Quem foi o relator do acórdão 01515/23.8BEPRT?

O relator foi Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01515/23.8BEPRT?

O acórdão foi proferido em 06 de junho de 2024.

Acórdão STA (2024) — Contratação pública, Habilitação

Referências Legais

Legislação Nacional

ARTIGOS 70.º, N.º 2, ALÍNEA A) E 81.º, N.ºS 2 E 3 DA PORTARIA N.º 372/2017

Jurisprudência Nacional

PROC. 025/21.2BEPRT

Sumário

O artigo 63.º da Directiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Directiva 2004/18/CE, lido em conjugação com o artigo 59.º e o considerando 84 desta directiva, deve ser interpretado no sentido de que: se opõe a uma regulamentação nacional por força da qual um operador económico que pretenda recorrer às capacidades de outra entidade para a execução de um contrato público apenas deve transmitir os documentos de habilitação dessa entidade e a declaração de compromisso desta última após a adjudicação do contrato em causa.

Texto Integral

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo Recurso de revista per saltum

I RELATÓRIO

1.A..., LDA., Autora nos presentes autos de ACÇÃO ADMINISTRATIVA DE CONTENCIOSO PRÉCONTRATUAL em que é Réu o MUNICÍPIO DE VIANA DE CASTELO, intentou no Tribunal Central Administrativo Norte o presente RECURSO JURISDICIONAL, no âmbito do concurso público que tem por objecto a adjudicação da empreitada designada por “URBANIZAÇÃO ...”, contra a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que decidiu julgar a presente acção totalmente improcedente, e, em consequência, absolver a Entidade Demandada e as Contra-interessadas dos pedidos formulados.
2.Inconformada, a Autora interpôs recurso para o TCA Norte, formulando alegações, das quais se extraem as seguintes conclusões:
1.Vem o presente Recurso interposto da douta Sentença na parte em que o Tribunal a quo decidiu não haver motivo de exclusão da proposta da Contra-interessada B..., S.A. e, consequentemente, julgou os pedidos da Recorrente totalmente improcedentes, fazendo, assim, uma errada aplicação do Direito aos factos provados nos autos.
2.De facto, provou-se nos presentes autos que o ponto 23 do Programa do Concurso, onde consta o elenco de Documentos de Habilitação e prazo para os apresentar em caso de adjudicação, que o adjudicatário deverá apresentar “5. Alvará de construção ou títulos de registo do concorrente emitido pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I.P., contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar, ou seja: a) A 4ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª e 9ª Subcategorias da 1ª Categoria, 14ª Subcategoria da 4ª Categoria e 1ª e 11ª Subcategorias da 5ª Categoria, sendo a 5ª Subcategoria da 1ª Categoria a que terá que cobrir o valor global da proposta, nos termos da Lei n.º 41/206, de 3 de Junho.”
3.Provou-se, ainda, que, com a sua proposta, a Contra-interessada juntou Alvará de empreiteiro de obras públicas, emitido pelo Instituto dos Mercados Públicos do Imobiliário e da Construção, do qual resulta que não tem alvará para trabalhos da subcategoria 4ª da 14ª Categoria – Redes e Ramais de Distribuição de Gás, Instalações e Aparelhos a Gás, e apenas mencionou na declaração a que se refere o n.º 4 do artigo 60.º do CCP, o seguinte:

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4.O Tribunal a quo decidiu que tal factualidade não constitui motivo de exclusão da proposta da Contra-interessada B..., S.A. por entender que do ponto 11 do Programa do Procedimento, constam os documentos que constituem a proposta, nada constando quanto à necessidade de submissão de alvará de construção ou títulos de registo do concorrente emitido pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I.P., contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar, sendo apenas exigível ao adjudicatário apresentar o alvará supra referido ou, em alternativa, e para verificação das habilitações necessárias, alvarás ou títulos de registo de titularidade de subcontratados, nos termos previstos pelo ponto 23 do Programa do Procedimento.
5.Erradamente, no entender da Recorrente, uma vez que, de acordo com o disposto nos artigos 5.º e 6.º da Lei n.º 41/2015, de 3 de Junho, que estabelece o Regime Jurídico aplicável ao Exercício da Actividade de Construção, a execução de obras de construção civil e empreitadas de obras públicas em Portugal, depende da titularidade de alvará, emitido pelo IMPIC, I.P., verificados que estejam os requisitos legais estabelecidos para o efeito.
6.Deste modo, apenas as empresas titulares de um alvará emitido pelo IMPIC, I. P. estão legalmente habilitadas a celebrar contratos que tenham por objecto a execução de uma empreitada de obra pública e, logicamente, a apresentar proposta num procedimento de contratação pública regido pelo Código dos Contratos Públicos, dado o carácter vinculativo da proposta para o concorrente seu autor.
7.De facto, enquanto não decorrer o prazo de manutenção da proposta, o seu autor está vinculado ao seu conteúdo, bastando à Entidade Adjudicante a sua aceitação, mediante acto de adjudicação, para o concorrente incorrer na obrigação de outorgar o contrato respectivo.
8.Por essa razão, a proposta deve ser completa e provir de quem está habilitado a exercer profissionalmente a actividade de construção civil - directamente ou através de subcontratado –, pois só assim será válida e licita (isto é, cumpridora do bloco de legalidade em vigor).
9.Sendo que, no caso dos presentes autos, o Programa de Procedimento identifica claramente quais são as habilitações necessárias para uma empresa poder concorrer e contratar esta empreitada (ponto 23).
10.Ora, decorre do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º, do n.º 4 do artigo 60.º e do n.º 2 do artigo 81.º, todos do CCP, bem como do n.º 1 do artigo 3.º da Portaria n.º 372/2017, de 14 de Dezembro, que, quando num procedimento relativo a empreitada de obra pública, o empreiteiro não possui alvará para todas as categorias e subcategorias de trabalhos, a proposta deve incorporar, ab initio, identificação e as declarações dos subempreiteiros em número e qualidade suficientes para suprir essa falta de habilitação legal para executar a obra na sua integralidade.
11.Caso tal não se verifique, a proposta deve ser excluída por força do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, segundo a qual, devem ser excluídas as propostas cuja análise revele “Que desrespeitam manifestamente o objecto do contrato a celebrar, ou que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respectivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º”.
12.É certo que, nos termos da lei, o concorrente num procedimento de empreitada de obra pública pode aproveitar-se das habilitações de terceiros subcontratados para suprir as insuficiências de habilitação, mas, como defendem, entre outros, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, a unidade e coerência do sistema exigem inequivocamente que os compromissos de terceiros constem sempre de declaração dos próprios comprometidos juntas ao processo documental respectivo, sirvam eles para avantajar os atributos da proposta e para assegurar a habilitação dos concorrentes ou para ajudar a qualificar os candidatos.
13.Ao que acresce o facto de a proposta dever ser firme, séria, certa e, por conseguinte, incondicionada, algo que não é compatível com uma proposta que deixa em aberto uma das condições fundamentais para a validade do contrato de empreitada, ou seja, precisamente o facto de ser celebrado com uma empresa legalmente habilitada a realizar o seu objecto.
14.Temos por evidente que, uma proposta em que o proponente deixa em aberto a identidade, habilitações e compromisso do sujeito que, juntamente consigo, preenche a totalidade das habilitações legais exigidas pelo Programa de Procedimento para realizar a totalidade das prestações contratuais objecto do 35 contrato a celebrar, é, necessariamente, uma proposta incompleta e sujeita a uma condição de verificação pós-adjudicação.
15.É, aliás, uma proposta que, inclusivamente, pode afectar de forma relevante a concorrência, atingindo valores essenciais da contratação pública na legislação nacional e comunitária.
16.A decisão proferida na Sentença vai, ainda, ao arrepio da jurisprudência mais recente e maioritária, segundo a qual, a ausência de tal(ais) declaração(ões) de compromisso, logo no momento da proposta, corresponde a falta cominada com a exclusão do procedimento.
17.Não colhe, portanto, a argumentação usada pelo Tribunal a quo de que este documento apenas poderia ser exigido na fase de habilitação do concurso. Na verdade, não se pode confundir habilitações profissionais para o exercício de uma actividade profissional ou de serviços, com o conceito específico de habilitação a que alude o Capítulo VIII do Título II da Parte II do CCP, que visa a habilitação pessoal do adjudicatário e que se destina a apurar se este está habilitado a celebrar o contrato, por não se encontrar impedido de o fazer.
18.Retornando ao caso dos presentes autos, o que se verifica é que está provado que o procedimento visa a formação de um contrato de empreitada, e que a Contra-interessada B..., S.A. não é titular de alvará para trabalhos da subcategoria 4.ª da 14.ª Categoria – Redes e Ramais de Distribuição de Gás, Instalações e Aparelhos a Gás, nem, tão pouco, identificou na sua proposta quem é o subcontratado para executar os trabalhos que se enquadram na referida subcategoria, ou incluiu na proposta apresentada uma declaração através da qual os subcontratados se comprometessem a executar, incondicionalmente, os trabalhos correspondentes.
19.Está, portanto, em causa um trabalho para o qual a Contra-interessada B..., S.A., não possui habilitação legal, caso em que, a proposta só se poderia considerar firme, séria e certa (não condicional), se nela se identificasse quem é o subcontratado para executar os trabalhos que se enquadram na referida subcategoria, acompanhando essa identificação de uma declaração através da qual os subcontratados se comprometessem a executar, incondicionalmente, os trabalhos correspondentes.
20.Faltando habilitações à Contra-interessada B..., S.A. para realizar as prestações objecto do contrato de empreitada a adjudicar no âmbito do procedimento dos presentes autos, e suprimento da habilitação em falta, impunha-se à Entidade Adjudicante/Recorrida a exclusão da sua 36 proposta, nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea a), 57.º, n.º 1, alínea c) e 146.º, n.º 2, alíneas d) e o), todos do CCP.
21.Assim, ao adjudicar o contrato à proposta desta Contra-interessada, o Recorrido praticou um acto administrativo inválido por violação das referidas normas legais, gerando a sua anulabilidade nos termos previstos no artigo 163.º do CPA.
22.Nestes termos, conclui-se que a decisão proferida na Sentença incorre em erro de julgamento no que toca à aplicação daquelas normas aos factos provados nos autos, em violação do disposto nos artigos 5.º e 6.º da Lei n.º 41/2015, de 3 de Junho, no artigo 60.º, n.º 4, do CCP, no artigo 81.º, n.º 2, do CCP, no artigo 3.º, n.ºs 1 e 2 da Portaria n.º 372/2017, de 14 de Dezembro, na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, nas alíneas d) e o), do n.º 2, do artigo 146.º, ambos do CCP e na alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP.
23.Em consequência, a Sentença deve ser revogada e substituída por outra que declare existir motivo de exclusão da proposta da Contra-interessada B..., S.A. e julgue procedentes os pedidos da Recorrente.

Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. suprirão, deverá:

Revogar-se a Sentença na parte em que o Tribunal a quo decidiu indeferir os pedidos da Recorrente, por entender que não há motivo de exclusão da proposta da Contra-interessada B..., S.A.;

Proferindo-se nova decisão que julgue a acção totalmente procedente,

Como é de JUSTIÇA!

3. O Réu Município de Viana de Castelo veio apresentar contra-alegações, rematando com as seguintes conclusões:

I.Do ponto 23.5 do Programa do Concurso (P.C.), cuja epígrafe era “Documentos de habilitação e prazo para os apresentar, em caso de adjudicação”, constavam os documentos de habilitação na parte que se refere ao alvará de construção ou os títulos aí referidos e as categorias e subcategorias exigidas para a execução dos trabalhos da empreitada, sendo que do n.º 6 desse mesmo ponto foi estabelecido que “Para efeitos da verificação das habilitações referidas no número anterior, o adjudicatário pode apresentar alvarás ou títulos de registo da titularidade de subcontratados, desde que acompanhados de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes, em conformidade com o n.º 2 do artigo 2.º/3.º (seleccionar o artigo) da Portaria n.º 372/2017, de 14 de Dezembro”. (os sublinhados são nossos).

II. A recorrente não impugnou, mesmo que razões houvesse – e não havia – para impugnar, a citada norma do Programa do Concurso.

III. A contra-interessada B... S.A. declarou expressamente nos documentos da sua proposta quais os trabalhos relativamente aos quais ia recorrer a subempreiteiro e o seu valor, bem como os trabalhos, no valor de € 81.121,17, relativos à 14ª subcategoria da 4ª categoria, “Instalações eléctricas e mecânicas – Redes e ramais de distribuição de gás, instalações e aparelhos a gás”, que iria executar com recurso a subempreiteiro.

IV.Não juntou a contra-interessada, nem a tal era obrigada, a declaração de compromisso do subcontratado, o que fez no momento e lugar próprios, ou seja, na fase de habilitação, tal como constituía previsão e exigência do Programa do Concurso.
V.Os concorrentes não são obrigados a declarar antes da fase de habilitação, a que subempreiteiros em concreto vão recorrer e a apresentar as declarações de compromisso dos mesmos e os alvarás de que estes são detentores, na medida em que tal apresentação apenas deve ocorrer na fase da habilitação do adjudicatário, ainda mais quando é isso mesmo que consta do respectivo Programa do Concurso.

VI. A exigência constante do artigo 61º/4 do CCP no que se refere à indicação na proposta dos preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos certificados de empreiteiro de obras públicas, ou nas declarações emitidas pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P., nos termos da portaria referida no n.º 2 do artigo 81.º, não implica que tenham de ser juntos os documentos com as habilitações do empreiteiro e dos 23 subcontratados a quem vá recorrer, pois que a verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações não pode ser interpretada, sem mais, como significando a obrigação de junção das habilitações com a proposta, como esclarecidamente se lê no Ac. n.º 4/2023 do Tribunal de Contas.

VII. A questão foi recentemente apreciada pelo Plenário da 1ª Secção do Tribunal de Contas, através do seu Acórdão nº. 4/2023, de 31.01.2023, no processo nº. 1259/2022, na sequência de recurso interposto pelo Ministério Público do visto que havia sido concedido ao contrato respectivo e em que se colocava, precisamente, a exigência ou não na fase da apresentação das propostas, da entrega dos alvarás dos subempreiteiros ou mesmo apenas da obrigação de os indicar, tendo o Tribunal sido peremptório ao considerar, entre o mais, e com profusa fundamentação, aderindo à posição de Pedro Fernandez Sanchez, in Direito da Contratação Pública, Vol. II, AAFDL Editora, Fevereiro de 2021, pp. 79/80, que “É irrelevante que se conheça a identidade e habilitação do terceiro subcontratado logo desde a fase das propostas ou apenas na fase da habilitação posterior à adjudicação – em qualquer dos casos o objectivo de evitar que se adjudiquem empreitadas de obras públicas a empresas não detentoras de habilitação para os trabalhos mais expressivos apenas se alcança através da exigência de tal habilitação à co-contratante (que, repete-se, depois será livre de recorrer à subcontratação, dentro dos limites quantitativos estabelecidos)”.

VIII. Não se verifica qualquer fundamento de exclusão da proposta da contra-interessada B..., S.A., sendo que a mesma apresentou na fase de habilitação o alvará do subempreiteiro a quem recorreu, detentor de alvará com a subcategoria 14ª da 4ª categoria – Redes e Ramais de Distribuição de Gás, Instalações e Aparelhos de Gás.

IX.Uma coisa são os documentos instrutórios da proposta e que com ela terão de ser necessariamente apresentados; outra completamente diferente são os documentos de habilitação e estes apenas têm de ser apresentados, não por todos os concorrentes, mas antes e só pelo adjudicatário, ou seja, na fase pós adjudicatória, conforme resulta do disposto no artigo 81.º/2 do CCP e do artigo 3.º/1 da Portaria n.º 372/2017, de 14.12.
X.Tendo o legislador europeu estatuído no artigo 59.º, n.º 4 da Directiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos, que a autoridade adjudicante pode solicitar aos proponentes e candidatos a apresentação da totalidade ou de parte dos documentos de habilitação, nomeadamente quando tenha dúvidas quanto à habilitação do proponente, o legislador português, na revisão operada em 2017, não introduziu no ordenamento jurídico nacional aquela possibilidade, não tendo sido incluída no Código dos Contratos Públicos qualquer norma de teor semelhante à do citado artigo 59.º, n.º 4 da Directiva 2014/24/EU, continuando a estar apenas consagrada no artigo 81.º, n.º 8 a possibilidade de ser exigido ao adjudicatário, ainda que tal não conste do convite ou do programa do procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objecto do contrato a celebrar.

XI. Como se consignou no Acórdão do Tribunal de Contas que se segue de perto, não só o elemento literal da interpretação (a norma refere-se expressamente ao “adjudicatário”, e não ao proponente ou concorrente), como também o elemento sistemático (insere-se no art.º 81.º, relativo à fase de habilitação, posterior à da análise das propostas) não deixam dúvidas quanto a não poder aplicar-se à fase de apreciação das propostas, mas apenas ao adjudicatário, ou seja, ao concorrente que já tenha sido escolhido após aquela apreciação.

XII. O próprio autor citado no Acórdão sustenta, que, com base na separação entre as fases de avaliação de propostas e de habilitação, “será ilícita – tornando anuláveis tanto a peça procedimental que o refira quanto o ato de exclusão que aplique essa exigência – a cláusula do programa ou do convite que determine a obrigatoriedade de qualquer concorrente apresentar um documento de habilitação no momento da apresentação da proposta” (p. 91).

XIII. A recorrente deturpa manifestamente o ensinamento do autor que transcreveu no item 99º da p.i. e repetiu ao cimo da folha 25 das suas alegações, na medida em que o mesmo se limita, não a concluir como a recorrente refere, mas antes e apenas que : a) no momento da proposta, o concorrente deve logo indicar os preços parciais dos trabalhos que se propõe realizar; b) com isso estabiliza imediatamente a informação acerca das habilitações de que carece para o efeito de futura apresentação do alvará ou certificado de empreiteiro; c) no momento da habilitação, cumprirá então apresentar as declarações incondicionais dos subcontratados que confirmarão a coerência e veracidade do que se afirmou na proposta, o que foi exactamente aquilo que, cumprindo o texto do Programa do Concurso patenteado, fez a contra-interessada B..., S.A. e que correctamente apreciou o Júri do procedimento.

XIV. O CCP estabelece uma separação nítida entre a fase de apreciação das propostas e a fase de avaliação das habilitações dos concorrentes, sendo que na primeira dessas fases o Programa do Concurso não exigia a apresentação de qualquer alvará comprovativo das habilitações dos concorrentes e dos eventuais subempreiteiros a que recorressem, nem se tratava de qualquer documento instrutório ou constitutivo das propostas (cfr. ponto 11 do Programa do Concurso), nem muito menos previa entre as causas de exclusão das propostas a não apresentação, na referida 1ª fase do procedimento, dos 26 alvarás comprovativos das habilitações dos concorrentes e dos eventuais subcontratados a que recorressem.

XV. No sentido apontado tem decidido consistentemente a nossa Jurisprudência dos Tribunais Superiores, conforme resulta, nomeadamente, e para além do citado Acórdão nº. 4/2023, de 31.01.2023, do Plenário da 1ª Secção do Tribunal de Contas no proc. nº. 1259/2022, também dos Acs. do STA de 18.11.2021, proc. n.º 0452/20.2BEALM, do TCAS de 29.03.2012, proc. 08538/12 e de 23.06.2022, proc. 393/21.6BEBJA, e deste Venerando TCAN de 4.08.2023, proc. n.º 640/23.0BEPRT, todos disponíveis em www.dgsi.pt, e transcritos supra, nas suas partes mais relevantes relativamente à matéria aqui em discussão.

XVI. Aliás, ensinando este último douto aresto que por força do preceituado nos artigo 85º e 86º do C.C.P, as habilitações profissionais exigidas por lei ou pelas peças do procedimento só terão de ser cumpridas na fase da habilitação, podendo, porém, a entidade adjudicante impor, ao abrigo do disposto no artigo 132º, n.º 4 do Código a exigência da apresentação do alvará ou o título de registo emitido pelo IMPIC logo aquando da submissão da proposta, desde logo, como uma forma de evitar a adjudicação a um concorrente que não esteja devidamente habilitado, só podendo ocorrer a exclusão de um concorrente se não apresentar tais elementos exclusivamente nos casos em que se detecte nas peças concursais tal imposição, foi exactamente isso que ocorreu no procedimento impugnado nos autos, pois que o recorrido não exigiu nas peças procedimentais que com as suas propostas teriam de os concorrentes de apresentar, desde logo, os alvarás com as habilitações legais respectivas, antes tendo, de forma expressa e exactamente ao contrário, no nº. 6 do ponto 23. do Programa do Concurso exigido que isso ocorresse apenas na fase de habilitação do adjudicatário.

XVII. Podendo o órgão competente para a decisão de contratar, ao abrigo do disposto no artigo 81º/8 do CCP, poder sempre solicitar ao adjudicatário, ainda que tal não conste do convite ou do programa do procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objecto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito, não é essa a hipótese que se coloca no procedimento, pois que não foi solicitado ao adjudicatário, em momento algum, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objecto do contrato a celebrar, sendo que o mesmo apresentou na fase de habilitação, tal como o Programa do Concurso exigia, todos os documentos de habilitação pertinentes.

XVIII. Se o Réu tivesse excluído a proposta da contra-interessada B..., S.A. com o fundamento sustentado pela recorrente, o que com toda a probabilidade sucederia seria que lhe seria recusado o Visto pelo Tribunal de Contas, em função da posição que claramente o mesmo tem sobre a matéria e que expressou de forma clara no mencionado Acórdão n.º 4/2023, de 31.01.2023.

