73/14.9T9VLG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Elemento da essencialidade típica do art. 205º, n º 1 do C.P. é a apropriação.

II- O agente tem que fazer sua a coisa, passando a atuar uti domini, como se fosse o verdadeiro proprietário a que terá de acrescer a intenção de não querer restituir.

III- A apropriação tem que ser "para si"; mesmo que o agente dê a coisa gratuitamente a outra pessoa, tem que haver um momento, ao menos lógico, em que o agente se apropria da coisa.

IV- Por isso, a prova da apropriação deve ser de tal modo que revele exteriormente a intenção de atuar uti domini.

V- Em caso de coisa de máxima fungibilidade como é o dinheiro e em situações de preexistência de relação contratualmente formatada, é necessário que a exteriorização de comportamentos que se afastem manifestamente do domínio ainda próximo das disfunções de cumprimento e mora, revelem, claramente, que a confundibilidade patrimonial e a utilização de quantias monetárias ocorram com a plena e determinada intenção de não restituir.

Processo n º 73/14.9T9VLG.P1

Relator: Paulo Emanuel Teixeira Abreu Costa

Adjunta: Élia São Pedro

Acórdão, julgado em conferência, na 1ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto:

I- Relatório.

B… e C… a fls. 819 e ss não se conformando com a sentença proferida em processo comum singular do Tribunal Judicial da Comarca de Porto- Juízo Local Criminal de Valongo-J1, e que julgou os arguidos B… E C… coautores materiais e na forma consumada da prática de um crime de abuso de confiança previsto e punido pelo art. 205º/1 do Código Penal e, consequentemente, condenou:

- o arguido B… na pena de 230 (duzentos e trinta) dias de multa à taxa diária de €8.00, perfazendo o montante global de €1.840.00 (mil, oitocentos e quarenta euros);

- o arguido C… na pena de 230 (duzentos e trinta) dias de multa à taxa diária de €7.00, perfazendo o montante global de €1.610.00 (mil, seiscentos e dez euros).

B- ) Julgou parcialmente procedente o pedido de indemnização civil formulado pela demandante quanto à diferença entre o valor depositado em 15-08-2018 e o valor ainda em falta, que perfaz €83.40, valor que os demandados são condenados a pagar solidariamente, sendo que, sobre a quantia inicial acrescerão juros de mora vencidos desde a notificação para contestar o pedido de indemnização civil formulado até 15-08-2018 e quanto ao demais, na sua totalidade e vincendos até efetivo e integral pagamento.

C- ) Condenou os arguidos, no tocante à parte crime, nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça individual em 3 u.c- artigos 513º e 514º, ambos do Código de Processo Penal.

D- ) Condenou os demandados no pagamento das custas cíveis, sem prejuízo do preceituado no artigo 4º, n.º 1, al. n) do Regulamento das Custas Processuais, vieram recorrer nos termos que ali constam, que ora aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os legais efeitos, concluindo pela forma seguinte (partes relevantes): (transcrição)

“I. O presente processo tem o seu primórdio em 29/09/2014 com a apresentação de uma queixa crime por parte da Administração do Condomínio “100% Agradável”, contra os ora Arguidos imputando aos mesmos a prática de um crime de Abuso de Confiança, p. e p. pelo artigo 205º do CP, por factos ocorridos em janeiro de 2014, e que eventualmente foram praticados pelos ora Arguidos.

II. O crime aqui em causa é um crime de natureza semi-pública, isto é o procedimento criminal está dependente de queixa (artigo 49º do CPP e 205º n.º 3 do CP).

III. O artigo 115º do CP que: “O direito de queixa extingue-se no prazo de seis meses a contar da data em que o titular tiver tido o conhecimento do facto e dos seus autores, (…)”. Temos que o preenchimento legal deste normativo, nomeadamente, na contagem do prazo, assenta em dois critérios objetivos: a data do conhecimento dos factos e dos seus agentes.

IV. Os factos reportam-se ao facto de a Assembleia de Condóminos da Entrada …, terem em 19/12/2013, deliberado de forma unanime a transferência do valor existente na conta poupança do condomínio da entrada …, para a conta original do condomínio, titulada pelos Arguidos, ficando os mesmos seus gestores e representantes, tudo cfr. acta n.º 17, junta aos autos a fls….

V. Sendo que a transferência do montante ocorreu em 15/01/2014.

VI. Em 01/01/2014, a Administração do Condomínio “100% Agradável” iniciou o exercício das suas funções enquanto administração praticando todos os actos inerentes à gestão.

VII. Em 13/02/2014, a Administração do Condomínio “100% Agradável” aqui queixosa teve acesso a todas as movimentações bancárias das referidas contas, nomeadamente, a transferência realizada para os Arguidos, em 15/01/2014.

VIII. E é desde essa data, que a Queixosa teve conhecimento dos factos e de quem eram os seus autores.

IX. Porém, só em junho de 2014, a Queixosa/ Administração decide convocar uma Assembleia de Condóminos, onde iria dar conhecimento aos condóminos de tal facto e deliberar sobre o eventual recurso à via judicial, designando a Assembleia para o dia 30/06/2014.

X. E, só dando cumprimento á dita deliberação em 29/09/2014, através da formalização da queixa crime contra os Arguidos.

XI. Do ora exposto, e salvo melhor opinião verificamos que aquando da apresentação da queixa crime já estaria esgotado o prazo de caducidade de 6 meses, cfr. previsto no artigo 115º do CP, e por via disso o respectivo procedimento criminal estaria Extinto por Caducidade.

XII. E ASSIM, os presentes autos devem ser ARQUIVADOS, por falta de legitimidade do Ministério Publico para acção penal, ao abrigo dos artigos 49º do Código de Processo Penal e artigo 115º do Código Penal.

Posto isto, e sem prescindir,

XIII. Os Recorrentes foram condenados pelo Tribunal a quo que os condenou pela prática de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo artigo 205º do CP, na pena de multa: ao Arguido B… na pena de 230 (duzentos e trinta) dias de multa à taxa diária de €8,00, perfazendo o montante global de €1.840,00 (mil oitocentos e quarenta euros); ao Arguido C… na pena de 230 (duzentos e trinta) dias de multa à taxa diária de €7,00, perfazendo o montante global de €1.610,00 (mil seiscentos e dez euros);

XIV. Os Recorrentes consideram que face aos factos relatados em Audiência de Julgamento pelos vários depoimentos aí prestados e atenta a restante prova, nomeadamente documental, impunha-se que a fundamentação dela recorrente e a decisão final tivesse outro sentido, razão pelo qual vêm os Recorrentes recorrer da mesma, designadamente por Erro na Apreciação da Prova, nos termos do artigo 412º n.º 3 do CPP.

XV. Nos presentes autos discutiu-se o cometimento por parte dos Arguidos, em coautoria, de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo artigo 205º n.º 1 do CP, isto é, “1 - Quem ilegitimamente se apropriar de coisa móvel ou animal que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.”. Destrinçando tal normativo penal, temos como: “O tipo objectivo do crime de abuso de confiança consiste na apropriação ilegítima de coisa móvel que foi entregue ao agente e que este a detém em nome alheio; o elemento subjectivo deste tipo de crime consiste no facto de o agente saber que deve restituir, apresentar ou aplicar a certo fim a coisa que detém em seu poder e mesmo assim querer apropriar-se dela, isto é, integrá-la no seu património.”

XVI. Ora, o valor foi transferido para a conta dos Recorrentes através de transferência bancária, cuja ordem foi dada por parte das Administradoras do Condomínio à data a Sr.ª D… e E… em exercício de funções e em cumprimento da deliberação tomada em 19/12/2013.

