0875/23.5BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

É de admitir a revista em que a questão principal contende com a relevância dos esclarecimentos prestados, e que levaram à exclusão da respectiva proposta, uma vez que a decisão das instâncias foi divergente e a questão assume, em concreto, relevância jurídica.

Acordam, em «apreciação preliminar», na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. AMP - ÁREA METROPOLITANA DO PORTO - demandada nesta «acção do contencioso pré-contratual» - vem, invocando o artigo 150º do CPTA, interpor «recurso de revista» do acórdão do TCAN - de 15.03.2024 - que, concedendo parcial provimento à sua «apelação», revogou a sentença proferida pelo TAF do Porto - em 22.12.2023 - e julgou parcialmente procedente a acção contra si interposta pela candidata A..., LDA - foram demandadas como contra-interessadas B..., SA, e C..., SA.

Alega que o recurso de revista deverá ser admitido em nome da «necessidade de uma melhor aplicação do direito» e em nome da «importância fundamental» da questão.

Não foram apresentadas quaisquer contra-alegações.

2. Dispõe o nº1, do artigo 150º, do CPTA, que «[d]as decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

Deste preceito extrai-se, assim, que as decisões proferidas pelos TCA’s, no uso dos poderes conferidos pelo artigo 149º do CPTA - conhecendo em segundo grau de jurisdição - não são, em regra, susceptíveis de recurso ordinário, dado a sua admissibilidade apenas poder ter lugar: i) Quando esteja em causa apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental; ou, ii) Quando o recurso revelar ser claramente necessário para uma melhor aplicação do direito.

3. Está em causa um concurso público lançado pela AMP - entidade demandada - visando a aquisição de «Infra-estrutura de Suporte para a Plataforma de Informação e Monitorização da Área Metropolitana do Porto» [com a referência ...22] - em que a adjudicação foi feita à proposta da contra-interessada B... e a proposta da autora - A... - foi excluída.

A autora - A... - pediu ao tribunal a anulação do acto de exclusão da sua proposta e do acto de adjudicação à proposta da B... - deliberação de 31.03.2023 - bem como a condenação da entidade demandada - AMP - a admitir a sua proposta e a adjudicar-lhe o objecto do concurso. Para tanto, aponta à deliberação impugnada fundamentalmente a ilegalidade de admissão da proposta apresentada pela contra-interessada B..., a ilegalidade da exclusão da sua própria proposta, e a ilegalidade da adjudicação feita à proposta da B

O tribunal de 1ª instância - TAF do Porto - julgou procedentes as pretensões de anulação do acto de adjudicação da proposta da contra-interessada B... e de condenação da AMP a proferir nova decisão de adjudicação, decidindo pela ilegalidade de admissão dessa proposta, e - simultaneamente - a adjudicar o objecto do concurso à proposta da autora. Contudo, em face da comprovada impossibilidade de refazer o procedimento de concurso - por entretanto ter sido celebrado e executado o contrato - reconheceu à A... uma pretensão indemnizatória cujo montante caberia às partes acordar - nos termos previstos no artigo 45º do CPTA.

O tribunal de 2ª instância - TCAN - concedeu parcial provimento à apelação interposta pela entidade demandada - AMP - e, em conformidade, embora revogando a parte em que a sentença julgou ilegal a decisão de admissão da proposta da contra-interessada - por ter entendido, aderindo aos fundamentos da sentença, que a exclusão dessa proposta padecia das ilegalidades apontadas - reconheceu mérito à pretensão da autora em ver a sua proposta admitida e, consequentemente, avaliada e ordenada. Porém, ao invés da sentença, entendeu-se no acórdão do tribunal de apelação que apenas o direito a participar no procedimento teria sido frustrado, e não o direito à adjudicação, meramente eventual. Desta feita, a autora apenas teria, em caso de êxito da acção, direito a ser indemnizada pela «perda de chance».

Novamente a entidade demandada, e apelante, discorda, e pede revista do acórdão do tribunal de apelação imputando-lhe erro de julgamento de direito, e visando, com isso, obter nova decisão que julgue totalmente improcedente a acção da A.... Alega que subjaz à decisão proferida nesse acórdão - ao admitir «a sanação da proposta da autora através da prestação de esclarecimentos, permitindo-lhe escolher qual a expressão do atributo que mais lhe convém, depois de conhecidas as demais» - a clara violação dos princípios da intangibilidade das propostas, da concorrência, da igualdade de tratamento e não discriminação - artigos 1º-A, nº1, 70º, nº2, alínea c), e 72º nº2 e nº3, do CCP. Sublinha que a incongruência detectada na indicação do número de cores, não sendo susceptível de sanação mediante a interpretação conjugada dos demais elementos da proposta, inviabiliza a avaliação e comparação da proposta da autora com as demais propostas que foram apresentadas, e que o TCAN errou ao entender que os esclarecimentos prestados pela autora ao abrigo do disposto no artigo 72º, nº2, do CCP, permitiriam regularizar a contradição verificada, e, assim, deveriam ter sido aceites pelo júri do concurso. Daí que a decisão de exclusão da proposta da autora - ao abrigo do artigo 70º, nº2, alínea c), do CCP - seja - segundo diz - «legalmente irrepreensível», ficando prejudicada a apreciação da remessa das partes para acordo indemnizatório - artigo 45º do CPTA.

Compulsados os autos, importa apreciar «preliminar e sumariamente», como compete a esta Formação, se estão verificados os «pressupostos» de admissibilidade do recurso de revista - referidos no citado artigo 150º do CPTA - ou seja, se está em causa uma questão que «pela sua relevância jurídica ou social» assume «importância fundamental», ou se a sua apreciação por este Supremo Tribunal é «claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

Feita tal apreciação, cremos que a presente pretensão de revista deverá ser admitida. Na verdade a sua questão central prende-se com «o âmbito dos esclarecimentos a que se refere o artigo72º, nº1 e nº2, do CCP», alegando a ora recorrente AMP que o acórdão recorrido incorre em erros de julgamento particularmente graves, em concreto no que se refere à admissibilidade de modificação dos atributos de uma proposta por via da prestação de esclarecimentos, num momento em que já é conhecido o teor das demais propostas apresentadas.

Ora, trata-se de uma questão jurídica cuja resolução, no caso concreto, apresenta uma particular complexidade, atento o limiar factual em que se situa, e como o demonstra, aliás, a decisão divergente dos tribunais de instância. Acresce ser uma questão carente de aprofundamento e esclarecimento pelo tribunal de revista, atenta a susceptibilidade de se vir a repetir noutros casos da contratação pública, e ainda porque, apesar de ser algo recorrente na jurisprudência do sector, não encontra nela uma resposta que torne desnecessária a sua nova abordagem. É, pois, de salientar a sua relevância jurídica e a sua relevância sectorial, convocando uma ponderação dos mais basilares princípios da contratação pública - no caso com estreitas fronteiras - o que, manifestamente, lhe outorga uma importância fundamental. Além disso, o tratamento concreto de tal questão pelo acórdão ora recorrido dá o flanco às críticas jurídicas tecidas nas conclusões da revista, pelo que, também em nome de uma melhor aplicação do direito se justifica a admissão da revista.

Importa, pois, quebrar neste caso a regra da excepcionalidade dos recursos de revista, e admitir o aqui interposto pela entidade demandada AMP.

Nestes termos, e de harmonia com o disposto no artigo 150º do CPTA, acordam os juízes desta formação em admitir a revista.

Sem custas.

Lisboa, 6 de Junho de 2024. – José Veloso (relator) – Teresa de Sousa – Fonseca da Paz.