2. - A decisão recorrida.
Na sentença sob recurso foi proferida a seguinte decisão sobre a matéria de facto:
Quanto à questão prévia:
Arguiu o arguido, em sede de primeiro julgamento em 1.ª instância, o carácter ilícito do meio de prova usado para detecção da taxa de álcool no sangue.
Com relevo para a decisão da presente questão, consideraram-se provados, em sede de primeiro julgamento, os seguintes factos que só a ela respeitam e que aqui passo a citar:
- 1.No dia 18 de Outubro de 2003, em …, pelas 01h03m o arguido foi submetido a exame de pesquisa de álcool no sangue através do aparelho Drager, modelo 7110 MK III P, Arra –0017, tendo realizado, cerca das 01h24, teste de contraprova através do mesmo aparelho.
- 2.Por despacho do dia 27 de Junho de 1996, n.º 211 06 96 3 30, publicado no DR III Série, de 25-09-1996, o Instituto Português da Qualidade aprovou, pelo período de 10 anos, o uso do aparelho Drager, modelo 7110 MKIII P, Arra – 0017.
- 3.No referido despacho pode ler-se: “Constituição – apresenta-se na forma de uma caixa paralelepípedo. Na superfície dianteira está disponível o afixador alfanumérico composto de cristais líquidos que contém 24 caracteres. Está também disponível na parte dianteira do dispositivo de impressão, bem como o botão de accionamento. Na superfície superior, encontra-se o tubo de sopro. No lado direito, está disposto o interruptor de ligação à rede e à entrada do cabo (220V). Na superfície traseira estão dispostas as entradas dos cabos do teclado alfanumérico e o interruptor de ligação à bateria (12V)”.
- 4.Ainda no referido despacho, segue-se, depois, a enumeração das características do aparelho onde consta a “…temperatura de utilização: 15ºC a 35ºC…” e ainda “…cada alcoolímetro deve conter, de forma legível e indelével, as indicações seguintes: (…) temperatura de utilização…”
- 5.O referido despacho contém desenho do aparelho Drager.
- 6.No dia 6 de Agosto de 1998, o Director Geral da Direcção Geral de Viação autorizou (autorização n.º 001/DGV/ALC/98) a utilização do aparelho Drager, modelo 7110 MKIIIP, Arra-0017.
- 7.O aparelho Drager utilizado na realização do teste de pesquisa de álcool no sangue ao arguido não contém nenhum visor onde se possa verificar qual a temperatura ambiente nem sequer nele se encontra aposta qualquer referência à temperatura.
- 8.O aparelho usado para fiscalizar o arguido foi verificado pelo IPQ em 03-09-2002 com resultado positivo o que motivou a sua aceitação.
- 9.O referido aparelho voltou a ser verificado em 12-12-2003 com igual resultado.
- 10.O aparelho Drager está apto a funcionar entre temperaturas de -5ºC e + 45ºC.
- 11.O ar exalado do corpo tem uma temperatura constante de 36ºC que é mantida em todo o circuito de análise através da mangueira do sopro que dispõe de resistência em espiral nela embebida para aquecimento e que impede quaisquer condensações.
- 12.Durante a exalação de ar do corpo a couvette de medição é aquecida, estabilizada e controlada.
- 13.À 1h do dia 18-10-2003, na região de …, esteve uma temperatura situada entre os 13ºC e 14ºC e às 2h situada entre os 12ºC e os 13ºC.
- 14.Aquando da realização do exame o aparelho estava no interior de um veículo.
Com relevo para a decisão da presente questão, consideraram-se provados, em sede de novo julgamento, na sequência do aludido reenvio, os seguintes factos:
- 15.No despacho de aprovação do modelo de alcoolímetro são fixadas as condições de referência ambientais, estabelecidas pelos fabricantes, como limites dentro dos quais as indicações são válidas e satisfazem os erros máximos admissíveis.
- 16.A utilização do instrumento fora daqueles limites origina uma mensagem de erro no mostrador que impede a afixação de qualquer valor medido.
- 17.A indicação dos valores limites no despacho e na placa de identificação do instrumento é imposta pela regulamentação em vigor e visa proporcionar informação aos utilizadores, importante para o seu manuseamento.
No que tange à formação da convicção do Tribunal relativamente aos factos que resultaram provados aquando do primeiro julgamento, dou aqui por integralmente reproduzidas as considerações então expendidas a tal respeito.
