7Questões a decidir:
- -A medida da pena;
- -A perda do veículo.
A moldura penal abstracta a considerar para a determinação concreta da pena é a correspondente ao tipo-base de tráfico, ou seja o art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/1, que prevê pena de prisão com mínimo de 4 anos e máximo de 12 anos.
Está fora de causa a atenuação especial da pena contemplada nos arts. 72.º e 73.º do CP, por via da qual se obteria uma moldura penal de limites consideravelmente inferiores àqueles. E está fora de causa, porque as atenuantes que o recorrente invoca (confissão parcial, ausência de antecedentes criminais, a actividade detectada ter sido limitada a um único acto, a inserção social, familiar e profissional do arguido) não acarretam uma acentuada diminuição da culpa ou ilicitude e da necessidade da pena, de forma a justificarem o recurso ao mecanismo da atenuação especial, que é excepcional e representa uma válvula de escape dentro do sistema, destinada a obviar a situações em que, de todo em todo, a aplicação da moldura penal prevista para o respectivo tipo de crime represente uma violência, por manifestamente desajustada ao caso concreto, de tal modo que, face à imagem especialmente atenuada do facto, se possa dizer que o legislador não previu essa situação, quando fixou essa moldura penal. Casos verdadeiramente excepcionais, como se disse, e tanto mais excepcionais, quanto as molduras penais fixadas pelo legislador moderno têm a amplitude suficiente para nelas caber a vasta gama de situações concretas, desde as mais graves às menos graves. De fora delas só podem ficar situações verdadeiramente residuais, que escapem de todo à variação normal de hipóteses que podem encaixar-se na moldura penal estatuída pelo legislador.
Acresce que as quantidades de estupefaciente envolvidas no caso sub judice, não são de modo nenhum diminutas, ao contrário do que afirma o recorrente e, portanto, também por aqui, não se vislumbra motivo para a atenuação especial da pena. Aliás, se as quantidades fossem assim tão pouco significativas, o normal seria qualificar o crime pelo art. 25.º, n.º 1 do DL 15/93 - tráfico de menor gravidade, que contempla justamente casos de diminuição acentuada de ilicitude.
Por conseguinte, é dentro da moldura penal fixada no tipo legal matricial do tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93 – 4 a 12 anos de prisão - , que tem de ser determinada a pena concreta mais ajustada ao caso.
A determinação da medida concreta ou judicial da pena obedece a determinados parâmetros com dois vectores fundamentais: a culpa e a prevenção, consistindo as finalidades da pena na tutela dos bens jurídicos e na reintegração do agente na sociedade. Estas finalidades convergem para um mesmo resultado: a prevenção de comportamentos danosos, com vista à protecção de bens jurídicos comunitariamente relevantes, cuja violação constitui crime.
À finalidade de prevenção, na sua vertente de prevenção geral positiva ou de integração, cabe fornecer a medida de tutela dos bens jurídicos entre um ponto considerado óptimo para a satisfação das expectativas comunitárias na manutenção ou reforço da norma jurídica violada e um ponto considerado mínimo, correspondente ao conteúdo mínimo de prevenção, sem a salvaguarda do qual periclita a defesa da ordem jurídica.
À culpa compete, nos termos do art. 41.º, n.º 2 do CP, a função de limitar as exigências de prevenção geral, impondo um limite para além do qual a pena deixaria de ter um fundamento ético para passar a instrumentalizar o condenado em função de puros objectivos de prevenção.
Entre o limite máximo e o limite mínimo traçado pela designada submoldura de prevenção, actuam as exigências de prevenção especial ou de socialização, as quais, devendo subordinar-se ao objectivo primordial de tutela dos bens jurídicos, constituem um elemento determinante na fixação da pena.
Os parâmetros a que deve obedecer a fixação concreta da pena, segundo a sua relevância em termos de culpa e de prevenção, são os indicados de forma não taxativa no n.º 2 do art. 71.º do CP: grau de ilicitude, modo de execução, gravidade das consequências, intensidade do dolo, fins ou motivos, condições pessoais do agente, conduta anterior e posterior ao facto.
No caso, diz o recorrente que não foram ponderadas ou não o foram devidamente certas circunstâncias relevantes já acima referidas.
