9510472 - Tribunal da Relação do Porto

I - O artigo 23 n.3 do Código Penal afasta a punibilidade da tentativa somente " quando for manifesta a inaptidão do meio empregado ...". II - Para saber se certa tentativa é possível, não há que analisar a realidade como ela é em si, mas como ela se apresenta no momento da prática dos actos que a integram. Assim, pouco interessa saber se o meio é realmente daqueles sem o qual o resultado se não verifica, ou se o objecto a que se dirige realmente existe ou não, mas tão só interessa investigar se, " aparentemente e segundo as regras da experiência comum ", a actividade do agente, no conjunto das circunstâncias que a rodeiam e do objecto a que se dirige, é ou não adequada a preencher - em começo ou total execução - um certo tipo legal de crime. De averiguar não é, pois, se a pistola estava ou não carregada, se a substância era ou não venenosa, se a bolsa estava ou não vazia, etc ..., mas tão só se, no momento em que o agente levou a cabo a sua conduta, as coisas, no seu conjunto, " apareciam ", segundo a experiência comum, como capazes de produzirem o resultado criminoso. Se tal sucede, verifica-se aquela perigosidade que, no sentido exposto, justifica - a não se alcançar o resultado - que se puna o agente como autor de uma tentativa criminosa. Bastará a mera aparência da factualidade típica da tentativa a extrair de um juízo " ex ante ", de prognose póstuma.