Relativamente aos factos agora apurados em sede de novo julgamento parcial, fundou-se a convicção deste tribunal, porque de questões de natureza essencialmente técnica se tratava, no teor das respostas formuladas pelo Instituto Português da Qualidade às questões formuladas pelo Venerando Tribunal da Relação de Évora e que constam de fls. 319 dos autos, encontrando-se as mesmas subscritas pelo Presidente do Conselho de Administração daquele Instituto. A coerência das respostas obtidas não suscitou qualquer dúvida que carecesse de ser esclarecida por outro meio.
Quanto aos factos relativos à questão da culpabilidade e da determinação da sanção. São os seguintes os factos considerados provados:
- Já resultantes do primeiro julgamento efectuado, antes do reenvio do processo:
1 - No dia 18 de Outubro de 2003, pelas 01h24m o arguido conduzia o ligeiro de passageiros de matrícula …. na Estrada Municipal de.., área deste concelho, quando foi fiscalizado e submetido a teste de pesquisa de álcool no sangue que acusou uma taxa de álcool de 1,24 g/l.
2 - Efectuada a contra-prova revelou uma taxa de 1,21 g/l.
3O arguido tinha ingerido bebidas alcoólicas em quantidade não apurada.
4 - Iniciou a condução sabendo que as havia ingerido, que se conduzisse podia violar a lei mas não se coibiu de fazê-lo, conformando-se com o resultado da sua conduta.
5 - Actuou de forma consciente, livre e voluntária, sabendo proibida e punida a sua conduta por lei.
6 - O arguido é vendedor.
7 - Vive em casa arrendada com um filho que trabalha.
8 - Não tem antecedentes criminais.
9 - É vendedor e a sede da sua entidade patronal é em … o que o obriga a percorrer vários quilómetros por dia.
10 - Exerce as suas funções contactando potenciais clientes em todo o Algarve e Alentejo.
11 - Necessita da carta de condução para o exercício da profissão.
Mais se provou, após reenvio, que:
12 - O montante líquido actualmente auferido pelo arguido pelo exercício da sua actividade profissional é de € 620,00.
13 -Actualmente, a renda da casa onde o arguido reside encontra-se fixada em € 48,00.
14 - O arguido reside actualmente com uma companheira que se encontra desempregada.
Factos não provados.
Mantêm-se como não provados os factos já assim considerados após a realização do primeiro julgamento, sendo certo que os poderes de cognição deste novo julgamento se não estendiam a tais questões. Designadamente, não se provou que:
- 1.O arguido conduza com respeito por todas as regras estradais.
- 2.O arguido, antes de iniciar a condução não tenha notado diminuição dos reflexos necessários para o exercício da condução segura.
- 3.O arguido não pudesse prever que a ingestão de bebidas alcoólicas podiam levá-lo a acusar uma TAS igual ou superior a 1,2 g/l.
Motivação da decisão de facto.
“No que tange aos factos dados como provados aquando do primeiro julgamento, dão-se aqui por integralmente reproduzidas as considerações expendidas a tal respeito no momento e local oportunos e devidos [2] .
Relativamente aos factos concernentes às condições pessoais do arguido que entretanto sofreram alteração, fundou-se o tribunal nas declarações prestadas pelo mesmo a tal respeito, as quais se afiguraram credíveis.”
- 3.Decidindo.
- 3.1– Antes de mais, impõe-se dizer que, contrariamente ao que alega o Digno Recorrente, não resulta das actas de julgamento, nem da sentença recorrida que o arguido tenha confessado na íntegra e sem reservas os factos que a acusação lhe imputava.
Por outro lado, o alcoolímetro utilizado no exame de pesquisa de álcool é da série ARRA – 0017, conforme resulta do talão de registo, e não ARRA-0036 (como refere o ilustre recorrente) ou ARRL 0073 (como é mencionado pelo Exmo. Senhor Procurador Geral Adjunto no seu parecer).
São conhecidas as divergências, nível jurisprudencial, que a questão anteposta tem suscitado, na sequência de recursos interpostos de decisões dos tribunais de 1ª instância, que, com frequência, a partir do ofício da DGV n.º 14811, de 11/7/2006, divulgado pelo Conselho Superior da Magistratura, vem aceitando a existência de erros máximos admissíveis (EMA), dos aparelhos de teste de pesquisa de álcool que vêm sendo utilizados e daí, com base nesse mesmo acto de natureza administrativa, presumem que a taxa detectada é afectada, necessariamente, por eles, praticando, de forma automática, o respectivo desconto.
Afigura-se, ressalvado o muito e devido respeito pela posição adversa, que a razão está do lado dos que entendem que não há que fazer nenhuma dedução de margem de erro.
Convém começar por recordar que o procedimento para a fiscalização da condução sob influência do álcool se encontrava previsto, ao tempo dos factos, ou seja, em 18 de Outubro de 2003, nos art. 158.º a 164.º do Código da Estrada, na redacção anterior à que lhe foi dada pelo DL n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro
Estipulava o nº 1 do art.º 159.º do referido diploma que “o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por agente de autoridade, mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito”.