XIX. Não merece a douta sentença recorrida qualquer crítica, não tendo citado qualquer disposição legal ou qualquer princípio legalmente estabelecido e aplicável à contratação pública.

PEDIDO: TERMOS EM QUE, E NOS DO DOUTO SUPRIMENTO DE V. EX.ªS, DEVE SER NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO, MANTENDO-SE INTEGRALMENTE A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA, COM AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS, COMO É, ALIÁS, DE INTEIRA JUSTIÇA.

4.Por Decisão Sumária de 05.03.2024, o Tribunal Central Administrativo Norte considerou que o recurso se circunscrevia a questões de direito e que estavam verificados os demais pressupostos do artigo 151.º do CPTA (recurso per saltum), pelo que, julgou-se incompetente em razão da hierarquia para conhecer do recurso jurisdicional e competente o Supremo Tribunal Administrativo.
5.Por despacho da relatora de 04.04.2024, o recurso foi admitido.
6.A Magistrada do Ministério Público, notificada nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, pronunciou-se no sentido de o recurso não merecer provimento.

Cumpre apreciar e decidir.

IIFUNDAMENTAÇÃO

1. De Facto

Na decisão recorrida foi reputada como relevante a seguinte matéria de facto:

1)Por anúncio de 27.01.2023, publicado na II Série do DR n.º 20, a Entidade Demandada lançou o Concurso Público para a celebração de um contrato de Empreitada de URBANIZAÇÃO ...” (cfr. p. 37 do PA junto aos autos);
2)Do Programa do Procedimento do Concurso Público de “Empreitada de URBANIZAÇÃO ...”, consta, entre o mais, o seguinte:

“11. Documentos que constituem a proposta

A proposta será constituída pelos seguintes documentos:

1.Declaração do concorrente, sob o compromisso de honra, de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada conforme modelo constante do anexo I, ao CCP e reproduzida no final deste programa.
2.As propostas devem ainda ser instruídas com os seguintes documentos:
1. a)Proposta elaborada em conformidade com o anexo III deste programa do concurso;
2. b)Nota justificativa do preço proposto;
3. c)Lista de preços unitários de todas as espécies de trabalhos previstos no projeto de execução, incluindo suprimento de erros e omissões e retificações, nos termos do n.º 8 do art. 50.º do código dos contratos públicos. Os preços unitários serão arredondados a duas casas decimais. No caso de divergência entre a lista apresentada pelo concorrente e a lista do dono da obra prevalecerá a lista do dono da obra;
4. d)Programa de trabalhos, incluindo plano de trabalhos, plano de mão de obra e plano de equipamento em conformidade com o n.º 1 do artigo 361.º do CCP. O nível de discriminação a apresentar é o que consta da lista de quantidades de trabalhos;
5. e)O cronograma financeiro, contendo um resumo dos valores globais correspondentes à periodicidade definida para os pagamentos, subdividido pelas componentes da execução de trabalhos a que correspondem diferentes fórmulas de revisão de preços (quando aplicável);
6. f)Plano de pagamentos, com indicação das percentagens sobre o valor global da obra, congruente com o Programa de Trabalhos;
7. g)Memória justificativa e descritiva de modo de execução da obra, de onde resulte a justificação clara do Programa de Trabalhos apresentado, com relevo para as atividades que constituem os prazos parcelares vinculativos, bem como das tarefas que se apresentam no caminho critico do planeamento;
8. h)Implementação do Plano de Segurança e Saúde em obra;
9. i)Implementação do Plano de Gestão Ambiental em obra;
10. j)Documento a que se refere o n.º 4 do artigo 60.º do CCP;
11. k)Certidão do registo comercial atualizada ou código de acesso para consulta da certidão permanente no sítio portaldaempresa.pt;
12. l)Documento que contenha os esclarecimentos justificativos de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento (quando aplicável);
3.Os documentos previstos nos números anteriores obedecem ao disposto nos n.ºs 3 a 5 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos” (cfr. pp. 12-20 do PA junto aos autos).

3) O critério de adjudicação foi definido no ponto 17 do Programa do Concurso, de acordo com o qual: “a adjudicação será feita à proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de multifator, determinando-se esta pela apreciação dos fatores submetidos à concorrência e que a seguir são indicados, devidamente hierarquizados segundo a sua incidência na ponderação.

1.Fatores a considerar: Preço da proposta – P(60%); Valia Técnica da proposta – VT (40%)
2.Subfatores a considerar:
1. 2.1.Preço da Proposta (P): Nenhum
2. 2.2.Valia Técnica da Proposta (VT): - Memória descritiva e justificativa (MD) – 45% - Plano de trabalho (PT) – 15% - Plano de mão-de-obra (PM) – 5% - Plano de equipamento (PE) – 5% - Implementação do Plano de Segurança e Saúde da empreitada (PSS) – 15% - Implementação do Plano de Gestão Ambiental (PGA) – 15%
3.É considerada a proposta mais vantajosa aquela para a qual resulte o mais valor de “CF”, de acordo com a seguinte fórmula:

CF = P x 60% + VT x 40%

Resulta desta expressão matemática uma pontuação até 20, sendo considerada a proposta economicamente mais vantajosa aquela cuja pontuação se encontrar mais perto do valor máximo (20).

a) Fator Preço (P) – 60%

A pontuação deste fator resulta da aplicação da seguinte expressão matemática, com uma aproximação de duas casas decimais

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Em que:

Resulta desta expressão matemática uma pontuação até 20.

b) Fator Valia técnica da proposta (VT) – 40%

O valor de “VT” será obtido da fórmula:

VT = (45% x MD) + (15% x PT) + (5% x PM) + (5% x PE) + (15% x PSS) + (15% x PGA)

E no Critério de “Valia Técnica da Proposta (VT)”, os subfactores serão quantificados com os valores compreendidos entre “1 e 20” resultante da análise dos Documentos da proposta, contribuindo para a apreciação os seguintes elementos:

Compilação Técnica de Modo de Execução da Obra – 70% constituída por:

a.1.) Memória descritiva e justificativa (MD) – 45%

A classificação deste subfactor é obtida através da apresentação da descrição de um planeamento para a empreitada, com o respetivo encadeamento de trabalhos, coerentes com o tipo de obra a realizar, incluindo a descrição do modo de execução, condicionalismos e fatores que possam melhorar o desempenho global dos trabalhos, sendo para tal considerados subcritérios e respetivas pontuações: (ver imagem no original)

A classificação obtida será posteriormente multiplicada pela respetiva ponderação na avaliação (45% do fator valia técnica).

a.2) Plano de trabalhos (PT) – 15%

A classificação deste subfactor é obtida através da análise da pormenorização do plano de trabalhos, sendo sempre exigível a relação direta com a Memória Descritiva e Justificativa (a.1.)). São para tal considerados os seguintes subcritérios e respetivas pontuações: (ver imagem no original)

A classificação obtida será posteriormente multiplicada pela respetiva ponderação na avaliação (15% do fator valia técnica).

a.3) Plano de Mão-de-obra / Meios Humanos a afetar à obra (PM) – 5%

A classificação deste subfactor é obtida através da análise da pormenorização do plano de mão-de-obra, sendo sempre exigível a relação direta com a Memória Descritiva e Justificativa (a.1.)) e o plano de trabalhos (a.2.)).

São para tal considerados os seguintes subcritérios e respetivas pontuações: (ver imagem no original)

A classificação obtida será posteriormente multiplicada pela respetiva ponderação na avaliação (5% do fator valia técnica).

a.4) Plano de Meios Técnicos / Equipamento a afetar à obra (PE) – 5%

A classificação deste subfactor é obtida através da análise da pormenorização do plano de equipamentos sendo sempre exigível a relação direta com a Memória Descritiva e Justificativa (a.1)) e o plano de trabalhos (a.2.)

São para tal considerados os seguintes subcritérios e respetivas pontuações: (ver imagem no original)

A classificação obtida será posteriormente multiplicada pela respetiva ponderação na avaliação (5% do fator valia técnica).

b) Implementação do Plano de Segurança e Saúde na Empreitada (PSS): 15%

A classificação deste subfactor é obtida através da análise dos elementos solicitados no 11.2.g) do programa do concurso com apresentação de um Plano de Segurança e Saúde da Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto 14 Empreitada completo para aplicação em fase de obra, sendo para tal considerados os seguintes subcritérios e respetivas pontuações:

A classificação obtida será posteriormente multiplicada pela respetiva ponderação na avaliação (15% do fator valia técnica) (ver imagem no original)

c) Implementação do Plano de Gestão Ambiental (PGA): 15% Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto 15

A classificação deste subfactor é obtida através da análise dos elementos solicitados no 11.2.h) do programa do concurso, com apresentação de um Plano de Gestão Ambiental completo para aplicação em fase de obra, sendo para tal considerados os seguintes subcritérios e respetivas pontuações: (ver imagem no original)

A classificação obtida será posteriormente multiplicada pela respetiva ponderação na avaliação (15% do fator valia técnica). – (cfr. pp. 12-20 do PA junto aos autos)

4) Do ponto 23 do Programa do Concurso consta o elenco de Documentos de Habilitação e prazo para os apresentar em caso de adjudicação, de acordo com o qual:

“O adjudicatário deverá apresentar, através da plataforma eletrónica de contratação Pública SaphetyGov, no prazo de 5 dias a contar da notificação da decisão de adjudicação, sem prejuízo da possibilidade de prorrogação prevista no n.º 2 do artigo 85.º do CCP, reprodução dos seguintes documentos:

