0637/15 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Ainda que o pedido de decretamento provisório da suspensão de eficácia e o incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida não tenham sido decididos no prazo legal, não enferma de omissão de pronúncia o acórdão que concluiu “pela incompetência da jurisdição administrativa para conhecer do objecto dos vários meios processuais utilizados pelos requerentes cautelares”, considerando prejudicada a apreciação de mérito daqueles pedido e incidente.

II- O DL n.º 181-A/2014, de 24/12, que aprovou o processo de reprivatização indirecta do capital social da G…………, foi emanado do Governo na sua veste de legislador e introduziu na ordem jurídica uma opção primária e inovadora, não se limitando a concretizar uma decisão previamente tomada.

III- Tratando-se de actos, formal e materialmente, legislativos, está excluído do âmbito da jurisdição administrativa o conhecimento do pedido de suspensão de eficácia dos artºs. 1º, nº. 1, 2º, nº. 1 e 8º, nºs. 1 e 2, do DL nº. 181-A/2014.

ACORDAM NO PLENO DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

1. A “Associação A…………”, B…………, C…………, D………… e E…………, inconformados com o acórdão da secção que, no processo cautelar que intentaram contra o Conselho de Ministros e a Presidência do Conselho de Ministros e em que eram contra-interessadas a “F…………, SGPS, SA” e a “G…………, SA”, julgou procedente a excepção da incompetência do tribunal em razão da matéria, absolvendo os requeridos da instância, dele recorreram para o Pleno desta secção, tendo, na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões:

“I) No âmbito dos presentes autos em que se pronuncia o D. Tribunal pelo não decretamento da providência ora em apreço, defende o Douto Acórdão recorrido que, decidindo sobre o mérito da providência, fica prejudicado o conhecimento do mérito do incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, pelos mesmos motivos que obstaram ao conhecimento do mérito da providência cautelar;

II) Nos termos do n.º 6 do artigo 128.º “Requerida a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, o juiz ou relator ouve os interessados no prazo de cinco dias, tomando de imediato a decisão”;

III) Uma decisão que, naturalmente e atenta a natureza do expediente em apreço, não deve esperar pela viabilidade da providência sobre a qual incide. Mais se diga que,

IV) Não apreciar os fundamentos da impugnação ou antes, do Incidente de Declaração de Ineficácia dos Actos de Execução Indevida – que, diga-se desde já, único meio de defesa dos recorrentes para o acto em concreto – é coartar o direito ao contraditório dos requerentes, princípio efectivado no artigo 3.º do CPC, violando ainda o princípio da tutela jurisdicional efectiva plasmado no artigo 20.º da Lei Fundamental;

V) Entendem os recorrentes que não pode o D. Tribunal esperar pelo desenrolar de todo o processo para, a final e aquando da decisão sobre o decretamento – ou não – da providência cautelar, se pronunciar sobre este procedimento, que é preliminar primariamente impulsionado pelo recorrido e ainda autónomo da providência cautelar. Assim,

VI) Entendem os recorrentes, salvo melhor opinião, que o D. Acórdão recorrido não se podia ter eximido à apreciação do incidente em causa e sobretudo ultrapassando em larga medida os prazos legalmente previstos para a sua apreciação e decisão, com fundamento na espera do resultado da apreciação da providência cautelar per si. Ao fazê-lo,

VII) Vai o D. Acórdão recorrido ao completo arrepio do espírito e da vontade do legislador sobre a matéria, porquanto quisesse o legislador que a pronúncia sobre o incidente apenas se verificasse aquando da decisão principal – leia-se providência cautelar – certamente o teria previsto normativamente nesse sentido;

VIII) No sentido por que ora se pugna vai o D. Acórdão do TCA Norte 01312/05.2BEBRG-C, 01205/07.9BEVIS-A onde se pode ler que: “O tribunal no momento em que decide sobre a eficácia ou ineficácia dos actos de execução praticados ao abrigo da “resolução fundamentada” não tem de tomar em consideração os critérios e os requisitos de decisão enunciados nomeadamente no art. 120.º do CPTA, mas apenas deve verificar se aquela resolução existe, se a mesma foi emitida dentro do prazo legal e se está fundamentada no sentido de demonstrar e provar que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público”. RELATOR: Carlos Luís Medeiros de Carvalho;

