Quem foi o relator do acórdão 06P656?

O relator foi João Bernardo, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 06P656?

O acórdão foi proferido em 15 de março de 2006.

06P656 - STJ

Sumário

1. Se nas conclusões da motivação do recurso figurava uma pretensão que foi omitida nas conclusões aduzidas em correcção daquela peça processual, não tem o tribunal do recurso que conhecer de tal pretensão. 2. Não tendo o agente conhecimento de todos os pressupostos objectivos da justificação por legítima defesa, esta não pode ter lugar. 3. A emoção violenta, para efeitos do disposto no art.º133.º do Código Penal, não corresponde a uma simples situação de ausência de serenidade, exigindo perturbação muito mais intensa. 4. Entre os crimes de homicídio com arma de fogo e de detenção ou uso ilícito desta mesma arma, não existe concurso aparente. 5. A indemnização pela perda do direito à vida ( em sentido estrito, não abrangendo a relativa ao sofrimento da vítima entre o facto danoso e a morte e, bem assim, a reportada ao dano afectivo dos chegados ao falecido) é desconhecida na Resolução 75-7 do Conselho da Europa, de 14.3.75, vem sendo ignorada por decisões do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e é ignorada ou repudiada nos principais países da União Europeia. 6. No caso português, todavia, vista a uniformidade da Jurisprudência e tendo em conta o n.º3 do art.º 8.º do Código Civil, deve ser atendida. 7. Na fixação do " quantum " indemnizatório, o julgador terá de se arrimar ainda mais intensamente ao que vem sendo fixado pelos tribunais, já que assim melhor ultrapassa a contradição que resulta de fixar um montante relativo à perda do bem supremo que é a vida inferior ao que vem sendo fixado por outros danos não patrimoniais em que o lesado fica vivo. 8. Neste prisma, a quantia de quarenta mil euros relativa a pessoa de 29 anos, alegre, jovial, saudável, dinâmica, trabalhadora, com uma vida inteira cheia de projectos e de sonhos pela frente, não peca por excesso.