XVII. O que demonstra que a apropriação da coisa móvel (dinheiro) foi legitima e, com o aval de uma deliberação por parte dos Condóminos da Entrada …, que confiaram aos Recorrentes para a guarda de tal montante, com um propósito específico (as obras).

XVIII. Ficou ainda demonstrado que os ora Recorrentes tinham bem a noção que o dinheiro não lhes pertencia, tanto sabiam que no tempo todo que o dinheiro esteve na sua conta, nunca foi movimentado pelos mesmos.

XIX. Ficou ainda demonstrado que o legitimo proprietário da coisa a Administração do Condomínio, nunca lhes exigiu a devolução do dinheiro nem tão pouco os interpelou para esse fim.

XX. E que foi sempre a intenção dos Recorrentes em proceder à devolução do Dinheiro que lhe foi confiado pela Administração do Condomínio.

XXI. Apesar dos Recorrentes terem manifestado, quer antes do início dos presentes autos quer durante os mesmos a vontade de entregar o dinheiro, nunca a Administração do Condomínio, aceitou a devolução do dinheiro.

XXII. O que levou já no decorrer do julgamento, a que os Arguidos de Livre e Espontânea Vontade, procedessem à devolução da quantia monetária €1.536,26, correspondente ao montante transferido para a sua conta deduzida que foram as comissões bancárias.

XXIII. Na audiência de discussão e julgamento foram ouvidas testemunhas de quer de Acusação quer de Defesa, bem como analisada a vária e vastíssima prova documental que se encontra junto aos autos, que salvo melhor opinião é demonstrativa da actuação dos ora Recorrentes.

XXIV. Concluindo e dando como provado o Tribunal a quo, que 7º- A transferência aludida em 6º foi efectuada com o conhecimento e anuência dos arguidos, que aceitaram a mesma, actuando em conjugação de esforços e no seguimento do acordado entre si e com D… e E…, de forma voluntária, livre e consciente, com a intenção, os arguidos, de haver para si tal quantia, bem sabendo que a mesma era pertença do condomínio, que apenas a tinham na sua disponibilidade por força da transferência efectuada por estas, que da mesma apenas podiam dispor em virtude do exercício das suas funções, que D… e E… e bem assim os arguidos não tinham qualquer autorização para da mesma dispor, actuando contra a vontade do seu dono, condomínio e que agiam em seu detrimento.

XXV. Quando pela aplicação da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, não se vislumbra que essa mesma prova possa demonstrar os elementos objectivos e subjectivos do crime de abuso de confiança, p. e p. pelo artigo 205º do CP.

XXVI. E dessa forma, dos meios de prova que enfermam a convicção do Julgador ressaltam dúvidas no que concerne à idoneidade, veracidade e serenidade com que descreve a factualidade que compõe o objecto do processo.

XXVII. Posto isto, conclui-se que o Tribunal a quo deve apreciar a prova testemunhal e documental segundo critérios de valoração racional e lógica, tendo em conta as regras normais da experiência, julgando segundo a sua consciência e convicção.

XXVIII. Com efeito, o Douto Tribunal violou o Princípio da Livre Apreciação da Prova, previsto no artigo 127º do CPP.

XXIX. Por outro lado, do texto da Sentença recorrida resulta a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quanto aos Arguidos B… e C…, a que alude o artigo 410º n.º 2, al. a), do CPP.

XXX. Pelo que o Tribunal a quo violou os artigos 32º n.º 2 da CRP e, 97º n.º 5; 127º; 340º; 365º n.º 3; e, 374º n.º 2, todos do Código de Processo Penal, e bem assim, do texto da Sentença recorrida resulta a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quanto aos Recorrentes B… e C…, a que alude o artigo 410º n.º 2, al. a) do CPP, e por via disso impunha uma decisão diversa da ora Recorrida.

XXXI. Por conseguinte, por aplicação dos princípios que norteiam o direito Português, bem como, as disposições legais subsumíveis ao caso sub judice, nomeadamente atento os elementos probatórios que constam dos autos, apenas uma decisão concretizará as necessidades de Justiça, apanágio do Estado de Direito, ou seja, a ABSOLVIÇÃO dos Recorrentes.

A este recurso respondeu o M.P. a fls. 848 e ss, pugnando pela sua improcedência, concluindo:

“1ª Os arguidos não se conformam com a douta sentença proferida nestes autos que os condenou pela prática, como autores materiais, de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo disposto no artigo 205º, n.º 1 do Código Penal.

2ª Em 15-01-2014, D… e E… transferiram a quantia de €.1.619,66, que se encontrava depositada na conta bancária com o n.º ../……., titulada pelo condomínio edifício G…, para a conta n.º ../………, do F…, titulada pelos arguidos.

3ª Os arguidos conheciam a que título haviam sido entregues tal quantia, quer a si, quer aos administradores que lhes sucederam, bem sabendo que haviam sido entregues a título não translativo da propriedade e que, quando instados, as mesmas haveriam de ser entregues à entidade a quem pertenciam: o condomínio.

4ª Do teor da convocatória para a assembleia de condóminos de 30 de Junho de 2014, já pela 100% Agradável, remetida aos arguidos consta, expressamente, da ordem de trabalhos, a tomada de posição no que concerne à liquidação da conta poupança condomínio, bem como da transferência bancária efectuada pelo valor de €.1.619,66, em 15 de Janeiro de 2014.

5ª Desde Junho e até Setembro de 2014 os arguidos foram, igualmente, interpelados por vários condóminos para proceder à entrega dos valores que se encontram na conta pelos mesmos titulada e que só aqueles poderiam movimentar.

6ª Os arguidos recusaram a sua entrega/devolução, apropriam-se de tal quantia, fazendo-a sua, já que a mantiveram dentro da sua esfera exclusiva de disponibilidade.

7ª O ato de recusa de entrega do dinheiro é um ato concludente da apropriação e esta só se verificou quando os arguidos tem conhecimento da deliberação tomada na assembleia de condóminos do dia 30 de Junho de 2014 e são interpelados por alguns condóminos para entregar a quantia.

8ª A queixa apresentada em 29 de Setembro de 2014 atendendo à data da apropriação (consumação efectiva do crime) não é extemporânea.

9ª A prova produzida na Audiência de Julgamento é mais do que suficiente para permitir a condenação dos arguidos pelo crime pelo qual vieram a ser condenados.

10ª Ficou plenamente demonstrado que a quantia monetária que foi transferida para a conta dos arguidos não lhes pertencia e que estes se apropriaram da mesma recusando-se a entregá-la a quem de direito, após terem sido interpelados (após 30.06.2014 e até 29.09.2014) para o fazerem

11ª A Meritíssima Juiz fez uma correta apreciação dos factos e das provas produzidas em Julgamento.

12ª A douta sentença apresenta-se devidamente fundamentada no que se refere à factualidade dada como provada e não provada, sendo inatacável, uma vez que a mesma foi proferida segundo a livre convicção do julgador, tendo por base a imediação da prova.

13ª Constitui entendimento pacífico do Supremo Tribunal de Justiça, há muito estabelecido, que não há erro na apreciação da prova quando o que o recorrente invoca não é mais do que uma discordância sua quanto ao enquadramento da matéria de facto provada.

8ª O que está em causa no presente recurso é apenas o facto de os arguidos não aceitar a versão dos factos dada como provada pelo Tribunal, o que não suporta a conclusão de que existe erro notório na apreciação da prova.