Por seu turno, o art. 164.º nº1 estipulava, para além do mais e no que agora interessa, que são fixados em regulamento:
- a)o tipo de material a utilizar na fiscalização e nos exames laboratoriais para determinação dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas;
- b)os métodos a utilizar para determinação do doseamento de álcool ou de substâncias legalmente consideradas como estupefacientes ou psicotrópicas no sangue.
(…).
Esta matéria foi regulamentada primeiro pelo Decreto Regulamentar nº 24/98, de 30 de Outubro, e posteriormente pela Portaria nº 1006/98, de 30 de Novembro, que fixou os requisitos a que devem obedecer os analisadores quantitativos e o modo como se deve proceder á recolha, acondicionamento e expedição das amostras biológicas destinadas às análises toxicológicas para determinação da taxa de álcool no sangue para confirmação de substâncias psicotrópicas.
Em nenhum destes diplomas foi fixada qualquer margem de erro a atender pelo julgador ou pelos agentes de autoridade nos resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor de álcool no sangue, obtidos através de aparelhos aprovados para o efeito (cf. Acs. da Relação de Lisboa de 03/07/2007, nº 5092/2007-5 e da Relação do Porto de 14/03/2007, nº 0617247, ambos acessíveis in www.dgsi.pt ).
Sendo certo que, em caso de dúvida sobre a autenticidade dos valores obtidos, a contraprova, por aparelho igualmente aprovado ou por análise ao sangue, está sempre ao alcance do inspeccionado, sendo apenas necessário que o requeira, como decorria do art. 159.º n.º 2 do C. Estrada e para isso era e é expressamente notificado. A lei previa essa possibilidade (direito para o inspeccionado), no DR.n.º24/98, artigo 6° e respectivos procedimentos na Portaria n.º 1006/98, de 30 de Novembro. [3]
Para além disso, no que respeita aos aparelhos de pesquisa de álcool utilizados como equipamento de fiscalização estradal, é de referir que são aprovados pela DGV, após prévia aprovação pelo Instituto Português de Qualidade (IPQ), entidade a quem cabe garantir a observância dos princípios e das regras que disciplinam a normalização, a certificação e a metrologia – cf. Decreto-Lei nº 291/90, de 20 de Setembro, Portaria 962/90, de 9 de Outubro, e art. 12.º do citado DR n.º 24/98. [4]
E tal como sucede em qualquer aparelho de medição os ditos instrumentos funcionam com margens de erro que tomam em conta as prescrições de ajuste (vulgo “erros”) estabelecidas pelo fabricante, aquelas de acordo com directivas comunitárias ou, na sua falta, das recomendações da organização Internacional de Metrologia Legal ou outros procedimentos aplicáveis indicados pelo IPQ (art. 1º nºs 2 do DL nº 291/90 de 20/9, consagrando o nº 3 do mesmo preceito as operações que o controlo dos instrumentos de medição compreendem).
A Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, – Regulamento do Controle Metrológico dos Alcoolímetros - actualmente em vigor – retira-se que os erros máximos admissíveis são considerados aquando da “aprovação de modelo/primeira verificação” e na “Verificação periódica/verificação extraordinária” e não aquando de actos de fiscalização.
O Código da Estrada, no seu art.151.º n.º3 e 4 (na redacção em vigor à data da prática dos factos pelo arguido), determinava que os resultados obtidos através de aparelhos aprovados e utilizados na fiscalização de trânsito, como é o caso, faziam fé até prova em contrário, não abrindo aí margem para qualquer correcção. A mesma regra está consagrada no n.º3 e 4 do art. 170.º daquele diploma, na redacção actual.
Assim os exames realizados ao abrigo desta disposição constituem prova legal plena, só podendo ser contrariado através de meio de prova que mostre não ser verdadeiro o facto que dela for objecto (art.347.º Código Civil).
Vale pois aqui apenas e como expressamente vem referido pelo preceito, a prova que for feita em contrário desse resultado.
Assim é de considerar o resultado obtido no exame de contra-prova.
Significa isto ainda que o Tribunal não tem que acatar instruções emitidas pela DGV/ANSR, dirigidas aos agentes autuantes que lhes imponham que estes procedam a deduções aos valores indicados pelos alcoolímetros, pois está apenas sujeito à aplicação da Lei e não de circulares. Circular é uma ordem de serviço ou instrução emanada de qualquer superior para os seus subalternos – Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, 8ª ed., pág. 238.