Texto

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça: I - Pelo Tribunal de Círculo de Matosinhos, foi o arguido, AA, condenado: - Como autor material de um crime de homicídio simples, na forma tentada, p. e p. pelos art.ºs 131.º, 22.º, 23.º e 73.º, do Cód. Penal, na pena de seis anos de prisão. - Como autor de um crime de homicídio simples, consumado, p. e p. pelo art. 131.º, na pena de 13 anos de prisão. - Como autor de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 275.º, n.º 3, do Cód. Penal, na pena de um ano de prisão. Em cúmulo jurídico, na pena única de dezasseis anos de prisão. Mais foi condenado no pagamento às demandantes BB e CC de uma indemnização fixada em € 222.500,00 (duzentos e vinte e dois mil e quinhentos euros), acrescida de juros de mora à taxa legal. II - Recorreu para o Tribunal da Relação do Porto e este, em Acórdão de 30.11.2005, decidiu o seguinte: 1.º) Alterar a incriminação efectuada do crime p. e p. pelo art. 275.º, n.º 3, do Cód. Penal, pela qual o arguido foi condenado por detenção de arma proibida, para a do art. 6.º da Lei 22/97, de 27/06. 2.º) Reduzir para 114.000,00 (cento e catorze mil euros) o quantitativo a atribuir para ressarcimento dos danos patrimoniais decorrentes de lucros cessantes originados pela morte do infeliz DD. 3.º) No mais, julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido AA. III - Recorre ele agora para este Tribunal. Conclui a motivação do seguinte modo: 1. Para a condenação pelo crime de homicídio na forma tentada, foi decisiva a convicção de que o alegado disparo foi efectuado a uma distância de três metros do EE. 2. Da fundamentação dos factos, consta o depoimento da testemunha FF, que refere que o disparo foi efectuado a cerca de um metro; não havendo no texto da decisão qualquer menção a um disparo efectuado a uma distancia de três metros. 3. O erro na apreciação da prova (testemunhal) é notório, porque perceptível pelo homem médio, decorre do texto da decisão e teve efeito condenatório, pelo que existe o vício previsto no artigo 410.° n.° 2 c) do Código de Processo Penal. 4. Nesta conformidade, impunha-se ao Tribunal a quo decisão diversa sobre a existência do vício invocado pelo recorrente. 5. Não sendo possível decidir da causa, deve o processo ser reenviado para novo julgamento, relativamente a esta questão, nos termos do artigo 426.° n.° 1 do Código de Processo Penal. 6. O Tribunal a quo considerou que o arguido não agiu em legitima defesa putativa, porque não houve agressão por parte da vítima, que, a existir, não seria ilícita. 7. Só que a legitima defesa putativa caracteriza-se, conforme alegou o recorrente e decorre da Lei, justamente, pelo erro sobre pressupostos que, se se verificassem, excluiriam a ilicitude. 8. Assim, o sentido em que o Tribunal a quo interpretou o n.° 2 do artigo 16.° do Código Penal está errado, conhecendo da questão invocada à luz das regras da legítima defesa, tal como a prevê o artigo 32.° do Código Penal. 9. Deve sim concluir-se que, pela aplicação do artigo 16.° n.° 1 e 2 do Código Penal, é de excluir o dolo, ficando ressalvada a punibilidade da negligência (n.° 3 do mesmo artigo). 10. Sem prescindir, o arguido agiu sob compreensível emoção violenta, alegação que o Tribunal a quo julgou improcedente porque aferiu o carácter da emoção, bem como a sua aceitabilidade, na perspectiva do homem médio, esquecendo-se de tomar em consideração as limitações do arguido (físicas e de imputabilidade) que fazem parte da matéria dada como provada. 11. Impunha-se, portanto, ao Tribunal a quo a aplicação do artigo 133.° do Código Penal. 12. Entre os crimes de homicídio (consumado) e o de uso de arma proibida existe concurso aparente, que decorre de uma relação de instrumental idade. Donde, o uso (em si mesmo) da arma não deve ser punido. 13. A aquisição e a detenção da arma devem ser punidas com pena não privativa da liberdade e, uma vez que esse tipo de sanção não foi aplicado, foi violada a norma do artigo 70.° do Código Penal. 14. O princípio basilar da responsabilidade civil - artigo 562.° do Código Civil -, impõe que, quem estiver obrigado a reparar um dano, deve reconstituir a situação que se verificaria se não tivesse ocorrido o facto que originou a lesão. 15. A culpa é elemento essencial do instituto da responsabilidade civil e, consequentemente, da obrigação de indemnizar. Por isso, uma das excepções previstas ao artigo 562.° do Código Civil, está relacionada com o grau de culpa do agente e essa excepção consta do artigo 494.° do mesmo diploma legal, que estabelece que o montante da indemnização - quer para ressarcir danos patrimoniais, quer danos não patrimoniais -, poderá ser inferior aos danos efectivamente causados, quando a actuação do agente for meramente negligente. 16. Na fixação da indemnização, deve atender-se a juízos de equidade, ou seja, fazer adaptar a justiça às circunstâncias concretas do caso afastando a justiça meramente formal. 17. Assim, na fixação por danos patrimoniais e danos não patrimoniais o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 494.° e 496.° do Código Civil, artigos 129.° e n.° 3 do artigo 16.° do Código Penal. 18. Quanto aos danos morais da vítima DD, a prova produzida foi muito escassa. Não demonstraram as ofendidas que o mesmo tenha manifestado sofrimento, dor, pavor ou desespero. Por isso considerando as circunstâncias do n.° 3 do 496.° e 494.° do Código Civil, seguindo critérios de equidade deve o valor fixado de Euros 10.000,00 (dez mil euros) ser considerado manifestamente elevado e fixado em quantia não superior a Euros 5.000,00 (cinco mil euros). 19. Os n.° 2 e 3 artigo 496.° do Código Civil remete, quanto ao calculo do dano morte, para os critérios do artigo 494.° do mesmo diploma legal. Assim, também no cálculo do dano morte se deve apelar a recursos de equidade e a todas as circunstância que foram levadas ao conhecimento do Tribunal. Também nesta sede, deverá o quantum indemnizatório ser fixado em quantia não superior a Euros 25.000,00 (vinte e cinco mil euros), revogando-se a Decisão recorrida. 20. Quanto aos danos não patrimoniais sofridos pelas ofendidas BB e CC, o recorrente submeteu à apreciação do Tribunal da Relação do Porto o montante fixado a este título. Esta questão foi devidamente motivada e consta das conclusões de recurso. 21. O Tribunal da Relação do Porto não tomou conhecimento de tal matéria. violou, assim, a disposto na c) do n° 1 do art. 3790 do Código de Processo Penal - este vício constitui causa de nulidade do acórdão nos termos do referido artigo e do n.° 1.0 do artigo 120.°, ambos do Código de Processo Penal. 22. A nulidade arguida torna o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto inválido e determina o reenvio do processo para novo julgamento - n.° 1 e 2 do artigo 122.° do Código de Processo Penal. 23. Tal vício não pode ser reparado por forçado n.° 4 do artigo 414.° do Código de Processo Penal. Pronunciou-se o Sr. Procurador-Geral Adjunto da Relação do Porto pela improcedência do recurso. IV - Ante as conclusões das alegações, as questões que se nos deparam consistem em saber se: 1. Existe erro notório na apreciação da prova quanto ao crime de homicídio na forma tentada; 2. Tal erro determina o reenvio do processo para novo julgamento. 3. O arguido agiu em legítima defesa putativa; 4. Agiu sob compreensível emoção violenta, impondo-se antes a condenação nos termos do art.º 133.º do Código Penal; 5. Entre os crimes de homicídio e de uso de arma proibida existe concurso aparente, com a consequente não punição deste; 6. A aquisição e detenção de arma devem ser punidas com pena não detentiva de liberdade. 7. O tribunal " a quo " violou os art.s 494.º e 496.º do Código Civil e os art.s 129.º e 16.º, n.º3 do Código Penal, ao não atender ao grau de culpa para efeitos indemnizatórios. 8. Deve ser reduzida a indemnização fixada pelo sofrimento havido antes de morrer pelo DD; 9. O dano de morte não deve ser ressarcido em quantia superior a 25.000 euros; 10. O Tribunal da Relação não conheceu da alegação sobre a diminuição do montante fixado a título de danos não patrimoniais sofridos pelas autoras BB e CC. V - Vem provada a seguinte matéria de facto: No dia 6 de Novembro de 2003, o arguido e GG dirigiram-se ao bar «...», situado na Rua...., em Matosinhos. Cerca das 3 horas e 30 minutos, o GG começou a discutir com EE, saindo ambos para a rua, agredindo-se mutuamente. Atrás deles saiu o arguido, empunhado a pistola que trazia com ele, da marca Tanfoglio, modelo GT 28, originalmente de calibre nominal 8 mm e destinada essencialmente a deflagrar munições de alarme, posteriormente adaptada a disparar munições com projéctil, de calibre 6, 35 mm Browning (25 ACP ou 25 AUTO na designação americana), sem número de série visível, fabricada por «Fratelli Tanfoglio», em Gardone, Brescia, Itália, apresentando a sua superfície metálica cromada as falsas inscrições «STAR CAL 6,35. No exterior do estabelecimento o arguido levantou o braço direito acima da cabeça, e empunhando essa pistola efectuou dois disparos para o ar, com a intenção de intimidar o EE. Depois, segurou a arma com as duas mãos, e gritou: «GG, sai da frente que eu vou fodê-lo» e de seguida, a uma distância de cerca de 3 metros, disparou na direcção do EE procurando alvejá-lo, o que só não conseguiu por motivos alheios à sua vontade. Seguidamente, um homem de identidade não apurada, vindo do bar "...", também ali situado, veio ao exterior e arrastou o EE para dentro desse estabelecimento, fazendo cessar o envolvimento físico entre este e o GG. Mas escassos instantes passados, o EE logrou libertar-se dessa pessoa, voltou para a rua e voltou a envolver-se fisicamente com o GG, mantendo-se ambos agarrados um ao outro. Enquanto isto o arguido mantinha-se com dita a arma empunhada. Nessa altura surgiu o DD que agarrou o arguido pelas costas, manietou-lhe os braços e tentou desarmá-lo, a fim de por termo à contenda. Por isso, o arguido e o DD empurraram-se agarrados mutuamente até ao outro lado rua onde tropeçaram no lancil do passeio, caindo um sobre o outro e ficando o arguido ligeiramente sobre o DD. Foi então que o arguido soltou o seu braço direito, e, empunhando a referida arma na mão direita, a cerca de 20 centímetros, efectuou três disparos contra o DD, atingindo-o ao nível do tórax com um disparo e do abdómen com dois disparos. De seguida o arguido abandonou a arma junto da mão do DD, que tinha ficado imediatamente prostrado no solo e deslocou-se para a sua residência, de onde telefonou, cerca das 04 horas e 40 minutos, para o Piquete da Directoria de Lisboa da Policia Judiciária dando conhecimento do sucedido. Em consequência da conduta do arguido o DD sofreu as lesões corporais descritas no relatório de autópsia junto nos autos de fls. 225 a 241, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. Nomeadamente que: «No hábito externo: Ao nível do tórax: solução de continuidade de forma arredondada localizada sobre o sétimo espaço intercostal esquerdo, a seis centímetros da linha média, com seis milímetros de diâmetro e orla de contusão de dois milímetros de largura - orifício de entrada de projéctil de arma de fogo; Ao nível do abdómen: solução de continuidade de forma arredondada localizada na região epigástrica a seis e meio centímetros à direita da linha média, com seis milímetros de diâmetro e orla de contusão de dois milímetros de largura - orifício de entrada de projéctil de arma de fogo; Ao nível do abdómen: solução de continuidade de forma arredondada localizada na região epigástrica a três e meio centímetros à esquerda da linha média, com seis milímetros de diâmetro - orifício de entrada de projéctil de arma de fogo. No hábito interno: No tórax: orifício de passagem de projéctil de arma de fogo nos músculos intercostais do sétimo espaço intercostal esquerdo e na hemicúpula diafragmática esquerda, com infiltração sanguínea; No abdómen: Paredes: infiltração sanguínea do músculo psoas esquerdo, local onde se encontrava alojado um projéctil de arma de fogo; Peritoneu: presença de sangue na cavidade peritoneal na quantidade de seiscentos mililitros. Volumoso hematoma retroperitoneal, mais acentuado á direita; Grande epiplon: múltiplos orifícios de passagem de projécteis de arma de fogo, com infiltração sanguínea; Mesentério: múltiplos orifícios de passagem de projécteis de arma de fogo, com infiltração sanguínea; Intestinos: múltiplos orifícios de passagem de projécteis de arma de fogo, dispersos pelas ansas do intestino delgado, com infiltração sanguínea; Baço: polpa difluente e cor vermelha vinosa à superfície e ao corte devido ao estado de putrefacção; Rim esquerdo: solução de continuidade linear, superficial, localizada no polo inferior, produzida por passagem de projéctil de arma de fogo, com infiltração sanguínea; Vasos: duas soluções de continuidade, com infiltração sanguínea, estando uma localizada na parte anterior e outra na parte posterior da artéria aorta abdominal, ao nível das emergências das artérias renais, local onde se encontrava alojado um projéctil de arma de fogo; Raquis: paredes: solução de continuidade de forma irregular, localizada na face ântero-lateral direita do corpo da terceira vértebra lombar, local onde se encontrava alojado um projéctil de arma de fogo». Ainda segundo as conclusões do referido relatório de autópsia: 1. «A morte de DD foi devida às lesões traumáticas abdominais atrás descritas; 2. Estas lesões resultaram da acção de três projécteis de arma de fogo, cujos trajectos no corpo foram de cima para baixo e de diante para trás; 3. As características dos ferimentos, bem como a sua localização e instrumento utilizado - arma de fogo, estão de acordo com a hipótese de homicídio a que alude a informação social colhida nesta Delegação...; 4. A morte resultou como efeito necessário da ofensa; 5. O exame toxicológico feito ao sangue revelou a presença de álcool etílico na quantidade de 2,46 g/l; 6. O exame toxicológico feito ao sangue e à urina não revelou a presença de opiáceos, nem de cocaína ou seus metabolitos, nem de canabinóides e nem de anfetaminas». A referida arma encontrava-se em condições de efectuar disparos, o que acabou por acontecer, não é manifestável nem registável e o arguido não é possuidor de licença de uso e porte de arma. O arguido agiu de forma livre e consciente. querendo tirar a vida ao EE o que só não conseguiu por motivos alheios à sua vontade. Quis e conseguiu tirar a vida ao DD. Utilizou a referida arma disparando sobre o EE e sobre o DD por causa daquela discussão que não era com ele e sem que aqueles tivessem praticado qualquer acto que o levasse a proceder desse modo, não tendo, portanto, nenhum motivo para agir desse modo. O arguido agiu também livre e conscientemente, sabendo que a referida arma era proibida, por não ser registável nem manifestável e, apesar disso, não se absteve de a adquirir, deter e usar. Conhecia a proibição e punição das suas condutas. O arguido tem um longo historial de consumo de substâncias estupefacientes, do qual está afastado há mais de 10 anos e mantém-se consumidor de álcool; actualmente sofre de Toxicofilia Alcoólica e de Reacção Depressiva Prolongada, mas sem Personalidade Anormal; há ligeiro prejuízo cognitivo por longa injúria mantida no Sistema Nervoso Central, primeiro por tóxicos ilegais e depois por álcool, que lhe reduz a margem de manobra no governo de si, limitando-lhe a volição e discernimento. Está aposentado desde 01/09/2002. O arguido é destro, apresenta marcha normal sem apoio nem claudicação, tem rigidez cervical com marcada limitação da mobilidade cervical para os movimentos de extensão e flexão e ainda nas rotações; sofre de marcada escoliose com curvatura compensatória nos segmentos lombar e dorsal com limitação da mobilidade do raquis para o movimento de flexão - distância dedos-chão 40 cm; não consegue executar o movimento de extensão; reflexos osteotendionosos presentes e simétricos nos membros superiores e inferiores, não apresentando quaisquer alterações ao nível do crânio, face, tórax, abdómen, períneo, e membros superiores e inferiores. Do pedido cível: O malogrado DD, à data da sua morte tinha apenas 29 anos de idade, e estava casado, em regime de comunhão de adquiridos, com a requerente BB Areias. Desse casamento, nasceu, a 3 de Setembro de 1999, CC, filha do falecido. A vítima faleceu sem deixar testamento ou qualquer outra disposição de última vontade. O falecido DD era um homem jovem, alegre, jovial, saudável, dinâmico, trabalhador, com uma vida inteira, cheia de projectos e de sonhos, pela frente. Era pessoa solidária, calma, educada e com imensa alegria de viver. Constituía com a assistente um casal estável e feliz, vocacionado para a felicidade, em função deles e da filha do casal com apenas 4 anos de idade. Antes de morrer o falecido DD sofreu angústia, pavor e desespero por se ter apercebido da iminência da morte. As requerentes sofreram e sofrem acentuadamente dor, desespero e angústia por se verem privadas do marido e pai, e sofreram