026526 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os emolumentos notariais, liquidados ao abrigo da Tabela aprovada pela Port. 996/98, de 25Nov, correspondendo a "acréscimo de emolumentos sobre actos de valor determinado", constituem uma imposição, na acepção da Directiva 69/33 CEE, do Conselho, de 17Jul69, na redacção da Directiva 85/303/CEE, do Conselho, de 10Jun85, e consequentemente proibidos por força do art.º 10º alínea c) da mesma, já que o respectivo montante aumenta directamente na proporção do capital social subscrito em vez de ser calculado com base no custo do serviço prestado, não tendo, pois, carácter remuneratório.

II- Nem a tal obsta o limite máximo de 15 milhões de escudos constantes do art.º 22° n° 1 da aludida tabela já que não fixado, igualmente, em função daquele custo.

III- Os juros indemnizatórios previstos no art.º 43° n° 1 da LGT enquadram-se na teoria da responsabilidade civil extra-contratual, com fundamento constitucional - art.º 22º da Constituição.

IV- Em geral, pode afirmar-se que o erro imputável aos serviços, que operaram a liquidação, entendidos estes num sentido global, fica demonstrado quando procederem a reclamação graciosa ou impugnação dessa mesma liquidação.

V- Juros indemnizatórios - art.º 43° n° 1 da LGT - Requisitos.

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do STA:

Vem o presente recurso jurisdicional, interposto pela Fazenda Pública, da sentença do TT de 1ª Instância do Porto, proferida em 31/05/01, que julgou procedente a impugnação judicial deduzida A...,S.A., contra a liquidação de emolumentos notariais que lhe foram cobrados pelo 6º Cartório Notarial do Porto, no montante de 5.610.798$00.

Fundamentou-se a decisão na natureza de taxa - e não imposto - dos emolumentos pelo que não queda violado o principio da legalidade, na não violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da proibição dos excessos já que a Administração agiu vinculadamente e na desconformidade da Port. 996/98, de 25/11 com a Directiva nº 69/335/CE, nos termos da jurisprudência reiterada, tanto do TJCE como do STA.

A Fazenda recorrente formulou as seguintes conclusões:

"1. Não é aplicável à liquidação sindicada nos presentes autos a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias constante dos Acórdãos da Sexta Secção de 29 de Setembro de 1999, Proc. C-56/98, da Quarta Secção de 21 de Setembro de 2000, Proc. C-19/99 e da Quinta Secção de 26 de Setembro de 2000, Proc. C-134/99, dado a Tabela de Emolumentos do Notariado aplicada ter sido aprovada pela Portaria nº 996/98, de 25/11, com sujeição ao limite máximo de 15.000.000$00 por força do artigo 22º, nº 1 da aludida Tabela, quando a matéria dos Acórdãos se reporta a factos ocorridos na vigência do direito anterior sem norma que restringisse os emolumentos a limite máximo.

2. Inexistindo no processo quaisquer indícios da existência de erro imputável ao serviço - foi aplicada correctamente a Tabela de Emolumentos do Notariado - , inexiste qualquer obrigação de indemnizar.

3. Não deve por isso haver qualquer condenação da entidade liquidadora no pagamento de juros indemnizatórios à impugnante com fundamento na mera anulação da liquidação, uma vez que o erro de interpretação "in casu", melhor se dirá, de cumprimento do estritamento estabelecido nos artigos 1º, nº 2, alínea i), 4º, 5º, 14º, e 22º, nº 1 da Tabela de Emolumentos do Notariado, aprovada pela Portaria nº 996/98, de 25/11, não consubstancia de "per si" qualquer erro imputável aos serviços.

4. A douta sentença recorrida violou os artigos 1º, nº 2, alínea i), 4º, 5º, 14º e 22º, nº 1, da Tabela de Emolumentos do Notariado aprovada pela Portaria nº 996/98, de 25/11, os artigos 10º, alínea c) e 12º, nº 1 alínea e), da Directiva nº 69/335/CEE, o artigo 61º do CPPT e o artigo 43º, nº 1 da LGT.

Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida."