Em suma, ao proceder-se, em sede de julgamento, a uma nova dedução da referida margem de erro admissível, já considerada pelo IPQ, está-se e com todo o respeito, a introduzir-se uma distorção nos resultados obtidos pelos aparelhos de alcoolímetros que foram sujeitos a controlo metrológico, passando a efectuar-se uma dupla ponderação destas margens de erro e a criar-se uma deformação no sistema legal.
Sobre a questão em apreço e com uma clarividente abordagem, escreveu-se no acórdão da Relação do Porto de 12.12.2007, relatado pelo ilustre desembargador, António Gama, no âmbito do rec. n.º 44023/07, acessível in www.dgsi.pt, o seguinte, que reflecte aquilo que pensamos sobre o assunto e cuja exposição consideramos magistral:
“Do ponto de vista metrológico é …importante distinguir entre erro e incerteza. O erro é um valor único, que consiste na diferença entre um resultado individual e o valor verdadeiro daquilo que se pretende medir, e que se for conhecido pode ser aplicado na correcção do resultado; já a incerteza toma a forma de um intervalo de valores que podem com razoabilidade ser atribuídos ao objecto da medição (precisamente porque se desconhece o seu valor verdadeiro), sendo predicável de todos os resultados que sejam obtidos em condições similares.
Na linguagem comum, a palavra incerteza está associada ao conceito geral de dúvida. No entanto, e na perspectiva do metrologista, falar-se de incerteza da medição não implica que se coloquem dúvidas sobre a validade dessa medição, porquanto o conhecimento da incerteza implica, precisamente, uma confiança acrescida na validade do resultado de uma medição.
Nestas circunstâncias, pois, o jurista não pode, considerando os conceitos (metrológicos) de incerteza ou erro, concluir, sem mais, sempre que com eles se tope, pela inevitável existência de uma dúvida («razoável») para efeitos jurídico-penais. A fazê-lo, estaria a transpor, sem os entender, conceitos próprios da ciência metrológica, ignorando o seu sentido técnico rigoroso e utilizando-os, antes (de forma ilegítima), como sinónimos dos conceitos equivalentes da linguagem comum quando, como se vê, estão muito longe dela.
Ora, como facilmente se compreende, um dos aspectos que pode influenciar fortemente o resultado de uma medição é, naturalmente, a precisão do instrumento nela utilizado, termo que se utiliza aqui, num sentido não totalmente rigoroso, para aludir à margem de erro máximo admissível (do ponto de vista metrológico) para esse mesmo instrumento, entendida como a faixa de valores, centrada em torno do zero, que, com uma probabilidade definida, contém o maior erro do qual pode estar afectada qualquer indicação por ele apresentada, considerando os erros sistemáticos e aleatórios em toda a sua faixa de medição, sempre respeitando as condições de operação especificadas pelo respectivo fabricante.
O erro máximo de um instrumento de medição é um parâmetro característico desse mesmo instrumento e não de um processo de medição em particular, afigurando-se-nos não ser correcto dizer-se, sem mais, que toda e qualquer medição se encontra necessariamente afectada de um erro equivalente à margem de erro máximo que metrologicamente é admissível para instrumentos da classe de exactidão do instrumento para ela utilizado.
A definição da margem de erro máximo de um instrumento de medição visa, ainda e sempre do ponto de vista metrológico, a determinação dos limites máximos do erro de medição associado a esse instrumento nas suas condições normais de operação e que se entendem ainda toleráveis para que se possa reconhecer às medições por ele efectuadas aptidão ou idoneidade para a finalidade a que se destinam.
Instrumentos destinados a efectuar medições similares podem, naturalmente, ter margens de erros (máximo) diferentes, consoante os fins a que se destinam: numa balança de um supermercado poderá admitir-se uma margem de erro máximo que seria de todo impensável aceitar numa balança utilizada num laboratório farmacêutico, por exemplo. Mas em qualquer dos casos, precisamente porque a margem de erro é definida dentro de limites considerados toleráveis para a respectiva finalidade, pode atribuir-se fiabilidade ou credibilidade às medições obtidas através de um ou outro dos instrumentos.