choque emocional pela perda repentina e brutal. A requerente BB ficou e continua transtornada, e perdeu toda a alegria de viver. A CC, apenas com 4 anos pergunta diariamente pelo pai sem conseguir compreender o que aconteceu. O falecido tratava a esposa e filha com ternura, carinho e amor, que lhe retribuíam no mesmo jeito. A vítima exercia a actividade de vigilante, na Empresa-A, auferindo o salário mensal médio de 550,00 € líquidos. O DD, era trabalhador incansável e devotado à família, fazia mensalmente muitas horas extraordinárias, e até por força da sua profissão trabalhava em horário nocturno. O DD não gastava com ele próprio mais do que 100,00 € mensais, contribuindo com pelo menos 450,00 € mensais para o sustento do lar, nomeadamente para as despesas de sua filha CC, a quem dava tudo o que podia. O orçamento familiar era equilibrado com o vencimento da demandante BB, que aufere 375,00 € mensais, tendo, após a morte, passado a receber uma pensão decorrente daquela, no valor mensal de 124,00 €. Após o falecimento do DD as requerentes têm atravessado dificuldades económicas, subsistindo com a ajuda de familiares, e sendo obrigadas a deixar a casa onde habitavam com o falecido marido e pai, e a irem viver para casa dos pais da BB. As demandantes tiveram despesas com o luto em montante não inferior a 500,00 €. Da contestação Na noite de 5 para 6 de Novembro de 2003, antes de se dirigir ao café "...." o arguido e o GG estiveram no café "...", propriedade de HH. No café "...", no momento em que o arguido e o GG entraram, encontravam-se apenas a sua proprietária e o marido de nomes FF e EE. Aí permaneceram à conversa com aqueles, desfrutando da companhia de ambos. O arguido é amigo de longa data do GG. Não obstante a intervenção do DD, o arguido tentou por todos os meios conservar a arma em seu poder. A doença do foro ortopédico de que o arguido padece determinou-lhe, em 1982, uma incapacidade para o trabalho de 50%. O arguido sofre ainda de cirrose hepática alcoólica. Ao arguido foi-lhe foi colocada uma prótese na anca direita. Desde há longos anos o arguido padece igualmente de deficiências auditivas limitativas. Apoiando-se numa amizade que tem quase 20 anos, o arguido, quando os seus familiares directos não o podem ajudar, pede o auxílio do seu amigo GG para se deslocar, para mudar uma lâmpada em casa, para o transportar, para fazer compras e para o ajudar a relacionar-se socialmente. O arguido na sua juventude era uma pessoa ágil e de porte atlético. E foi considerado não provado que: - depois de cair ao chão com o DD e antes de efectuar os disparos sobre ele, o arguido se tenha voltado rapidamente sob si mesmo; - o DD, sentindo a aproximação da morte, tenha sofrido durante 90 minutos dores intensas e indescritíveis; - as requerentes tenham sido obrigadas a recorrer a empréstimos económicos de familiares, que a demandante BB, não tem podido pagar, o que tem tornado difícil a obtenção de outros empréstimos; - no café "..." o arguido pediu ao dono que telefonasse a um amigo de ambos, de nome GG, para este lhe dar boleia até a um clube de vídeo próximo; - tal pedido teve como fundamentos não só o estado do tempo, que era de chuva, como também o grau de amizade e até de dependência do arguido ao referido GG; - como habitualmente o já referido GG anuiu à solicitação que o arguido lhe fez, indo quase de imediato ter consigo ao já aludido café "...." e, em seguida, transportando-o ao clube de vídeo que viriam a encontrar encerrado; - entre as 3 horas e 30 minutos e as 4 horas da madrugada do dia 6 de Novembro de 2003, passou à porta do "..." um grupo de 5 ou 6 pessoas, sendo que, 3 delas nele entraram, de imediato, e de forma ameaçadora colocaram-se nas costas do GG; - o arguido identificou um desses indivíduos, como sendo um, que meses antes havia ameaçado o GG, indivíduo esse de nome Liberal; - o arguido receando pela segurança do GG avisou-o deste facto; - o GG, também velando pela sua segurança, se tenha voltado para trás a verificar o que o arguido lhe acabara de transmitir; - logo que o GG se voltou, o indivíduo de nome EE começou a insultá-lo; - o arguido tenha sido o último a sair do café "..." dadas as suas limitações físicas e o seu posicionamento; - quando chegou à rua, verificou que o seu amigo GG estava agarrado a um candeeiro de iluminação pública e a ser violentamente puxado para a direita e para a esquerda por cada um dos homens que o ladeavam, com o intuito de o molestarem fisicamente; - dada a constituição física do GG, dada a constituição física dos agressores, e a agressividade que estes patenteavam, o arguido para que estes libertassem o seu amigo e parassem de o molestar, deu dois tiros para o ar; - as já aludidas limitações físicas do arguido, impediam-no em absoluto de só por si afastar o perigo para a integridade física do GG, que estava naquele momento a ocorrer; - atendendo até ao adiantado da hora, a ausência de qualquer autoridade policial no local, bem como a presença de qualquer outra pessoa capaz de lhes valer; - ao disparar a arma que transportava do modo que o fez, o arguido visava única e exclusivamente, afastar o perigo e as ofensas que aquele seu amigo - quase seu irmão - estava a sofrer, e às quais o arguido não podia por qualquer outra forma valer; - era tanta a violência das agressões e o envolvimento daqueles indivíduos, que mesmo assim - para absoluto desespero do arguido -, não pararam as agressões ao referido GG; - na altura em que o Liberal foi retirado para o bar "..." o arguido foi pedindo ao seu amigo GG para este regressar, de imediato, à respectiva residência, com o objectivo de o por a salvo de futuros ataques, nem que o pedido formulado pelo arguido, não teve êxito; - do interior do bar.... tenham saído em correria, e na direcção do GG, o já referido EE acompanhado de um indivíduo, alto, novo, de forte constituição física e fardado; - o indivíduo que acompanhava o EE, assim que se abeirou do GG, sem qualquer motivo justificativo, socou-o violentamente na boca; - por isso, o arguido agora ainda mais consciente da sua incapacidade e cada vez mais desesperado, temendo pela sua integridade física, e pela integridade física do seu amigo GG, tentou afastar-se do local da contenda e dirigir-se para o passeio do lado oposto da rua; - só que, já no meio da rua e com o único objectivo de dissuadir os agressores e afastá-los do GG, e na esperança de que à semelhança do que havia ocorrido momentos antes alguém viesse tentar por termo à agressão, voltou a disparar um terceiro tiro, este também para o ar, evitando, atingir quem quer que fosse; - nessa altura, ou seja ao ouvir este disparo o indivíduo que acabara de agredir o GG constatou a presença do arguido e a ligação deste àquele; - por isso, repentinamente, este indivíduo começou a dirigir-se na direcção do arguido, de costas voltadas para o mesmo; - já perto do passeio, de forma abrupta e repentina, este mesmo indivíduo atirou-se para cima do arguido o que originou a queda de ambos; - o arguido que já estava completamente atemorizado, com a atitude e o porte deste indivíduo, entrou em pânico temendo que ele fosse capaz de lhe tirar a arma e que contra si a usasse; - com a queda e a sucessão de acontecimentos o arguido perdeu a noção do local em que tinha caído, da origem da queda, e ainda de quem naquele exacto momento se encontrava com domínio na arma; - esta enrolou-se no seu blusão tendo sido efectuado um disparo que inclusivamente achou o teria atingido a si; - posteriormente, foram efectuados dois disparos, quase simultâneos, cuja autoria o arguido não pode precisar, já que as mãos do outro indivíduo se sobrepuseram, ou mesmo antepuseram, sobre as suas, todas envolvendo a arma que efectuou os já referidos disparos; - as patologias do arguido do foro ortopédico o impeçam de ter qualquer capacidade de esforço; - seja facto notório que as patologias do fígado, provocam nos doentes que delas padecem, alterações que se reflectem, nomeadamente, a nível de capacidade física e de elevado cansaço; - as limitações auditivas do arguido sejam impeditivas de manter uma vida normal ou o impeçam de se aperceber do que o rodeia; - o arguido porque sabe, que não pode agir de foram livre e espontânea, tem enormes dificuldades em relacionar-se com pessoas, nomeadamente as que não conheçam as suas limitações, e em gerir as emoções decorrentes de medo ou pânico; - ao arguido seria fisicamente impossível intervir junto do EE e do GG para os separar, mais ainda, seria impossível. o arguido, ao ver o DD aproximar-se de si, atendendo à comparação entre as características físicas de ambos, nomeadamente peso, idade e notória incapacidade ortopédica do arguido, entrar em contacto voluntário e directo com este, com o objectivo de por termo à agressão que ele acabara de infligir ao GG e que posteriormente se direccionava para si; - acresce que, também decorrente das suas condições, a enorme dependência, ligação e preocupação que o arguido possui em relação ao seu amigo GG; - dentro da sua intimidade o arguido é dependente da sua mulher em actos tão simples como tomar banho, calçar umas meias ou vestir-se; - na sua juventude o arguido fosse de rápida e fácil convivência, um jovem de que todas as pessoas gostavam de ser amigas; - nem que por causa das patologias de que actualmente sofre - espondilose e a surdez, o arguido, consciente ou inconscientemente, passou a refugiar-se em casa, atrás de um ecrã de um computador ou de uma televisão, só saindo quando se sabia e sentia protegido e amparado pela sua mulher ou pela figura fraternal do amigo GG. VI - Interessando, ainda no plano factual, o seguinte, retirado da tramitação do processo: O recorrente apresentou inicialmente a motivação de folhas 969 e seguintes, na qual inseriu a conclusão ddd), nestes termos: " Salvo o devido respeito, as indemnizações fixadas, a título de danos não patrimoniais, para as requerentes BB e CC devem ser reduzidas para valores equitativamente mais justos e aproximados da realidade dos factos." Já na Relação do Porto foi, contudo, lavrado despacho a deferir promoção do M.ºP.º, no sentido de o recorrente corrigir as conclusões da motivação sob pena de não conhecimento do recurso ( folhas 1032 e 1033 ). Correspondeu o recorrente à solicitação e apresentou nova motivação, cujas conclusões, quanto à parte cível, são do seguinte teor: 15.ª - Quanto à condenação no pedido cível, e no que se refere aos danos morais, atendendo a que as requerentes não lograram provar o estado físico e emocional da vítima nos momentos que antecederam a sua morte, e que aquela terá ficado inconsciente no momento em que caiu (facto corroborado pela testemunha FF), a indemnização fixada - € 10.000 (dez mil euros) - parece exagerada, devendo ser reduzida para valor não superior a Euros 5000 (cinco mil euros). 16.ª - No que toca ao dano morte propriamente dito, o montante indemnizatório fixado pelo Tribunal a quo - € 40.000 (quarenta mil euros) - afasta-se da tendência geral que tem vindo a ser seguida pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, que pela perda do direito à vida tem vindo a fixar indemnizações que oscilam entre os 15 e os 30 mil euros. 17.ª - O art. 496.º do Código Civil impõe que, na fixação da indemnização por danos não patrimoniais, se atenda às circunstâncias previstas no art. 494.º do mesmo diploma. Assim, se a motivação do presente recurso, no que se refere à parte criminal, merecer acolhimento deste Tribunal, deve o montante indemnizatório ser reduzido para um valor não superior a € 25.000 (vinte e cinco mil euros). 18.ª - Quanto aos danos patrimoniais, o Tribunal a quo, ao fixar o montante indemnizatórios por danos futuros, não distinguiu, como devia, entre o que se reflecte na esfera patrimonial da requerente BB e o que se reflecte na da menor II. 19.ª - É lei da vida, é natural, que a menor vai crescer, estudar, entrar na vida activa e autonomizar-se pessoal e economicamente. Por isso, atento o disposto nos arts. 1879.° e 1880.°, ambos do C.C., os danos patrimoniais futuros da requerente CC estão limitados no tempo, devendo considerar-se a idade de 25 anos como um limite razoável para a filha menor do falecido completar a sua formação profissional. 20.ª - Como a menor tinha 4 anos ao tempo da ocorrência dos factos, impõe-se fixar em 21 anos o período de alimentos devidos e, com base nele, calcular o montante respectivo. VII - Das questões enumeradas em IV, a 10.ª diz respeito à omissão de conhecimento de alegação sobre a diminuição do montante fixado a título de danos não patrimoniais directamente sofrido pelas autoras BB e CC. A proceder, atinge o aresto do Tribunal da Relação - ainda que não na sua totalidade - pelo que vamos começar a análise jurídica por ela. VIII - A solução desta questão resulta já, em grande medida, do que ficou consignado em VI. Tinha, efectivamente, o recorrente levantado a questão da minoração da indemnização atribuída a estas autoras pelo dano emergente do sofrimento por elas havido em virtude da morte do marido e pai delas. Só que, foi ordenada a correcção de tais alegações e, nas conclusões da peça processual corrigida, deixou de figurar este pedido de minoração. As conclusões delimitam o objecto do recurso, nos termos do art.º 412.º, n.º1 do CPP, conforme tem acentuado este Tribunal, podendo ver-se, exemplificativamente, o Ac. de 11.1.2001, com sumário, em www.dgsi.pt. E destinando-se a corrigir umas anteriores, ocupam o lugar destas, tudo se passando como se " ab initio " tivesse sido o segundo articulado o apresentado. Assim sendo, não se pode considerar levantada perante o Tribunal da Relação a mencionada questão da indemnização pelos referidos danos. Daí que a sua não apreciação no aresto da 2.ª instância, não só, não integra qualquer nulidade de omissão de pronúncia, como corresponde às exigências de conhecimento que eram impostas ao tribunal. IX - No ponto 1 da enumeração das nossas questões, temos a do erro notório na apreciação da prova. O art.º 434.º contém, efectivamente uma ressalva que remete, além do mais, para a alínea c) do n.º2 do art. 410.º, ambos do CPP. Mas tem este Tribunal firmado jurisprudência no sentido de que tal estatuição cede perante a norma especial constante da alínea d) do art.º 432. º. Não é, pois, a requerimento das partes - mormente do recorrente - que deve apreciar a existência de erro notório na apreciação da prova. Assim, entre muitos, pode ver-se, em www.dgsi.pt, o Ac. de 12.7.2005. X - De qualquer modo, uma vez que esta construção não preclude a apreciação oficiosa da eventual existência de tal erro sempre diremos que não cabe, manifestamente no nosso caso. O erro notório na apreciação da prova, no dizer do Ac. deste Tribunal de 9.2.05 (que se pode ver no mesmo sítio) "constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio. A incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verificável no plano da realidade das coisas, apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da "experiência comum". Ou, segundo o texto do Prof. Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, III, 341), tal erro " é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta." Caracterizado assim o erro que agora apreciamos, logo se vê que não tem cabimento relativamente à falta de referências testemunhais no que concerne a factos integrantes do homicídio tentado. A impugnação desta valoração devia, antes ser situada no âmbito da impugnação da matéria de facto, nos termos do n.º3 do art.º 412.º, impugnação essa manifestamente afastada dos poderes cognitivos deste Tribunal. XI - A legítima defesa vem prevista no art.º 32.º do Código Penal e é, assim, o facto praticado como meio necessário para repelir a agressão actual e ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro. Deve, pois, primeiro, existir uma agressão, no sentido de que se deve tratar de lesão ilícita - ou iminência dela - de um interesse juridicamente protegido do agente ou de terceiro. Depois, temos a defesa, que encerra a ideia de necessidade e, na grande maioria dos entendimentos a nível de jurisprudência, de intenção. A necessidade constitui o cerne da tutela privada de bens jurídicos que a figura acolhe em seguimento do disposto no art.º21.º da Constituição da República. Já quanto à intenção, o chamado " animus defendendi " é sabida a posição negatória de Germano Marques da Silva (Direito Penal Português, II, 97) de Figueiredo Dias (Direito Penal I, 408) e de Taipa de Carvalho ( Direito Penal, Parte Geral, II, 219), sabendo-se também a orientação afirmativa da jurisprudência, nomeadamente deste Tribunal (Ac.s de 19.1.99, no BMJ 483, 57, de 20.3.91 e de 16.10.96 ( estes no referido sítio ) para além dos muitos referidos na anotação ao art.º 32.