11ª A Meritíssima Juiz a quo na sentença ora colocada em crise não deixou de realizar um exame crítico das provas, já que mencionou e descreveu minuciosamente as provas que lhe mereceram credibilidade, como de igual modo as que não lhe mereceram essa credibilidade e que estiveram subjacentes à decisão sobre os factos dados como provados como aqueles que deu como não provados.

12ª A sentença ora colocada em crise não viola quaisquer normas legais.”

Neste tribunal de recurso o Digno Procurador-Geral Adjunto no parecer que emitiu e que se encontra a folhas 870 e ss, pugnando pela procedência do recurso, sustentado no vício da de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

Cumprido o preceituado no artigo 417º número 2 do Código Processo Penal nada veio a ser acrescentado de relevante no processo.

Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais foram os autos submetidos a conferência.

Nada obsta ao conhecimento do mérito.

II. Objeto do recurso e sua apreciação.

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pela recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar ( Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, nomeadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do CPP.

Matéria de Direito.

Extinção do direito de queixa e consequente falta de legitimidade do M.P.

Vicio de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada do art. 410º n º 2, al.a) do CPP.

Violação do princípio da Livre Apreciação da prova.

Custas do pedido cível.

Matéria de facto.

Erro na apreciação a prova do art. 412º, n º 3 do CPP.

Do enquadramento dos factos.

1. “Da discussão da causa resultaram provados, com interesse para a decisão da causa, os seguintes factos:

1º Os arguidos exerceram funções de gestão e administração do condomínio do edifício G…, sito na Rua …, n.º …, Valongo, até 14 de Agosto de 2013- cfr. fls. 313.

2º Em assembleia de condóminos, que teve lugar em 14-08-2013, foram eleitas para administração do condomínio D… e E… - cfr. fls. 313.

3º Em 5/12/2013, foi eleita para administração do mesmo condomínio a empresa 100% Agradável, com início de funções em 1/01/2014- cfr. fls. 68 e ss.

4º Nas qualidades aludidas em 1º e 2º, os arguido D…, nos respectivos períodos de tempo em que assumiram tais funções e por via das mesmas, por si e por intermédio de outrem, recebiam dos condóminos mensalmente as quantias estipuladas e que eram necessárias ao pagamento das despesas inerentes, designadamente limpeza, manutenção de elevadores, pagamento de prestadores de serviços e podiam, enquanto detinham tal qualidade, movimentar a conta bancária n.º ../……., domiciliada na agência de … do F…, titulada pela administração do condomínio do edifício G…, sito na Rua …, n.º …, Valongo.

5º A referida conta bancária destinava-se exclusivamente a depósitos e levantamentos/transferências relacionadas com a gestão do dito condomínio.

6º Em 15-01-2014, D… e E… transferiram a quantia de €1.619.66, que se encontrava depositada na conta bancária com o n.º ../…….., titulada pelo condomínio edifício G…, para a conta n.º ../…….., do F…, titulada pelos arguidos- cfr. fl. 68 e ss.

7º A transferência aludida em 6º foi efectuada com o conhecimento e anuência dos arguidos, que aceitaram a mesma, actuando em conjugação de esforços e no seguimento do acordado entre si e com D… e E…, de forma voluntária, livre e consciente, com a intenção, os arguidos, de haver para si tal quantia, bem sabendo que a mesma era pertença do condomínio, que apenas a tinham na sua disponibilidade por força da transferência efectuada por estas, que da mesma apenas podiam dispor em virtude do exercício das suas funções, que D… e E… e bem assim os arguidos não tinham qualquer autorização para da mesma dispor, actuando contra a vontade do seu dono, condomínio e que agiam em seu detrimento.

Do Pedido de Indemnização Civil:

8º Como consequência da conduta dos arguidos, a demandante Condomínio do Edifício G… ficou privada do valor aludido em 6º.

Mais se provou que:

9º Em 15-08-2018, o arguido B… efectuou a transferência do valor de €1.536.26 para a conta com o IBAN PT………………….. do Banco H…, titulada pelo Condomínio do Edifício G…, Rua …, n.ºs. …, …, …., … - cfr. fls. 711.

Das Condições Pessoais e Económicas dos arguidos:

10º O arguido B… exerce a actividade de assistente comercial, aufere €1.150.00 mensais líquidos, a que acresce o valor mensal de €230.00 a título de pensão de viuvez, vive em casa própria, com um filho menor de 5 anos, é licenciado em Turismo.

11º O arguido C… exerce a actividade de técnico de manutenção na empresa I…, aufere €1.150.00 mensais, é casado, a mulher não exerce qualquer actividade profissional, vivem em casa dos pais, têm três filhos menores, de 12 e 6 anos de idade e 11 meses, tem o 11º ano completo de escolaridade.

12º Nenhum dos arguidos tem antecedentes criminais registados.

II. Factos Não Provados

Não se lograram provar quaisquer outros factos para além dos que excedam ou estejam em contradição com a factualidade apurada e que revelem interesse para a decisão da causa, inexistindo factos não provados com interesse para a decisão da causa.”

2. Dispositivo.

“Pelo exposto, decido:

A) Julgar os arguidos B… E C… co-autores materiais e na forma consumada da prática de um crime de abuso de confiança previsto e punido pelo art. 205º/1 do Código Penal e, consequentemente, condenar:

- o arguido B… na pena de 230 (duzentos e trinta) dias de multa à taxa diária de €8.00, perfazendo o montante global de €1.840.00 (mil, oitocentos e quarenta euros);

- o arguido C… na pena de 230 (duzentos e trinta) dias de multa à taxa diária de €7.00, perfazendo o montante global de €1.610.00 (mil, seiscentos e dez euros).

B- ) Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil formulado pela demandante quanto à diferença entre o valor depositado em 15-08-2018 e o valor ainda em falta, que perfaz €83.40, valor que os demandados são condenados a pagar solidariamente, sendo que, sobre a quantia inicial acrescerão juros de mora vencidos desde a notificação para contestar o pedido de indemnização civil formulado até 15-08-2018 e quanto ao demais, na sua totalidade e vincendos até efectivo e integral pagamento.

C- ) Condenar os arguidos, no tocante à parte crime, nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça individual em 3 u.c- artigos 513º e 514º, ambos do Código de Processo Penal.

D- ) Condenar os demandados no pagamento das custas cíveis, sem prejuízo do preceituado no artigo 4º, n.º 1, al. n) do Regulamento das Custas Processuais.

3. A propósito das custas, decidiu o tribunal a quo: “Das Custas:

Os arguidos serão responsáveis pelas custas criminais- artigo 513º e 514º, ambos do Código de Processo Penal, fixando-se a taxa de justiça individual em 3 u.c

Serão igualmente responsáveis pelas custas civis, uma vez que o pagamento que dá lugar à condenação parcial foi efectuado já em sede de audiência ed julgamento- artigo 537º do Código de Processo Civil- sem prejuízo do preceituado no artigo 4º, n.º 1, al. n) do Regulamento das Custas Processuais.”

Conhecendo.

Quanto aos vícios previstos no art. 410º, n.º 2 do Código de Processo Penal, todos eles têm forçosamente, como decorre do texto do corpo do n.º 2, que resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo possível, para a sua demonstração, o recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, designadamente declarações prestadas ou documentos juntos durante o inquérito, a instrução, ou até mesmo no julgamento – cfr. Ac. STJ de 19-12-90, citado por Maia Gonçalves em anotação a este artigo.