IX) A pronúncia sobre o incidente de ineficácia dos actos de execução indevida vertida no D. Acórdão recorrido, no momento em que é feita – diga-se, apenas aquando da decisão de mérito da providência cautelar – consubstancia um claro esvaziamento do efeito útil deste instituto, atentando desta forma contra o princípio de igualdade de armas;

X) Entendem pois os recorrentes que o D. Tribunal deixou de se pronunciar em momento oportuno, sobre uma questão submetida à sua apreciação e sobre a qual tinha obrigação de se pronunciar, assim incorrendo em omissão de pronúncia;

XI) De igual modo, porquanto não consubstancia pronúncia sempre e quando o faça a remate da decisão sobre a providência cautelar e com o simples fundamento que não cumpre apreciar o incidente em virtude da pronúncia sobre a providência cautelar entretanto proferida. Pelo que,

XII) Entendem os recorrentes que o D. Acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia, nos termos do estatuído na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC. Mas mais,

XIII) O mesmo se diga no que tange ao pedido de decretamento provisório da providência efectuado pelos Requerentes, por se acharem preenchidos os requisitos previstos no n.º 1 e 3 do artigo 131.º do CPTA, onde não cabe, para a sua apreciação de mérito, levar em conta os pressupostos do artigo 120.º do CPTA que regula sobre as providências cautelares;

XIV) Porquanto a essência deste instituto consiste num decretamento provisório da providência, até que o mesmo se pronuncie sobre o mérito da mesma, estando o D. Tribunal obrigado a pronunciar-se sobre tal decretamento provisório, independentemente da decisão que, a final, venha a ser tomada sobre a providência cautelar. Por outro lado,

XV) Sustentou o Douto Acórdão recorrido que os actos objecto da providência cautelar em apreço, são sim actos legislativos e não actos administrativos, citando das opções sobre a definição e prossecução dos interesses essenciais da colectividade”, enquanto que a função administrativa, por sua vez, possui um carácter secundário, o qual “reside na sua subordinação às funções primárias, que se traduz na não interferência na formulação das escolhas essenciais da colectividade política, na necessidade de que as suas decisões encontrem fundamento em tais escolhas e de que não as contrariem”. Porém,

XVI) No concreto caso, o Decreto-Lei em crise, regula os aspectos instrumentais, que primariamente e sumariamente foram dispostos na LQP que assumiu isso sim, as opções políticas primárias pelo que, as suas características sempre se devem entender como próprias de actos administrativos que devem obediência ao Princípio da Precedência de Lei;

XVII) De igual modo, as próprias características endógenas e exógenas das normas contidas no Decreto-Lei, que são na sua essência actos materialmente administrativos, por apenas se poderem limitar ao caso concreto, e que findo o processo de reprivatização, não serão passíveis de serem utilizadas em nenhuma outra situação, não só porque será um processo único e sobretudo pela determinabilidade do destinatário do DL em questão. Pelo que,

XVIII) Contrariamente ao entendimento sufragado pelo D. Acórdão recorrido, sempre se deve entender estarmos perante puro e manifesto exercício da função administrativa e, assim, perante normas administrativas. De facto,

XIX) Nos termos dos artigos 51.º n.º 2 e 52.º n.º 1 do CPTA, como do n.º 4 do artigo 268.º da Lei Fundamental, os actos administrativos não dependem nem da sua forma nem do órgão que os emite para serem considerados como tal, antes sim é o seu conteúdo material que determinará tratar-se de um acto administrativo. Pelo que,

XX) Só se pode ter por certo que no caso vertente se está perante um conjunto de actos materialmente administrativos, o que se afere não só pelo seu conteúdo material como assim e ainda pelo facto de se tratar de meros instrumentos das opções políticas primárias, presentes na LQP. Por tudo o exposto,

XXI) A decisão recorrida infringiu pois o disposto nos artigos 2.º n.º1 do CPTA como assim e ainda o artigo 615.º CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, traduzindo nulidade de sentença por omissão de pronúncia;

XXII) Mais, ao enquadrar os actos suspendendo constantes do DL n.º 181-A/2014 na função política e legislativa, o Acórdão recorrido está a interpretar os respectivos normativos em violação dos artigos 51.º n.º 2 e 52.º n.º 1 do CPTA, como assim e ainda do artigo 2.º, n.º 4 do artigo 268.º e artigo 20.º da Lei Fundamental;

XXIII) Porquanto reduz a praticamente nenhuma situação o âmbito desta norma, quando se basta pela forma de Decreto-Lei dos actos em apreço, sem sequer os escrutinar em termos materiais ou substantivos, para afastar a sua aplicação, deixando sem tutela os requerentes, ora recorridos”.