º do Código Penal, quer por Simas Santos e Leal Henriques, quer por Maia Gonçalves. De qualquer modo, como afirma Taipa de Carvalho no local citado, é sempre necessário que se tenha conhecimento de todos os elementos ou pressupostos objectivos da justificação por legítima defesa. Finalmente, quanto a este ponto, a legítima defesa putativa tem lugar quando o agente, por erro, considera existirem os pressupostos da legítima defesa quando não se verificam. Conforme refere Germano Marques da Silva ( ob. cit. 105 ) é pura situação de erro de facto e como tal tem de ser resolvida. XII - Traçados, assim, esquematicamente, os contornos da figura, atentemos nos factos provados. Quanto ao disparo visando o EE, temos apenas uma discussão deste com o GG, a saída do bar e a agressão mútua entre estes dois. Perante ela o arguido muniu-se da pistola, disparou para o ar para intimidar o EE e gritou: " GG sai da frente que eu vou fodê-lo", disparando de seguida em direcção àquele. Até por esta expressão se vê que não o movia a representação duma situação objectiva de defesa, nem sequer um evitar que o GG fosse agredido. Para estas duas terem lugar, havia a possibilidade de o GG " sair da frente" ( depreendendo-se, aliás, dos factos que saiu mesmo ). Estamos bem longe dos requisitos da legítima defesa. Na segunda fase da actuação do arguido, o DD agarrou este pelas costas, manietou-lhe os braços e tentou desarmá-lo, a fim de pôr termo à contenda. Falece logo aqui o requisito da agressão e, mesmo que se considerasse este, faleceria logo o da sua ilicitude. E, do mesmo modo que na anterior conduta, não vemos como se pode concluir que o arguido tenha representado qualquer situação objectiva de defesa. O que o agarrara não o agredia. Pelo contrário, agia de modo inteiramente compreensível, para por termo à contenda e evitar o agravar desta. Mesmo sem entrarmos na questão, referida supra, da necessidade do " animus defendendi " vemos que passam os factos bem ao largo da figura da legítima defesa. Passando igualmente bem longe da legítima defesa putativa, porquanto não se provou sequer qualquer representação no sentido da verificação dos pressupostos daquela. Bem claro resulta dos factos que o arguido, perante, quer uma quer outra das situações que se lhe depararam, quis antes, com intuitos puramente agressivos e letais, desfechar a pistola sobre, quer um dos visados, quer o outro. XIII - Seguindo sempre a enumeração das questões que fizemos em IV, temos agora a da compreensível emoção violenta subsumível no art.º 133.º do Código Penal. A emoção violenta, como emoção que é, diz respeito ao íntimo das pessoas e, por isso, só mediatamente pode ser apreendida. Mas isso não significa que não se integre na matéria de facto. É - o, conforme refere Margarida Pereira, Direito Penal II, os Homicídios II, 85. Por isso, tinha que ser provada pelas instâncias e dos factos provados ela não consta. Decerto que numa situação daquelas ninguém que seja normal agirá com a cabeça fria, sem aumento do pulsar cardíaco ou da frequência respiratória. Mas a emoção violenta para efeitos do dito art.º 133.º do Código Penal é muito mais do que isso. Trata-se - escreve Amadeu Ferreira, Homicídio Privilegiado, 63 - " de um estado psicológico que não corresponde ao normal do agente, encontrando-se afectadas a sua vontade, a sua inteligência e diminuídas as suas resistências éticas, a sua capacidade para se conformar com a norma. " Não temos, portanto, factos para considerar esta figura. Seja como for, mesmo que os tivéssemos, não se vê onde se poderia ir buscar a exigência legal de que tal emoção violenta fosse compreensível. Resulta até dos factos provados que o arguido não tinha motivo algum para agir como agiu. XIV - Invoca ainda o recorrente o concurso aparente entre os crimes de homicídio e de uso de arma proibida. Entendemos que os bens protegidos por um e por outro dos ilícitos são diferentes. Além temos a protecção da vida humana e aqui temos a segurança da comunidade, a protecção contra toda a "actividade idónea a perturbar a convivência social pacífica (cfr-se Comentário Conimbricense do Código Penal, II, 891 ). Mas, se acaso se entendesse que este englobaria aquele, sempre haveria a considerar que o arguido não se limitou a usar a arma no momento dos disparos. Tinha-a previamente adquirido e já a levou para o bar, aí a detendo enquanto lá esteve. Antes do início da contenda, o crime relativo à arma estava consumado ( cfr-se o Ac. deste Tribunal de 13.4.94, na CJ STJ 1994, I, 255 ). XV - A sua detenção por parte arguido que sofre e, naturalmente, sabe sofrer, de toxicofilia alcoólica, a sua posse num bar onde tais bebidas são servidas e o uso trágico que foi feito da arma justificam bem a opção pela pena detentiva de liberdade quanto ao crime a ela relativo e, bem assim, a pena concreta encontrada. Passemos agora às questões levantadas a propósito do pedido cível. XVI - É verdade que o art. 494.º do Código Civil - para que remete o art. 496.º, n.º3 - abre caminho à fixação equitativa da indemnização em montante inferior ao correspondente aos danos causados. Mas só se reporta aos casos em que a responsabilidade se fundar em mera culpa. Estamos longe - e bem longe - do nosso caso em que o acto que deu lugar à indemnização foi doloso. Não temos que nos demorar por aqui. XVII - Também quanto aos danos sofridos pelo DD entre o momento em que foi atingido e a morte, o recorrente esgrime com a valoração da prova produzida. Valem, pois, aqui, as considerações que fizemos supra ( em X, parte final ), estando fora dos poderes cognitivos deste tribunal a apreciação de tal valoração. É definitiva a versão de que aquele, antes de morrer, sofreu angústia, pavor e desespero por se ter apercebido da iminência da morte. Não pecando, por excesso o montante fixado a tal propósito. XVIII - Resta a questão da indemnização pelo dano de morte. Esta muito mais complicada do que a anterior, porquanto as nossas dúvidas começam no aceitar da existência da própria indemnização quanto ao dano de morte em si (e, não assim, quanto às outras parcelas que a seguir vamos enumerar que não nos importam no presente recurso ). XIX - No caso de morte de alguém, têm-se considerado, no plano não patrimonial, três parcelas indemnizatórias: Uma, referente à perda do direito à vida; Outra, respeitante ao sofrimento da vítima desde o facto danoso até à morte; A terceira, relativa ao dano afectivo do cônjuge e parentes próximos. Só nos vamos situar na primeira. A Jurisprudência tem sido unânime na sua consideração e a doutrina, com a ressalva de Oliveira Ascensão ( Direito das Sucessões, 4ª ed., 49 e seguintes ) também. Contudo, a Resolução n.º75-7 do Conselho da Europa, de 14.3.1975, relativa à reparação dos prejuízos em caso de lesões corporais e de morte omite, no seu número 3, todo dedicado à " Reparação em caso de morte ", qualquer referência sequer a perda do direito à vida. Esta Resolução não teve, entre nós, a importância que teve e tem em outros países comunitários e que se reflecte, nomeadamente, no número de vezes que é citada mesmo em sentenças recentes. Nunca terá sido, ao que cremos, objecto de tradução oficial para português. O texto integral (em inglês) pode-se consultar em Pedro Dias, O Dano Moral na Doutrina e Jurisprudência, 74. Como Resolução que é, não é vinculativa, mas não deve, a nosso ver, ser desprezada. O próprio Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, nas decisões de 18.5.2000, de Velikova contra a Bulgária, de 10.4.2001 de Tanli contra a Turquia, de 4.5.2001, de Mckerr contra o Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte e de 8.6.2002, de Öneryields contra a Turquia (1), julgou violado o art. 2.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e fixou indemnizações com total ignorância de parcela por "perda do direito à vida ". As indemnizações - para além das relativas às despesas - reportam-se ao dano afectivo dos demandantes. Isto, não obstante a redacção muito mais " categórica " daquele art.º 2.º do que do nosso artº496º do CC. " O direito de qualquer pessoa à vida é protegido por lei ", começa aquele preceito. XX - E numa resenha - necessariamente muito breve - do que se passa a nível interno dos principais países comunitários, vemos que tal parcela indemnizatória ou não chega sequer a ser discutida ou, quando o é, é repudiada ( sem prejuízo, acentue-se sempre, da indemnização relativa aos danos afectivos dos chegados à vítima e da reportada ao eventual sofrimento da vítima entre o acto mortal e a ocorrência da morte ). Em Espanha, o sistema ressarcitório assenta em grande medida na ley 30/95 de 8.11 que acolheu um " baremo " relativo às indemnizações emergentes de acidentes de viação com veículos a motor, mas que tem servido como referência também para indemnizações com outras causas. A regra 4ª do "Anexo" respectivo define quem tem a condição de lesado em caso de morte e não inclui a vítima. Depois, na Tabela respectiva fixam-se os montantes a favor dos " prejudicados/ beneficiários", enumerando-os sucessivamente e excluindo de qualquer direito indemnizatório quem ali não estiver referido. Temos, então, com evidência, que não há qualquer indemnização pela perda do direito à vida. (2) Em Itália, temos o Acórdão da Cassazione (O Supremo Tribunal) Sez III Civile n.º887 de 25.01.2002 (3) "Não é ressarcível o dano biológico da morte imediata ou da lesão mortal seguida da morte imediata, não podendo o defunto transmitir aos herdeiros, pela perda da capacidade jurídica, o direito de crédito consequente à perda da vida". Neste país, contudo, o repúdio desta parcela indemnizatória não é tão claro como nos outros. Aparece, pelo menos, a indemnização relativa a tal conceptualizada e discutida, como nos acórdãos de 2.4.2001, n.º4783 da Cassazione (III Sezione civile) e de 12.6.96 do Tribunale di Cassino, Sezione Civile. (4) Na Alemanha, tem-se, com frequência, atribuído indemnização aos herdeiros pelo sofrimento da vítima entre o facto danoso e a morte. Com alguma dificuldade e discussão, também se vem atribuindo indemnização aos muito afectivamente ligados à vítima, mas só nos casos em que, em virtude da morte, entram em situações com tradução clínica (depressão, colapso nervoso, etc.). A indemnização pela perda do direito à vida é praticamente desconhecida, tendo sido ignorada na recente reforma do sistema indemnizatório (5). Aparece raramente em discussão, com outras designações, e é frontalmente repudiada. Dos muitos acórdãos em que tal se manifesta, seleccionámos: Do Bundesgerichtshof ( o Tribunal Supremo ) o de 12.5.98, em que se discute a indemnização a filhos por causa da morte dos pais e nem sequer se coloca a questão de qualquer quantia pela perda do direito à vida, tudo girando em torno do sofrimento destes antes de morrerem. (6). Do Oberlandesgericht ( correspondente " grosso modo" ao nosso Tribunal da Relação ) de Karlsruhe NZV 1999, 210 em que se fixou indemnização (de 75 mil euros) pelo sofrimento de pessoa que veio a falecer 21 meses depois do facto danoso ( mas em consequência deste ) e o tribunal se recusou a ter em conta sequer, para aferição do montante indemnizatório, que "por causa do acidente a vida tenha sido encurtada". (7) Do mesmo tribunal, de 25.1.2000, em que se recusou totalmente indemnização, no plano não patrimonial, em virtude do falecimento duma mulher que seguia num barco que embateu num poste de amarração : " As lesões conduziram imediatamente à morte. Esta surgiu sem aparecimento de qualquer dano imaterial. A vida acabou e não tem significado a perda da personalidade." 8) Em França também se desconhece qualquer indemnização pela perda do direito à vida ( cfr-se os vários acórdãos referidos de pag.s 3 a 9 em "Indemnisation Du Dommage Corporel" de Jean Gaston Moore ). Na sua página na Internet, Catherine Meimon Nisenbaum sintetiza doutamente o regime indemnizatório daquele país (9) E ignora qualquer indemnização por tal. No seguimento da posição da jurisprudência francesa, o grupo de trabalho presidido por Madame Lambert-Faivre que apresentou ao Ministério da Justiça, em 22.7.2003, um relatório visando a sistematização e reforma do regime indemnizatório francês (10), também ignora qualquer parcela pela perda do direito à vida, ignorância, aliás, que já é patente no livro desta autora " Droit Du Dommage Corporel ", página 295 e seguintes. Relativamente àquele país, podemos atentar ainda no Decreto n.º2001-3 de 3.1, referente à Indemnização das Vítimas de Actos de Terrorismo e de Outras Infracções Penais. Num diploma manifestamente protector das vítimas e dos titulares de direitos em casos de morte destas, descreve-se aquilo a que se deve reportar a garantia de indemnização em caso de decesso, ou seja, ao "préjudice moral et économique des ayant droit de la victime décédée", ignorando-se também qualquer parcela pela perda da vida em si. (11) XXI - Temos, pois, consciência de que a sedimentação jurisprudencial portuguesa neste domínio, assim como a nossa posição esmagadoramente maioritária a nível doutrinário, deve ser encarada com grande reserva. Tanto mais que se vai perfilando no horizonte a harmonização no espaço comunitário do modo de indemnizar, principalmente no que concerne a danos resultantes de acidentes de viação. De qualquer modo, não pode nem deve o juiz português ignorar o comando do n.º3 do art.º 8.º do Código Civil e ter bem presente a uniformidade da nossa orientação jurisprudencial. Ou, noutro modo de dizer o mesmo, ponderar a injustiça relativa que resultaria para os chegados à vítima, ao verem negada uma parcela indemnizatória que a totalidade dos tribunais vem fixando. XXII - A posição portuguesa, para além do isolamento, tem vários argumentos contra, girando um deles precisamente no " quantum " indemnizatório. O direito à vida é o bem supremo - afirma-se sem contestação - mas têm-se arbitrado indemnizações bem superiores às normalmente fixadas pela perda de tal direito, relativamente a danos em que o ofendido se mantém vivo. Seria, aliás, de todo por todo, inaceitável que os quantitativos arbitrados pela dita perda do direito à vida constituíssem tecto inultrapassável relativamente a outras indemnizações por danos pessoais particularmente graves ( Cfr-se, a este propósito, em www.dgsi.pt, o Ac. deste Tribunal de 8.3.2005 ). Mas, se assim é, temos que o montante relativo àquela indemnização é fictício. O que acrescenta dificuldade ao relativismo próprio da fixação duma indemnização por danos não patrimoniais. Daí que tenhamos que nos arrimar, ainda mais intensamente que o habitual, ao que resulta daquele n.º 3 do art.º 8.º do Código Civil. XXIII - Tem-se debruçado, com muita frequência, este Tribunal sobre tal montante indemnizatório. Relativamente a arguidos jovens, foram considerados adequados os montantes de 49.879,79 € (Ac. de 10.11.2005), de 8.000.000$00 (Ac. de 2.12.2004), também de 8.000.000$00 (Ac. de 10.10.2002) e ainda de 8.000.000$00 (ainda que por defeito) (Ac. de 25.2.2004) e de 40.000 € (Ac. de 4.12.2003) (podendo ver-se todos os Ac.s em www.dgsi.pt). No nosso caso, tratava-se dum jovem de 29 anos, alegre, jovial, saudável, dinâmico, trabalhador, com uma vida inteira cheia de projectos e de sonhos pela frente. O montante que nos chega das instâncias, de 40.000 €, não peca - face aos referidos valores jurisprudenciais - por excesso. Também por aqui o recorrente carece de razão. XXIII - Face a todo o exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida. Custas pelo recorrente, com 8 UCCs de taxa de justiça. Lisboa, 15 de Março de 2006 João Bernardo Pires Salpico Henriques Gaspar Políbio Flor ------------------------------------------- (1) Chega-se com alguma facilidade aos (extensos) textos integrais, em francês ou inglês. No sítio do ( nosso) STJ abre-se " Jurisprudência Internacional ", depois " Tribunal Europeu dos Direitos do Homem" e, neste, na referência dedicada às decisões judiciais pode-se escrever o tema " indemnisation en cas de mort " ou o correspondente em inglês. (2) Veja-se, a este propósito, Jesús Entralgo, Sub Judice n.º17, pag.s 14 e 15 e, bem assim, Laura Serrano, La Indemnizatión por Causa de Muerte, 63. (3) Com recolha fácil na Internet : http://www.codiceonline.com/nonrisarcibile.htm (4) Ambos com recolha fácil na Internet a partir dos sítios dos respectivos tribunais. (5) Na comunicação que fez sobre tal reforma no Congresso de 26.10.2002, em Dortmund, a Juíza do Bundesgerichtshof, Gerda Müller, lamenta que não se tenha fixado direito indemnizatório pela morte de parentes próximos ( se verificados os demais pressupostos da responsabilidade civil ). Mas, do teor das suas palavras, depreende-se bem que estava a pensar no dano afectivo, não ponderando, sequer, a relevância da perda do direito à vida (texto completo em Dar Deutsches Autorecht, Dezembro de 2002, 540 ). (6) Que se pode ver entrando em http://www.alpmann.schmidt.de, depois, Urteile, depois, a data e a referência VI ZR 182/97. (7) Referido em Schmerzensgeldbeträge, 22ª edição, pag. 12, (8) Também Schmerzensgeldbeträge, pag. 46. (9) Cfr-se http://www.meimon-nisenbaum.avocat.fr/indemnisations.htm (10) Este relatório, de muito interesse, pode obter-se, com facilidade, também na Internet, inserindo no motor de busca " Rapport de Madame Lambert-Faivre". (11) Pode-se consultar em http://www.jurisques.com/jfcivi.htm

