na repartição de encargos e no apoio financeiro às funções públicosociais que incumbem ao Estado é absolutamente basilar.
A favor dos arguidos releva apenas o facto de não terem antecedentes criminais no que se reporta ao crime de fraude fiscal, posto que a este propósito a condenação sofrida é posterior à prática dos factos em julgamento e de se encontrarem, aparentemente, bem inseridos socialmente. De todo o modo, não confessaram os factos de que vinham acusados, assim não demonstrando qualquer arrependimento e, ao menos os arguidos D… e E…, mantêm atividade empresarial, o que acentua a necessidade de lhes fazer sentir a importância do bem jurídico violado; a conduta retratada nos CRC de cada um revela já uma pluriocasionalidade na prática de factos de idêntica natureza”.
Conforme decorre do disposto no art.º 71.º, n.º 1, do Cód. Penal, é em função do binómio prevenção-culpa que se há-de encontrar a medida da pena, assim se satisfazendo a necessidade comunitária da punição do caso concreto e a exigência de que a vertente pessoal do crime limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção.
Como é referido, e bem, pelos recorrentes, são as exigências de prevenção geral que hão-de definir a chamada “moldura da prevenção” (em que o quantum máximo da pena corresponderá à medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expetativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar e o limite inferior é aquele que define o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa aquela sua função tutelar), dentro da qual cabe à prevenção especial (por regra, positiva ou de (res)socialização) determinar a medida concreta.
A determinação da medida da pena em função da satisfação das exigências de prevenção obriga à valoração de circunstâncias atinentes ao facto (modo de execução, grau de ilicitude, gravidade das suas consequências, grau de violação dos deveres impostos ao agente, conduta do agente anterior e posterior ao facto e as chamadas consequências extratípicas) e alheias ao facto, mas relativas à personalidade do agente (manifestada no facto), nomeadamente as suas condições económicas e sociais, a sensibilidade à pena e suscetibilidade de ser por ela influenciado, etc.
Como vimos, na decisão recorrida foram enfatizadas as prementes necessidades de prevenção geral, já pelo elevado grau de ilicitude da conduta dos arguidos, já pelo modo de execução (com abundante recurso a faturas falsas, tornando difícil a descoberta do crime) e reiteração da conduta criminosa, já ainda pelo particular desvalor do resultado dessa atuação criminosa.
Visando as penas, antes de mais, a proteção de bens jurídicos e a reposição e o reforço da confiança da comunidade na validade das normas jurídicas que o crime pôs em crise, as exigências de prevenção geral serão tanto mais prementes quanto maior for a gravidade da violação jurídica cometida.
Se a função de prevenção geral, que deve acentuar perante a comunidade o respeito e a confiança na validade das normas, nos crimes fiscais, não deve sobrepor-se às restantes finalidades da punição, designadamente à prevenção especial, é inegável que, no caso, as exigências de prevenção geral são particularmente sentidas pelas razões apontadas na decisão recorrida e que aqui não vamos repetir.
Aliás, os recorrentes reconhecem a premência das exigências de prevenção geral que se fazem sentir.
Por outro lado, é bem sabido que os crimes fiscais têm atingido uma dimensão tal que, como bem se discorreu no acórdão recorrido, é reclamada pela comunidade uma eficaz e severa perseguição criminal dos prevaricadores.
Pelas razões apontadas, afigura-se-nos que o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico, para que não seja posta em causa a referida função tutelar da pena, deve situar-se bem longe do limite mínimo da moldura legal. Sendo esse mínimo, no caso da fraude fiscal qualificada, de 1 ano, situaremos o limite inferior da sub-moldura de prevenção nos 2 anos e 6 meses de prisão e no caso do crime de abuso de confiança fiscal em 1 ano.
A finalidade preventivo-especial da pena é evitar que o agente cometa, no futuro, novos crimes. Evitar a reincidência, portanto.
Sendo primordial a função de socialização, a tarefa que se impõe ao juiz é averiguar se o agente está carecido de socialização.
Dentro da medida de prevenção (proteção óptima e proteção mínima – limite superior e limite inferior da moldura preventiva), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de proteção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
É aqui que entram, porque relevam para a determinação da pena ao nível da prevenção, as circunstâncias (algumas com valor ambivalente, pois tanto podem relevar pela via da culpa como pela via da prevenção) atinentes ao facto e relativas ao agente, a que já aludimos (modo de execução do crime, grau de violação dos deveres impostos ao agente, os motivos que o determinaram à prática do crime, a conduta do agente anterior e posterior ao facto, a personalidade do agente, a postura adotada no âmbito do processo, etc.), previstas no art.º 71.º do Cód. Penal[16].
Os recorrentes alegam a existência de “diversos elementos mitigadores da culpa e/ou da ilicitude dos factos”, mas não concretizam em que se traduz essa atenuação do juízo de censura.
De resto, apontam em sentido contrário a postura dos arguidos/recorrentes ao longo do processo (nem sequer compareceram na audiência) e a ausência de qualquer manifestação no sentido da reparação do mal dos crimes cometidos.
Por isso as penas parcelares devem afastar-se, claramente, dos referidos limites inferiores das tais molduras de prevenção, afigurando-se-nos que as penas aplicadas na 1.ª instância (3 anos e 6 meses para o crime de fraude fiscal qualificada e 1 ano e 6 meses para o crime de abuso de confiança fiscal) são adequadas à culpa dos arguidos e às exigências de prevenção.
O tribunal recorrido fundamentou longamente a determinação da pena única (aplicada aos arguidos D… e E…) e não vemos necessidade de acrescentar o que quer que seja.
Merece, apenas, reparo o parágrafo sobre a gravidade do ilícito global, afigurando-se tratar-se de lapso o que aí se afirma. Ilicitude que, no caso, se situa num patamar bem acima da mediania.
Por isso, também não se justifica qualquer alteração da medida da pena única.