Nas respectivas contra-alegações, tanto o Conselho de Ministros como a “F…………” consideraram que o acórdão recorrido não padecia da omissão de pronúncia nem do erro de julgamento que lhe era imputado, concluindo, assim, ambos pela improcedência do recurso.

A digna Magistrada do Ministério Público, notificada nos termos do art.º 146.º, n.º 1, do CPTA, não emitiu parecer.

2. Nos termos do art.º 663.º, n.º 6, do CPC, dá-se aqui por reproduzida a matéria de facto considerada provada pelo acórdão recorrido.

3. No processo cautelar que intentaram ao abrigo do direito de acção popular, os ora recorrentes pediram que fosse “decretada a suspensão de eficácia dos actos administrativos supra referidos, contidos no DL n.º 181-A/2014, de 24 de Dezembro…, que aprovou o processo de reprivatização indirecta do capital social da G…………, SA (G…………, SA)”.

O acórdão recorrido, após considerar que a suspensão de eficácia tinha por objecto os artigos 1.º, n.º 1, 2.º, n.º 1 e 8.º, n.ºs 1 e 2, todos do DL n.º 181-A/2014, passou a apreciar a excepção da incompetência material do tribunal, nos seguintes termos:

“(…)

2.3.2. A distinção entre actos políticos e legislativos, de um lado, e actos administrativos, de outro, é crucial para efeitos de impugnação contenciosa nos tribunais administrativos. Igualmente fundamental para o mesmo efeito se revela a caracterização rigorosa dos denominados “actos materialmente administrativos sob a forma legislativa”. Como é sobejamente sabido, está excluída do âmbito da jurisdição administrativa a impugnação e, portanto, o conhecimento de processos cautelares que tenham por objecto actos praticados no exercício da função política e legislativa (arts 4.º, n.º 2, al. a), e 24.º, n.º 1, al. c) do ETAF). Visto pela perspectiva inversa, apenas são passíveis de impugnação em sede cautelar os actos emanados do exercício da função administrativa (Acórdãos do Pleno do STA de 07.06.06, Proc. n.º 01257/05, e Acórdãos do STA de 04.04.13 e 10.09.14, Procs n.s 0399/13 e 0623/14, respectivamente).

2.3.3. Num plano mais concreto, e atendendo ao teor prescritivo e inovador dos actos atacados pelos Requerentes, tais actos devem ser vistos como possuindo natureza legislativa, e isto não apenas pela circunstância de ser essa a forma exigida pela Lei-Quadro das Privatizações (LQP – Lei n.º 11/90, de 05.04, com a última redacção dada pela Lei n.º 50/2011, de 13/09), a qual, no seu artigo 13.º estipula que “O decreto-lei referido no n.º 1 do artigo 4.º aprovará o processo, as modalidades de cada operação de reprivatização, designadamente os fundamentos da adopção das modalidades de negociação previstas nos n.ºs 3 e 4 do artigo 6.º, as condições especiais de aquisição de acções e o período de indisponibilidade a que se referem os artigos 11.º, n.º 1, e 12.º, n.º 2 em termos de competência objetiva e subjetiva, diretamente”. Na verdade, todos eles se situam ainda num plano normativo, se bem que menos genérico, materializando uma opção política conformadora de uma nova estratégia adoptada pelo XIX Governo Constitucional no que toca ao sector empresarial do Estado, estratégia complexa que abarca, entre outros aspectos, um programa de privatização que inclui o domínio específico das empresas públicas de transportes.

Num outro plano se situa a LQP, a qual abriu as portas, tornando possível esta nova etapa, em que, dando corpo a nova opção política especificamente referida ao sector público empresarial no domínio dos transportes (em particular, às empresas públicas de transportes deficitárias), se determina a reprivatização de uma certa empresa e se define o quadro normativo em que esta reprivatização se vai mover. Na lei-quadro em apreço está cristalizada a opção política primária de possibilitar a abertura do capital de empresas do sector empresarial do Estado à iniciativa privada. No diploma legislativo do actual Governo, de onde se extraem os comandos suspendendo, está cristalizada a opção política primária de reprivatizar a G………… – sem que se possa afirmar, portanto, que apenas a LQP corporiza com total exclusividade a opção política primária.