Sumário

2. Não tendo o agente conhecimento de todos os pressupostos objectivos da justificação por legítima defesa, esta não pode ter lugar.

3. A emoção violenta, para efeitos do disposto no art.º133.º do Código Penal, não corresponde a uma simples situação de ausência de serenidade, exigindo perturbação muito mais intensa.

4. Entre os crimes de homicídio com arma de fogo e de detenção ou uso ilícito desta mesma arma, não existe concurso aparente.

5. A indemnização pela perda do direito à vida ( em sentido estrito, não abrangendo a relativa ao sofrimento da vítima entre o facto danoso e a morte e, bem assim, a reportada ao dano afectivo dos chegados ao falecido) é desconhecida na Resolução 75-7 do Conselho da Europa, de 14.3.75, vem sendo ignorada por decisões do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e é ignorada ou repudiada nos principais países da União Europeia.

6. No caso português, todavia, vista a uniformidade da Jurisprudência e tendo em conta o n.º3 do art.º 8.º do Código Civil, deve ser atendida.

7. Na fixação do " quantum " indemnizatório, o julgador terá de se arrimar ainda mais intensamente ao que vem sendo fixado pelos tribunais, já que assim melhor ultrapassa a contradição que resulta de fixar um montante relativo à perda do bem supremo que é a vida inferior ao que vem sendo fixado por outros danos não patrimoniais em que o lesado fica vivo.

8. Neste prisma, a quantia de quarenta mil euros relativa a pessoa de 29 anos, alegre, jovial, saudável, dinâmica, trabalhadora, com uma vida inteira cheia de projectos e de sonhos pela frente, não peca por excesso.

Texto Integral

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I -

Pelo Tribunal de Círculo de Matosinhos, foi o arguido, AA, condenado:

- Como autor material de um crime de homicídio simples, na forma tentada, p. e p. pelos art.ºs 131.º, 22.º, 23.º e 73.º, do Cód. Penal, na pena de seis anos de prisão.

- Como autor de um crime de homicídio simples, consumado, p. e p. pelo art. 131.º, na pena de 13 anos de prisão.

- Como autor de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 275.º, n.º 3, do Cód. Penal, na pena de um ano de prisão.

Em cúmulo jurídico, na pena única de dezasseis anos de prisão.

Mais foi condenado no pagamento às demandantes BB e CC de uma indemnização fixada em € 222.500,00 (duzentos e vinte e dois mil e quinhentos euros), acrescida de juros de mora à taxa legal.

II -

Recorreu para o Tribunal da Relação do Porto e este, em Acórdão de 30.11.2005, decidiu o seguinte:

1.º Alterar a incriminação efectuada do crime p. e p. pelo art. 275.º, n.º 3, do Cód. Penal, pela qual o arguido foi condenado por detenção de arma proibida, para a do art. 6.º da Lei 22/97, de 27/06.

2.º Reduzir para 114.000,00 (cento e catorze mil euros) o quantitativo a atribuir para ressarcimento dos danos patrimoniais decorrentes de lucros cessantes originados pela morte do infeliz DD.

3.º No mais, julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido AA.

III -

Recorre ele agora para este Tribunal.

Conclui a motivação do seguinte modo:

1. Para a condenação pelo crime de homicídio na forma tentada, foi decisiva a convicção de que o alegado disparo foi efectuado a uma distância de três metros do EE.

2. Da fundamentação dos factos, consta o depoimento da testemunha FF, que refere que o disparo foi efectuado a cerca de um metro; não havendo no texto da decisão qualquer menção a um disparo efectuado a uma distancia de três metros.

3. O erro na apreciação da prova (testemunhal) é notório, porque perceptível pelo homem médio, decorre do texto da decisão e teve efeito condenatório, pelo que existe o vício previsto no artigo 410.° n.° 2 c) do Código de Processo Penal.

4. Nesta conformidade, impunha-se ao Tribunal a quo decisão diversa sobre a existência do vício invocado pelo recorrente.

5. Não sendo possível decidir da causa, deve o processo ser reenviado para novo julgamento, relativamente a esta questão, nos termos do artigo 426.° n.° 1 do Código de Processo Penal.

6. O Tribunal a quo considerou que o arguido não agiu em legitima defesa putativa, porque não houve agressão por parte da vítima, que, a existir, não seria ilícita.

7. Só que a legitima defesa putativa caracteriza-se, conforme alegou o recorrente e decorre da Lei, justamente, pelo erro sobre pressupostos que, se se verificassem, excluiriam a ilicitude.

8. Assim, o sentido em que o Tribunal a quo interpretou o n.° 2 do artigo 16.° do Código Penal está errado, conhecendo da questão invocada à luz das regras da legítima defesa, tal como a prevê o artigo 32.° do Código Penal.

9. Deve sim concluir-se que, pela aplicação do artigo 16.° n.° 1 e 2 do Código Penal, é de excluir o dolo, ficando ressalvada a punibilidade da negligência (n.° 3 do mesmo artigo).

10. Sem prescindir, o arguido agiu sob compreensível emoção violenta, alegação que o Tribunal a quo julgou improcedente porque aferiu o carácter da emoção, bem como a sua aceitabilidade, na perspectiva do homem médio, esquecendo-se de tomar em consideração as limitações do arguido (físicas e de imputabilidade) que fazem parte da matéria dada como provada.

11. Impunha-se, portanto, ao Tribunal a quo a aplicação do artigo 133.° do Código Penal.

12. Entre os crimes de homicídio (consumado) e o de uso de arma proibida existe concurso aparente, que decorre de uma relação de instrumental idade. Donde, o uso (em si mesmo) da arma não deve ser punido.

13. A aquisição e a detenção da arma devem ser punidas com pena não privativa da liberdade e, uma vez que esse tipo de sanção não foi aplicado, foi violada a norma do artigo 70.° do Código Penal.

14. O princípio basilar da responsabilidade civil - artigo 562.° do Código Civil -, impõe que, quem estiver obrigado a reparar um dano, deve reconstituir a situação que se verificaria se não tivesse ocorrido o facto que originou a lesão.

15. A culpa é elemento essencial do instituto da responsabilidade civil e, consequentemente, da obrigação de indemnizar. Por isso, uma das excepções previstas ao artigo 562.° do Código Civil, está relacionada com o grau de culpa do agente e essa excepção consta do artigo 494.° do mesmo diploma legal, que estabelece que o montante da indemnização - quer para ressarcir danos patrimoniais, quer danos não patrimoniais -, poderá ser inferior aos danos efectivamente causados, quando a actuação do agente for meramente negligente.

16. Na fixação da indemnização, deve atender-se a juízos de equidade, ou seja, fazer adaptar a justiça às circunstâncias concretas do caso afastando a justiça meramente formal.

17. Assim, na fixação por danos patrimoniais e danos não patrimoniais o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 494.° e 496.° do Código Civil, artigos 129.° e n.° 3 do artigo 16.° do Código Penal.

18. Quanto aos danos morais da vítima DD, a prova produzida foi muito escassa. Não demonstraram as ofendidas que o mesmo tenha manifestado sofrimento, dor, pavor ou desespero. Por isso considerando as circunstâncias do n.° 3 do 496.° e 494.° do Código Civil, seguindo critérios de equidade deve o valor fixado de Euros 10.000,00 (dez mil euros) ser considerado manifestamente elevado e fixado em quantia não superior a Euros 5.000,00 (cinco mil euros).

19. Os n.° 2 e 3 artigo 496.° do Código Civil remete, quanto ao calculo do dano morte, para os critérios do artigo 494.° do mesmo diploma legal. Assim, também no cálculo do dano morte se deve apelar a recursos de equidade e a todas as circunstância que foram levadas ao conhecimento do Tribunal. Também nesta sede, deverá o quantum indemnizatório ser fixado em quantia não superior a Euros 25.000,00 (vinte e cinco mil euros), revogando-se a Decisão recorrida.

20. Quanto aos danos não patrimoniais sofridos pelas ofendidas BB e CC, o recorrente submeteu à apreciação do Tribunal da Relação do Porto o montante fixado a este título. Esta questão foi devidamente motivada e consta das conclusões de recurso.

21. O Tribunal da Relação do Porto não tomou conhecimento de tal matéria. violou, assim, a disposto na c) do n° 1 do art. 3790 do Código de Processo Penal - este vício constitui causa de nulidade do acórdão nos termos do referido artigo e do n.° 1.0 do artigo 120.°, ambos do Código de Processo Penal.

22. A nulidade arguida torna o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto inválido e determina o reenvio do processo para novo julgamento - n.° 1 e 2 do artigo 122.° do Código de Processo Penal.

23. Tal vício não pode ser reparado por forçado n.° 4 do artigo 414.° do Código de Processo Penal.

Pronunciou-se o Sr. Procurador-Geral Adjunto da Relação do Porto pela improcedência do recurso.

IV -

Ante as conclusões das alegações, as questões que se nos deparam consistem em saber se:

1. Existe erro notório na apreciação da prova quanto ao crime de homicídio na forma tentada;

2. Tal erro determina o reenvio do processo para novo julgamento.

3. O arguido agiu em legítima defesa putativa;

4. Agiu sob compreensível emoção violenta, impondo-se antes a condenação nos termos do art.º 133.º do Código Penal;

5. Entre os crimes de homicídio e de uso de arma proibida existe concurso aparente, com a consequente não punição deste;

6. A aquisição e detenção de arma devem ser punidas com pena não detentiva de liberdade.

7. O tribunal " a quo " violou os art.s 494.º e 496.º do Código Civil e os art.s 129.º e 16.º, n.º3 do Código Penal, ao não atender ao grau de culpa para efeitos indemnizatórios.

8. Deve ser reduzida a indemnização fixada pelo sofrimento havido antes de morrer pelo DD;

9. O dano de morte não deve ser ressarcido em quantia superior a 25.000 euros;

10. O Tribunal da Relação não conheceu da alegação sobre a diminuição do montante fixado a título de danos não patrimoniais sofridos pelas autoras BB e CC.

V -

Vem provada a seguinte matéria de facto:

No dia 6 de Novembro de 2003, o arguido e GG dirigiram-se ao bar «...», situado na Rua...., em Matosinhos.

Cerca das 3 horas e 30 minutos, o GG começou a discutir com EE, saindo ambos para a rua, agredindo-se mutuamente.

Atrás deles saiu o arguido, empunhado a pistola que trazia com ele, da marca Tanfoglio, modelo GT 28, originalmente de calibre nominal 8 mm e destinada essencialmente a deflagrar munições de alarme, posteriormente adaptada a disparar munições com projéctil, de calibre 6, 35 mm Browning (25 ACP ou 25 AUTO na designação americana), sem número de série visível, fabricada por «Fratelli Tanfoglio», em Gardone, Brescia, Itália, apresentando a sua superfície metálica cromada as falsas inscrições «STAR CAL 6,35.

No exterior do estabelecimento o arguido levantou o braço direito acima da cabeça, e empunhando essa pistola efectuou dois disparos para o ar, com a intenção de intimidar o EE.

Depois, segurou a arma com as duas mãos, e gritou: «GG, sai da frente que eu vou fodê-lo» e de seguida, a uma distância de cerca de 3 metros, disparou na direcção do EE procurando alvejá-lo, o que só não conseguiu por motivos alheios à sua vontade.

Seguidamente, um homem de identidade não apurada, vindo do bar "...", também ali situado, veio ao exterior e arrastou o EE para dentro desse estabelecimento, fazendo cessar o envolvimento físico entre este e o GG.

Mas escassos instantes passados, o EE logrou libertar-se dessa pessoa, voltou para a rua e voltou a envolver-se fisicamente com o GG, mantendo-se ambos agarrados um ao outro.

Enquanto isto o arguido mantinha-se com dita a arma empunhada.

Nessa altura surgiu o DD que agarrou o arguido pelas costas, manietou-lhe os braços e tentou desarmá-lo, a fim de por termo à contenda.

Por isso, o arguido e o DD empurraram-se agarrados mutuamente até ao outro lado rua onde tropeçaram no lancil do passeio, caindo um sobre o outro e ficando o arguido ligeiramente sobre o DD.

Foi então que o arguido soltou o seu braço direito, e, empunhando a referida arma na mão direita, a cerca de 20 centímetros, efectuou três disparos contra o DD, atingindo-o ao nível do tórax com um disparo e do abdómen com dois disparos.

De seguida o arguido abandonou a arma junto da mão do DD, que tinha ficado imediatamente prostrado no solo e deslocou-se para a sua residência, de onde telefonou, cerca das 04 horas e 40 minutos, para o Piquete da Directoria de Lisboa da Policia Judiciária dando conhecimento do sucedido.

Em consequência da conduta do arguido o DD sofreu as lesões corporais descritas no relatório de autópsia junto nos autos de fls. 225 a 241, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. Nomeadamente que:

«No hábito externo:

Ao nível do tórax: solução de continuidade de forma arredondada localizada sobre o sétimo espaço intercostal esquerdo, a seis centímetros da linha média, com seis milímetros de diâmetro e orla de contusão de dois milímetros de largura - orifício de entrada de projéctil de arma de fogo;

Ao nível do abdómen: solução de continuidade de forma arredondada localizada na região epigástrica a seis e meio centímetros à direita da linha média, com seis milímetros de diâmetro e orla de contusão de dois milímetros de largura - orifício de entrada de projéctil de arma de fogo;

Ao nível do abdómen: solução de continuidade de forma arredondada localizada na região epigástrica a três e meio centímetros à esquerda da linha média, com seis milímetros de diâmetro - orifício de entrada de projéctil de arma de fogo.

