B – DO DIREITO
Do erro de julgamento imputado à decisão recorrida
Na instância a quo, o Recorrente pediu a suspensão da eficácia do acto administrativo proferido pela AIMA, de 08-04-2025, que lhe indeferiu o seu pedido de concessão de autorização de residência apresentado ao abrigo do artigo 88.º/2 da Lei n.º 23/2007, através de manifestação de interesse e o notificou para abandonar voluntariamente o território nacional, nos termos previstos no art.º 138.º da Lei 23/2007, de 4 se julho, na sua atual redação, sob pena de “poder ficar sujeito (a) detenção por permanência ilegal promovida pelas forças e serviços de segurança e à instauração do procedimento de afastamento coercivo previsto nos art.º 146.º da Lei 23/2007 …”.
O tribunal a quo julgou improcedente a requerida providência cautelar por falta de interesse em agir, face à natureza negativa do ato suspendendo, fundamentando como segue: (…)”
Estando no âmbito de um processo cautelar, cumpre desde logo atender que a sua razão de ser é a de permitir, em concretização do direito a uma tutela judicial efectiva, constitucionalmente consagrado no artigo 268.º n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, a decretação judicial de medidas cautelares adequadas a precaver os direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados, enquanto não é definitivamente decidida a causa principal.
Como já supra se disse a tutela cautelar visa apenas assegurar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de acção principal, regulando provisoriamente a situação até que seja definitivamente decidida, naquela acção, o litígio que opõe as partes. Razão pela qual as medidas cautelares têm como características a sua instrumentalidade, face à acção principal e a provisoriedade da decisão, ficando ainda dependente a sorte do processo cautelar do provável êxito do processo principal ou, pelo menos, da improbabilidade do seu fracasso
(fumus bonnus iuris).
Assim, a apreciação que em sede de processo cautelar é feita do direito em causa é sempre, por definição, uma apreciação sumária e sintética. Não se impõe, em sede de tutela cautelar, a apreciação do mérito da acção principal, essa sim destinada a apreciar e decidir da existência ou não de vícios do acto e/ou da pretensão material do autor.
Desde logo, centrando-nos no pedido formulado pelo Requerente verificamos que o mesmo se dirige a
acto administrativo de conteúdo negativo.
Ora, a suspensão de eficácia de actos dirige-se apenas a actos de conteúdo positivo e não a actos de conteúdo puramente negativo que têm efeitos neutros e deles não advém prejuízo, pelo que a sua suspensão é inócua. Na verdade, a suspensão da eficácia do acto traduz-se apenas na paralisação, a título provisório, dos efeitos ablativos e, em determinadas condições, na salvaguarda do efeito prático do recurso ou da utilidade da sentença.
É que como escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos Aberto Fernandes Cadilha, em Comentário do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3.ª ed. 2010, páginas 754-755, “a suspensão da eficácia só serve para proteger, a título cautelar, os interesses que se dirijam à conservação de situações já existentes, perturbadas por actos administrativos impugnáveis, de conteúdo positivo; as situações de interesse pretensivo, contrapostas a actos de conteúdo negativo ou ao silêncio da Administração, só podem ser acauteladas através de providências antecipatórias, como as que são referidas nas alíneas b), c), d) e e) do nº 2”.
E a verdade é que o Requerente apenas se limita a peticionar a suspensão da eficácia do acto de indeferimento do pedido de autorização de residência, sem nada mais requerer, nomeadamente, a concessão provisória de autorização de residência. Da mesma forma, também não alega que reúne os requisitos necessários para que lhe seja concedida (provisoriamente) essa autorização de residência.
Pois bem, não sendo o acto suspendendo susceptível de produzir efeitos lesivos na esfera jurídica do Requerente e nada mais tendo sido alegado e peticionado, a providência cautelar requerida tem que ser rejeitada com este fundamento.
É que como se lê no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte proferido em 30/11/2017, no processo n.º 886/17.0BEPRT-A, “Quer a notificação para abandonar voluntariamente o território nacional quer a denegação da autorização de residência são insusceptíveis de suspensão da eficácia por não produzirem efeitos próprios que sejam lesivos para o ora Recorrente.
A necessidade do concurso da vontade do próprio Requerente, ora Recorrente, para se verificar o abandono do país, retira ao acto em apreço a característica de definição unilateral de uma situação jurídica concreta, essencial para o acto ser caracterizado como acto administrativo – artigo 148º do Código de
Procedimento Administrativo (de 2015, aplicável ao caso).