Ora, a ilicitude é acentuada, tendo em vista a qualidade e a quantidade da droga – 49,577 grs. de cocaína, tendo o recorrente pago a quantia de € 40,00 por cada grama, e 0,593 grs. de heroína, que no caso, como ficou provado, era uma amostra que foi entregue ao recorrente, com vista à comprovação da qualidade desse produto para efeitos de posteriores transacções.
Em ambos os casos, trata-se de drogas de grande danosidade social e, portanto, representando maior ofensividade para os respectivos bens jurídicos.
Como salienta o Ministério Público junto do tribunal «a quo», a droga detida pelo recorrente era exclusivamente para venda, e a quantidade com que o arguido foi surpreendido dava para um número assinalável de doses individuais (cerca de 500, à razão média de 0,1 grama por dose).
Acresce que o arguido não era viciado e, por consequência, a sua acção foi motivada tão-só pela intenção lucrativa, o que se vem a traduzir numa maior carga de ilicitude, ao mesmo tempo que acentua a sua culpa.
No âmbito desta, o arguido agiu, portanto, com dolo – e dolo directo, que é a modalidade dolosa mais grave.
Quanto ao modo de actuação, releve-se, ainda na sequência do alegado pelo Ministério Público junto do tribunal «a quo», que a droga foi apreendida ao arguido quando ele regressava de Espanha, de Feces de Abajo, onde, com o propósito de a adquirir, se tinha deslocado expressamente, o que significa que ele tinha previamente estabelecido contacto com elementos ligados ao tráfico, com vista à referida aquisição.
Todavia, há que ponderar, ainda no terreno da ilicitude, que concretamente não se apurou mais nada contra o recorrente senão a deslocação a Espanha, onde adquiriu os referidos produtos estupefacientes, transportando-os depois para Portugal, sendo que, do valor pago, € 1.500,00 tinham-lhe sido entregues por dois indivíduos conhecidos como CC e DD, e só o valor restante foi pago com dinheiro do próprio recorrente.
Por outro lado, nada se ficou a saber, porque nada se provou a tal respeito, quanto à modalidade da acção e inserção do arguido no mercado do droga, proveitos ou lucros que obteria, relacionamento com outros traficantes ou consumidores, meios logísticos, etc.
Acresce que a droga detida por ele acabou por ser apreendida e, assim, não chegou a entrar no mercado, e, se bem que o crime em causa seja um crime de tutela antecipada (um crime de perigo abstracto), em que actos que seriam de tentativa ou mesmo actos preparatórios são punidos, dentro da descrição típica, como actos consumados, a verdade é que não será indiferente, do ponto de vista da ilicitude, o produto não chegar a ser transaccionado e, desse modo, não chegar a produzir o dano para a saúde pública que se visa prevenir com a incriminação.
Ora, este circunstancialismo, aliado às circunstâncias de o arguido estar comprovadamente bem inserido social e familiarmente, exercer uma actividade profissional relacionada com a compra e venda de automóveis, ser pessoa bem relacionada e considerada, não ter antecedentes criminais, é susceptível de ter uma influência na determinação da pena concreta mais decisiva, em sentido favorável, do que aquela que foi tida pelas instâncias como relevante.
É que, se as exigências de prevenção geral positiva são de grande relevo, é preciso não esquecer que estas são balizadas por um ponto óptimo e por um ponto mínimo, correspondente ao conteúdo irrenunciável da defesa da ordem jurídica. E é dentro dessas balizas que vai jogar o critério da prevenção especial, contribuindo para determinar, em último termo, a medida da pena (Cf. FIGUEIREDO DIAS, As Consequências Jurídicas Do Crime, Editorial de Notícias, p. 231).
Ora, o recorrente está inserido social, familiar e profissionalmente, não se lhe conhecendo antecedentes criminais e sendo “uma pessoa bem relacionada, bom filho, amigo do amigo”, tal como consta da materialidade provada.
Nesse contexto, as exigências de prevenção especial são praticamente inexistentes, pelo que é de esperar que uma pena situada próximo do mínimo da moldura penal abstracta satisfaça plenamente o objectivo a que se propõem as finalidades da punição.