Tais vícios são intrínsecos à própria decisão considerada como peça autónoma, não sendo de considerar e ter em conta o que do processo conste em outros locais.

Questão prévia da queixa.

Alegam os arguidos que os presentes autos tiveram o seu início com a queixa apresentada pela Administração do Condomínio “100% Agradável”, em 29/09/2014 na qual imputa aos arguidos a prática, no dia 15 de Janeiro de 2014, de um crime de Abuso de Confiança, p. e p. pelo artigo 205º do Código Penal. Ora, entendem que, atendendo à natureza semipública do crime o procedimento criminal está dependente de queixa (artigo 49º do CPP e 205º n.º 3 do CP), pelo que tal direito deveria ter sido exercido no prazo de 6 meses (artigo

115º do código penal).

Assim, tendo a Administração do Condomínio “100% Agradável” iniciado o exercício das suas funções em 01/01/2014, em tendo em 13/02/2014 acesso a todas as movimentações bancárias das referidas contas, nomeadamente, a transferência realizada para os Arguidos, em 15/01/2014, desde aquela data (13.02.2014) que a Queixosa teve conhecimento dos factos e de quem eram os seus autores. Invoca, por isso, a extemporaneidade da queixa apresentada em 29.09.2014.

Teremos que a atender a que, sem prejuízo de administração de condomínio ter conhecimento da transferência do dinheiro da conta do condomínio da entrada …. para a conta dos arguidos em Fevereiro de 2014 a verdade é que ficou demonstrado que a administração desconhecia a legalidade de tal transferência, pelo que convocou a assembleia de condóminos que se realizou a 30 de junho de 2014 onde iria dar conhecimento aos condóminos de tal facto e deliberar sobre o eventual recurso à via judicial.

Atentos os elementos subjetivos e objetivo do crime verificamos que (tal como se refere na douta sentença) “os arguidos receberam, das administradoras do condomínio do edifício G…, o valor de €1.619. 66, dinheiro esse que eles e as administradoras, por força do exercício de tais funções nos respectivos períodos de tempo em que as assumiram, receberam de condóminos para fazer face a despesas do prédio. Os arguidos conheciam a que título haviam sido entregues tais quantias, quer a si, quer aos administradores que lhes sucederam, bem sabendo que haviam sido entregues a título não translativo da propriedade e que, quando instados, as mesmas haveriam de ser entregues à entidade a quem pertenciam: o condomínio.”

E acrescenta, “Vem a ser igualmente do conhecimento dos arguidos o teor da convocatória para a assembleia de 30 de Junho de 2014, já pela 100% Agradável, aos mesmos remetida conforme fls. 23 a 26, ali constando, expressamente, da ordem de trabalhos, a tomada de posição no que concerne à liquidação da conta poupança condomínio, bem como da transferência bancária efectuada pelo valor de €1.619.66, em 15-

01- 2014, sem poderes para o efeito, uma vez que já não eram administradores.

Não comparecem a tal assembleia de condóminos, conforme acta e lista de presenças da mesma a fls. 18 a 22. Apesar de não terem comparecido e da mesma convocatória terem tido conhecimento, por lhes ter sido remetida, é-lhes enviada, ainda, cópia da acta em causa, conforme documentos de fls. 32 a 34 verso.

São, ademais, os arguidos interpelados, por carta de 24 de Junho de 2014, para que não procedam à disponibilização de tais valores, conforme aviso que foi colocado na entrada do edifício e que está junto a fls. 27, conforme documentos de fls. 30 a 33 dos autos.”

Ora, concatenados todos estes elementos, somos levados a concluir que estes sabiam que desde 30 de junho de 2014 lhes poderia ser exigida a devolução daquela quantia em dinheiro pelo condomínio, quantia essa que havia sido entregue, pelos condóminos, às então administradoras por título não translativo da propriedade, o que igualmente não desconheciam, anuindo em receber tais montantes em conta por si titulada.

Face ao supraexposto consideramos que a eventual prática do crime de abuso de confiança pelos arguidos apenas se consumou a partir do dia 30 de Junho de 2014 data em que foi decidido exigir aos arguidos a entrega da quantia, que transferiam para a conta de que eram titulares.

Face ao supraexposto consideramos que a queixa apresentada em 29 de Setembro de 2014 não é extemporânea já que o foi apresentada apenas decorridos cerca de 3 meses após a deliberação da assembleia de condóminos.

Relativamente a eventual ilegitimidade para a apresentação da queixa-crime por parte da administração de condomínio "100% Agradável", dispõe o art. 115°nº1 do Cód. Penal:

1- "O direito de queixa extingue-se no prazo de seis meses a contar da data em que o titular tiver tido conhecimento do facto e dos seus autores, ou a partir da morte do ofendido, ou da data em que ele se tiver tornado incapaz".

O exercício do direito de queixa para ser tempestivo obedece a um prazo de apresentação, há um prazo legal para exercer o direito de queixa, sob pena de não ser tempestiva essa apresentação e, por conseguinte, não desencadear o andamento processual penal.

O prazo de exercício do direito de queixa, é de seis meses como decorre imediatamente do n " 1 do arte 115° do CPP, pois que o direito de queixa extingue-se no prazo de seis meses a contar da data em que o titular tiver tido conhecimento do facto e dos seus autores, ou a partir da morte do ofendido, ou da data em que ele se tiver tornado incapaz.

Sobre a natureza do prazo para o exercício do direito de queixa, entendendo doutrina, bem como a jurisprudência, que tem natureza substantiva, sendo um prazo de caducidade.

Neste sentido, e com referência ao disposto no art.115° n° 1 do CPP, pode-se afirmar, como refere FIGUEIREDO DIAS em Consequências jurídicas do crime Aequitas, Editorial Noticias, p. 631 “que se trata ali de um prazo de caducidade” O período de tempo decisivo para contagem deste prazo é pois aquele que medeia entre a tomada de conhecimento e a deposição da queixa, não entre a prática do facto e a tomada de conhecimento: este relevará só, nos termos gerais, para efeitos de prescrição do procedimento criminal.

O conhecimento relevante refere-se, por seu lado, não só à realização típica (o facto), mas também à pessoa do agente, seja ele autor ou comparticipante a qualquer título. O requisito do conhecimento do agente estará dado logo que seja possível ao ofendido individualizar a pessoa presumivelmente culpada, sem que se torne necessária uma indicação completa dos dados identificadores.

O prazo terá de ser contado, pois, a partir da data em que o titular passou a dispor de tal conhecimento. (n.1).

Ora, e como consta dos documentos de fls.18 e segs. juntos aos autos, foi em 30/06/2014 que se realizou a Assembleia Extraordinária de condóminos do Edifício G…, sito na Rua …, nº…. e …. e Rua …., nº… e … da freguesia de … para deliberar, entre outros assuntos, sobre a apresentação, discussão e Aprovação da tomada de posição no que concerne à liquidação da conta poupança condomínio, bem como à transferência bancária efetuada por ordem dos condóminos C… e B… pelo valor de 1.619,66€ e que os condóminos tomaram conhecimento, tendo sido explicado pelo representante da administração J… que em 15/01/2014 foi liquidada a conta poupança condomínio pelo valor de 1.027,00€ valor este que ficou à ordem na conta condomínio com o nº…………. junto do F…, SA e nesse mesmo dia foi a quantia total à ordem 1.619,66€ transferida para a conta particular do condómino B…. Foi nessa mesma Assembleia Extraordinária que tomaram conhecimento os condóminos presentes e que ficou a constar que “a administração perante todas estas atrocidades remete carta registada a todos os condóminos a explicar a situação.- conforme carta que se anexa a esta acta e da mesma fica a fazer parte integrante".