No hábito interno:

No tórax: orifício de passagem de projéctil de arma de fogo nos músculos intercostais do sétimo espaço intercostal esquerdo e na hemicúpula diafragmática esquerda, com infiltração sanguínea;

No abdómen:

Paredes: infiltração sanguínea do músculo psoas esquerdo, local onde se encontrava alojado um projéctil de arma de fogo;

Peritoneu: presença de sangue na cavidade peritoneal na quantidade de seiscentos mililitros. Volumoso hematoma retroperitoneal, mais acentuado á direita;

Grande epiplon: múltiplos orifícios de passagem de projécteis de arma de fogo, com infiltração sanguínea;

Mesentério: múltiplos orifícios de passagem de projécteis de arma de fogo, com infiltração sanguínea;

Intestinos: múltiplos orifícios de passagem de projécteis de arma de fogo, dispersos pelas ansas do intestino delgado, com infiltração sanguínea;

Baço: polpa difluente e cor vermelha vinosa à superfície e ao corte devido ao estado de putrefacção;

Rim esquerdo: solução de continuidade linear, superficial, localizada no polo inferior, produzida por passagem de projéctil de arma de fogo, com infiltração sanguínea; Vasos: duas soluções de continuidade, com infiltração sanguínea, estando uma localizada na parte anterior e outra na parte posterior da artéria aorta abdominal, ao nível das emergências das artérias renais, local onde se encontrava alojado um projéctil de arma de fogo;

Raquis: paredes: solução de continuidade de forma irregular, localizada na face ântero-lateral direita do corpo da terceira vértebra lombar, local onde se encontrava alojado um projéctil de arma de fogo».

Ainda segundo as conclusões do referido relatório de autópsia:

1. «A morte de DD foi devida às lesões traumáticas abdominais atrás descritas;

2. Estas lesões resultaram da acção de três projécteis de arma de fogo, cujos trajectos no corpo foram de cima para baixo e de diante para trás;

3. As características dos ferimentos, bem como a sua localização e instrumento utilizado - arma de fogo, estão de acordo com a hipótese de homicídio a que alude a informação social colhida nesta Delegação...;

4. A morte resultou como efeito necessário da ofensa;

5. O exame toxicológico feito ao sangue revelou a presença de álcool etílico na quantidade de 2,46 g/l;

6. O exame toxicológico feito ao sangue e à urina não revelou a presença de opiáceos, nem de cocaína ou seus metabolitos, nem de canabinóides e nem de anfetaminas».

A referida arma encontrava-se em condições de efectuar disparos, o que acabou por acontecer, não é manifestável nem registável e o arguido não é possuidor de licença de uso e porte de arma.

O arguido agiu de forma livre e consciente. querendo tirar a vida ao EE o que só não conseguiu por motivos alheios à sua vontade. Quis e conseguiu tirar a vida ao DD.

Utilizou a referida arma disparando sobre o EE e sobre o DD por causa daquela discussão que não era com ele e sem que aqueles tivessem praticado qualquer acto que o levasse a proceder desse modo, não tendo, portanto, nenhum motivo para agir desse modo.

O arguido agiu também livre e conscientemente, sabendo que a referida arma era proibida, por não ser registável nem manifestável e, apesar disso, não se absteve de a adquirir, deter e usar.

Conhecia a proibição e punição das suas condutas.

O arguido tem um longo historial de consumo de substâncias estupefacientes, do qual está afastado há mais de 10 anos e mantém-se consumidor de álcool; actualmente sofre de Toxicofilia Alcoólica e de Reacção Depressiva Prolongada, mas sem Personalidade Anormal; há ligeiro prejuízo cognitivo por longa injúria mantida no Sistema Nervoso Central, primeiro por tóxicos ilegais e depois por álcool, que lhe reduz a margem de manobra no governo de si, limitando-lhe a volição e discernimento.

Está aposentado desde 01/09/2002.

O arguido é destro, apresenta marcha normal sem apoio nem claudicação, tem rigidez cervical com marcada limitação da mobilidade cervical para os movimentos de extensão e flexão e ainda nas rotações; sofre de marcada escoliose com curvatura compensatória nos segmentos lombar e dorsal com limitação da mobilidade do raquis para o movimento de flexão - distância dedos-chão 40 cm; não consegue executar o movimento de extensão; reflexos osteotendionosos presentes e simétricos nos membros superiores e inferiores, não apresentando quaisquer alterações ao nível do crânio, face, tórax, abdómen, períneo, e membros superiores e inferiores.

Do pedido cível:

O malogrado DD, à data da sua morte tinha apenas 29 anos de idade, e estava casado, em regime de comunhão de adquiridos, com a requerente BB Areias.

Desse casamento, nasceu, a 3 de Setembro de 1999, CC, filha do falecido.

A vítima faleceu sem deixar testamento ou qualquer outra disposição de última vontade.

O falecido DD era um homem jovem, alegre, jovial, saudável, dinâmico, trabalhador, com uma vida inteira, cheia de projectos e de sonhos, pela frente. Era pessoa solidária, calma, educada e com imensa alegria de viver. Constituía com a assistente um casal estável e feliz, vocacionado para a felicidade, em função deles e da filha do casal com apenas 4 anos de idade.

Antes de morrer o falecido DD sofreu angústia, pavor e desespero por se ter apercebido da iminência da morte.

As requerentes sofreram e sofrem acentuadamente dor, desespero e angústia por se verem privadas do marido e pai, e sofreram choque emocional pela perda repentina e brutal.

A requerente BB ficou e continua transtornada, e perdeu toda a alegria de viver. A CC, apenas com 4 anos pergunta diariamente pelo pai sem conseguir compreender o que aconteceu.

O falecido tratava a esposa e filha com ternura, carinho e amor, que lhe retribuíam no mesmo jeito.

A vítima exercia a actividade de vigilante, na Empresa-A, auferindo o salário mensal médio de 550,00 € líquidos.

O DD, era trabalhador incansável e devotado à família, fazia mensalmente muitas horas extraordinárias, e até por força da sua profissão trabalhava em horário nocturno.

O DD não gastava com ele próprio mais do que 100,00 € mensais, contribuindo com pelo menos 450,00 € mensais para o sustento do lar, nomeadamente para as despesas de sua filha CC, a quem dava tudo o que podia.

O orçamento familiar era equilibrado com o vencimento da demandante BB, que aufere 375,00 € mensais, tendo, após a morte, passado a receber uma pensão decorrente daquela, no valor mensal de 124,00 €.

Após o falecimento do DD as requerentes têm atravessado dificuldades económicas, subsistindo com a ajuda de familiares, e sendo obrigadas a deixar a casa onde habitavam com o falecido marido e pai, e a irem viver para casa dos pais da BB. As demandantes tiveram despesas com o luto em montante não inferior a 500,00 €.

Da contestação

Na noite de 5 para 6 de Novembro de 2003, antes de se dirigir ao café "...." o arguido e o GG estiveram no café "...", propriedade de HH.

No café "...", no momento em que o arguido e o GG entraram, encontravam-se apenas a sua proprietária e o marido de nomes FF e EE. Aí permaneceram à conversa com aqueles, desfrutando da companhia de ambos.

O arguido é amigo de longa data do GG.

Não obstante a intervenção do DD, o arguido tentou por todos os meios conservar a arma em seu poder.

A doença do foro ortopédico de que o arguido padece determinou-lhe, em 1982, uma incapacidade para o trabalho de 50%.

O arguido sofre ainda de cirrose hepática alcoólica.

Ao arguido foi-lhe foi colocada uma prótese na anca direita.

Desde há longos anos o arguido padece igualmente de deficiências auditivas limitativas.

Apoiando-se numa amizade que tem quase 20 anos, o arguido, quando os seus familiares directos não o podem ajudar, pede o auxílio do seu amigo GG para se deslocar, para mudar uma lâmpada em casa, para o transportar, para fazer compras e para o ajudar a relacionar-se socialmente.

O arguido na sua juventude era uma pessoa ágil e de porte atlético.

E foi considerado não provado que:

- depois de cair ao chão com o DD e antes de efectuar os disparos sobre ele, o arguido se tenha voltado rapidamente sob si mesmo;

- o DD, sentindo a aproximação da morte, tenha sofrido durante 90 minutos dores intensas e indescritíveis;

- as requerentes tenham sido obrigadas a recorrer a empréstimos económicos de familiares, que a demandante BB, não tem podido pagar, o que tem tornado difícil a obtenção de outros empréstimos;

- no café "..." o arguido pediu ao dono que telefonasse a um amigo de ambos, de nome GG, para este lhe dar boleia até a um clube de vídeo próximo;

- tal pedido teve como fundamentos não só o estado do tempo, que era de chuva, como também o grau de amizade e até de dependência do arguido ao referido GG;

- como habitualmente o já referido GG anuiu à solicitação que o arguido lhe fez, indo quase de imediato ter consigo ao já aludido café "...." e, em seguida, transportando-o ao clube de vídeo que viriam a encontrar encerrado;

- entre as 3 horas e 30 minutos e as 4 horas da madrugada do dia 6 de Novembro de 2003, passou à porta do "..." um grupo de 5 ou 6 pessoas, sendo que, 3 delas nele entraram, de imediato, e de forma ameaçadora colocaram-se nas costas do GG;

- o arguido identificou um desses indivíduos, como sendo um, que meses antes havia ameaçado o GG, indivíduo esse de nome Liberal;

- o arguido receando pela segurança do GG avisou-o deste facto;

- o GG, também velando pela sua segurança, se tenha voltado para trás a verificar o que o arguido lhe acabara de transmitir;

- logo que o GG se voltou, o indivíduo de nome EE começou a insultá-lo;

- o arguido tenha sido o último a sair do café "..." dadas as suas limitações físicas e o seu posicionamento;

- quando chegou à rua, verificou que o seu amigo GG estava agarrado a um candeeiro de iluminação pública e a ser violentamente puxado para a direita e para a esquerda por cada um dos homens que o ladeavam, com o intuito de o molestarem fisicamente;

- dada a constituição física do GG, dada a constituição física dos agressores, e a agressividade que estes patenteavam, o arguido para que estes libertassem o seu amigo e parassem de o molestar, deu dois tiros para o ar;

- as já aludidas limitações físicas do arguido, impediam-no em absoluto de só por si afastar o perigo para a integridade física do GG, que estava naquele momento a ocorrer;

- atendendo até ao adiantado da hora, a ausência de qualquer autoridade policial no local, bem como a presença de qualquer outra pessoa capaz de lhes valer;

- ao disparar a arma que transportava do modo que o fez, o arguido visava única e exclusivamente, afastar o perigo e as ofensas que aquele seu amigo - quase seu irmão - estava a sofrer, e às quais o arguido não podia por qualquer outra forma valer;

- era tanta a violência das agressões e o envolvimento daqueles indivíduos, que mesmo assim - para absoluto desespero do arguido -, não pararam as agressões ao referido GG;

- na altura em que o Liberal foi retirado para o bar "..." o arguido foi pedindo ao seu amigo GG para este regressar, de imediato, à respectiva residência, com o objectivo de o por a salvo de futuros ataques, nem que o pedido formulado pelo arguido, não teve êxito;

- do interior do bar.... tenham saído em correria, e na direcção do GG, o já referido EE acompanhado de um indivíduo, alto, novo, de forte constituição física e fardado;

- o indivíduo que acompanhava o EE, assim que se abeirou do GG, sem qualquer motivo justificativo, socou-o violentamente na boca;

- por isso, o arguido agora ainda mais consciente da sua incapacidade e cada vez mais desesperado, temendo pela sua integridade física, e pela integridade física do seu amigo GG, tentou afastar-se do local da contenda e dirigir-se para o passeio do lado oposto da rua;

- só que, já no meio da rua e com o único objectivo de dissuadir os agressores e afastá-los do GG, e na esperança de que à semelhança do que havia ocorrido momentos antes alguém viesse tentar por termo à agressão, voltou a disparar um terceiro tiro, este também para o ar, evitando, atingir quem quer que fosse;

- nessa altura, ou seja ao ouvir este disparo o indivíduo que acabara de agredir o GG constatou a presença do arguido e a ligação deste àquele;

- por isso, repentinamente, este indivíduo começou a dirigir-se na direcção do arguido, de costas voltadas para o mesmo;

- já perto do passeio, de forma abrupta e repentina, este mesmo indivíduo atirou-se para cima do arguido o que originou a queda de ambos;

- o arguido que já estava completamente atemorizado, com a atitude e o porte deste indivíduo, entrou em pânico temendo que ele fosse capaz de lhe tirar a arma e que contra si a usasse;

- com a queda e a sucessão de acontecimentos o arguido perdeu a noção do local em que tinha caído, da origem da queda, e ainda de quem naquele exacto momento se encontrava com domínio na arma;

- esta enrolou-se no seu blusão tendo sido efectuado um disparo que inclusivamente achou o teria atingido a si;

- posteriormente, foram efectuados dois disparos, quase simultâneos, cuja autoria o arguido não pode precisar, já que as mãos do outro indivíduo se sobrepuseram, ou mesmo antepuseram, sobre as suas, todas envolvendo a arma que efectuou os já referidos disparos;

- as patologias do arguido do foro ortopédico o impeçam de ter qualquer capacidade de esforço;

- seja facto notório que as patologias do fígado, provocam nos doentes que delas padecem, alterações que se reflectem, nomeadamente, a nível de capacidade física e de elevado cansaço;

- as limitações auditivas do arguido sejam impeditivas de manter uma vida normal ou o impeçam de se aperceber do que o rodeia;

- o arguido porque sabe, que não pode agir de foram livre e espontânea, tem enormes dificuldades em relacionar-se com pessoas, nomeadamente as que não conheçam as suas limitações, e em gerir as emoções decorrentes de medo ou pânico;

- ao arguido seria fisicamente impossível intervir junto do EE e do GG para os separar, mais ainda, seria impossível. o arguido, ao ver o DD aproximar-se de si, atendendo à comparação entre as características físicas de ambos, nomeadamente peso, idade e notória incapacidade ortopédica do arguido, entrar em contacto voluntário e directo com este, com o objectivo de por termo à agressão que ele acabara de infligir ao GG e que posteriormente se direccionava para si;

- acresce que, também decorrente das suas condições, a enorme dependência, ligação e preocupação que o arguido possui em relação ao seu amigo GG;

- dentro da sua intimidade o arguido é dependente da sua mulher em actos tão simples como tomar banho, calçar umas meias ou vestir-se;

- na sua juventude o arguido fosse de rápida e fácil convivência, um jovem de que todas as pessoas gostavam de ser amigas;

- nem que por causa das patologias de que actualmente sofre - espondilose e a surdez, o arguido, consciente ou inconscientemente, passou a refugiar-se em casa, atrás de um ecrã de um computador ou de uma televisão, só saindo quando se sabia e sentia protegido e amparado pela sua mulher ou pela figura fraternal do amigo GG.