E contra-alegou a impugnante, concluindo:

“1ª O artº 5º da Tabela de Emolumentos do Notariado é contrário ao direito comunitário, violando o artº 10º da Directiva 69/335/CEE;

2ª Tal como foi interpretado pelo TJCE, deve entender-se que não podem legitimar-se ao abrigo do artº 12º, nº 1, al. e), da Directiva 69/335/CEE, direitos desprovidos de toda a ligação com o custo do serviço particular ou cujo montante seja calculado não em função do custo da operação de que seja contrapartida, mas em função dos custos globais de funcionamento e de investimento do serviço encarregado da dita operação;

3ª É apodíctico que o artº 5º da Tabela de Emolumentos do Notariado cria uma receita pública manifestamente desproporcionada com os custos e a natureza do serviço prestado em troca, criando simultâneamente um imposto que não obedece à estrutura do imposto sobre as entradas de capital consentido pela Directiva 69/335/CEE;

4ª A jurisprudência prolatada pelo TJCE, constante dos Acórdãos juntos aos presentes autos, aplica-se à liquidação em crise nos presentes autos;

5ª A jurisprudência do TJCE é clara: uma retribuição exigida a um particular cujo montante seja calculado não em função da globalidade dos custos de funcionamento e de investimento do serviço encarregado dessa operação, deverá ser considerada uma imposição na acepção da Directiva 69/335/CEE a que se aplica a proibição formulada no respectivo artº 10º;

6ª O limite previsto na Tabela de Emolumentos do Notariado é demasiado elevado para garantir que os emolumentos não excedem o custo do serviço prestado e é um tal excesso, segundo o Tribunal de justiça, que afasta a qualificação como “direitos com carácter remuneratório” e reconduz as supostas remunerações” a impostos proibidos pela Directiva;

7ª É apodíctico que não se pode contornar a jurisprudência comunitária, violando-se o direito comunitário, através da fixação de um limite claramente excessivo;

8ª Em todo o caso, o artº 5º da Tabela de Emolumentos do Notariado, enferma do vicio de inconstitucionalidade, ofendendo o nº 2 do art. 103º e a al. i) do nº 1 do artº 165º da Constituição;

9ª Tal é o que resulta do facto de, por intermédio do artº 5º da Tabela, se estabelecerem receitas que, muito embora apresentem uma conexão com um serviço público individualizável, estão manifestamente desligadas, quanto ao seu montante, da actividade desenvolvida pela Administração;

10ª A desproporção entre o tributo e o serviço é tal que se pode dizer que aquele se desligou completamente deste último, tornando-se, em boa verdade, uma receita abstracta – um imposto –, sendo certo que a mesma foi estabelecida pelo Governo sem estar habilitado por competente autorização legislativa.

11ª Quando assim se não entenda, sempre terá de conceder-se em que a mesma disposição cria uma receita pública manifestamente desproporcionada com os custos e a natureza do serviço prestado em troca, com o que quedam violados o principio da proporcionalidade e o principio da proibição do excesso (cfr. nº 2 do artº 266º da Constituição).

12ª O erro imputável aos serviços que efectuaram a liquidação de emolumentos ficou demonstrado pela procedência da impugnação judicial apresentada pela recorrida.

Termos em que deve negar-se provimento ao recurso, mantendo-se a douta decisão recorrida com os fundamentos dela constantes, ou, se assim não se entender, deve em todo o caso julgar-se improcedente o recurso com os demais fundamentos alegados na p. i. e agora retomados ao abrigo do disposto no artº 684º - A, nº 1, do Código de Processo Civil."

O Exmº magistrado do MP emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, face ao decidido no Ac. do TJCE, de 21/06/01 Proc. nº C-206/99, aqui aplicável.

E, corridos legais, nada obsta à decisão.

Em sede factual, vem apurado que:

“a) em 22 de Fevereiro de 2000 foi debitada à impugnante pela quantia de escudos 5 610.798$00, correspondente a “acréscimo de emolumentos sobre os actos de valor determinado” por ocasião da outorga da escritura pública que titulou aumento do seu capital social de esc. 740.000.000$00 para 2.606.266$00 e uma outra alteração dos seus estatutos;

b) a liquidação foi feita com base na aplicação do arts. 1º, nº 2, al. h), 4º, 5º, 14º, 16º e 23º da Tabela dos Emolumentos do Notariado, com a redacção pela portaria 996/98 de 13/10, contemplando, designadamente, o acréscimo previsto no citado artº 5º da tabela de esc. 3$00 por cada 1.000$00 ou fracção do montante do capital social."