Quando o procedimento criminal depender de queixa, tem legitimidade para a apresentar o ofendido, considerando-se como tal o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação - art. 113.° n.º1, do CP. O Ministério público dispõe de legitimidade para promover o processo, desde que o ofendido lhe dê conhecimento dos factos, podendo a queixa ser apresentada pelo titular do direito respetivo, por mandatário judicial ou por mandatário munido de poderes especiais - art. 49.° nºs 1 e 3, do CPP.

Nos termos do disposto no art. 1437.°n º 1, do Código Civil, o administrador do condomínio pode agir em juízo, seja na execução das funções que a lei lhe atribui, seja quando munido de poderes conferidos pela assembleia de condóminos.

A questão colocada situa-se me saber se o podia ter feito sem necessidade de realização da assembleia extraordinária em 30.06.2014.

Ora, resulta, designadamente da ata da assembleia de condóminos inserta a fls. 18/19, dos autos, que foi conferida autorização para tanto ao administrador que formulou a queixa.

Foi nessa assembleia que se apurou da legalidade da transferência realizada e sendo certo que havia uma anterior deliberação ocorrida em dezembro a permitir tal transferência, esta mais recente revogou-a e dela tomaram conhecimento os arguidos como suprarreferido, pelo que o prazo para apresentar queixa só podia ser contado a partir desta última data, mais propriamente a partir do momento em que os arguidos tiveram conhecimento dessa deliberação, quando notificados da mesma e não da data em que o condomínio teve conhecimento dessa transferência em fevereiro de 2014, a qual como já se disse tinha sido feita a coberto de uma deliberação anterior ocorrida em 19.12.13.

Na verdade, pode ler-se a fls. 19 “ Pelo que propuseram e aprovaram por unanimidade os mesmos o seguinte:

Conceder todos os poderes em direito permitidos à administração para avançar judicialmente contra quem assinou a ordem de liquidação da poupança condomínio, bem como da ordem de transferência da totalidade do saldo bancário - 1.619,66€ - para a conta particular do condómino B…".

Nesta medida, afigura-se que a queixosa, enquanto administradora do condomínio, se apresenta com legitimidade e com tempestividade para o exercício do direito de queixa.

Vicio de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada do art. 410º n º 2, al.a) do CPP.

A fim de destrinçar convém relembrar que o erro de julgamento ocorre quando o tribunal dá como «provado» certo facto em relação ao qual não foi feita prova bastante e que por isso, deveria ter sido considerado «não provado», ou, então, o contrário, isto é quando o tribunal considera «não provado» algum facto que, perante a prova produzida, deveria ter sido considerado provado.

No caso de pretender impugnar a matéria de facto, o recorrente deverá especificar, os concretos pontos de facto que considere incorretamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida artº 412, nºs 1 e 2, als. a) e b) do CPP: sendo que quando as provas tenham sido gravadas, as especificações de prova previstas na alínea b) daquele preceito, fazem-se por referência ao consignado na ata, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação, nos termos do nº4 do mesmo preceito.

Diferentemente e no tocante a todos os vícios previstos no nº2 do artº 410º do CPP, já a respetiva existência tem que forçosamente resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo permitido, para a demonstração de que existem, o recurso a quaisquer elementos que sejam externos à decisão recorrida.

Assim o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto, pressupõe que a decisão de direito proferida não encontre na matéria de facto provada uma base sólida e consistente que a suporte: traduz-se, pois, numa insuficiência dos factos provados para a conclusão jurídica exposta no texto da decisão recorrida [nesse sentido, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22-04-2004, in Colectânea de Jurisprudência – Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano XII, tomo II, pp. 166-167].

Transpondo para o caso concreto os conceitos enunciados, cabe desde já dizer que o recorrente invoca o vício previsto no nº2 do artº 410º do CPP fora das condições legais, uma vez que se limita a divergir do modo como o tribunal recorrido valorou a prova produzida em audiência.

Esta constatação resulta com clareza do teor das alegações e conclusões dos recorrentes, quando escrevem que em seu entender, “Por outro lado, do texto da sentença recorrida a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quanto aos arguidos B… e C…, a que alude o artigo 410º, nº 2, al.a) do CPP.”.

Ainda relativamente ao teor dos factos dados como provados em 7º dele não se extrai qualquer insuficiência. A juíza a quo quando se refere às funções, fá-lo para justificar que os arguidos só poderiam dispor da quantia em questão se fossem administradores e já não o eram. Por sua vez, o destino do dinheiro não precisava de ser descrito, embora resulte dos autos, nomeadamente da ata de dezembro de 2014 que para ali foi movimentado para ser utilizado em obras a realizar numa parede e dessa mesma ata e documentos bancários resulta inequivocamente que tal quantia, era pertença do condomínio e transferida para outra conta originariamente utilizada pelo condomínio para aqueles fins, o que já consta do facto dado como provado.

Os recorrentes manifestamente confundem a questão da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito, - consubstanciadora do vício da insuficiência - com a insuficiência da prova para a matéria de facto, -questão que se prende com o princípio da livre apreciação da prova e erro de julgamento.

Assente pois a inexistência dos vícios do artº 410º nº2 do CPP configurado pelos recorrentes, vejamos então se lhes assiste razão quando impugnam a matéria de facto dada como provada.

Os tribunais da Relação conhecem de facto e de direito nos termos do disposto no artº 428º do CPP.

Porém o recurso sobre a matéria de facto não significa um novo julgamento, mas antes um remédio jurídico, um expediente jurídico que visa colmatar erros do julgamento feito pela 1ª instância.

Na verdade, fora dos casos de renovação da prova em 2ª instância, nos termos previstos no art. 430º - o que, manifestamente, não é o caso - o recurso relativo à matéria de facto visa apenas apreciar e, porventura, suprir eventuais vícios da sua apreciação em primeira instância; não se procura encontrar uma nova convicção, mas apenas verificar se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem suporte razoável na prova documentada nos autos e submetida à apreciação do tribunal de recurso. Ao tribunal de recurso cabe apenas “…aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam ou não o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar. Se o juízo recorrido for compatível com os critérios de apreciação devidos, então significara que não merece censura o julgamento da matéria de facto fixada. Se o não for, então a decisão recorrida merece alteração”. Paulo Saragoça da Matta, “A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença”, texto incluído na colectânea “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, pág. 253.

Vigorando no âmbito do processo penal o princípio da livre apreciação da prova, com expressa previsão no art. 127º, a impor, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a apreciação da prova segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, a mera valoração da prova feita pelo recorrente em sentido diverso do que lhe foi atribuído pelo julgador não constitui, só por si, fundamento para se concluir pela sua errada apreciação, tanto mais que sendo a apreciação da prova em primeira instância enriquecida pela oralidade e pela imediação, o tribunal de 1ª instância está obviamente mais bem apetrechado para aquilatar da credibilidade das declarações e depoimentos produzidos em audiência, pois teve perante si os intervenientes processuais que os produziram, podendo valorar não apenas o conteúdo das declarações e depoimentos, mas também e sobretudo o modo como estes foram prestados. Com efeito, no processo de formação da convicção do juiz “desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um determinado meio de prova) e mesmo puramente emocionais”, No sentido apontado, veja-se o Acórdão desta Relação, de 29 de Setembro de 2004, in C.J., ano XXIX, tomo 4, pág. 210 e ss.