Em suma, os actos contidos nos preceitos suspendendo não são apenas actos de natureza legislativa por ter sido essa a forma escolhida para a sua exteriorização. Efectivamente, e como se viu, os preceitos visados pela presente providência cautelar de suspensão de eficácia (e pelo posterior pedido de decretamento provisório) não foram produzidos “no exercício da competência administrativa do Governo, previamente tipificada em lei anterior, traduzindo uma escolha sobre um aspecto secundário ou instrumental das opções já contidas nessa lei”. Eles “não se reconduzem a uma mera expressão ou um mero exercício da função administrativa enquanto simples realização de opções circunscritas a aspectos secundários, menores ou instrumentais quanto a opções já contidas em lei anterior que encerre e tenha assumido todas as opções políticas primárias” (Acórdãos do STA de 05.07.14 e de 19.03.15, Procs n.ºs 1026/13 e 949/14, respectivamente), antes contêm previsões jurídicas com um conteúdo inovador, que exprimem uma opção política primária definida em função do que se assume ser o interesse geral da comunidade nacional. Por não estarmos perante o exercício da função administrativa, pode de igual modo concluir-se que não estamos perante “normas administrativas”.

2.3.4. Adquirida a natureza legislativa dos actos suspendendo, ou, visto de uma perspectiva diferente, não se vislumbrando neles quaisquer actos administrativos, afigura-se-nos óbvio concluir pela incompetência da jurisdição administrativa para conhecer do objecto dos vários meios processuais utilizados pelos Requerentes cautelares, nos termos da al. a) do n.º 2 do artigo 4.º do ETAF, na medida em que este dispositivo afasta do âmbito da jurisdição administrativa a apreciação de litígios que visem a impugnação de actos praticados no exercício da função política e legislativa. Assim sendo, fica prejudicado o conhecimento do mérito da providência cautelar e, pelos mesmos motivos, do mérito do incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida e do mérito do pedido de decretamento provisório da providência cautelar”.

Nas conclusões I a XIV e XXI, os recorrentes imputam a este acórdão a nulidade de omissão de pronúncia, vertida na al. d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, por o tribunal não se ter pronunciado em momento oportuno sobre o incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, nem sobre o pedido de decretamento provisório da providência cautelar, os quais deveriam ter sido decididos nos prazos estipulados pela lei, antes da aferição da procedência da requerida suspensão de eficácia. Pedem, assim, que, nos termos do artigo 684.º, n.º 2, do CPC, se determine que os autos voltem à Secção para a reforma da decisão.

Vejamos.

As causas de nulidade das decisões judiciais estão enunciadas, de forma taxativa, no artigo 615.º n.º 1, do CPC.

A nulidade de omissão de pronúncia, prevista na 1.ª parte da al. d) desse preceito, constitui a cominação ao desrespeito do comando contido no n.º 2 do artigo 608.º do CPC que impõe ao juiz que resolva todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

O acórdão recorrido, depois de referir que o conhecimento das excepções suscitadas pelos requeridos tinha prioridade sobre a apreciação de mérito, tanto da providência cautelar como do incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida e do pedido de decretamento provisório, concluiu “pela incompetência da jurisdição administrativa para conhecer do objecto dos vários meios processuais utilizados pelos requerentes cautelares”, ficando, assim, prejudicada a apreciação de mérito dos aludidos pedidos e incidente.

O acórdão entendeu, portanto, que a declaração de incompetência material do tribunal atingia os dois mencionados incidentes suscitados no âmbito da providência cautelar, tendo, por isso, proferido decisão expressa quanto a eles. E uma vez que justificou por que não decidia do seu mérito, esta abstenção poderia corresponder a um erro de julgamento, mas nunca a uma omissão de pronúncia (cf. Ac. deste STA de 22/05/2014-Proc. n.º 2421/12)

Quanto à circunstância de o tribunal não se ter pronunciado no prazo legal sobre os incidentes em causa, não configura qualquer nulidade do acórdão, por a pronúncia tardia não estar incluída no elenco taxativo das causas de nulidade das decisões judiciais.

Improcede, assim, a arguida nulidade.