Vejamos pois:

O TJCE, em jurisprudência reiterada, tem considerado ilegal a liquidação de emolumentos notariais, nos termos do disposto no artº 5º da tabela de Emolumentos do Notariado, na redacção do dec-lei nº 397/83, de 02/Nov, cujo montante aumenta, directamente e sem limites, na proporção do capital social subscrito.

Nomeadamente, vem entendendo que:

"1) - A Directiva 69/335/CEE do Conselho, de 17 de Julho de 1969, relativa aos impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais, na redacção que lhe foi dada pela Directiva 85/303/CEE do Conselho, de 10 de Junho de 1985, deve ser interpretada no sentido de que os emolumentos cobrados pela celebração de uma escritura pública de uma operação abrangida pela directiva, no quadro de um sistema que se caracteriza pelo facto de os notários serem funcionários públicos e de os emolumentos serem, em parte, entregues ao Estado para financiamento das missões deste, constituem mera imposição na acepção da directiva.

2) - Os emolumentos devidos pela celebração de uma escritura pública de aumento do capital social e de modificação do pacto social de uma sociedade de capitais são, quando constituem uma imposição na acepção da Directiva 69/335, na redacção que lhe foi dada pela Directiva 85/303, em principio, proibidos por força do artº 10º al g) da directiva.

3) - Não reveste carácter remuneratório, para efeitos do disposto no artigo 12º nº 1 alínea e), da directiva, uma imposição cobrada pela celebração de uma escritura pública de aumento do capital social e de modificação do pacto social de uma sociedade de capitais, como é o caso dos emolumentos em causa no processo principal, cujo montante aumenta directamente e sem limites, na proporção do capital social subscrito ...".

Cfr. os Acd's de 21e 26 Set/00, sumariados in Fiscalidade nº 4 pags. 47/48, de 29/09/99 in cit. 1/51, além dos citados na sentença.

E é uniforme, no ponto, a jurisprudência do STA: cfr. por mais recentes, os Acd' de 24/11/99 in cit. 1-47, 19/01/00 Rec 24.159, 23/02/00 cit. 2-22 e Acd' Dout' 464-5 pag. 1092, 22/03/00 in Acd' Dout' 464/5 - 1/108, 25/10/00 Rec. 25.128, in Fiscalidade 5/10, de 15/Nov/00 Rec. 22.791 in cit. 5/15, 17/01/01 Rec. 25.544, in Acd' Dout. 474-840, 31/01/01 Rec. 25.196.

Todavia, no entender da recorrente, tal jurisprudência não teria aplicação nos autos por neles estar em causa a tabela aprovada pela portaria nº 996/98, de 25Nov, que estabeleceu para os emolumentos em causa - artº 22º - o limite de 15.000.000$00, que não constava da anterior.

Mas tal não obsta à predita ilegalidade, uma vez que os emolumentos continuam a ser liquidados, não com base no custo do serviço prestado mas, directamente, na proporção do capital social.

Aliás, o TJCE já se pronunciou sobre o ponto concreto - cfr. o recente Ac. de 21/06/01 in Fisco nºs 97/98 pág. 109.

Na verdade, aí se afirma que "se é certo que a ausência de um limite máximo constitui um indicio de que um direito calculado em função do valor do acto registado não tem carácter remuneratório na acepção da Directiva 69/335, a existência desse limite que, aliás, não é imposto nem proibido pela referida directiva, não é, por si só, susceptível de atribuir ao referido direito carácter remuneratório.

Com efeito, uma vez que, ...o montante de um direito cobrado em contra-partida de uma operação determinada deve sempre ser calculado, relativamente ao custo desta operação para ter carácter remuneratório na acepção do artº 12º nº 1 alínea, e) da Directiva 69/335, quer esse custo seja precisamente quantificável quer necessite de uma avaliação ..., um limite máximo, que não pode ser considerado como sendo razoável em relação ao referido custo, não pode modificar o eventual carácter não remuneratório do direito em causa".

Decidindo-se que "A existência de um limite máximo que não pode ser ultrapassado por estes direitos não é, por si só, susceptível de atribuir esse carácter remuneratório se, o referido limite não for fixado de forma razoável, em função do custo do serviço cujos direitos constituem a contrapartida".