1.Declaração emitida conforme Anexo II [alínea a) do n.º 1 do artigo 81.º que faz parte integrante do CCP] e reproduzida no final deste programa.
2.Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do artigo 55.º do CCP.
3.Documento comprovativo de inscrição no Registo Central do Beneficiário Efetivo.
4.Certidão do registo comercial atualizada, ou código de acesso para consulta da certidão permanente no sítio:

portaldaempresa.pt

5.Alvará de construção ou títulos de registo do concorrente emitido pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I.P., contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar, ou seja:
1. a)A 4ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª e 9ª Subcategorias da 1ª Categoria, 14ª Subcategoria da 4ª Categoria e 1ª e 11ª Subcategorias da 5ª Categoria, sendo a 5ª Subcategoria da 1ª Categoria a que terá que cobrir o valor global da proposta, nos termos da Lei n.º 41/206, de 3 de junho.
6.Para efeitos da verificação das habilitações referidas no número anterior, o adjudicatário pode apresentar alvarás ou títulos de registo da titularidade de subcontratados, desde que acompanhados de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes, em conformidade com o n.º 2 do artigo 2.º/3.º (selecionar o artigo) da Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro.
7.Prestação de Caução.
8.Desenvolvimento ao Plano de Segurança e Saúde no Trabalho.
9.Plano de pagamentos, contendo a previsão, quantificada e escalonada no tempo, do valor de cada uma das espécies de trabalhos a realizar pelo empreiteiro, na periodicidade definida para os pagamentos a efetuar pelo dono da obra, de acordo com o plano de trabalhos.
10.Comunicação prévia de abertura de estaleiro, constituída pelos seguintes elementos:
1. a)Identificação da obra;
2. b)Identificação da morada domiciliária dos intervenientes;
3. c)Identificação das datas previstas para o início e termo dos trabalhos;
4. d)Estimativa do número máximo de trabalhadores por conta de outrem e independentes, que estarão presentes em simultâneo no estaleiro, ou do somatório dos dias de trabalho prestados por cada um dos trabalhadores;
5. e)Estimativa do número de empresas e de trabalhadores independentes no estaleiro;
6. f)Identificação dos subempreiteiros já selecionados;
7. g)Declaração do Diretor Técnico da Empreitada;
8. h)Declaração do Representante da Entidade Executante;
9. i)Declarações da Entidade Executante;
10. j)Declaração do Técnico de Segurança em Obra, por parte da entidade executante;
11. k)Cópia do termo de responsabilidade e do seguro de responsabilidade civil, válidos à presente data, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 23.º da Lei n.º 31/2009, de 3 de julho.
11.Identificação do(s) outorgante(s) – Cartão de Cidadão ou Bilhete de Identidade e número de identificação fiscal.
12.Contrato de constituição de consórcio (quando aplicável).
13.Plano de prevenção de corrupção e de infrações conexas (nos casos em que o valor do contrato a celebrar determine a sua sujeição a fiscalização prévia do Tribunal de Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto 20 Contas, salvo se o adjudicatário for uma pessoa singular ou uma micro, pequena ou média empresa, devidamente certificada nos termos da lei).
14.Todos os documentos de habilitação do adjudicatário devem ser redigidos em língua portuguesa, salvo quando, pela sua natureza ou origem, se encontrarem redigidos em língua estrangeira, devendo, nesse caso, ser acompanhados da tradução devidamente legalizada.

(cfr. pp. 12-20 do PA junto aos autos);

5)Com a sua proposta, a Contra-interessada juntou Alvará de empreiteiro de obras públicas, emitido pelo Instituto dos Mercados Públicos do Imobiliário e da Construção, do qual constam as seguintes habilitações: (ver imagem no original) (cfr. PA junto aos autos).
6)Da proposta da Contra-interessada B..., consta Declaração de Trabalhos por Subcategoria, da qual se extrai o seguinte:

[IMAGEM]

(cfr. PA junto aos autos).

7) Em 18.04.2023, o Júri do Concurso elaborou o relatório Preliminar, do qual resulta o seguinte:

“(…) 5. APRECIAÇÃO DAS PROPOSTAS

A avaliação das propostas foi realizada de acordo com os critérios de apreciação estabelecidos, de que resulta a classificação descrita no quadro Anexo III.

5.1. PREÇO GLOBAL MAIS BAIXO

No quadro do Anexo (I) é apresentado o resumo dos valores das propostas originais, bem como a classificação obtida pela aplicação da expressão definida em 3.1.

5.1.1 – Exclusões

O Preço Base é de 1.482.544,00€, nos termos do disposto da alínea nº1 do artº 47 do Código dos Contratos Públicos, anexo ao Decreto-Lei nº 18/2008 de 29 de janeiro, na sua redação atual.

5.1.2 – Admissões

Através de notificação datada de 14/04/2023, nos termos do artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos, foi notificado o concorrente A..., Lda., da concessão de 2 (dois) dias úteis, para apresentação do documento que habilita a pessoa que assinou os documentos da proposta a representar a sociedade, nos termos do n.º 7 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto. O concorrente apresentou documento solicitado no prazo concedido para o efeito.

Foram admitidas para concurso os restantes concorrentes, conforme quadro seguinte, com o valor dos preços propostos e o desvio do preço face ao preço base (%).

[IMAGEM]

5.2. VALIA TÉCNICA DA PROPOSTA

A avaliação deste critério é feita tendo em consideração os fatores de ponderação, referidos em 3.2, sendo os resultados apresentados no quadro constante do Anexo (II).

5.2.1 – Memória Descritiva e Justificativa

O fator de ponderação Memória Descritiva e Justificativa foi avaliado, tendo em consideração o grau de descrição e pormenorização das atividades descritas nos capítulos. (ver imagens no original)

5.2.2 – Plano de Trabalhos

O fator de ponderação Plano de Trabalhos foi avaliado, tendo em consideração o grau de descrição, expondo os artigos, subcapítulos, capítulos, respetivos rendimentos, caminho crítico e as semanas previstas para cada empreitada.

5.2.3 – Plano de Mão-de-obra

O fator de ponderação Plano de Mão-de-obra foi avaliado, tendo em consideração o grau de descrição: expondo os valores nº de mão-de-obra/equipamento previstos para os artigos, subcapítulos e capítulos, bem como o seu enquadramento com o programa de trabalhos.

5.2.4 – Plano de Equipamentos

O fator de ponderação Plano de Equipamentos foi avaliado, tendo em consideração o grau de descrição: expondo os valores nº de mão-de-obra/equipamento previstos para os artigos, subcapítulos e capítulos, bem como o seu enquadramento com o programa de trabalhos. (ver imagem no original)

5.2.5 – Plano de Segurança e Saúde Empreitada

O fator de ponderação Plano de Segurança e Saúde Empreitada foi avaliado, tendo em consideração o grau de descrição: expondo e avaliando os riscos reportados ao processo construtivo (tarefa/atividade, identificando os riscos especiais) e respetivas medidas de prevenção, a lista de procedimentos de inspeção e prevenção, bem como a implementação do PSS em obra e plano de sinalização provisório. (ver imagem no original)

5.2.6 – Plano de Gestão e Ambiente

O fator de ponderação Plano de Gestão e Ambiente da Empreitada foi avaliado, tendo em consideração o grau de descrição: expondo e avaliando os aspetos ambientais reportados ao processo construtivo (tarefa/atividade, identificando os riscos ambientais e respetivas medidas de prevenção), bem como a implementação do PGRCD em obra. (ver imagem no original)

6CONCLUSÕES

De acordo com o quadro de classificação final, Anexo (III), é sintetizado a apreciação das propostas com indicação da respetiva pontuação obtida em todos os critérios analisados.

Como se pode constatar no referido quadro resumo, são as seguintes conclusões:

a)Foi excluído o concorrente n.º 6 – C..., Lda, por não ter apresentado qualquer proposta, e em conformidade com o artigo 70.º - 2 a) do CCP, e por entregar fora do prazo legal, n.º 2 – a) do artigo 146.º, do CCP.
b)Em termos de valia técnica, a proposta melhor elaborada é do concorrente B..., Lda.
c)A proposta apresentada pela firma A.... Lda. é a proposta de preço mais baixo.
d)Em termos globais, a proposta do concorrente B..., Lda. constitui a proposta considerada mais vantajosa.

Assim, sugere-se que seja manifestada a intenção de adjudicação da empreitada ao concorrente B..., Lda. pelo valor de 1.197.090,63€ (um milhão, cento e noventa e sete mil e noventa euros e sessenta e três cêntimos), sujeito ao valor de IVA, à taxa legal em vigor.

Antes de ser proferida a decisão de adjudicação, deve-se proceder à audiência prévia de todos os concorrentes, no prazo de cinco dias, nos termos do artº 147º do Código dos Contratos Públicos, anexo ao Decreto-Lei n.º 18/2008 de 20 de janeiro, na sua redação atual, encontrando-se todos os elementos do processo, designadamente as propostas apresentadas, disponíveis para consulta. (ver imagem no original) (cfr. pp. 107-129 do PA junto aos autos)

8) Em 24.04.2023, a Autora pronunciou-se, por escrito, em sede de audiência prévia, sustentando, além do mais, a exclusão da proposta da Contra-interessada e que a avaliação da sua proposta enferma de erros, porquanto:

“(…) Sucede que a concorrente D..., S.A. não tem alvará para trabalhos da subcategoria 4ª da 14ª Categoria – Redes e Ramais de Distribuição de Gás, Instalações e Aparelhos a Gás, nem mencionou na sua proposta que iria recorrer a um subcontratado para executar os trabalhos que se enquadram nesta subcategoria, muito menos inclui na proposta uma declaração de compromisso através do qual subcontratados se comprometessem, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes. Este facto constitui motivo de exclusão, conforme decorre da lei, da doutrina e da jurisprudência maioritária em Portugal, sendo absolutamente insuprível tal motivo de exclusão e inadmissível qualquer decisão em contrário por parte do júri ou do Município de Viana do Castelo. (…) Ora, apesar de, nos termos da lei, poder aproveitar-se das habilitações de terceiros subcontratados, a concorrente D..., S.A. estava obrigada a indicar que não possui alvará para aquela subcategoria e ter junto à sua proposta as declarações de compromisso desses terceiros subcontratados. (…) é evidente que há motivo para exclusão da proposta do concorrente D..., S.A., visto que a proposta é omissa quanto a documento que devia conter um termo/condição que era atinente a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, de observância obrigatória, e essa falta acarreta a exclusão nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea a), 57.º, n.º 1, alínea c) e 146.º, n.º 2, alíneas d) e o), todos do CCP, uma vez que não apresentam habilitação de alvará de empreiteiro de obras públicas para a totalidade das subcategorias de alvará exigidas no PP, nem identifica ou apresenta documento de compromisso de subempreiteiros para o efeito. (…) Acresce que, a avaliação da proposta da A... incorre em erros grosseiros, que importa eliminar.

a) Memoria Descritiva e Justificativa

Tendo por base os descritores deste subfactor é manifesto que a memória descritiva e justificativa apresentada pela A... cumpre os requisitos necessários para lhe ser atribuída a pontuação 18¸uma vez que, contrariamente ao que é afirmado no Relatório Preliminar, em que é referido que os trabalhos são descritos por capítulo, na memória descritiva e justificativa (página 29 a 197) apresentamos a descrição dos trabalhos, descrição de modo de execução e com o devido enquadramento da obra e meios humanos e equipamentos por artigo de acordo com o mapa de trabalhos que consta do projeto, como se pode ver na reprodução seguinte: (ver imagem no original)

b) Plano de Trabalhos

Tendo por base os descritores deste subfactor é manifesto que o plano de trabalhos apresentada pela A... cumpre os requisitos necessários para lhe ser atribuída pontuação 18 no subfactor a.2.1., uma vez que, contrariamente ao que é afirmado no Relatório Preliminar:

•Não é verdade que a pormenorização gráfica é por capítulos, uma vez que o plano de trabalhos apresentado está claramente elaborado de acordo com o mapa de quantidades de trabalho e inclui todos os artigos.
•Não é verdade que há sequência com falhas, registando-se que não é apontada uma única falha para sustentar o que é afirmado no Relatório Preliminar. Após análise do plano de trabalhos e das respetivas sequências não identificámos qualquer falha de sequências.
•Não é verdade que há rendimentos incongruentes, registando-se novamente que tal afirmação surge desacompanhada de qualquer exemplo que a possa sustentar. Afirmamos, no entanto, que os rendimentos apresentados estão corretos e tem por base a nossa elevada experiência em obras de reabilitação.
•Não é verdade que o caminho crítico não é válido, registando-se novamente que tal afirmação surge desacompanhada de qualquer exemplo que a possa sustentar. O caminho crítico está correto, tendo em consideração que as tarefas que estão associadas implicam que o atraso no início e/ou fim da execução, condiciona o prazo de execução da empreitada.