Isto para dizer, no fundo, que ao definir as margens de erro máximo admissíveis para a validação/certificação de um instrumento de medição como alcoolímetro capaz de produzir medições susceptíveis de serem utilizadas, num processo judicial, como prova efectiva da presença de uma determinada concentração de álcool etílico no sangue do sujeito submetido a exame, o legislador não pretendeu lançar sobre o resultado de tais medições qualquer dúvida (ou reconhecer que esse resultado pode ser susceptível de qualquer dúvida), mas antes assegurar que, mantendo-se os eventuais erros de medição dentro das margens de erro máximo legalmente previstas, os resultados de quaisquer medições por eles realizadas devem ter-se por credíveis. Precisamente o oposto, afinal, do entendimento defendido pela Direcção-Geral de Viação. [5]
Aliás, se se aceitasse a existência de uma dúvida razoável – a exigir uma decisão pro reo – sempre que uma medição fosse efectuada por um instrumento para cuja classe de exactidão estão metrologicamente previstas margens de erro máximo (e tal, pela própria natureza do processo de medição, acaba por ser, como se disse já, praticamente inevitável), então seria impossível (ou muito difícil) trabalhar com «certezas» no processo penal, uma conclusão que, cremos, poucos estarão dispostos a aceitar, atendendo até a que o processo judicial visa uma verdade prática, e não a afirmação de uma qualquer verdade metafísica (leia-se, absoluta).
Muito sucinta e conclusivamente, sem entrar em linha de conta com todas as questões que o problema suscita, diremos que, quer o direito penal, quer o contra ordenacional encontra-se, formatado pelo princípio da legalidade. Ele implica, na formulação do n.º 1 do artigo 29.º da Constituição, que «ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior». Segundo o artigo 1.º, n.º 1 do Código Penal: «só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento da sua prática»; o art.º 2º do RGCO dispõe por sua vez que «só será punido como contra-ordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática».
Na sua vertente formal – e no que aqui concretamente nos interessa – o princípio da legalidade impõe que só a lei (no seu preciso sentido jurídico-constitucional) pode valer como fonte directa de direito penal ou contra-ordenacional, isto é a definição do ilícito, penal ou contra-ordenacional, cabe necessariamente ao legislador e apenas a ele.
No caso, o respeito por este princípio vem a implicar, que ao julgador ou às autoridades administrativas a quem compete aplicar a legislação (penal) pertinente não é lícito substituir – ou, sponte sua, frustrar –, sem mais, o esquema legalmente instituído de punição da condução rodoviária sob influência do álcool, em favor do sistema que, em abstracto, entendam mais adequado, se não tiverem motivos técnico-científicos ponderosos, tal como, aliás, impõe o artigo 163.º do Código de Processo Penal, atenta a natureza de prova pericial (lato sensu) das medições efectuadas pelos alcoolímetros.
Ora se em 1994 o legislador aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, e definiu – considerando o estado dos conhecimentos técnico-científicos, que no essencial se mantêm válidos ainda hoje – a (inevitável) margem, positiva e negativa, de erro máximo admissível em tais instrumentos para que os mesmos pudessem ser certificados e calibrados, e assim cumprir a sua função probatória no âmbito do processo judicial (ou contra-ordenacional); se tal margem de erro associada a tal exame de natureza pericial foi valorada pelo legislador, como não podia deixar de ser, e considerada (metrologicamente) irrelevante na sua definição de um dado regime punitivo, parece que aos tribunais e demais autoridades encarregadas de aplicar tal regime, não cabe, adaptando o sistema legal, desvirtuá-lo, introduzindo-lhe correcções que não encontram, no texto da lei ou no âmbito dos conhecimentos científicos pertinentes, qualquer acolhimento.
Dir-se-á, no entanto – ignorando tudo quanto se escreveu já sobre a verdadeira natureza e alcance da definição de margens de erro máximo admissível para a certificação e/ou calibração dos alcoolímetros – que para a prolação de um juízo de censura jurídico-penal, ao menos nos casos de valores limite ou de fronteira entre os domínios da punição ou não punição, os Tribunais não deverão ignorar as margens de erro máximo em que as medições efectuadas pelos alcoolímetros se podem mover. Nesses casos, o conceito de dúvida razoável deveria ser mais flexível, de modo a evitar todo e qualquer risco de uma condenação potencialmente injusta.
Mas das duas umas: ou o resultado alcançado pelo alcoolímetro é válido para fins de prova, ou não é; a ideia de que poderá sê-lo depois de correcções não legalmente previstas e totalmente arbitrárias (porque nenhuma garantia há que efectivamente afectem o resultado das medições concretas efectuadas), afigura-se-nos uma terceira hipótese sem qualquer fundamento.
Com efeito, se se entende que as margens de erro máximo admissível (metrologicamente) definidas para os alcoolímetros (como para todos os instrumentos de medição em geral) põem em causa a validade dos resultados obtidos através de tais instrumentos, então não há – a partir deste raciocínio próprio do senso comum – uma dúvida razoável quanto a esses resultados mas relativamente a todo o processo de medição, implicando que o método de pesquisa de álcool no sangue através do ar alveolar expirado teria de ser recusado para efeitos de determinação, em tribunal, da taxa de alcoolemia, ao menos quando estivesse em causa a utilização de alcoolímetros como o em causa nestes autos.