VI -

Interessando, ainda no plano factual, o seguinte, retirado da tramitação do processo:

O recorrente apresentou inicialmente a motivação de folhas 969 e seguintes, na qual inseriu a conclusão ddd), nestes termos:

"Salvo o devido respeito, as indemnizações fixadas, a título de danos não patrimoniais, para as requerentes BB e CC devem ser reduzidas para valores equitativamente mais justos e aproximados da realidade dos factos."

Já na Relação do Porto foi, contudo, lavrado despacho a deferir promoção do M.ºP.º, no sentido de o recorrente corrigir as conclusões da motivação sob pena de não conhecimento do recurso ( folhas 1032 e 1033 ).

Correspondeu o recorrente à solicitação e apresentou nova motivação, cujas conclusões, quanto à parte cível, são do seguinte teor:

15.ª Quanto à condenação no pedido cível, e no que se refere aos danos morais, atendendo a que as requerentes não lograram provar o estado físico e emocional da vítima nos momentos que antecederam a sua morte, e que aquela terá ficado inconsciente no momento em que caiu (facto corroborado pela testemunha FF), a indemnização fixada - € 10.000 (dez mil euros) - parece exagerada, devendo ser reduzida para valor não superior a Euros 5000 (cinco mil euros).

16.ª No que toca ao dano morte propriamente dito, o montante indemnizatório fixado pelo Tribunal a quo - € 40.000 (quarenta mil euros) - afasta-se da tendência geral que tem vindo a ser seguida pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, que pela perda do direito à vida tem vindo a fixar indemnizações que oscilam entre os 15 e os 30 mil euros.

17.ª O art. 496.º do Código Civil impõe que, na fixação da indemnização por danos não patrimoniais, se atenda às circunstâncias previstas no art. 494.º do mesmo diploma. Assim, se a motivação do presente recurso, no que se refere à parte criminal, merecer acolhimento deste Tribunal, deve o montante indemnizatório ser reduzido para um valor não superior a € 25.000 (vinte e cinco mil euros).

18.ª Quanto aos danos patrimoniais, o Tribunal a quo, ao fixar o montante indemnizatórios por danos futuros, não distinguiu, como devia, entre o que se reflecte na esfera patrimonial da requerente BB e o que se reflecte na da menor II.

19.ª É lei da vida, é natural, que a menor vai crescer, estudar, entrar na vida activa e autonomizar-se pessoal e economicamente. Por isso, atento o disposto nos arts. 1879.° e 1880.°, ambos do C.C., os danos patrimoniais futuros da requerente CC estão limitados no tempo, devendo considerar-se a idade de 25 anos como um limite razoável para a filha menor do falecido completar a sua formação profissional.

20.ª Como a menor tinha 4 anos ao tempo da ocorrência dos factos, impõe-se fixar em 21 anos o período de alimentos devidos e, com base nele, calcular o montante respectivo.

VII -

Das questões enumeradas em IV, a 10.ª diz respeito à omissão de conhecimento de alegação sobre a diminuição do montante fixado a título de danos não patrimoniais directamente sofrido pelas autoras BB e CC.

A proceder, atinge o aresto do Tribunal da Relação - ainda que não na sua totalidade - pelo que vamos começar a análise jurídica por ela.

VIII -

A solução desta questão resulta já, em grande medida, do que ficou consignado em VI.

Tinha, efectivamente, o recorrente levantado a questão da minoração da indemnização atribuída a estas autoras pelo dano emergente do sofrimento por elas havido em virtude da morte do marido e pai delas.

Só que, foi ordenada a correcção de tais alegações e, nas conclusões da peça processual corrigida, deixou de figurar este pedido de minoração.

As conclusões delimitam o objecto do recurso, nos termos do art.º 412.º, n.º1 do CPP, conforme tem acentuado este Tribunal, podendo ver-se, exemplificativamente, o Ac. de 11.1.2001, com sumário, em www.dgsi.pt.

E destinando-se a corrigir umas anteriores, ocupam o lugar destas, tudo se passando como se " ab initio " tivesse sido o segundo articulado o apresentado.

Assim sendo, não se pode considerar levantada perante o Tribunal da Relação a mencionada questão da indemnização pelos referidos danos. Daí que a sua não apreciação no aresto da 2.ª instância, não só, não integra qualquer nulidade de omissão de pronúncia, como corresponde às exigências de conhecimento que eram impostas ao tribunal.

IX -

No ponto 1 da enumeração das nossas questões, temos a do erro notório na apreciação da prova.

O art.º 434.º contém, efectivamente uma ressalva que remete, além do mais, para a alínea c) do n.º2 do art. 410.º, ambos do CPP.

Mas tem este Tribunal firmado jurisprudência no sentido de que tal estatuição cede perante a norma especial constante da alínea d) do art.º 432. º. Não é, pois, a requerimento das partes - mormente do recorrente - que deve apreciar a existência de erro notório na apreciação da prova. Assim, entre muitos, pode ver-se, em www.dgsi.pt, o Ac. de 12.7.2005.

X -

De qualquer modo, uma vez que esta construção não preclude a apreciação oficiosa da eventual existência de tal erro sempre diremos que não cabe, manifestamente no nosso caso.

O erro notório na apreciação da prova, no dizer do Ac. deste Tribunal de 9.2.05 (que se pode ver no mesmo sítio) "constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio.

A incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verificável no plano da realidade das coisas, apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da "experiência comum".

Ou, segundo o texto do Prof. Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, III, 341), tal erro " é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta."

Caracterizado assim o erro que agora apreciamos, logo se vê que não tem cabimento relativamente à falta de referências testemunhais no que concerne a factos integrantes do homicídio tentado. A impugnação desta valoração devia, antes ser situada no âmbito da impugnação da matéria de facto, nos termos do n.º3 do art.º 412.º, impugnação essa manifestamente afastada dos poderes cognitivos deste Tribunal.

XI -

A legítima defesa vem prevista no art.º 32.º do Código Penal e é, assim, o facto praticado como meio necessário para repelir a agressão actual e ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro.

Deve, pois, primeiro, existir uma agressão, no sentido de que se deve tratar de lesão ilícita - ou iminência dela - de um interesse juridicamente protegido do agente ou de terceiro.

Depois, temos a defesa, que encerra a ideia de necessidade e, na grande maioria dos entendimentos a nível de jurisprudência, de intenção.

A necessidade constitui o cerne da tutela privada de bens jurídicos que a figura acolhe em seguimento do disposto no art.º21.º da Constituição da República.

Já quanto à intenção, o chamado " animus defendendi " é sabida a posição negatória de Germano Marques da Silva (Direito Penal Português, II, 97) de Figueiredo Dias (Direito Penal I, 408) e de Taipa de Carvalho ( Direito Penal, Parte Geral, II, 219), sabendo-se também a orientação afirmativa da jurisprudência, nomeadamente deste Tribunal (Ac.s de 19.1.99, no BMJ 483, 57, de 20.3.91 e de 16.10.96 ( estes no referido sítio ) para além dos muitos referidos na anotação ao art.º 32.º do Código Penal, quer por Simas Santos e Leal Henriques, quer por Maia Gonçalves.

De qualquer modo, como afirma Taipa de Carvalho no local citado, é sempre necessário que se tenha conhecimento de todos os elementos ou pressupostos objectivos da justificação por legítima defesa.

Finalmente, quanto a este ponto, a legítima defesa putativa tem lugar quando o agente, por erro, considera existirem os pressupostos da legítima defesa quando não se verificam. Conforme refere Germano Marques da Silva ( ob. cit. 105 ) é pura situação de erro de facto e como tal tem de ser resolvida.

XII -

Traçados, assim, esquematicamente, os contornos da figura, atentemos nos factos provados.

Quanto ao disparo visando o EE, temos apenas uma discussão deste com o GG, a saída do bar e a agressão mútua entre estes dois. Perante ela o arguido muniu-se da pistola, disparou para o ar para intimidar o EE e gritou: " GG sai da frente que eu vou fodê-lo", disparando de seguida em direcção àquele. Até por esta expressão se vê que não o movia a representação duma situação objectiva de defesa, nem sequer um evitar que o GG fosse agredido. Para estas duas terem lugar, havia a possibilidade de o GG " sair da frente" ( depreendendo-se, aliás, dos factos que saiu mesmo ). Estamos bem longe dos requisitos da legítima defesa.

Na segunda fase da actuação do arguido, o DD agarrou este pelas costas, manietou-lhe os braços e tentou desarmá-lo, a fim de pôr termo à contenda. Falece logo aqui o requisito da agressão e, mesmo que se considerasse este, faleceria logo o da sua ilicitude. E, do mesmo modo que na anterior conduta, não vemos como se pode concluir que o arguido tenha representado qualquer situação objectiva de defesa. O que o agarrara não o agredia. Pelo contrário, agia de modo inteiramente compreensível, para por termo à contenda e evitar o agravar desta.

Mesmo sem entrarmos na questão, referida supra, da necessidade do " animus defendendi " vemos que passam os factos bem ao largo da figura da legítima defesa. Passando igualmente bem longe da legítima defesa putativa, porquanto não se provou sequer qualquer representação no sentido da verificação dos pressupostos daquela.

Bem claro resulta dos factos que o arguido, perante, quer uma quer outra das situações que se lhe depararam, quis antes, com intuitos puramente agressivos e letais, desfechar a pistola sobre, quer um dos visados, quer o outro.

XIII -

Seguindo sempre a enumeração das questões que fizemos em IV, temos agora a da compreensível emoção violenta subsumível no art.º 133.º do Código Penal.

A emoção violenta, como emoção que é, diz respeito ao íntimo das pessoas e, por isso, só mediatamente pode ser apreendida. Mas isso não significa que não se integre na matéria de facto. É - o, conforme refere Margarida Pereira, Direito Penal II, os Homicídios II, 85.

Por isso, tinha que ser provada pelas instâncias e dos factos provados ela não consta.

Decerto que numa situação daquelas ninguém que seja normal agirá com a cabeça fria, sem aumento do pulsar cardíaco ou da frequência respiratória.

Mas a emoção violenta para efeitos do dito art.º 133.º do Código Penal é muito mais do que isso. Trata-se - escreve Amadeu Ferreira, Homicídio Privilegiado, 63 - " de um estado psicológico que não corresponde ao normal do agente, encontrando-se afectadas a sua vontade, a sua inteligência e diminuídas as suas resistências éticas, a sua capacidade para se conformar com a norma. "

Não temos, portanto, factos para considerar esta figura. Seja como for, mesmo que os tivéssemos, não se vê onde se poderia ir buscar a exigência legal de que tal emoção violenta fosse compreensível. Resulta até dos factos provados que o arguido não tinha motivo algum para agir como agiu.

XIV -

Invoca ainda o recorrente o concurso aparente entre os crimes de homicídio e de uso de arma proibida.

Entendemos que os bens protegidos por um e por outro dos ilícitos são diferentes. Além temos a protecção da vida humana e aqui temos a segurança da comunidade, a protecção contra toda a "actividade idónea a perturbar a convivência social pacífica (cfr-se Comentário Conimbricense do Código Penal, II, 891 ).

Mas, se acaso se entendesse que este englobaria aquele, sempre haveria a considerar que o arguido não se limitou a usar a arma no momento dos disparos. Tinha-a previamente adquirido e já a levou para o bar, aí a detendo enquanto lá esteve. Antes do início da contenda, o crime relativo à arma estava consumado ( cfr-se o Ac. deste Tribunal de 13.4.94, na CJ STJ 1994, I, 255 ).