Em todo o caso, ainda que se entendesse resultar do acto uma definição unilateral da situação jurídica
individual e concreta do Requerente, não se poderia concluir que produz, em si mesmo, efeitos a suspender.
Se o Recorrente não abandonar voluntariamente o país, pode ser-lhe instaurado um processo
administrativo de expulsão e, no final, vir a ser determinada a sua expulsão.
Ora a decisão de expulsão é um acto futuro e que, por ora, se mostra meramente conjectural. Não se
confunde com o acto aqui em presença, de mero convite a abandonar voluntariamente o país.
Por outro lado, a possibilidade de ser detido, presente a um juiz ou sujeito a outras medidas de natureza
criminal, não resulta do acto em apreço mas da situação de permanência ilegal no país.
Qualquer cidadão em situação de permanência ilegal no país, tenha ou não sido notificado para o
abandonar voluntariamente, está sujeito a essas medidas.
Não produzindo este acto efeitos lesivos o pedido de suspensão da eficácia tem um objecto impossível
uma vez que não há efeitos a suspender.
O mesmo se diga em relação à não autorização de residência.
Desta não autorização não resulta qualquer efeito prejudicial na esfera jurídica do Requerente, ora Recorrente.
O ora Recorrente fica exactamente na mesma situação que antes se encontrava: em situação ilegal e não
autorizado a residir em Portugal.
As eventuais consequências negativas, designadamente não poder aqui desenvolver qualquer actividade profissional, não resulta da não autorização, resulta antes de algo que lhe é anterior, a situação de permanência ilegal no país.
Daí que o pedido de suspensão seja ilegal e, por isso, deva ser rejeitado, como foi (artigo 116º, n.º2, alínea d), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Não sendo admissível o pedido de suspensão, por ser ilegal, dada a impossibilidade do seu objecto, não se coloca a questão de apreciar de mérito o pedido, ou seja, verificar se estão ou não preenchidos os requisitos constantes do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, em concreto, a verificação do fumus boni iuris e o periculum in mora.”
Assim, a eventual suspensão da eficácia do acto suspendendo (único pedido formulado pelo Requerente e que sustenta a causa de pedir tal como delineada no requerimento inicial), deixaria inalterada a sua esfera jurídica, pois não conduziria à concessão (provisória) da autorização de residência, que é, afinal, a utilidade que o Requerente pretende assegurar.
E nem se desconhece o poder de conformação que o Tribunal dispõe de, ao abrigo do disposto no artigo 120.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, adoptar outras providências em cumulação ou substituição da providência requerida, no entanto, no caso em apreço, tal alteração sempre exigiria, necessariamente, a alegação de novos factos, mais concretamente, aqueles que consubstanciam essa causa de pedir.
Sucede que, conforme tem vindo a ser reiteradamente afirmado pela jurisprudência dos nossos tribunais superiores, sobre o Requerente impende “o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, nomeadamente, o relativo ao periculum in mora, cabe ao requerente [cfr. arts. 342.º do CC, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA, 365.º, n.º 1, do CPC/2013], bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos” (cfr. acórdão de 17 de Dezembro de 2019, proferido no Processo n.º 0620/18.7BEBJA, sublinhado nosso).
Assim, pelos motivos expostos, resta indeferir a providência requerida. (…)”
Em suma, o tribunal a quo julgou que a tutela cautelar não é admissível I) quanto ao conteúdo negativo do ato de indeferimento, limitado a não reconhecer ao Recorrente o direito de residir em Portugal, sem provocar na sua esfera jurídica qualquer alteração, por falta de instrumentalidade quanto ao objeto da ação principal, e II), relativamente ao conteúdo positivo do ato, a notificação para o abandono voluntário do território nacional, por a mesma não configurar um efeito imediato resultante do ato suspendendo que tenha a virtualidade de permitir a suspensão da eficácia deste, sob pena de subversão do regime jurídico que aprovou a entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, uma vez que aquele prazo pode ser prorrogado tendo em conta vários fatores, para além de caso o procedimento administrativo de afastamento coercivo ser desencadeado, o Requerente pode impugná-lo judicialmente, ao que acresce não se verificar manifestamente, por falta de alegação, qualquer fundamento que permita concluir pelo periculum in mora.
A questão dos autos prende-se, assim, desde logo, com a natureza do ato suspendendo (meramente negativo ou negativo com efeitos positivos) e consequente (in)impugnabilidade (suscetibilidade de produzir ou não efeitos jurídicos externos na esfera do destinatário, lesivos ou não de direitos ou interesses legítimos, atuais ou potenciais, no sentido de ser muito provável que venha a produzir efeitos na sua esfera pessoal – art.º 51º do CPTA), com consequências para a adequação da tutela cautelar requerida face aos interesses a salvaguardar na acção principal).