c) Plano de Mão-de-Obra

Tendo por base os descritores deste subfactor é manifesto que o plano de mão-de-obra apresentado pela A... cumpre os requisitos necessários para lhe ser atribuída a pontuação 18 no subfactor a.3.1, tendo em consideração que o mesmo é apresentado por artigo, a pormenorização gráfica tem uma sequência correta e coerente com o tipo de trabalho, e está enquadrado com o plano de trabalhos.

d) Plano de Equipamentos

Tendo por base os descritores deste subfactor é manifesto que o plano de equipamentos apresentado pela A... cumpre os requisitos necessários para lhe ser atribuída a pontuação 18 no subfactor a.4.1, tendo em consideração que o mesmo é apresentado por artigo, a pormenorização gráfica tem uma sequência correta e coerente com o tipo de trabalho, e está enquadrado com o plano de trabalhos.

e) Plano de Segurança e Saúde da Empreitada

Tendo por base os descritores deste subfactor é manifesto que o plano de segurança e saúde apresentado pela A... cumpre os requisitos necessários para lhe ser atribuída a pontuação 8 no subfactor b.1, pontuação 6 no subfactor b.2 e pontuação 6 no subfactor b.3, dado que, contrariamente ao que +e afirmado no Relatório Preliminar, os riscos especiais foram todos identificados, atendendo ao definido como riscos especiais segundo Decreto Lei n.º 273/2023, artigo 7.º, e o prévio conhecimento dos trabalhos a realizar em obra e os seus condicionalismos.

Em concreto, tal decorre:

•do Anexo 10 do PSS e riscos identificados no PSS página 21 e 22.
•Do plano de formação apresentado: página 26 do PSS está descrito e no anexo 21 está definido o plano de formação.
•Do plano de sinalização apresentado: no anexo 14, página 7, indicamos a sinalização a implementar em obra, atendendo às características e condicionalismos da obra.

Tudo visto e ponderado, é forçoso concluir que a classificação final das propostas resulta no seguinte:

[IMAGEM]

(…) A avaliação deve, por isso, ser revista, atribuindo-se pontuação correta de acordo com o critério de adjudicação, salientando-se que a discricionariedade técnica do Júri na avaliação não equivale a arbitrariedade, sendo a mesma sindicável.” (cfr. pp. 144-153 do PA junto aos autos).

9) Em 24.05.2023, o Júri do Concurso elaborou o Relatório Final, do qual, entre o mais, resulta o seguinte:

“3 – RESULTADO DA AUDIÊNCIA PRÉVIA

Realizada a Audiência Prévia, foram apresentadas alegações escritas pelo concorrente A..., Lda.

3.1. – Do Capítulo I – Exclusão da Proposta B..., S.A., por falta de Habilitação Legal para a Execução do Contrato, artigos n.º 15 e n.º 39 da exposição feita pela reclamante:

1. Em primeiro lugar, queremos fazer uma correção na exposição da reclamante que o concorrente em causa é B..., SA e não D..., SA, conforme referido várias vezes na exposição.

De facto não foi apresentado nenhum alvará para a subcategoria 14º da 4º categoria, pela concorrente B..., SA;

O concorrente B..., SA, respondeu ao solicitado no Programa de Concurso, nº 11, item j), e está em conformidade com o nº 4 do artigo 60º do CCP. Nenhum deles obriga, nesta fase do concurso, a apresentar alvará de subempreiteiros, apenas à apresentação do documento de preços parciais dos trabalhos que se propõem a executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás. Documento esse entregue pelo concorrente e corretamente preenchido.

Conforme Parecer da CCDRC n.º DAJ 23/20, “O documento previsto no nº 4 do artigo 60º do CCP deve ser um dos documentos que deve instruir a proposta, permitindo a entidade adjudicante verificar da conformidade entre o valor dos preços parciais dos trabalhos a executar e a classe da habilitação exigível”;

Também o Acórdão nº 4/2023, do Tribunal de Contas: “A indicação dos preços parciais dos trabalhos não implica a junção das habilitações, sendo que a “verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações” não pode ser interpretado sem mais como significando a obrigação de junção das habilitações com a proposta” (sublinhado nosso);

Do mesmo Acórdão: “… não só o elemento literal da interpretação (a norma refere-se expressamente “adjudicatário”, e não ao proponente ou concorrente) como também o elemento sistemático (insere-se no art. 81º, relativo à fase de habilitação, posterior à da análise das propostas) não deixam dúvidas quanto a não poder aplicar-se à fase de apreciação de propostas, mas apenas ao adjudicatário, ou seja, ao concorrente que já tenha sido escolhido após aquela apreciação” (sublinhado nosso);

Do exposto no item anterior, o concorrente B..., SA, só na fase de adjudicação é que é obrigado apresentar os referidos documentos e se este não o fizer, é que será excluído, conforme o Programa de Concurso, no item nº 23 “Documentos de habilitação e prazo para os apresentar”, nos números 4 e 5, e em conformidade com o artigo 81º - “Documentos de Habilitação”, n.º 2 do CCP;

Pois o Programa de procedimento, só obriga à apresentação dos comprovativos de habilitação na fase de adjudicação da proposta e em mais nenhum outro momento;

Tendo em conta que o alvará em questão não corresponde à subcategoria respeitante ao tipo de trabalhos mais expressivos de classe que cubra o valor global da obra, mas sim um alvará específico de um determinado trabalho especializado em função do respetivo valor parcelar (valor bastante inferior), tratando-se de uma habilitação mínima;

Do Acórdão n.º 4/2023, do Tribunal de Contas: “É irrelevante que se conheça a identidade e habilitação do terceiro subcontratado logo desde a fase das propostas ou apenas na fase de habilitação posterior à adjudicação – em qualquer dos casos, o objetivo de evitar que se adjudiquem empreitadas de obras públicas a empresas não detentoras de habilitação para os trabalhos mais expressivos apenas se alcança através da exigência de tal habilitação à cocontratante (que, repete-se, depois será livre de recorrer à subcontratação, dentro dos limites quantitativos estabelecidos)”. (sublinhado e negrito nosso).

Face ao exposto, não existe motivo para exclusão da proposta da concorrente B..., SA.

3.2. – Parte II – Dos Erros de Avaliação da Proposta da A…, Lda.

O Júri reanalisou integralmente a proposta apresentada pela reclamante e registou o seguinte:

3.2.1. – Relativamente ao artigo nº 41 da exposição – Memória Descritiva e Justificativa:

No Programa de Procedimento, no ponto 17 – Critérios de Adjudicação para a Memória Descritiva e Justificativa, na tabela apresentada com os subcritérios colocados que atribuem as classificações, têm subjacentes pontos que fazem a valorização da proposta, até chegar ao valor máximo da pontuação, nomeadamente:

a)– com ou sem enquadramento com a empreitada;
b)– com ou sem enquadramento com o plano de trabalhos;
c)– descrição da empreitada por capítulos, subcapítulos, artigos ou tarefas;
d)– com ou sem erros de descrição dos capítulos, subcapítulos, artigos ou tarefas que coloquem em causa a execução da empreitada.

A avaliação da memória descritiva e justificativa não se baseia apenas na descrição das atividades/tarefas/artigos, com ou sem erros de descrição, mas sim num conjunto e pressupostos conforme referido anteriormente, isto é, a memória descritiva deve também estar enquadrada com a empreitada e com o planeamento da obra e é nestes pontos que a memória descritiva da reclamante falha.

O planeamento por parte dos concorrentes tem de ser claro e objetivo. A sequência dos trabalhos tem de ser explicada com lógica construtiva e constar os trabalhos de maior relevância para a empreitada em questão. Consequentemente, esta descrição “de como se vai programar e/ou fazer” tem de estar de acordo com o apresentado nos diversos planos, principalmente no Plano de Trabalhos.

Itens c) e d) entendem-se como a descrição de “como fazer” e “fazer bem”. Aqui os concorrentes descrevem com algum pormenor as práticas da boa construção civil, de acordo com o mapa de medições em capítulos, subcapítulos, artigos ou tarefas, tendo maior valorização quando o fazem, mas tem que estar de acordo com o planeamento previsto e não conforme a lista do articulado do mapa de medições.

Analisado a memória Descritiva e Justificativa da reclamante, tendo em conta os aspetos descritos anteriormente, o Júri refere o seguinte:

a)A reclamante faz um enquadramento geral da obra e elencou a natureza dos trabalhos a realizar quer no exterior quer no interior das habitações;
b)Planeia a divisão da obra em fases e frentes, mas com uma configuração em alguns trabalhos de forma irreal, dando como exemplo: as equipas trabalham em 8 habitações em simultâneo, com 64 trabalhadores a escovar paredes e tetos, em 60 dias, para cada habitação;
c)Depois quando se passa para a descrição das atividades/tarefas/artigos, faz a descrição dos artigos seguindo o exposto no mapa de medições, narrando ou simplesmente posicionado os subcapítulos em relação às fases do Plano de trabalhos, como por exemplo: (ver imagem no original)

Em modo de conclusão, a memória descritiva e justificativa da reclamante demonstra uma boa caracterização da empreitada, mas quanto à execução dos trabalhos e processos construtivos esta faz a descrição acompanhando o mapa de medições e não do planeamento proposto, não sendo realista na sua exposição.

Face ao exposto, o júri mantém a pontuação da reclamante para este critério.

3.2.2 – Relativamente ao artigo nº 42 da exposição – Plano de trabalhos:

O Plano de Trabalhos destina-se à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe a executá-los. O tipo de Trabalhos e Quantidades poderá não estar organizado com a sequência acima referida e necessária à pormenorização.

a)No caso da reclamante, por o Plano de Trabalhos desta estar “claramente” elaborado de acordo com o tipo de Trabalhos e Quantidades é que se considerou estar pormenorizado em capítulos, com artigos a ter igual duração, independentemente da quantidade a executar, por consequência, com tarefas com duração irreal, face à quantidade prevista.
b)Relativamente às falhas detetadas, pode-se apontar, a título de exemplo, o fornecimento e colocação dos vãos envidraçados a iniciar primeiro que a colocação dos parapeitos e soleiras.
c)Acrescenta-se que as durações atribuídas às tarefas originam rendimentos ilógicos (tendo em consideração o referido na alínea a) deste capítulo), como é exemplo, o fornecimento de colocação de vãos envidraçados (12 un.) com duração de 350 dias, originando um rendimento de 0,03un./dia, ou como, escovar tetos interiores, incluindo reparação pontual de reboco (75,74 m2) com duração de 60 dias, originando um rendimento de 1,36 m2/dia. Considerou-se tão óbvio esta questão, que não se achou necessário referir exemplos quando se afirmou “rendimentos incongruentes”.
d)Quanto ao caminho crítico considerar-se não válido, tem por base a inclusão da “tarefa” “Implementação de Plano de Segurança e Saúde, incluindo meios humanos, materiais e equipamentos de acordo com …” (1 vg.) a condicionar o prazo de execução da empreitada. E depois, a outra parte também considerada caminho crítico, que devido à forma de representação do tempo de execução das atividades, temos tarefas que são caminho crítico porque acabam posteriormente a uma outra tarefa de caminho crítico mas que não estão interligadas (não existe o fim de uma tarefa – inicio de outra tarefa) e também, como a inclusão das casas n.º 16, 20 e 24 no caminho crítico, quando poderia ter escolhida outra qualquer da mesma fase (por exemplo as casas nº 4, 8 e 12), desacompanhada de qualquer explicação na Memória Descritiva e Justificativa.