Da motivação e conclusões do recurso, resulta que os recorrentes discordam da matéria dada como provada nos factos descritos em 7. E como prova que impõe decisão diversa da recorrida, os recorrentes invocam os depoimentos dos arguidos, das testemunhas D… e E… e prova documental, a ata de 19.12.13 de fls. 475, não se conformando com a apropriação ilegítima de tais verbas.

E efetivamente, no seguimento da sucessão da Administração do Condomínio individual da Entrada … para uma administração do Condomínio conjunta de todas as entradas que constituem o Edifício G…, os condóminos da Entrada …., em Assembleia Geral de Condomínios de 19/12/2013, deliberam que o valor que existe na conta bancária do condomínio, conta essa de poupança a prazo, no valor global de €1.619,66 (conta n.º ../…….. do F…, titulada pelo Condomínio), iria ser transferido para uma conta bancária, titulada pelos Arguidos e que originariamente tinha servido como conta do condomínio.

Tal decisão deveu-se, a que a entrada em causa necessitava de obras e, decidiram que tal dinheiro deveria ser utilizado nessas mesmas obras.

E assim, em 15/01/2014, as Administradoras do Condomínio à data a Sr.ª D… e E… e em cumprimento da deliberação tomada em 19/12/2013, deram ordem de transferência desse montante para a conta titulada pelos Arguidos. E a partir dessa data os Arguidos ficaram com a tutela de tal valor monetário. Temos aqui um legítimo título não translativo da propriedade.

Lidas as transcrições efetuadas pelos recorrentes, e ouvida integralmente a gravação efetuada da prova, artº 412º nº6 do CPP, e no que aos factos dados como provados no ponto 7º dos factos provados, afigura-se assistir razão aos recorrentes quando alegam não ter ficado demonstrado que a quando da transferência os arguidos o fizeram com a intenção de haver para si tal quantia.

Na verdade o que resulta dos seus depoimentos e demais testemunhas ouvidas corroboradas pela referida ata e documentos bancários de fls. 68 e ss é que a quantia foi transferida da conta do condomínio para uma outra conta titulada em nome de B… e C… mas que serviu originalmente o condomínio com o intuito de vir a ser utilizada em obras a realizar no nº ….

Compreende-se tratava-se de dinheiro acumulado pelos condóminos daquele nº e que não queriam vê-lo a ser utilizado também em benefício dos demais condóminos dos outros nºs para o qual em nada haviam contribuído.

Há pois erro de julgamento quando se dá como provado no que “ a transferência aludida em 6º foi efetuada…., com a intenção, os arguidos, de haver para si tal quantia,…”.

No momento (19/12/2013) em que foi deliberado a transferência do valor para os arguidos, efetivamente, já tinha sido eleita uma nova Administração em 05/12/2013, mas tão só iria iniciar as suas funções em 01/01/2014.

O que legitima a deliberação de transferência por parte dos Condóminos, apesar de não serem proprietários individuais do mesmo, eram os seus “representantes legais”, e a Administração de Condomínio, encabeçada pelas D… e E…, estava em plenas funções.

O que demonstra que a detenção da coisa móvel (dinheiro) foi legitima e, com o aval de uma deliberação por parte dos Condóminos da Entrada …, que confiaram nos Arguidos para a guarda de tal montante, com um propósito específico (as obras).

E, bem sabiam que o dinheiro não lhes pertencia, tanto sabiam que no tempo todo que o dinheiro esteve na sua conta, nunca foi movimentado pelos mesmos.

Inclusive, os únicos movimentos que existiram foram a cobranças de manutenção Impostos por parte do Banco (fls…236). Ademais se refira quanto a este tema, que a certa altura tal conta foi sujeita a uma penhora no âmbito de ação executiva (cfr. Documentos a fls.85 e 87 e fls. 96) e, logo após o saque do dinheiro, além da reposição da verba penhorada, os arguidos fizeram oposição á penhora e, juntaram documentos a fls..85, onde de forma expressa declaram que o valor penhorado não lhes pertence, indicando, inclusive a quem pertence tal verba, o que só por aqui se poderia demonstrar que os arguidos tinham bem ciente e de forma consciente que o dinheiro não era seu, por quanto não praticaram quaisquer atos concludentes, que demonstrassem serem os proprietários do dinheiro, muito pelo contrário.

De facto, não existem nos autos prova de atos concludentes dos agentes, de que resulte inequivocamente a intenção de fazer sua a coisa, no caso o dinheiro.

A apropriação de coisa fungível, como o dinheiro, ocorre quando o agente não a restitui no tempo e sob a forma combinada como o seu proprietário ou dispõe dele de forma injustificada.

No que diz respeito ao primeiro aspeto, logo resulta dos autos e dos depoimentos ouvidos que não chegou a haver uma interpelação formal, não se tendo combinado dia, hora e forma da restituição.

Se é certo que depois da deliberação ocorrida em 30 de junho de 2014 e subsequente notificação, os arguidos passaram a saber que a quantia devia ser restituída, o certo é que nada foi combinado entre a administração e os arguidos ou sequer houve interpelação formal, para que os arguidos procedessem à restituição.

Vejamos.

Ora, tanto mais não foi exigido porquanto, entre o início de funções (01/01/2014) da Administração de Condomínios 100% Agradável até à apresentação da queixa-crime em 29/09/2014, nunca interpelaram os arguidos para a devolução do dinheiro.

Inclusive, em junho de 2014, antes da convocatória para a AGE, o arguido fixou um aviso na Entrada …, a solicitar a presença de todos os condóminos com o intuito de procederem à entrega da verba. (vide fls. 27 dos Autos).

Ao qual apenas compareceu um condómino. E, no seguimento dessa convocatória, inclusive foi enviada uma missiva por parte da Administração do Condomínio 100% Agradável (legal representante/ proprietária do dinheiro), a ordenar que não deveriam

comparecer, nem tão pouco deverão aceitar a devolução de tal verba (vide fls. 30 a 33 dos autos).

Nem tão pouco com a referida Assembleia de Condóminos de 30/06/2014, que delibera o recurso á via judicial contra os arguidos, se pode aferir pela leitura da ata uma verdadeira interpelação a exigir aos arguidos a entrega do dinheiro, isto é, “Como?” e De que forma deveria ser entrega o dinheiro.

Vide Ata n.º 4, documentos a fls. 18 a 22 dos autos.

E tanto assim é que após o início dos presentes autos, em sede de inquérito, e na possibilidade de uma eventual Suspensão Provisória do Processo, os Arguidos disponibilizam-se para a entrega do dinheiro, mas a mesma foi recusada pela Administração do Condomínio funções a empresa 100% Agradável.

O que ainda fica mais claro, quando no seu depoimento o representante legal da empresa 100% Agradável, o Sr. J… refere que “nunca os Arguidos lhe apresentaram qualquer justificação para o sucedido ou o contactaram por qualquer forma para resolver a questão. É facto que refere também que nunca os arguidos lhe referiram, expressa e diretamente, que não devolveriam os valores em causa ao condomínio”

Depoimento da Testemunha J… (16-05-2018; inicio a 00:00:01 e fim às 01:02:05, concretamente entre os minutos 44:33 e 57:38) refere que:

Mandatária dos Arguidos: “Contactou o Sr. B… ou o Sr. C… no sentido de com eles resolver o assunto do dinheiro?

Testemunha: “Não fiz mais nada.”

Mandatária dos Arguidos: Alguma vez o Sr. B… e o Sr. C… se negaram a entregar-lhe o dinheiro?

Testemunha: Dra. a mim nunca ninguém me disse isso.