XV -

A sua detenção por parte arguido que sofre e, naturalmente, sabe sofrer, de toxicofilia alcoólica, a sua posse num bar onde tais bebidas são servidas e o uso trágico que foi feito da arma justificam bem a opção pela pena detentiva de liberdade quanto ao crime a ela relativo e, bem assim, a pena concreta encontrada.

Passemos agora às questões levantadas a propósito do pedido cível.

XVI -

É verdade que o art. 494.º do Código Civil - para que remete o art. 496.º, n.º3 - abre caminho à fixação equitativa da indemnização em montante inferior ao correspondente aos danos causados.

Mas só se reporta aos casos em que a responsabilidade se fundar em mera culpa.

Estamos longe - e bem longe - do nosso caso em que o acto que deu lugar à indemnização foi doloso.

Não temos que nos demorar por aqui.

XVII -

Também quanto aos danos sofridos pelo DD entre o momento em que foi atingido e a morte, o recorrente esgrime com a valoração da prova produzida.

Valem, pois, aqui, as considerações que fizemos supra ( em X, parte final ), estando fora dos poderes cognitivos deste tribunal a apreciação de tal valoração.

É definitiva a versão de que aquele, antes de morrer, sofreu angústia, pavor e desespero por se ter apercebido da iminência da morte.

Não pecando, por excesso o montante fixado a tal propósito.

XVIII -

Resta a questão da indemnização pelo dano de morte.

Esta muito mais complicada do que a anterior, porquanto as nossas dúvidas começam no aceitar da existência da própria indemnização quanto ao dano de morte em si (e, não assim, quanto às outras parcelas que a seguir vamos enumerar que não nos importam no presente recurso ).

XIX -

No caso de morte de alguém, têm-se considerado, no plano não patrimonial, três parcelas indemnizatórias:

Uma, referente à perda do direito à vida;

Outra, respeitante ao sofrimento da vítima desde o facto danoso até à morte;

A terceira, relativa ao dano afectivo do cônjuge e parentes próximos.

Só nos vamos situar na primeira.

A Jurisprudência tem sido unânime na sua consideração e a doutrina, com a ressalva de Oliveira Ascensão ( Direito das Sucessões, 4ª ed., 49 e seguintes ) também.

Contudo, a Resolução n.º75-7 do Conselho da Europa, de 14.3.1975, relativa à reparação dos prejuízos em caso de lesões corporais e de morte omite, no seu número 3, todo dedicado à " Reparação em caso de morte ", qualquer referência sequer a perda do direito à vida.

Esta Resolução não teve, entre nós, a importância que teve e tem em outros países comunitários e que se reflecte, nomeadamente, no número de vezes que é citada mesmo em sentenças recentes. Nunca terá sido, ao que cremos, objecto de tradução oficial para português. O texto integral (em inglês) pode-se consultar em Pedro Dias, O Dano Moral na Doutrina e Jurisprudência, 74. Como Resolução que é, não é vinculativa, mas não deve, a nosso ver, ser desprezada.

O próprio Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, nas decisões de 18.5.2000, de Velikova contra a Bulgária, de 10.4.2001 de Tanli contra a Turquia, de 4.5.2001, de Mckerr contra o Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte e de 8.6.2002, de Öneryields contra a Turquia (1), julgou violado o art. 2.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e fixou indemnizações com total ignorância de parcela por "perda do direito à vida ". As indemnizações - para além das relativas às despesas - reportam-se ao dano afectivo dos demandantes.

Isto, não obstante a redacção muito mais " categórica " daquele art.º 2.º do que do nosso artº496º do CC. " O direito de qualquer pessoa à vida é protegido por lei ", começa aquele preceito.

XX -

E numa resenha - necessariamente muito breve - do que se passa a nível interno dos principais países comunitários, vemos que tal parcela indemnizatória ou não chega sequer a ser discutida ou, quando o é, é repudiada ( sem prejuízo, acentue-se sempre, da indemnização relativa aos danos afectivos dos chegados à vítima e da reportada ao eventual sofrimento da vítima entre o acto mortal e a ocorrência da morte ).

Em Espanha, o sistema ressarcitório assenta em grande medida na ley 30/95 de 8.11 que acolheu um " baremo " relativo às indemnizações emergentes de acidentes de viação com veículos a motor, mas que tem servido como referência também para indemnizações com outras causas.

A regra 4ª do "Anexo" respectivo define quem tem a condição de lesado em caso de morte e não inclui a vítima. Depois, na Tabela respectiva fixam-se os montantes a favor dos " prejudicados/ beneficiários", enumerando-os sucessivamente e excluindo de qualquer direito indemnizatório quem ali não estiver referido.

Temos, então, com evidência, que não há qualquer indemnização pela perda do direito à vida. (2)

Em Itália, temos o Acórdão da Cassazione (O Supremo Tribunal) Sez III Civile n.º887 de 25.01.2002 (3) "Não é ressarcível o dano biológico da morte imediata ou da lesão mortal seguida da morte imediata, não podendo o defunto transmitir aos herdeiros, pela perda da capacidade jurídica, o direito de crédito consequente à perda da vida".

Neste país, contudo, o repúdio desta parcela indemnizatória não é tão claro como nos outros. Aparece, pelo menos, a indemnização relativa a tal conceptualizada e discutida, como nos acórdãos de 2.4.2001, n.º4783 da Cassazione (III Sezione civile) e de 12.6.96 do Tribunale di Cassino, Sezione Civile. (4)

Na Alemanha, tem-se, com frequência, atribuído indemnização aos herdeiros pelo sofrimento da vítima entre o facto danoso e a morte.

Com alguma dificuldade e discussão, também se vem atribuindo indemnização aos muito afectivamente ligados à vítima, mas só nos casos em que, em virtude da morte, entram em situações com tradução clínica (depressão, colapso nervoso, etc.).

A indemnização pela perda do direito à vida é praticamente desconhecida, tendo sido ignorada na recente reforma do sistema indemnizatório (5). Aparece raramente em discussão, com outras designações, e é frontalmente repudiada.

Dos muitos acórdãos em que tal se manifesta, seleccionámos:

Do Bundesgerichtshof ( o Tribunal Supremo ) o de 12.5.98, em que se discute a indemnização a filhos por causa da morte dos pais e nem sequer se coloca a questão de qualquer quantia pela perda do direito à vida, tudo girando em torno do sofrimento destes antes de morrerem. (6).

Do Oberlandesgericht ( correspondente " grosso modo" ao nosso Tribunal da Relação ) de Karlsruhe NZV 1999, 210 em que se fixou indemnização (de 75 mil euros) pelo sofrimento de pessoa que veio a falecer 21 meses depois do facto danoso ( mas em consequência deste ) e o tribunal se recusou a ter em conta sequer, para aferição do montante indemnizatório, que "por causa do acidente a vida tenha sido encurtada". (7)

Do mesmo tribunal, de 25.1.2000, em que se recusou totalmente indemnização, no plano não patrimonial, em virtude do falecimento duma mulher que seguia num barco que embateu num poste de amarração : " As lesões conduziram imediatamente à morte. Esta surgiu sem aparecimento de qualquer dano imaterial. A vida acabou e não tem significado a perda da personalidade." 8)

Em França também se desconhece qualquer indemnização pela perda do direito à vida ( cfr-se os vários acórdãos referidos de pag.s 3 a 9 em "Indemnisation Du Dommage Corporel" de Jean Gaston Moore ).

Na sua página na Internet, Catherine Meimon Nisenbaum sintetiza doutamente o regime indemnizatório daquele país (9)

E ignora qualquer indemnização por tal.

No seguimento da posição da jurisprudência francesa, o grupo de trabalho presidido por Madame Lambert-Faivre que apresentou ao Ministério da Justiça, em 22.7.2003, um relatório visando a sistematização e reforma do regime indemnizatório francês (10), também ignora qualquer parcela pela perda do direito à vida, ignorância, aliás, que já é patente no livro desta autora " Droit Du Dommage Corporel ", página 295 e seguintes.

Relativamente àquele país, podemos atentar ainda no Decreto n.º2001-3 de 3.1, referente à Indemnização das Vítimas de Actos de Terrorismo e de Outras Infracções Penais. Num diploma manifestamente protector das vítimas e dos titulares de direitos em casos de morte destas, descreve-se aquilo a que se deve reportar a garantia de indemnização em caso de decesso, ou seja, ao "préjudice moral et économique des ayant droit de la victime décédée", ignorando-se também qualquer parcela pela perda da vida em si. (11)

XXI -

Temos, pois, consciência de que a sedimentação jurisprudencial portuguesa neste domínio, assim como a nossa posição esmagadoramente maioritária a nível doutrinário, deve ser encarada com grande reserva. Tanto mais que se vai perfilando no horizonte a harmonização no espaço comunitário do modo de indemnizar, principalmente no que concerne a danos resultantes de acidentes de viação.

De qualquer modo, não pode nem deve o juiz português ignorar o comando do n.º3 do art.º 8.º do Código Civil e ter bem presente a uniformidade da nossa orientação jurisprudencial. Ou, noutro modo de dizer o mesmo, ponderar a injustiça relativa que resultaria para os chegados à vítima, ao verem negada uma parcela indemnizatória que a totalidade dos tribunais vem fixando.

XXII -

A posição portuguesa, para além do isolamento, tem vários argumentos contra, girando um deles precisamente no " quantum " indemnizatório.

O direito à vida é o bem supremo - afirma-se sem contestação - mas têm-se arbitrado indemnizações bem superiores às normalmente fixadas pela perda de tal direito, relativamente a danos em que o ofendido se mantém vivo. Seria, aliás, de todo por todo, inaceitável que os quantitativos arbitrados pela dita perda do direito à vida constituíssem tecto inultrapassável relativamente a outras indemnizações por danos pessoais particularmente graves ( Cfr-se, a este propósito, em www.dgsi.pt, o Ac. deste Tribunal de 8.3.2005 ).

Mas, se assim é, temos que o montante relativo àquela indemnização é fictício. O que acrescenta dificuldade ao relativismo próprio da fixação duma indemnização por danos não patrimoniais.

Daí que tenhamos que nos arrimar, ainda mais intensamente que o habitual, ao que resulta daquele n.º 3 do art.º 8.º do Código Civil.

XXIII -

Tem-se debruçado, com muita frequência, este Tribunal sobre tal montante indemnizatório. Relativamente a arguidos jovens, foram considerados adequados os montantes de 49.879,79 € (Ac. de 10.11.2005), de 8.000.000$00 (Ac. de 2.12.2004), também de 8.000.000$00 (Ac. de 10.10.2002) e ainda de 8.000.000$00 (ainda que por defeito) (Ac. de 25.2.2004) e de 40.000 € (Ac. de 4.12.2003) (podendo ver-se todos os Ac.s em www.dgsi.pt).

No nosso caso, tratava-se dum jovem de 29 anos, alegre, jovial, saudável, dinâmico, trabalhador, com uma vida inteira cheia de projectos e de sonhos pela frente.

O montante que nos chega das instâncias, de 40.000 €, não peca - face aos referidos valores jurisprudenciais - por excesso.

Também por aqui o recorrente carece de razão.

XXIII -

Face a todo o exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente, com 8 UCCs de taxa de justiça.

Lisboa, 15 de Março de 2006

João Bernardo

Pires Salpico

Henriques Gaspar

Políbio Flor

(1) Chega-se com alguma facilidade aos (extensos) textos integrais, em francês ou inglês. No sítio do ( nosso) STJ abre-se " Jurisprudência Internacional ", depois " Tribunal Europeu dos Direitos do Homem" e, neste, na referência dedicada às decisões judiciais pode-se escrever o tema " indemnisation en cas de mort " ou o correspondente em inglês.

(2) Veja-se, a este propósito, Jesús Entralgo, Sub Judice n.º17, pag.s 14 e 15 e, bem assim, Laura Serrano, La Indemnizatión por Causa de Muerte, 63.

(3) Com recolha fácil na Internet : http://www.codiceonline.com/nonrisarcibile.htm

(4) Ambos com recolha fácil na Internet a partir dos sítios dos respectivos tribunais.

(5) Na comunicação que fez sobre tal reforma no Congresso de 26.10.2002, em Dortmund, a Juíza do Bundesgerichtshof, Gerda Müller, lamenta que não se tenha fixado direito indemnizatório pela morte de parentes próximos ( se verificados os demais pressupostos da responsabilidade civil ). Mas, do teor das suas palavras, depreende-se bem que estava a pensar no dano afectivo, não ponderando, sequer, a relevância da perda do direito à vida (texto completo em Dar Deutsches Autorecht, Dezembro de 2002, 540 ).

(6) Que se pode ver entrando em http://www.alpmann.schmidt.de, depois, Urteile, depois, a data e a referência VI ZR 182/97.

(7) Referido em Schmerzensgeldbeträge, 22ª edição, pag. 12,

(8) Também Schmerzensgeldbeträge, pag. 46.

(9) Cfr-se

http://www.meimon-nisenbaum.avocat.fr/indemnisations.htm

(10) Este relatório, de muito interesse, pode obter-se, com facilidade, também na Internet, inserindo no motor de busca " Rapport de Madame Lambert-Faivre".

(11) Pode-se consultar em http://www.jurisques.com/jfcivi.htm

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