Nas restantes conclusões da sua alegação, os recorrentes sustentam que o acórdão enferma de erro de julgamento quando qualifica os comandos suspendendo como materialmente legislativos, dado que o DL n.º 181-A/2014 é um mero instrumento das opções políticas primárias presentes na LQP, sendo as suas normas, na essência, actos materialmente administrativos, atento também à determinabilidade dos seus destinatários e uma vez que o processo de reprivatização é único e materializa-se num só caso.

Vejamos se lhes assiste razão.

Apenas os actos administrativos – e não também os políticos ou legislativos – são passíveis de impugnação nos tribunais administrativos.

Como o Pleno deste Supremo tem reiteradamente afirmado, para um acto ser administrativo não lhe basta ser individual e concreto, visando destinatários determinados, tendo ainda de ser emanado do exercício da função administrativa (cf. v.g. os Acs. de 4/07/2013-Proc. n.º 0469/13, de 3/07/2014-Proc. n.º 0801/13, de 5/06/2014-Proc. n.º 01031/13 e de 19/03/2015-Proc. n.º 914/14).

Enquanto a função política e a função legislativa são qualificadas como funções primárias e têm em comum a realização das opções sobre a definição e prossecução dos interesses essenciais da colectividade, assumindo, por isso, um carácter tendencialmente inovador, a função administrativa, tendo carácter secundário, está subordinada àquelas funções primárias, nas quais encontra fundamento e que não pode contrariar, não interferindo nas escolhas essenciais da colectividade política (cf. Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos in “Direito Administrativo Geral”, Tomo I, 3.ª ed., p.38).

Nestes termos, para que um acto formalmente legislativo, como o contido num decreto-lei – que é um dos três tipos de actos legislativos previstos no artigo 112.º, n.º 1, da CRP – se deva qualificar como acto materialmente administrativo, susceptível de impugnação (cf. art. 52.º, do CPTA), o que importa apurar é se ele procede do exercício da função administrativa.

E sendo este o critério decisivo, mostra-se irrelevante a alegação dos recorrentes quando impugnam o acórdão recorrido com o fundamento que o DL n.º 181-A/2014 se referia a um processo de reprivatização que se materializava num só caso e que visava destinatários determinados.

Mas os recorrentes também contestam o acórdão com o fundamento que o DL n.º 181-A/2014 foi emanado no exercício da função administrativa por se limitar a obedecer à LQP que assumira as opções políticas primárias.

Deve-se notar, porém, que o simples facto de o decreto-lei em questão respeitar a LQP – como, aliás, tinha de suceder, por esta ser uma lei de valor reforçado – não converte os actos suspendendo em actos materialmente administrativos sob forma legislativa. Efectivamente, ainda que o DL n.º 181-A/2014 não contrarie a referida Lei, pode conter prescrições inovadoras que exprimem opções fundamentais da colectividade por o seu conteúdo não resultar pré-determinado por aquela, ou seja, por a Lei não esgotar a decisão política primária. E foi o que sucedeu em relação ao mencionado decreto-lei, pois se a LQP possibilitou a abertura à iniciativa privada do capital das empresas do sector público empresarial do Estado, não impôs essa solução para a G…………, tendo sido o DL n.º 181-A/2014 que decidiu privatizá-la em determinados moldes, tomando, assim, uma opção política fundamental com carácter inovatório que encontra a respectiva fonte directamente na Constituição. O Governo, ao actuar na sua veste de legislador, que lhe fora atribuída pela LQP (cf. art.º 13.º, n.º 1) e invocando precisamente o art.º 198.º, n.º 1, alíneas a) e c), da CRP (exercício da função legislativa) e não o art.º 199.º (exercício da função administrativa), introduziu, assim, na ordem jurídica uma opção primária e inovadora, não se limitando a concretizar uma decisão previamente tomada.

Portanto, o acórdão recorrido, ao considerar que os artigos 1.º, n.º 1, 2.º,n.º 1 e 8.º, n.ºs 1 e 2, todos do DL n.º 181-A/2014, não continham actos administrativos, não merece a censura que lhe é dirigida pelos recorrentes.

4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.

Não são devidas custas, dada a isenção dos recorrentes, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 6 e 7 do art.º 4.º do RCP.

Lisboa, 12 de Novembro de 2015. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Vítor Manuel Gonçalves Gomes – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Jorge Artur Madeira dos Santos – António Bento São Pedro – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa - Carlos Luís Medeiros de Carvalho – José Augusto Araújo Veloso – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano – Ana Paula Soares Leite Martins Portela – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.