E isto porque o erro em metrologia, como se disse, não se restringe ao erro sistemático (que até pode ser determinado e controlado), mas abrange igualmente erros grosseiros e aleatórios, muitas vezes imponderáveis, que podem ser determinados por inúmeras fontes, algumas intrínsecas ao próprio instrumento (e processo) de medição utilizado, outras extrínsecas, relacionadas com factores tão diversos como o tipo de grandeza a medir, ou de natureza fisiológica e/ou ambiental, etc. (sendo que estes factores, como é sabido, influem profundamente na medição da taxa de alcoolemia no ser humano, como a descrição atrás efectuada já deixa antever), já para não falar do grau de incerteza que afecta toda a medição, e portanto também a medição efectuada por um alcoolímetro, o que mais inculcará a ideia de que é todo o processo de medição da concentração de álcool no ar alveolar expirado, e não apenas o resultado obtido numa sua medição concreta, que uma dúvida a respeito do funcionamento dos alcoolímetros imporá.
Se se entende, pelo contrário, como defendemos, que o resultado determinado por um alcoolímetro que obedeça aos legais requisitos (designadamente em matéria de margem de erro máximo admissível das suas medições) se deve ter, de acordo com os conhecimentos técnico-científicos e metrológicos actuais aplicáveis, como válido – como inequivocamente pretende o legislador, com base no que é cientificamente possível no actual estado do conhecimento – então não há, em nossa opinião, que falar, por referência a uma margem de erro abstracta, de incerteza (rectius, de dúvida) a propósito de uma medição concreta.
Como refere David Goodstein [6] , «[o] erro (…) é intrínseco a qualquer medição e, longe de o ignorar, de o esconder ou mesmo de tentar eliminá-lo, os autores de qualquer texto sobre uma experiência científica não deixarão de nele incluir uma cuidadosa análise dos erros, de modo a determinar os níveis da incerteza que afecta o resultado obtido. Enganar-se, podemos dizê-lo, é humano, mas o erro é intrínseco à nossa interacção com a natureza e faz, portanto, parte da ciência».
O importante, pois, não será tanto que se possa assegurar que qualquer medição efectuada por um alcoolímetro se encontra livre de todo e qualquer erro (no sentido metrológico apontado), mas que, do ponto de vista científico, se possa ainda reconhecer, em geral, às medições efectuadas por tal instrumento, plena validade. E que se pode reconhecer tal validade ao funcionamento dos alcoolímetros é também o que demonstram estudos experimentais que têm sido efectuados relativamente à fiabilidade de vários instrumentos dessa natureza, e designadamente ao em causa nestes autos, que revelam que as medições por eles realizadas, por via de regra, são credíveis (fiáveis), tendendo mesmo a produzir resultados globalmente inferiores aos que são alcançados através da realização de exames hematológicos, o que naturalmente torna as dúvidas suscitadas pela Direcção-Geral de Viação nesta matéria pouco (ou nada) «razoáveis» [7] .
De todo o modo, é preciso não olvidar que os condutores não se encontram totalmente desprotegidos contra possíveis medições incorrectas efectuadas pelos alcoolímetros. Tal só seria assim se se tivesse de concluir que o legislador, na conformação do sistema de pesquisa de álcool no sangue alveolar expirado que gizou, trabalhou ao arrepio dos conhecimentos técnico-científicos e metrológicos actuais (ou ao menos sem qualquer apoio neles), assim o tornando arbitrário, acabando por vincular o condutor apanhado nas suas malhas ao resultado de medições pouco credíveis.
Ora, nenhuma destas hipóteses se verifica entre nós: por um lado, o sistema criado pelo legislador respeita os princípios que, de acordo com o actual estado do conhecimento metrológico e científico, são comummente aceites pela comunidade científica nesta matéria.
Para além disso, o legislador nunca ignorou a possibilidade de erro na medição efectuada pelos alcoolímetros, razão pela qual os sujeitou a controlo metrológico adequado e rigoroso, quer na sua fase de validação/certificação, quer na subsequente fase de utilização, estabelecendo os critérios indispensáveis a assegurar que a margem de erro máximo dos mesmos não punha em causa a validade dos resultados através deles obtidos, designadamente pela remissão para os parâmetros definidos na já citada norma NF X 20-701, da AFNOR.