Ora, no caso, o ato de indeferimento suspendendo não é um mero ato negativo, antes produz inequivocamente um efeito positivo imediato para a esfera jurídica do Recorrente, cuja eventual suspensão jurisdicional se mostra apta a assegurar a utilidade da ação principal.
Como se escreve no Acórdão proferido, em 26.08.25, no proc. nº 449/25.6BEVIS sobre caso com contornos idênticos ao dos autos, o qual assinamos como adjuntas:
“(…)
O acto de conteúdo negativo não deixa, no caso, inalterada a esfera jurídica do requerente, não sendo, por aí, obstáculo a uma suspensão de eficácia.
Como se encontra pacificamente pressuposto -pelo requerente e no acto suspendendo -, “O requerente acima identificado apresentou pedido de autorização de residência em território nacional através da manifestação de interesse n.º ...09 de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 88.º da
Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na redação vigente à data da apresentação do pedido.”.
A suspensão de eficácia do indeferimento, tem um virtuoso efeito positivo: (i) manter o estatuto que tal manifestação de interesse lhe proporciona, (ii) nesse efeito servindo cautelarmente a preservar uma permanência em território nacional que em acção principal pretende(rá) almejar em definitivo.
Sem que valha afirmar de inútil ou sem positivo efeito a suspensão porque o requerente/recorrente se manteria em situação ilegal, quando este, com tal manifestação de interesse, é recolector de situação de permanência autorizada de harmonia com o disposto na Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, e quando sendo de fundamento do acto que “Impende sobre o requerente uma medida cautelar, nos termos do disposto no artigo 3.º do Regulamento (EU) 2018/1860”, que expressamente admite uma “suspensão ou o adiamento da execução da decisão de regresso, inclusive como resultado da interposição de um recurso” (art.º 3º. n.º 5), verte, precisamente, que tal hipótese não verta operativa nos seus efeitos.
Em umbilical decorrência, se for de suspender eficácia do acto pressuposto, cairá sentido manter eficácia da notificação para abandono voluntário (e a propósito desta, notar-se-á que no referenciado aresto deste TCAN, pese a “expansividade” na fundamentação a certo passo, só estava em causa “a suspensão de eficácia dos seguintes actos: a) a decisão que o determinou a sua notificação para o abandono voluntário do território nacional, proferido pela Directora-Regional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, Delegação ..., com data de 15.12.2016; b) decisão de indeferimento deste recurso hierárquico, de 20.01.2017”).
Não se poderá, pois, manter o indeferimento liminar, cabendo ao TAF prosseguir ulteriores
trâmites de processo em ordem à prolação de sentença.”.
Deste modo, a decisão recorrida errou, uma vez que, como resulta dos autos, o Recorrente apresentou pedido de autorização de residência em território nacional, para exercício de atividade profissional subordinada através da manifestação de interesse indicada nos factos provados, de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na redação vigente à data da apresentação do pedido, revogado pelo Decreto-Lei n.º 37-A/2024, de 3 de junho (mas sem aplicação “a) Aos procedimentos de autorização de residência iniciados até à sua entrada em vigor”).
A alteração realizada pela Lei n.º 59/2017, de 31 de julho, à Lei n.º 23/2007 “veio permitir, através de uma manifestação de interesse, a regularização da permanência em território nacional, por meio do exercício de uma atividade profissional subordinada ou independente, sem visto válido para o efeito, ao abrigo do n.º 2 do artigo 88.º e do n.º 2 do artigo 89.º, respetivamente” – cfr. preâmbulo do Decreto-Lei n.º 37-A/2024, de 3 de junho.
Assim, a apresentação pelo Recorrente da referida manifestação de interesse permitiu a sua permanência regular em território nacional, por meio do exercício de atividade profissional subordinada, com dispensa de “Posse de visto de residência válido (…)”, previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007.
Pelo que, a suspensão de eficácia do indeferimento do pedido de autorização de residência acautelará o efeito útil da acção principal, ao manter o “estatuto” de “permanência autorizada” em território português que a manifestação de interesse lhe concedeu, em conformidade com a lei, enquanto o pedido em causa não foi decidido pela AIMA.
Em face do exposto, procede o presente recurso jurisdicional, revogando-se a decisão recorrida, devendo o TAF a quo prosseguir nos autos, prolatando sentença à luz dos critérios definidos pelo artigo 120.º do CPTA.