Mandatária dos Arguidos: Houve negação dos arguidos em entregar o dinheiro? (…)

Mas alguma vez numa Assembleia o Sr. B… e o Sr. C… disseram que não entregavam o dinheiro?

Testemunha: Não, não disseram que não entregavam…

Procuradora do MP: “(…) solicitaram a entrega do dinheiro? E a quem?

Testemunha: mas já só depois de existir a queixa-crime (…)

Procuradora do MP: (…) quando tiveram conhecimento disso não solicitaram a estes dois senhores a entrega do dinheiro?

Testemunha: “Não, nos não solicitamos (…) não iria estar logo na primeira linha a dizer tem de devolver o dinheiro primeiro teríamos que averiguar…”

Procuradora do MP: Quando marca a assembleia em junho e depois de averiguar, não há de certa forma ainda que não tenha mandado algo por escrito, uma conversa a dizer esse dinheiro que os senhores transferiram para essa conta é do condomínio têm que por(…)?

Testemunha: Não, não com eles nunca houve uma conversa a dizer que tem de pagar, a dizer que tem de devolver, isso nunca tivemos conversa com eles…”

Por outro lado, ainda antes do início da primeira sessão de audiência de julgamento, decorreu Assembleia Geral dos Condomínios do Edifício G… com vista a resolução do litígio, contudo, apesar dos arguidos terem manifestado mais uma vez vontade de entregar o dinheiro, os condóminos deliberaram não desistir da queixa-crime.

Depoimento da Testemunha J… (16-05-2018; início a 00:00:01 e fim às 01:02:05, concretamente entre os minutos 50:38 e 51:59)

Mandatária dos Arguidos: “Mas alguma vez nessa Assembleia o Sr. B… e Sr. C… disseram que não entregavam o dinheiro?

Testemunha: Não, mas, não disseram que não entregavam, aquilo que foi sempre colocado foi a questão de umas comissões bancarias ou não sei o quê, que tinham de ser descontadas e foi a posição de que nós não tínhamos nada a ver com essas comissões…

(…)

Mandatária dos Arguidos: Então o Sr. Refere aqui ao Tribunal que não houve essa aceitação por causa do valor da comissão?

Testemunha: Essas comissões que estavam a impor que queriam retirar ao valor que foi na altura liquidado e que foi retirado. Depois na Assembleia foi colocado isso e aquilo que os condóminos vieram dizer foi Não Senhora, a maioria aquilo que disse foi isto: isso já podia ter sido resolvido dessa forma porque eles agora na última assembleia ate se mostraram para pagar o valor já dos 1619. E os condóminos aquilo que disseram foi não senhor então se eles querem pagar já deviam ter resolvido essa questão por isso agora não podem desistir (…) é verdade que eles até disseram perante toda a gente que pagavam o valor já dos 1619… (…)”.

Não decorre de tal assembleia, nem da ata da mesma, que quer os condóminos quer a administração do condomínio interpelassem os Arguidos para a entrega de tal montante, relegando tal decisão para Sentença.

Quanto ao facto de não resultar provado nestes autos qualquer interpelação aos arguidos, apesar do Douto Tribunal suportar a sua fundamentação na ordem de trabalhos que consta da Convocatória para a Assembleia de 30/06/2014, e que foi enviada aos ora arguidos, porém tal ordem de trabalhos no seu significado legal, não constitui uma deliberação, ou ação “facere”, o que não se pode considerar uma interpelação efetiva.

Mais fundamenta que, a carta enviada em 24 de junho de 2014 e a ata de 30/06/2014, seria do seu ponto de vista uma interpelação, o que não se pode concordar, senão veja-se:

Depoimento da Testemunha J… (16-05-2018; início a 00:00:01 e fim às 01:02:05, concretamente entre os minutos 56:40 e 57:05)

Magistrada do MP: (…) “Esta que deu poderes para avançar, os senhores não solicitaram a entrega do dinheiro?

Testemunha: Sim notificamos as pessoas com a ata e tudo mais…

Magistrada do MP: Portanto quando notificaram as pessoas com a ata com que finalidade? Neste caso as pessoas é o sr. C… e o sr. B…?

Testemunha: Notificamos a todos.

Magistrada do MP: Sim, mas a eles com que finalidade? (…) Mas da ata não consta que se eles devolvessem o dinheiro vocês não avançavam, ou consta?

Testemunha: Não sei se consta, não sei… (…)”.

O que levou já no decorrer do julgamento, a que os arguidos de Livre e Espontânea Vontade, procedessem à devolução da quantia monetária €1.536,26, correspondente ao montante transferido para a sua conta deduzida que foram as comissões bancárias, cfr. Documento de transferência a fls. 711 dos autos.

Tal atuação é demonstrativa de que foi sempre vontade dos Arguidos proceder à devolução do dinheiro que a si não lhes pertencia. Só não foi transferido o valor global e mais cedo, porquanto e como é da experiência comum quando algum valor se encontra depositado numa Instituição Bancária são cobradas despesas de conta. E como é evidente e dado que os arguidos eram meros gestores desse mesmo dinheiro, não queriam suportar as comissões bancárias, que deveriam ser suportadas pelo proprietário da coisa a Administração do Condomínio, representada pela Empresa 100% Agradável, que aliás também teria que suportar tais custos caso o valor tivesse depositado na sua conta condomínio.

Daí que se compreenda porque os arguidos mantiveram naquela conta a quantia monetária em face do diferendo das comissões. Não a desviaram, não lhe deram outros fins. Não tendo havido interpelação formal, havia ainda o diferendo das comissões, não se podendo concluir que não era intenção dos arguidos proceder à restituição de tais valores. Tratava-se de diferendo a ser resolvido na área cível. Admitindo uma teimosia da parte dos arguidos e também da empresa administradora e demais condóminos, o certo é que a mesma resvala da área penal, por não ser evidente intenção de apropriação e de não restituição da referida quantia por parte dos arguidos.

Pelo que tal materialidade terá de ser dada como não provada, socorrendo-nos aqui do disposto no art. 431º, al.a) e b) do CPP.

Quanto à restante matéria provada, não se oferecem duvidas quanto ao modo de formação da convicção do Tribunal, que se mostra, assente num processo lógico, face à prova produzida em audiência e documental, sem erros de julgamento, em conformidade com o disposto no artº 127º do CPP, dela resultando que o tribunal não valorou as declarações do arguido, que diga-se praticamente se limitou a negar os factos, e que conforme decorre da motivação do acórdão foi contrariado pela restante prova. Coisa diferente é a convicção do Tribunal não coincidir com a do recorrente, mas tal diferença não invalida aquela, porque a solução encontrada não é como já afirmado contrariada pelas regras da experiência, ou por prova vinculada.

Na verdade, como elucidativamente, se escreve no acórdão do STJ de 21/03/2003, proc. 02ª4324, relator Conselheiro Afonso Paiva,

“A admissibilidade da respectiva alteração (referência à matéria de facto) por parte do Tribunal da Relação, mesmo quando exista prova gravada, funcionará assim, apenas, nos casos para os quais não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação.

Assim, por exemplo:

a) apoiar-se a prova em depoimentos de testemunhas, quando a prova só pudesse ocorrer através de outro sistema de prova vinculada;

b) apoiar-se exclusivamente em depoimento(s) de testemunha(s) que não depôs(useram ) à matéria em causa ou que teve(tiveram) expressão de sinal contrário daquele que foi considerado como provado.

c) Apoiar-se a prova exclusivamente em depoimentos que não sejam minimamente consistentes, ou em elementos ou documentos referidos na fundamentação, que nada tenham a ver com o conteúdo das respostas dadas.