Face ao exposto, o Júri mantém a pontuação atribuída a este critério.

3.2.3 – Relativamente ao artigo nº 43 da exposição – O Plano de Mão-de-Obra:

O Plano de Mão-de-Obra destina-se à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executar cada uma das espécies de trabalhos.

No caso em apreciação, a atribuição das mesmas durações aos artigos tornam a carga de meios redundante, deturpando a realidade da empreitada.

O Júri mantém a pontuação atribuída a este critério.

3.2.4 – Relativamente ao artigo nº 44 da exposição – Plano de Equipamentos:

O mesmo pressuposto do Plano de Mão-de-Obra.

O Júri mantém a pontuação atribuída a este critério.

3.2.5 – Relativamente aos artigos nº 45 ao 48 da exposição – Plano de Equipamentos – Plano de Segurança e Saúde

O Júri, após nova análise do plano de segurança e saúde da reclamante, informa o seguinte:

3.2.5.1 – Subcritério b1

A reclamante não apresenta a avaliação de todos os riscos da empreitada, tendo como por exemplo, a falta de avaliação de riscos referentes à “rede de gás” dos edifícios bem como das “demolições dos anexos”.

O Júri mantém a pontuação atribuída a este subcritério.

3.2.5.2 – Subcritério b2 Na página 20 do PSS da reclamante, este indica como “lista de trabalhos com riscos especiais: Montagem, utilização e desmontagem de andaimes; trabalhos na fachada; trabalhos cobertura”.

Na página 60, Anexo 10 apresenta 5 PTRE’s estando em desacordo com a lista anteriormente apresentada.

O Júri mantém a pontuação atribuída a este subcritério.

3.2.5.3 – Subcritério b3

A reclamante não apresenta plano de sinalização da empreitada, e não apresenta um cronograma de formação de acordo com a empreitada (isto é, com plano de trabalhos).

O Júri mantém a pontuação da reclamante para este subcritério.

4 – CONCLUSÕES

Face ao referido no ponto precedente o Júri deliberou por unanimidade:

4.1– Manter a proposta B..., SA., conforme proferido no relatório preliminar;
4.2– Manter a pontuação da reclamante A..., Lda, conforme proferido no relatório preliminar.
4.3– Face ao referido no ponto precedente o Júri deliberou por unanimidade, então, manter a intenção de a adjudicação da proposta apresentada pelo concorrente B..., SA, pelo valor de 1.197.090.63 (um milhão, cento e noventa e sete mil, noventa euros e sessenta e três cêntimos), sujeito ao valor de IVA à taxa legal em vigor, conforme projeto de decisão comunicado no relatório preliminar lavrado em 18 de abril de 2023. (cfr. pp. 154-163 do PA junto aos autos).
11)Por deliberação, de 13.06.2023, a Entidade Demandada adjudicou a empreitada “URBANIZAÇÃO ...” à Contra-Interessada, B..., Lda. (cfr. pp. 167 do PA junto aos autos).
12)Em 04.07.2023, entre a Entidade Demandada e a Contra-interessada B..., S.A., foi celebrado o contrato para execução da empreitada de “URBANIZAÇÃO ...” (cfr. pp. 219 do PA junto aos autos).
2.De Direito
1. 2.1.Está em causa um concurso público para a celebração de um contrato de Empreitada de Obras Públicas no qual ficou comprovado que a empresa concorrente, que ficou graduada em primeiro lugar, não possui alvará para trabalhos da subcategoria 4ª da 14ª Categoria – Redes e Ramais de Distribuição de Gás, Instalações e Aparelhos a Gás, nem mencionou na sua proposta que iria recorrer a um subcontratado para executar os trabalhos que se enquadram nesta subcategoria e nem inclui na proposta uma declaração de compromisso através da qual um subcontratado que fosse titular daquele alvará se comprometesse, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes.

Com base nesta factualidade, a contra-interessada e aqui A. intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto uma acção de contencioso pré-contratual, na qual pugnou pela ilegalidade do acto de adjudicação, sustentando que a empresa adjudicatária teria de ter sido excluída do procedimento por não estar devidamente habilitada para realizar todos os trabalhos que fazem parte do objecto da empreitada.

O TAF do Porto, por sentença de 04.12.2023, julgou a acção improcedente considerando, a este respeito que “apenas em caso de adjudicação deve o adjudicatário apresentar o alvará supra referido ou, em alternativa, e para verificação das habilitações necessárias, poderá apresentar alvarás ou títulos de registo de titularidade de subcontratados, nos termos previstos pelo ponto 23 do Programa do Concurso”.

2.2. A questão controvertida neste recurso – o momento ou fase procedimental em que os concorrentes têm de apresentar a documentação que atesta a habilitação para a realização da actividade que é objecto do concurso – não é nova para a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo, que decidiu em arestos anteriores o seguinte:

-mesmo que do aviso de abertura não conste qualquer indicação sobre o momento em que deve ser feita a prova da habilitação dos concorrentes, entendeu-se que “constitui requisito de habilitação profissional a titularidade de alvarás que demonstrem que os concorrentes estão habilitados a realizar as obras da categoria e classe que virão a ser objecto do contrato de empreitada de obras públicas; tendo os concorrentes que ser titulares desses alvarás logo no momento em que apresentam as suas propostas, se a sua falta for detectada antes da adjudicação, deve a proposta do concorrente faltoso ser excluída“ – acórdão de 07.12.2022 (proc. 0393/21.6BEBJA) – e sustentou-se esta posição, entre outros argumentos, no princípio da eficiência, para evitar que fosse avaliada, graduada e eventualmente até notificada da adjudicação uma empresa que não tivesse feito prova de dispor, por meios próprios ou através de subcontratação, da habilitação necessária para a realização do objecto da adjudicação;
-a exclusão da proposta de um concorrente com fundamento em falta de habilitação necessária para a concretização do objecto da concessão só deve ter lugar se a exigência de prova da referida habilitação constar das peças do procedimento ou de solicitação da Entidade Adjudicante, caso contrário, os documentos que comprovam a habilitação só têm de ser apresentados em momento seguinte à adjudicação, e não no momento da apresentação da proposta; o mesmo ocorrendo com as declarações de compromisso por parte de eventuais subcontratados – acórdãos de 18.112021 (proc. 0452/20.2BEALM) e 09.06.2022 (proc. 01296/21.0BEPRT).

2.3. Das normas do direito nacional com interesse para a questão retira-se textualmente o seguinte:

-sendo as causas de exclusão das propostas taxativas (artigo 70.º, n.º 2 do CCP), a proposta só deve ser excluída se no âmbito das regras do concurso (das que constam dos documentos, maxime do Programa do Concurso) as habilitações do concorrente puderem reconduzir-se a um “atributo da proposta” ou a um elemento ao qual a “entidade adjudicante pretenda que o concorrente se vincule” (artigo 57.º do CCP);
-os documentos de habilitação no âmbito dos procedimentos de formação de contratos de empreitada não estão incluídos no rol de documentos que há-de acompanhar obrigatoriamente a proposta (artigo 57.º, n.º 2 do CCP);
-só depois de notificado da decisão de adjudicação é que o adjudicatário tem de apresentar os documentos de habilitação (artigo 77.º, n.º 2, alínea

a) do CCP), incluindo o alvará e certificado de empreiteiro de obras públicas (artigo 81.º, n.º 2 do CCP), próprio ou de subempreiteiros (artigo 3.º da Portaria n.º 372/2017, de 14 de Dezembro).

2.4. Compulsadas as normas do CCP, suscitam-se dúvidas a respeito da transposição que o legislador português fez do disposto no artigo 59.º, n.º 4 da Directiva 2004/18/CE, segundo o qual: “A autoridade adjudicante pode solicitar aos proponentes e candidatos a apresentação da totalidade ou de parte dos documentos comprovativos, a qualquer momento do procedimento, se entender que tal é necessário para assegurar a correta tramitação do procedimento.

Antes da adjudicação do contrato, a autoridade adjudicante deve, exceto no que respeita aos contratos baseados em acordos-quadro, quando esses contratos sejam celebrados nos termos do artigo 33.º, n.º 3, ou n.º 4, alínea a), exigir que o proponente ao qual decidiu adjudicar o contrato apresente os documentos comprovativos atualizados em conformidade com o artigo 60.º e, se for caso disso, com o artigo 62.º. A autoridade adjudicante pode convidar os operadores económicos a complementar ou a explicitar os certificados recebidos em conformidade com os artigos 60.º e 62.º”.

2.5. Quer a doutrina, quer a jurisprudência portuguesa vêm defendendo duas teses antagónicas a respeito do momento da obrigatoriedade de apresentação da habilitação necessária para poder vir a executar os trabalhos que consubstanciam o objecto do concurso:

i)uma tese defende, sumariamente, que os elementos gramatical (o uso da palavra “adjudicatário”) e sistemático (o artigo 81.º, n.º 2 do CCP, fase da habilitação, surge depois das regras respeitantes à prática do acto de adjudicação no CCP) determinam que, à luz do direito nacional, a prova da habilitação do empreiteiro (apresentação de alvará), com ou sem recurso às qualificações dos subempreiteiros, só é exigível após o acto de adjudicação e, como tal, a falta de apresentação daqueles elementos (do alvará) com a proposta não pode ser considerada um critério de exclusão da mesma, excepto se tal exigência constar expressamente do programa do concurso;
ii)outra tese defende que, não obstante os resultados ditados pelos elementos gramatical e sistemático da interpretação jurídica apontarem para aquele resultado normativo, a verdade é que o elemento teleológico dita, inevitavelmente, outra solução, pois sem a prova da habilitação necessária, a entidade adjudicante não deve proceder à avaliação da proposta do concorrente, uma vez que pode tratar-se de um acto inútil (mesmo que venha a ser a melhor proposta, o concorrente não dispõe da habilitação necessária para a sua execução), que gera ineficiências (por atrasar o procedimento) e “ruído”, por introduzir no leque da avaliação uma proposta que “não é séria” por o seu titular não estar em condições de assegurar a respectiva execução;

iii) em complemento desta segunda tese há ainda quem argumente que o resultado não pode deixar de ser o da exclusão da proposta, pelo menos quando o concorrente se proponha vir a “beneficiar” de habilitações de subempreiteiros, sem que proceda à sua identificação no momento da apresentação da proposta e sem que aqueles se comprometam também, por escrito, com a realização do teor do caderno de encargos.