Assim, a pena mais adequada será a de 4 anos e 6 meses de prisão.
7.2. Quanto à perda do veículo:
Rege a matéria o art.35.º do DL 15/93, de 22/1, com a redacção introduzida pela Lei n.º 45/96, de 3/9, que, sendo lei especial, prevalece sobre a lei geral (aqui, o Código Penal): «lex specialis derogat legi generali». Segundo a nova redacção, «são declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção prevista no presente diploma ...»
Deixou, assim, de ser requisito da decretação da perda do objecto a perigosidade do mesmo para a segurança das pessoas ou a ordem pública, ou a possibilidade de oferecer sério risco de ser utilizado para o cometimento de novos factos ilícitos, constante da redacção originária.
Todavia, sempre será necessário, como pressuposto legal fundamental, que o veículo tenha servido ou estivesse destinado a servir para a prática do crime, isto é, que interceda entre o veículo e a prática da infracção, uma relação de funcionalidade ou de instrumentalidade, em termos de causalidade adequada, pois, de outro modo, sendo o veículo indiferente para a realização do facto, não obstante a sua utilização, não se pode determinar a sua perda.
Esta posição colhe apoio significativo em jurisprudência deste STJ.
Veja-se o Acórdão de 19/5/04, proferido no Proc. n.º 1118/04 – 3ª, relatado pelo Conselheiro Silva Flor: «Embora o veículo […] tivesse facilitado o tráfico, na medida em que o arguido o utilizou para se deslocar, não se pode afirmar que serviu de instrumento do crime se não ficou suficientemente caracterizada em termos factuais a relevância funcional do veículo para o efeito, sendo indispensável a existência de uma relação de causalidade adequada, de forma a poder dizer-se que sem a utilização do mesmo a infracção não teria sido praticada ou dificilmente o teria sido na forma em que foi cometida» (Sumários dos Acórdãos do STJ de Maio de 2003).
E no mesmo sentido, veja-se o Acórdão de 24/3/04, proferido no Proc. n.º 270/04 - 3ª e relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar: «A perda de objectos que tiverem servido para a prática de infracção relacionada com estupefacientes tem como fundamento a existência ou a preexistência de uma ligação funcional e instrumental entre o objecto e a infracção, de sorte que a prática desta tenha sido especificadamente conformada pela utilização do objecto. Na especificidade de execução dos diversos e amplos casos de factualidade típica dos crimes ditos de “tráfico de estupefacientes” a possibilidade, concreta e determinada, da utilização de certos objectos depende muito do tipo de actuação que estiver em causa. O objecto há-de ser apto à execução, ou para contribuir e condicionar de modo específico ou modelar os termos da execução, de tal sorte que sem o auxílio ou o uso do objecto os factos que constituem a infracção não teriam sido praticados, ou apenas teriam sido praticados de modo diferente, independente e autónomo, ou com neutralidade executiva do objecto.
Esta foi, de resto, a posição seguida no acórdão de 18/11/2004, proc. n.º 3213/04, da 5.ª Secção, relatado pelo mesmo relator deste recurso (CJ- Acs. STJ, 2004, T. 3.º, p. 238).
Ora, se atendermos à factualidade provada, facilmente chegaremos à conclusão de que o veículo cuja perda a favor do Estado foi decretada não se pode considerar como tendo sido instrumento do crime.
É verdade que o recorrente se deslocou nele a Feces de Abajo para adquirir e transportar o produto estupefaciente. Todavia, não se pode afirmar uma verdadeira relação instrumental com a prática da infracção, pois o arguido poderia ter-se deslocado por qualquer outro meio (em transporte público, à boleia, por exemplo), sem que tal afectasse o cometimento do delito na sua conformação essencial. Aliás, a quantidade de droga era, desse ponto de vista – e apenas desse ponto de vista -, tão diminuta, que o arguido a trazia consigo e podia facilmente transportá-la em qualquer bolso do vestuário.
Por outro lado, não se enxerga na factualidade provada qualquer elemento por onde se infira que o veículo, não obstante as circunstâncias referidas, serviu de qualquer forma para a realização do facto e que sem ele o arguido não o teria praticado ou dificilmente o teria praticado.
Assim, a perda do veículo não pode subsistir.