Por outro lado, o legislador reconhecendo que o modo de minimizar o erro e/ ou incerteza é aumentar o número de ensaios/exames, consagrou expressamente a possibilidade de o arguido, a quem seja diagnosticada uma taxa de alcoolemia eventualmente geradora de responsabilidade contra-ordenacional ou criminal, requerer a realização de uma contraprova, designadamente através da realização de exames hematológicos que são aqueles que dão maiores (mas, ainda assim, também não absolutas) garantias, do ponto de vista analítico, de aproximação ao «real» valor da taxa de álcool no sangue. “ [8]
Em face do exposto, não restam dúvidas de que o tribunal recorrido errou na aplicação do direito, uma vez que não havia que fazer qualquer dedução à TAS de 1,21 g/l, encontrada em sede de contra-prova efectuada pelo arguido e que deve prevalecer sobre o resultado do exame inicial, como agora decorre expressamente do n.º6 do art. 153.º do CE, na redacção do DL n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro.
Tal erro não se enquadra, com o devido respeito, no erro notório na apreciação da prova, a que alude o art. 410.º n.º2, alin. c) do CPP, pois inexiste qualquer vício intrínseco na matéria de facto dada como provada. O vício de erro notório na apreciação da prova, só pode verificar-se relativamente aos factos tidos como provados e não provados e não às interpretações ou conclusões de direito com base nesses factos.
O que existe é um juízo conclusivo em sede de aplicação do direito, retirado, quanto a nós, de uma errada interpretação da lei, pois o tribunal não podia considerar para efeitos de aplicação do direito que a taxa de alcoolemia obtida na contraprova, que prevalece sobre o resultado do exame inicial, devia ser de 1,11 g/l, por força de aplicação de margens de erro, uma vez que o aparelho de medição funciona com margens de erro já previamente (no momento da sua aprovação, primeira verificação e verificação periódica) configuradas.
Resolvida esta questão, e porque a decisão recorrida não enferma dos vícios prevenidos no art. 410.º n.º2 do CPP, impõe-se considerar fixada a matéria de facto e daí retirar as necessárias consequências.
3.2 - Tendo presentes os factos provados e o preceituado no art. 292.º n.º1 do Código Penal, é legítimo concluir que estão preenchidos os elementos objectivos e subjectivos da prática pelo arguido de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
Na verdade, foi dado como provado que:
- -No dia 18 de Outubro de 2003, pelas 01h24m, o arguido conduzia o ligeiro de passageiros de matrícula …, na Estrada Municipal de …., área deste concelho, quando foi fiscalizado e submetido a teste de pesquisa de álcool no sangue que acusou uma taxa de álcool de 1,24 g/l.
- -Efectuada a contra-prova revelou uma taxa de 1,21 g/l.
- -O arguido tinha ingerido bebidas alcoólicas em quantidade não apurada.
- -Iniciou a condução sabendo que as havia ingerido, que se conduzisse podia violar a lei mas não se coibiu de fazê-lo, conformando-se com o resultado da sua conduta.
- -Actuou de forma consciente, livre e voluntária, sabendo proibida e punida a sua conduta por lei.
Por outro lado, não se provaram quaisquer factos com a virtualidade de justificar a ilicitude ou de excluir a culpa de um tal agir.
Assente a culpabilidade do arguido (art. 368.º do C.P.P.), impõe-se, após a subsunção operada, proceder à determinação da espécie e da medida da pena concreta a aplicar, de harmonia com o disposto nos artigos 369.º e ss do C.P.P. e 70.º e ss do C. Penal, uma vez que foram apurados factos relativamente à personalidade, condições de vida, nomeadamente sobre a situação económica e financeira do arguido.
Ao crime de condução em estado de embriaguez, corresponde pena de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias e pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, de três meses a três anos (arts.292.º e 69.º, nº1, al. a), do Código Penal).
O tribunal recorrido na 1.ª e 2.ª decisões que foram objecto de recurso optou pela pena multa, o que se apresenta adequado (art.70.º do Código Penal).
Como é sabido, a determinação da medida concreta da pena, faz-se em função da culpa do agente e entrando em linha de conta com as exigências de prevenção de futuros crimes. A culpa é um referencial que o julgador nunca pode ultrapassar. Até ao máximo consentido pela culpa, é a medida exigida pela tutela dos bens jurídicos que vai determinar a medida da pena, criando-se uma moldura de prevenção geral, cujo limite máximo é a protecção máxima pensada para os bens jurídicos da comunidade e cujo limite mínimo é aquele abaixo do qual já não há protecção suficiente dos bens jurídicos. Dentro destes limites intervêm, para a concretização, a prevenção geral e a ideia de ressocialização. Quanto às exigências de prevenção geral, dizem as mesmas respeito à confiança da comunidade na ordem jurídica vigente que fica sempre abalada com o cometimento dos crimes, têm a ver com a protecção dos bens jurídicos, com o sentimento de segurança e a contenção da criminalidade, em resumo, visam a defesa da sociedade.