Assim, e face ao que supra se afirmou quanto à matéria de facto apurada, altera-se em conformidade os factos dados como provados e não provados na sentença que passam a ter a seguinte redação;

Factos provados:

7º A transferência aludida em 6º foi efetuada com o conhecimento e anuência dos arguidos, que aceitaram a mesma, atuando em conjugação de esforços e no seguimento do acordado entre si e com D… e E… consubstanciada em deliberação constante de ata n º 17 de condomínio, de forma voluntária, livre e consciente, que apenas a tinham na sua disponibilidade por força da transferência efetuada por estas e com o fim de se realizarem obras na parede que se encontra inacabada na lateral exterior do edifício e reparação do telhado.

Acrescenta-se com provado em ponto 8º:

8º Os arguidos sempre mantiveram intenção de restituir a quantia em causa.

Factos não provados:

1º Os arguidos agiram com a intenção, de haver para si tal quantia, bem sabendo que a mesma era pertença do condomínio e que da mesma apenas podiam dispor em virtude do exercício das suas funções, que D… e E… e bem assim os arguidos não tinham qualquer autorização para da mesma dispor, atuando contra a vontade do seu dono, condomínio e que agiam em seu detrimento.

(Elimina-se o facto 8º dado como provado na sua atual redação, passando a não provado sob ponto 2º.):

2º Como consequência da conduta dos arguidos, a demandante Condomínio do Edifício G… ficou privada do valor aludido em 6º.

Assente a matéria de facto, e consideradas as alterações efetuadas à mesma nos termos expostos, pode agora concluir-se que por ausência do elemento subjetivo do tipo legal em questão, os arguidos terão de ser absolvidos quer do crime quer do pedido cível.

Enquadramento legal.

Pratica um crime de abuso de confiança, nos termos do disposto no artigo 205º, n.º 1 do Código Penal, o agente que, tendo recebido coisa móvel por título não translativo da propriedade, ilegitimamente se apropriar da mesma.

Parafraseando Eduardo Correia, a apropriação característica do ilícito em apreço estrutura-se "numa íntima conexão de elementos subjectivos e objectivos ou materiais. Justamente porque o agente já detém a coisa por efeito da entrega, a apropriação há-de radicar-se, eminentemente, numa certa intenção, numa certa atitude subjectiva nova: o dispor da coisa como própria, a intenção de se comportar relativamente a ela como proprietário, uti dominus, com o chamado animus rem sibi habendi ... tal apropriação ... não pode ser, por outro lado, um puro fenómeno interior, mas exige que o animus que lhe corresponde se exteriorize, através de um comportamento que o revele e execute" (RLJ, Ano 93, págs. 35/36).

Dos factos considerados como provados, o que se colhe?

Que os arguidos receberam, das administradoras do condomínio do edifício G…, o valor de €1.619. 66, dinheiro esse que eles e as administradoras, por força do exercício de tais funções nos respetivos períodos de tempo em que as assumiram, receberam de condóminos para fazer face a despesas do prédio.

Os arguidos conheciam a que título haviam sido entregues tais quantias, quer a si, quer aos administradores que lhes sucederam, bem sabendo que haviam sido entregues a título não translativo da propriedade.

Não se prova que tivessem sido instados a entregar, embora soubessem que as mesmas haveriam de ser entregues à entidade a quem pertenciam: o condomínio.

Não se prova que tenham recusado definitivamente a sua entrega/devolução, e se tenham apropriado de tais montantes, fazendo-os seus, e que tenham mantido dentro da sua esfera exclusiva de disponibilidade sem justificação.

Mais se prova que os arguidos sabiam que tais quantias não lhes pertenciam, não se provando que quisessem fazer da mesma coisa sua, contra a vontade e sem autorização da sua dona, integrando-a no seu património.

E não se prova que agiram de forma livre, voluntária e consciente, cientes que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.

O elemento central da tipicidade do crime de abuso de confiança é a apropriação de «coisa móvel» que tenha sido entregue ao agente por título não translativo da propriedade; o núcleo da ação típica situa-se, assim, na apropriação, ut domini, afetando a confiança com base na qual a «coisa móvel» havia sido entregue; a apropriação é a atuação que revela, externa e materialmente, a inversão do título de posse que constitui o momento essencialmente relevante para a integração dos elementos e para a consumação do crime, sendo a intenção que exista anteriormente à inversão do título de posse tipicamente irrelevante.

O crime de abuso de confiança pressupõe, pois, a quebra da «relação de fidúcia» que intercede entre o agente e o proprietário da coisa e entre o agente e a própria coisa - quer seja uma relação anterior de confiança (artigo 205º, nº 1), quer seja uma relação especial e positivamente determinada na lei («depósito imposto por lei» - nº 5).

O objeto da ação (da apropriação) no crime de abuso de confiança é uma «coisa móvel» alheia. A noção de coisa móvel deve recolher-se no domínio da realidade material e jurídica (artigos 201º e 205º do Código Civil). Neste sentido, créditos e outros direitos não são coisas móveis como elementos típicos do crime; porque não são coisas em sentido material ou jurídico, não podem constituir objeto do crime. Será o caso, por exemplo, do mútuo ou do depósito irregular que tenha por objeto coisas fungíveis, ou o depósito bancário, e que transfere a propriedade da coisa para o depositário (quoad effectum).

Elemento, pois, da essencialidade típica é a apropriação; o agente tem que fazer sua a coisa, passando a atuar uti domini, como se fosse o verdadeiro proprietário a que terá de acrescer o dolo, a intenção de não querer restituir. A apropriação tem que ser "para si"; mesmo que o agente dê a coisa gratuitamente a outra pessoa, tem que haver um momento, ao menos lógico, em que o agente se apropria da coisa (cfr., v. g., acórdãos deste Supremo Tribunal, de 24 de Março de 2004, proc. 2142/03, e de 10 de Março e 2004, proc.216/04).

Por isso, a prova da apropriação deve ser de tal modo que revele exteriormente a intenção de atuar uti domini, supondo, em caso de coisa de máxima fungibilidade como é o dinheiro e em situações de preexistência de relação contratualmente formatada, a exteriorização de comportamentos que se afastem manifestamente do domínio ainda próximo das disfunções de cumprimento e mora, e revelem, claramente, que a confundibilidade patrimonial e a utilização de quantias monetárias ocorram com a plena e determinada intenção de não restituir.

Ora, estando claramente demonstrado que havia intenção de restituir, está excluído o dolo de apropriação e, por conseguinte, o tipo subjetivo do crime de abuso de confiança. A este propósito ver Ac. STJ de 10.11.2004.

Em face do exposto, soçobra igualmente o pedido cível e com ele todas as demais questões suscitadas em sede de recurso no que diz respeito às custas.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, acordam os juízes na 1ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar o recurso procedente e consequentemente, absolver os arguidos da prática do crime de abuso de confiança do art. 205º, n º 1 do Cód.Penal pelo qual foram condenados em 1ª instância e consequentemente do pedido cível contra eles formulados.

Sem custas na parte crime.

Custas do pedido cível a cargo da demandante Condomínio da G…, art. 515º, n º 1, al.a) do CPP, sem prejuízo do disposto no art. 4º, n º 1, al. n) do RCP (art. 523º e 524º do CPP).

Sumário:

(Da exclusiva responsabilidade do relator)

Porto, 15 de maio de 2019.

(Elaborado e revisto pelo 1º signatário)

Paulo Costa

Élia São Pedro