Ora, como se disse, o limite em causa não cura daquele custo mas, apenas e unicamente, do montante do capital social em causa.

Por outro lado, a jurisprudência proferida pelo TJCE, em termos do reenvio prejudicial a que se refere o actual artº 234º do Tratado de Roma, visto que se destina a definir o sentido dos respectivos normativos, tem carácter interpretativo, em abstracto, dispensando-se assim o reenvio, sempre que a questão de interpretação suscitada nos tribunais nacionais tenha sido já objecto de apreciação e julgamento pelo tribunal internacional já que se não justifica, como, aliás, se salienta, na decisão recorrida, que, a propósito de cada caso concreto, o tribunal seja consultado para interpretar disposição legal ou principio de direito comunitário que não pode deixar de ter o alcance que o TJC já antes lhe tenha atribuído, sobretudo se a decisão for recente, justamente porque aquele carácter abstracto implica a respectiva generalidade.

Cfr. Mota Campos, Direito Comunitário, vol II, pág. 436.

Assim, quando a questão suscitada é materialmente idêntica a outra já decidida por aquele tribunal, a titulo prejudicial num caso análogo ou se trate de jurisprudência constante, o tribunal nacional, atenta a autoridade do ali decidido, fica dispensado da consulta, seja, de repor a questão de interpretação perante o mesmo tribunal.

Quanto aos juros:

Nos termos do artº 43º nº 1 da LGT, "são devidos juros compensatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da divida tributária em montante superior ao legalmente devido".

De modo que, em geral, pode dizer-se que tal erro "fica demonstrado quando procederem a reclamação graciosa ou a impugnação dessa mesma liquidação".

Cfr. LGT, Anotada, Diogo Leite de Campos e outros, 2ª edição, pág. 181, nota 2.

Os juros indemnizatórios ou compensatórios enquadram-se na teoria da responsabilidade civil extra-contratual, com fundamento constitucional - artº 22 da Constituição.

Sendo seus requisitos, como acentua Jorge de Sousa in CPPT Anotado, 2ª edição, pág. 309:

"- que haja um erro num acto de liquidação de um tributo;

- que ele seja imputável aos serviços;

- que a existência desse erro seja determinada em processo de reclamação graciosa ou de impugnação judicial;

- que desse erro tenha resultado o pagamento de uma divida tributária em montante superior ao legalmente devido".

Cfr: ainda Problemas Fundamentais do Direito Tributário, pág. 163 e Benjamim Silva Rodrigues, ibidem pág. 354.

E todos eles se verificam, no caso concreto.

Na verdade, e desde logo, a Administração actuou com erro nos pressupostos de direito, na liquidação dos emolumentos, com base numa interpretação errónea da predita directiva e consequente legalidade da Portaria 996/98 quando esta está, nos preditos termos, em desconformidade com aquela.

Erro imputável aos serviços, entendidos estes em sentido global - cfr. Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol III pag. 503.

"A Administração Tributária tem deveres genéricos de actuação em conformidade com a lei (artº 266º nº 1, da CRP e 55º da LGT) pelo que, independentemente da prova da culpa de qualquer das pessoas ou entidades que a integram, qualquer ilegalidade não resultante de uma

actuação do sujeito passivo, será imputável a culpa dos próprios serviços.

Esta culpa está, em regra conexionada com a própria prática de uma liquidação ilegal e, por isso, ilícita. Na verdade, quando uma determinada conduta constitui um facto que, à face da lei, é qualificável como ilegal, deverá fazer-se decorrer da constatação da ilegalidade, a existência de culpa, por ser algo que, em regra, se liga ao próprio carácter ilícito do facto, só sendo de a afastar se se demonstrar que ela, no caso, não ocorre".

Cfr. CPPT, citado, págs. 312/13.

Por outro lado, é indiscutível a demonstração nestes autos, do erro, nos preditos termos, sendo que dele resultou uma liquidação ilegal e o consequente pagamento indevido da quantia liquidada.

São, pois, devidos os questionados juros, como vem decidido.

Cfr., aliás, no sentido exposto, o Acd. de 15/Nov/00 Rec. 22.791 citado.

Termos em que se acorda negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

Sem custas,

Lisboa, 16 de Janeiro de 2002

Brandão de Pinho - Relator - Lúcio Barbosa - António Pimpão.