Já as exigências de prevenção especial se prendem com a capacidade do arguido de se deixar influenciar pela pena que lhe é imposta, estão ligadas à reintegração do agente na sociedade.
A pena de multa não pode deixar de revestir a natureza de uma verdadeira pena, representando para o condenado um sacrifício real que responda aos imperativos de prevenção geral e especial.
Com efeito, a pena de multa, como se afirma no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Junho de 2004, proferido no proc. 04P1266, “se não quer ser um andrajoso simulacro de punição, tem de ter como efeito o causar, pelo menos, algum desconforto se não, mesmo, um sacrifício económico palpável” - in www.stj.pt.
A pena de multa deve traduzir-se num processo que vise o tratamento justo do caso concreto, adequado à vontade e intenções da lei.
De facto, para que a pena de multa possa estar habilitada a desempenhar o papel de verdadeira alternativa à pena de prisão, impõe-se que a sua aplicação represente, em cada caso, uma censura suficiente do facto e uma garantia para a comunidade da validade e vigência da norma violada.
A pena de multa tem de cumprir de modo efectivo a sua dimensão dissuasora da prática de ilícitos.
Deste modo, ao aplicar-se uma pena de multa e para que se mantenha a validade e vigência da norma violada, é necessário que do cumprimento desta pena resulte um efectivo sacrifício para o condenado, sem, no entanto, deixar de lhe serem asseguradas as disponibilidades indispensáveis ao suporte das suas necessidades e do respectivo agregado familiar (cf. Ac. STJ de 97.10.02, CJ 3/97, pag.183).
Não pode acontecer que a pena de multa deixe de ser uma alternativa à prisão para passar a ser uma alternativa à absolvição, ou seja, passar a configurar uma forma disfarçada de absolvição (vide F. Dias – Das Consequências Jurídicas do Crime, pag.156). Não raras vezes isso acontece devido a uma contenção do julgador na apreciação dos critérios legais quanto à fixação do quantitativo diário da multa, pois os tribunais continuam quase sempre a não exigir prova suficiente da situação económica dos arguidos, bastando-se com a determinação da profissão do condenado, a indicação por estes do seu vencimento, dos seus encargos, etc.
No caso, o grau da culpa é elevado (o agente conduziu veículo automóvel, após ingestão de bebidas alcoólicas, sabendo que a sua conduta era proibida), o grau de ilicitude é mediano (conduzia com uma TAS 0,01g/l acima do limite a partir do qual a conduta constitui crime). As necessidades de prevenção geral, são prementes e actuais, exigindo a consciencialização do cidadão médio para a necessidade de cada um dos utentes das vias assumir um papel relevante no combate aos comportamentos que vão contribuindo para esta verdadeira “guerra civil”, que nas estradas vai ceifando e destruindo vidas, com danos de natureza pessoal irreparáveis, mas também consequências económicas significativas, nomeadamente pelo contributo que as vítimas deixam de prestar à comunidade e pelos encargos que daí resultam para as instituições que garantem prestações de segurança social, o que só pode ser alcançado com uma condução responsável, dentro das normas legais.
As necessidades de prevenção especial, são moderadas, atenta a confissão parcial do arguido, a sua inserção social e familiar, assim como a sua primariedade.
Considerando o grau da culpa, a medida da pena concreta terá de afastar-se do limite mínimo da pena abstracta (10 dias de multa), contudo, embora de nível elevado, não atinge a culpa o patamar doutros casos que têm sido apreciados pelos tribunais e que têm sido considerados como de grau muito elevado, razão por que a medida concreta da pena se deve situar um pouco abaixo do ponto médio entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta, apresentando-se adequada a pena de cinquenta dias de multa.
Tendo presente o que se julgou provado a respeito da situação económica e financeira do arguido e dos seus encargos pessoais, julga-se ajustada, face ao regime vigente ao tempo dos factos, a taxa diária de €5,00, taxa essa que, por aplicação do regime resultante da alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, não seria inferior.
Quanto à medida da pena acessória, tendo presentes as considerações expendidas, a amplitude nos seus limites mínimo e máximo abstractamente fixados no cit. art. 69.º n.º 1 para a proibição de conduzir veículos motorizados (3 meses a 3 anos) e, finalmente, os factores sopesados na graduação em concreto da pena principal, a primariedade do arguido e o facto da proibição de conduzir por três meses representar já um sacrifício assinalável para quem o sofre, atenta a importância que a condução de veículos automóveis representa para a vida diária da generalidade das pessoas que dispõe desse meio de transporte individual, entende-se que se justifica, no caso, a aplicação do mínimo legal, ou seja, 3 (três) meses.