Estas duas teses cabem, enquanto soluções interpretativas válidas, no âmbito do regime jurídico-legal do CCP e cada uma delas sustenta-se num princípio jurídico que tem acolhimento no direito europeu da contratação pública: a primeira reclama a sua sustentação no princípio da concorrência, alegando que a “questão” da habilitação é posterior à da adjudicação (escolha da proposta mais vantajosa) e é intrínseca ao adjudicatário, sobre quem recai, depois, a obrigação de reunir a qualificação exigida para os trabalhos a executar, recorrendo, sempre que necessário, a terceiros, que serão indicados nesta fase, alargando-se assim o leque de escolha (e de concorrência); a segunda, como já avançámos, sustenta ser a única consentânea com as directrizes e exigências do princípio da eficiência e, a seu modo, da coerência, evitando que se criem expectativas em relação a propostas que, a final, podem não ser executadas por não estar garantido que o concorrente reúna as condições necessárias para a sua execução.

Porém, como veremos, apenas uma delas é conforme ao direito europeu, como o TJUE já teve oportunidade de esclarecer.

2.6. Com efeito, compulsado o teor da jurisprudência europeia verificamos que, em resposta à questão que havíamos formulado no processo 025/21.2BEPRT, o TJUE, por Despacho de 10.01.2023, esclareceu o seguinte:

“O artigo 63.º da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, lido em conjugação com o artigo 59.º e o considerando 84 desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que:

se opõe a uma regulamentação nacional por força da qual um operador económico que pretenda recorrer às capacidades de outra entidade para a execução de um contrato público apenas deve transmitir os documentos de habilitação dessa entidade e a declaração de compromisso desta última após a adjudicação do contrato em causa”.

Daqui resulta, claramente, a resposta à questão que está subjacente ao presente litígio:

-estando provado na matéria de facto assente que
-o adjudicatário não dispunha de habilitação para realizar a empreitada a concurso e que teria sempre de recorrer a subempreiteiros;
-o adjudicatário não transmitiu, juntamente com a proposta, os documentos de habilitação dos terceiros, nem a respectiva declaração de compromisso,
-dúvidas não subsistem de que a proposta por ele apresentada não reunia, à luz de uma interpretação dos artigos 70.º, n.º 2, alínea a), 81.º, n.º 2 e 3.º da Portaria n.º 372/2017 em conformidade com os artigos 63.º e 59.º da Directiva 2004/18/CE, os requisitos legais suficientes para poder ser admitida.

2.6. A circunstância de neste caso o ponto 23 do Programa do Concurso indicar que a apresentação dos documentos de habilitação teria lugar após o acto de adjudicação não é relevante para afastar a conclusão respeitante à ilegalidade da proposta apresentada segundo uma interpretação do regime legal em conformidade com o direito europeu, tal como avulta da decisão do TJUE antes mencionada. O princípio da legalidade diz-nos antes que a referida directriz constante do programa do concurso, de natureza regulamentar, seria também ela ilegal numa acepção que contrariasse expressamente a interpretação conforme ao direito europeu expressa pelo TJUE e, nessa medida, é impossível retirar dela um critério de legitimação da proposta.

Assim, tem razão a Recorrente quando alega que a sentença enferma de erro de julgamento nesta parte e que o acto de adjudicação enferma de ilegalidade e tem de ser anulado.

IIIDecisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida, anular o acto de adjudicação e ordenar a baixa dos autos ao TAC de Lisboa para conhecimento dos restantes pedidos formulados na acção.

Custas pelas Recorridas com dispensa do remanescente da taxa de justiça (artigo 6.º, n.º 7 do RCP), atento o carácter relativamente remissivo da decisão.

Lisboa, 6 de Junho de 2024. - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) - José Augusto Araújo Veloso – Pedro Manuel Pena Chancerelle de Machete.

Referências Legais

Legislação Nacional

ARTIGOS 70.º, N.º 2, ALÍNEA A) E 81.º, N.ºS 2 E 3 DA PORTARIA N.º 372/2017

Jurisprudência Nacional

PROC. 025/21.2BEPRT

Sumário

Texto Integral

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo Recurso de revista per saltum

I RELATÓRIO

1.A..., LDA., Autora nos presentes autos de ACÇÃO ADMINISTRATIVA DE CONTENCIOSO PRÉCONTRATUAL em que é Réu o MUNICÍPIO DE VIANA DE CASTELO, intentou no Tribunal Central Administrativo Norte o presente RECURSO JURISDICIONAL, no âmbito do concurso público que tem por objecto a adjudicação da empreitada designada por “URBANIZAÇÃO ...”, contra a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que decidiu julgar a presente acção totalmente improcedente, e, em consequência, absolver a Entidade Demandada e as Contra-interessadas dos pedidos formulados.
2.Inconformada, a Autora interpôs recurso para o TCA Norte, formulando alegações, das quais se extraem as seguintes conclusões:
1.Vem o presente Recurso interposto da douta Sentença na parte em que o Tribunal a quo decidiu não haver motivo de exclusão da proposta da Contra-interessada B..., S.A. e, consequentemente, julgou os pedidos da Recorrente totalmente improcedentes, fazendo, assim, uma errada aplicação do Direito aos factos provados nos autos.
2.De facto, provou-se nos presentes autos que o ponto 23 do Programa do Concurso, onde consta o elenco de Documentos de Habilitação e prazo para os apresentar em caso de adjudicação, que o adjudicatário deverá apresentar “5. Alvará de construção ou títulos de registo do concorrente emitido pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I.P., contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar, ou seja: a) A 4ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª e 9ª Subcategorias da 1ª Categoria, 14ª Subcategoria da 4ª Categoria e 1ª e 11ª Subcategorias da 5ª Categoria, sendo a 5ª Subcategoria da 1ª Categoria a que terá que cobrir o valor global da proposta, nos termos da Lei n.º 41/206, de 3 de Junho.”
3.Provou-se, ainda, que, com a sua proposta, a Contra-interessada juntou Alvará de empreiteiro de obras públicas, emitido pelo Instituto dos Mercados Públicos do Imobiliário e da Construção, do qual resulta que não tem alvará para trabalhos da subcategoria 4ª da 14ª Categoria – Redes e Ramais de Distribuição de Gás, Instalações e Aparelhos a Gás, e apenas mencionou na declaração a que se refere o n.º 4 do artigo 60.º do CCP, o seguinte:

[IMAGEM]

4.O Tribunal a quo decidiu que tal factualidade não constitui motivo de exclusão da proposta da Contra-interessada B..., S.A. por entender que do ponto 11 do Programa do Procedimento, constam os documentos que constituem a proposta, nada constando quanto à necessidade de submissão de alvará de construção ou títulos de registo do concorrente emitido pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I.P., contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar, sendo apenas exigível ao adjudicatário apresentar o alvará supra referido ou, em alternativa, e para verificação das habilitações necessárias, alvarás ou títulos de registo de titularidade de subcontratados, nos termos previstos pelo ponto 23 do Programa do Procedimento.
5.Erradamente, no entender da Recorrente, uma vez que, de acordo com o disposto nos artigos 5.º e 6.º da Lei n.º 41/2015, de 3 de Junho, que estabelece o Regime Jurídico aplicável ao Exercício da Actividade de Construção, a execução de obras de construção civil e empreitadas de obras públicas em Portugal, depende da titularidade de alvará, emitido pelo IMPIC, I.P., verificados que estejam os requisitos legais estabelecidos para o efeito.
6.Deste modo, apenas as empresas titulares de um alvará emitido pelo IMPIC, I. P. estão legalmente habilitadas a celebrar contratos que tenham por objecto a execução de uma empreitada de obra pública e, logicamente, a apresentar proposta num procedimento de contratação pública regido pelo Código dos Contratos Públicos, dado o carácter vinculativo da proposta para o concorrente seu autor.
7.De facto, enquanto não decorrer o prazo de manutenção da proposta, o seu autor está vinculado ao seu conteúdo, bastando à Entidade Adjudicante a sua aceitação, mediante acto de adjudicação, para o concorrente incorrer na obrigação de outorgar o contrato respectivo.
8.Por essa razão, a proposta deve ser completa e provir de quem está habilitado a exercer profissionalmente a actividade de construção civil - directamente ou através de subcontratado –, pois só assim será válida e licita (isto é, cumpridora do bloco de legalidade em vigor).
9.Sendo que, no caso dos presentes autos, o Programa de Procedimento identifica claramente quais são as habilitações necessárias para uma empresa poder concorrer e contratar esta empreitada (ponto 23).
10.Ora, decorre do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º, do n.º 4 do artigo 60.º e do n.º 2 do artigo 81.º, todos do CCP, bem como do n.º 1 do artigo 3.º da Portaria n.º 372/2017, de 14 de Dezembro, que, quando num procedimento relativo a empreitada de obra pública, o empreiteiro não possui alvará para todas as categorias e subcategorias de trabalhos, a proposta deve incorporar, ab initio, identificação e as declarações dos subempreiteiros em número e qualidade suficientes para suprir essa falta de habilitação legal para executar a obra na sua integralidade.
11.Caso tal não se verifique, a proposta deve ser excluída por força do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, segundo a qual, devem ser excluídas as propostas cuja análise revele “Que desrespeitam manifestamente o objecto do contrato a celebrar, ou que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respectivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º”.
12.É certo que, nos termos da lei, o concorrente num procedimento de empreitada de obra pública pode aproveitar-se das habilitações de terceiros subcontratados para suprir as insuficiências de habilitação, mas, como defendem, entre outros, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, a unidade e coerência do sistema exigem inequivocamente que os compromissos de terceiros constem sempre de declaração dos próprios comprometidos juntas ao processo documental respectivo, sirvam eles para avantajar os atributos da proposta e para assegurar a habilitação dos concorrentes ou para ajudar a qualificar os candidatos.
13.Ao que acresce o facto de a proposta dever ser firme, séria, certa e, por conseguinte, incondicionada, algo que não é compatível com uma proposta que deixa em aberto uma das condições fundamentais para a validade do contrato de empreitada, ou seja, precisamente o facto de ser celebrado com uma empresa legalmente habilitada a realizar o seu objecto.
14.Temos por evidente que, uma proposta em que o proponente deixa em aberto a identidade, habilitações e compromisso do sujeito que, juntamente consigo, preenche a totalidade das habilitações legais exigidas pelo Programa de Procedimento para realizar a totalidade das prestações contratuais objecto do 35 contrato a celebrar, é, necessariamente, uma proposta incompleta e sujeita a uma condição de verificação pós-adjudicação.
15.É, aliás, uma proposta que, inclusivamente, pode afectar de forma relevante a concorrência, atingindo valores essenciais da contratação pública na legislação nacional e comunitária.
16.A decisão proferida na Sentença vai, ainda, ao arrepio da jurisprudência mais recente e maioritária, segundo a qual, a ausência de tal(ais) declaração(ões) de compromisso, logo no momento da proposta, corresponde a falta cominada com a exclusão do procedimento.
17.Não colhe, portanto, a argumentação usada pelo Tribunal a quo de que este documento apenas poderia ser exigido na fase de habilitação do concurso. Na verdade, não se pode confundir habilitações profissionais para o exercício de uma actividade profissional ou de serviços, com o conceito específico de habilitação a que alude o Capítulo VIII do Título II da Parte II do CCP, que visa a habilitação pessoal do adjudicatário e que se destina a apurar se este está habilitado a celebrar o contrato, por não se encontrar impedido de o fazer.
18.Retornando ao caso dos presentes autos, o que se verifica é que está provado que o procedimento visa a formação de um contrato de empreitada, e que a Contra-interessada B..., S.A. não é titular de alvará para trabalhos da subcategoria 4.ª da 14.ª Categoria – Redes e Ramais de Distribuição de Gás, Instalações e Aparelhos a Gás, nem, tão pouco, identificou na sua proposta quem é o subcontratado para executar os trabalhos que se enquadram na referida subcategoria, ou incluiu na proposta apresentada uma declaração através da qual os subcontratados se comprometessem a executar, incondicionalmente, os trabalhos correspondentes.
19.Está, portanto, em causa um trabalho para o qual a Contra-interessada B..., S.A., não possui habilitação legal, caso em que, a proposta só se poderia considerar firme, séria e certa (não condicional), se nela se identificasse quem é o subcontratado para executar os trabalhos que se enquadram na referida subcategoria, acompanhando essa identificação de uma declaração através da qual os subcontratados se comprometessem a executar, incondicionalmente, os trabalhos correspondentes.
20.Faltando habilitações à Contra-interessada B..., S.A. para realizar as prestações objecto do contrato de empreitada a adjudicar no âmbito do procedimento dos presentes autos, e suprimento da habilitação em falta, impunha-se à Entidade Adjudicante/Recorrida a exclusão da sua 36 proposta, nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea a), 57.º, n.º 1, alínea c) e 146.º, n.º 2, alíneas d) e o), todos do CCP.
21.Assim, ao adjudicar o contrato à proposta desta Contra-interessada, o Recorrido praticou um acto administrativo inválido por violação das referidas normas legais, gerando a sua anulabilidade nos termos previstos no artigo 163.º do CPA.
22.Nestes termos, conclui-se que a decisão proferida na Sentença incorre em erro de julgamento no que toca à aplicação daquelas normas aos factos provados nos autos, em violação do disposto nos artigos 5.º e 6.º da Lei n.º 41/2015, de 3 de Junho, no artigo 60.º, n.º 4, do CCP, no artigo 81.º, n.º 2, do CCP, no artigo 3.º, n.ºs 1 e 2 da Portaria n.º 372/2017, de 14 de Dezembro, na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, nas alíneas d) e o), do n.º 2, do artigo 146.º, ambos do CCP e na alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP.
23.Em consequência, a Sentença deve ser revogada e substituída por outra que declare existir motivo de exclusão da proposta da Contra-interessada B..., S.A. e julgue procedentes os pedidos da Recorrente.

Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. suprirão, deverá:

Revogar-se a Sentença na parte em que o Tribunal a quo decidiu indeferir os pedidos da Recorrente, por entender que não há motivo de exclusão da proposta da Contra-interessada B..., S.A.;

Proferindo-se nova decisão que julgue a acção totalmente procedente,

Como é de JUSTIÇA!

3. O Réu Município de Viana de Castelo veio apresentar contra-alegações, rematando com as seguintes conclusões:

I.Do ponto 23.5 do Programa do Concurso (P.C.), cuja epígrafe era “Documentos de habilitação e prazo para os apresentar, em caso de adjudicação”, constavam os documentos de habilitação na parte que se refere ao alvará de construção ou os títulos aí referidos e as categorias e subcategorias exigidas para a execução dos trabalhos da empreitada, sendo que do n.º 6 desse mesmo ponto foi estabelecido que “Para efeitos da verificação das habilitações referidas no número anterior, o adjudicatário pode apresentar alvarás ou títulos de registo da titularidade de subcontratados, desde que acompanhados de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes, em conformidade com o n.º 2 do artigo 2.º/3.º (seleccionar o artigo) da Portaria n.º 372/2017, de 14 de Dezembro”. (os sublinhados são nossos).

II. A recorrente não impugnou, mesmo que razões houvesse – e não havia – para impugnar, a citada norma do Programa do Concurso.

IV.Não juntou a contra-interessada, nem a tal era obrigada, a declaração de compromisso do subcontratado, o que fez no momento e lugar próprios, ou seja, na fase de habilitação, tal como constituía previsão e exigência do Programa do Concurso.
V.Os concorrentes não são obrigados a declarar antes da fase de habilitação, a que subempreiteiros em concreto vão recorrer e a apresentar as declarações de compromisso dos mesmos e os alvarás de que estes são detentores, na medida em que tal apresentação apenas deve ocorrer na fase da habilitação do adjudicatário, ainda mais quando é isso mesmo que consta do respectivo Programa do Concurso.

IX.Uma coisa são os documentos instrutórios da proposta e que com ela terão de ser necessariamente apresentados; outra completamente diferente são os documentos de habilitação e estes apenas têm de ser apresentados, não por todos os concorrentes, mas antes e só pelo adjudicatário, ou seja, na fase pós adjudicatória, conforme resulta do disposto no artigo 81.º/2 do CCP e do artigo 3.º/1 da Portaria n.º 372/2017, de 14.12.
X.Tendo o legislador europeu estatuído no artigo 59.º, n.º 4 da Directiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos, que a autoridade adjudicante pode solicitar aos proponentes e candidatos a apresentação da totalidade ou de parte dos documentos de habilitação, nomeadamente quando tenha dúvidas quanto à habilitação do proponente, o legislador português, na revisão operada em 2017, não introduziu no ordenamento jurídico nacional aquela possibilidade, não tendo sido incluída no Código dos Contratos Públicos qualquer norma de teor semelhante à do citado artigo 59.º, n.º 4 da Directiva 2014/24/EU, continuando a estar apenas consagrada no artigo 81.º, n.º 8 a possibilidade de ser exigido ao adjudicatário, ainda que tal não conste do convite ou do programa do procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objecto do contrato a celebrar.

XIX. Não merece a douta sentença recorrida qualquer crítica, não tendo citado qualquer disposição legal ou qualquer princípio legalmente estabelecido e aplicável à contratação pública.

4.Por Decisão Sumária de 05.03.2024, o Tribunal Central Administrativo Norte considerou que o recurso se circunscrevia a questões de direito e que estavam verificados os demais pressupostos do artigo 151.º do CPTA (recurso per saltum), pelo que, julgou-se incompetente em razão da hierarquia para conhecer do recurso jurisdicional e competente o Supremo Tribunal Administrativo.
5.Por despacho da relatora de 04.04.2024, o recurso foi admitido.
6.A Magistrada do Ministério Público, notificada nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, pronunciou-se no sentido de o recurso não merecer provimento.

Cumpre apreciar e decidir.

IIFUNDAMENTAÇÃO

1. De Facto

Na decisão recorrida foi reputada como relevante a seguinte matéria de facto:

1)Por anúncio de 27.01.2023, publicado na II Série do DR n.º 20, a Entidade Demandada lançou o Concurso Público para a celebração de um contrato de Empreitada de URBANIZAÇÃO ...” (cfr. p. 37 do PA junto aos autos);
2)Do Programa do Procedimento do Concurso Público de “Empreitada de URBANIZAÇÃO ...”, consta, entre o mais, o seguinte:

“11. Documentos que constituem a proposta

A proposta será constituída pelos seguintes documentos:

1.Declaração do concorrente, sob o compromisso de honra, de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada conforme modelo constante do anexo I, ao CCP e reproduzida no final deste programa.
2.As propostas devem ainda ser instruídas com os seguintes documentos:
1. a)Proposta elaborada em conformidade com o anexo III deste programa do concurso;
2. b)Nota justificativa do preço proposto;
3. c)Lista de preços unitários de todas as espécies de trabalhos previstos no projeto de execução, incluindo suprimento de erros e omissões e retificações, nos termos do n.º 8 do art. 50.º do código dos contratos públicos. Os preços unitários serão arredondados a duas casas decimais. No caso de divergência entre a lista apresentada pelo concorrente e a lista do dono da obra prevalecerá a lista do dono da obra;
4. d)Programa de trabalhos, incluindo plano de trabalhos, plano de mão de obra e plano de equipamento em conformidade com o n.º 1 do artigo 361.º do CCP. O nível de discriminação a apresentar é o que consta da lista de quantidades de trabalhos;
5. e)O cronograma financeiro, contendo um resumo dos valores globais correspondentes à periodicidade definida para os pagamentos, subdividido pelas componentes da execução de trabalhos a que correspondem diferentes fórmulas de revisão de preços (quando aplicável);
6. f)Plano de pagamentos, com indicação das percentagens sobre o valor global da obra, congruente com o Programa de Trabalhos;
7. g)Memória justificativa e descritiva de modo de execução da obra, de onde resulte a justificação clara do Programa de Trabalhos apresentado, com relevo para as atividades que constituem os prazos parcelares vinculativos, bem como das tarefas que se apresentam no caminho critico do planeamento;
8. h)Implementação do Plano de Segurança e Saúde em obra;
9. i)Implementação do Plano de Gestão Ambiental em obra;
10. j)Documento a que se refere o n.º 4 do artigo 60.º do CCP;
11. k)Certidão do registo comercial atualizada ou código de acesso para consulta da certidão permanente no sítio portaldaempresa.pt;
12. l)Documento que contenha os esclarecimentos justificativos de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento (quando aplicável);
3.Os documentos previstos nos números anteriores obedecem ao disposto nos n.ºs 3 a 5 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos” (cfr. pp. 12-20 do PA junto aos autos).

1.Fatores a considerar: Preço da proposta – P(60%); Valia Técnica da proposta – VT (40%)
2.Subfatores a considerar:
1. 2.1.Preço da Proposta (P): Nenhum
2. 2.2.Valia Técnica da Proposta (VT): - Memória descritiva e justificativa (MD) – 45% - Plano de trabalho (PT) – 15% - Plano de mão-de-obra (PM) – 5% - Plano de equipamento (PE) – 5% - Implementação do Plano de Segurança e Saúde da empreitada (PSS) – 15% - Implementação do Plano de Gestão Ambiental (PGA) – 15%
3.É considerada a proposta mais vantajosa aquela para a qual resulte o mais valor de “CF”, de acordo com a seguinte fórmula: