O Direito
Nos termos do art.º 672.º nº 1 do CPC, “as sentenças e os despachos que recaiam unicamente sobre a relação processual têm força obrigatória dentro do processo.” Não têm tal força obrigatória, sendo excecionados da formação do caso julgado, os despachos previstos no artigo 679.º do CPC (n.º 2 do art.º 672.º), ou seja, os despachos de mero expediente e os despachos proferidos no uso legal de um poder discricionário, os quais não admitem recurso. Os despachos de mero expediente, na caraterização contida na primeira parte do n.º 4 do art.º 156.º do CPC, “destinam-se a prover ao andamento regular do processo, sem interferir no conflito de interesses entre as partes”. Por outro lado, nos termos da segunda parte do n.º 4 do art.º 156.º do CPC, “consideram-se proferidos no uso legal de um poder discricionário os despachos que decidam matérias confiadas ao prudente arbítrio do julgador.”
Não é decisão de mero expediente ou ato discricionário o despacho de admissão ou de rejeição de meios de prova, conforme aliás decorre desde logo do teor da alínea i) do n.º 2 do art.º 691.º do CPC (cabe recurso de apelação do despacho de admissão ou rejeição de meios de prova).
Por outro lado, “salvo disposição em contrário, as provas não serão admitidas nem produzidas sem audiência contraditória da parte a quem hajam de ser opostas” (n.º 1 do art.º 517.º do CPC), sendo que, quanto às provas constituendas (como a prova pericial), a parte será notificada, quando não for revel, para todos os atos de preparação e produção da prova e será admitida a intervir nesses atos nos termos da lei; relativamente às provas pré-constituídas, deve facultar-se à parte a impugnação, tanto da respetiva admissão como da sua força probatória (n.º 2 do art.º 517.º do CPC).
O tribunal recorrido, confrontado com os requerimentos probatórios apresentados pelas partes, decidiu, quanto à prova pericial, deferir a concessão de prazo para a A. juntar aos autos o relatório pericial que a A. dissera ter sido elaborado em sede de inquérito-crime, mais determinando que, após tal junção, a R. fosse notificada “para se pronunciar” e, no que concerne ao requerimento da R., expendeu que “para já”, “à partida e sem prejuízo de posterior decisão”, não se mostrava necessária a realização de nova perícia, “face ao exposto quanto à perícia realizada no inquérito-crime.”
Ou seja, o aludido despacho não se assume como uma decisão definitiva. Trata-se de um juízo provisório, que se tornaria definitivo, no sentido da sua confirmação ou alteração, após a apresentação do relatório pericial e da tomada de posição da R. sobre o mesmo, na sequência da notificação que dele lhe seria feita. E não se vê que à R. estava vedado pronunciar-se pelo desentranhamento do relatório após ser dele notificada. Além do dito despacho não conter em si tal restrição, só através do conhecimento em concreto do conteúdo da dita peça processual é que a R. estaria em perfeitas condições para decidir àcerca da atitude a tomar quanto a essa questão.
Cremos, pois, que o dito despacho de 09.11.2011 não formou caso julgado, no sentido de ficar vedado ao tribunal a quo, posteriormente, não admitir a permanência do relatório pericial nos autos e ordenar a realização da prova pericial pedida pela R. (e, embora subsidiariamente, também pedida pela A.), ou de a R. ficar impedida de pugnar, como fez após ter sido notificada do teor do relatório pericial, pela sua retirada dos autos.
Segunda questão (questão nova)
É sabido que ao tribunal de recurso não cabe o conhecimento de questão nova, questão que não tenha sido submetida à apreciação do tribunal a quo, pois o tribunal ad quem tem por missão reapreciar os juízos formulados pelo tribunal inferior sobre as questões/litígios que a este foram apresentados (artigos 660.º n.º 2, 676.º n.º 1 e 685.º-A n.º 1 do CPC), ressalvadas questões que sejam de conhecimento oficioso.
A A./apelada entende que a R./apelante, ao tecer considerações sobre o conteúdo do relatório pericial junto aos autos, afirmando que o mesmo não se pronunciou sobre aspetos que a R. pretendia fossem apreciados pela perícia, suscita questão nova, o que lhe está vedado.
Vejamos.
Após ser notificada do dito relatório pericial, a R. requereu que o mesmo fosse desentranhado, alegando para o efeito que o mesmo não cumpria os requisitos impostos pelo art.º 522.º do CPC para que o arbitramento efetuado num processo pudesse ser invocado noutro processo. Ou seja, para fundar a sua oposição, a R. alegou não ter sido parte no processo-crime onde a referida prova pericial fora produzida e não ter ocorrido aí a sua audiência contraditória.
Neste recurso a R./apelante diz que no seu requerimento de prova pericial pedira que a mesma incidisse sobre a assinatura constante na ordem de transferência, a fim de se determinar se a mesma é idêntica à assinatura que consta da ficha de assinaturas da A. no banco. Porém, alega agora a apelante, o exame efectuado pelo LPC no processo-crime não teve por objeto a comparação da assinatura aposta na dita ficha de assinaturas com a da ordem de pagamento e, além disso, incidiu sobre a autoria da assinatura da ordem de pagamento mas não sobre se a mesma é idêntica à aposta na ficha de assinaturas, aspeto que é relevante para apurar sobre a existência de culpa por parte da R..
Ou seja, enquanto no seu requerimento de desentranhamento a R. invocou a falta de requisitos assentes na ausência do contraditório, agora debruça-se sobre o objeto da prova pericial, alegando que o objeto do relatório pericial elaborado no processo-crime não coincide com o da prova pericial requerida pela R..
Vejamos.
Sem prejuízo do ónus de impulso especialmente imposto pela lei às partes, ao juiz cabe providenciar pelo andamento regular e célere do processo, promovendo oficiosamente as diligências necessárias ao normal prosseguimento da acção e recusando o que for impertinente ou meramente dilatório (n.º 1 do art.º 265.º do CPC). Por outro lado, incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer (n.º 3 do art.º 265.º do CPC). Ou seja, no que concerne ao apuramento dos factos, na sua vertente probatória, o juiz deve, por um lado, obstar ao que for impertinente e dilatório, e, por outro, zelar, mesmo oficiosamente, pela realização do que for necessário.
Daqui se conclui que, independentemente de se qualificar como “questão nova” o argumento ora avançado pela apelante, sempre o tribunal, seja o a quo seja o ad quem, deverá, oficiosamente, averiguar se a diligência instrutória requerida ou repudiada pelas partes, é ou não pertinente. Sendo certo que o fundamento ora avançado pela apelante para atacar a decisão recorrida se insere nessa perspetiva, oficiosamente controlável pelo tribunal.
Conclui-se, pois, que o âmbito do recurso não está sujeito à limitação apontada pela apelada.
Terceira questão (inadmissibilidade da consideração nestes autos do relatório pericial produzido no inquérito-crime)
Nos termos do n.º 1 do art.º 522.º do CPC, “os depoimentos e arbitramentos produzidos num processo com audiência contraditória da parte podem ser invocados noutro processo contra a mesma parte, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 355.º do Código Civil; se porém, o regime de produção da prova do primeiro processo oferecer às partes garantias inferiores às do segundo, os depoimentos e arbitramentos produzidos no primeiro só valem no segundo como princípio de prova.”
Ou seja, para que os depoimentos (prova por depoimento de parte e prova por inquirição de testemunhas) e os arbitramentos (isto é, prova pericial) possam ser invocados noutro processo, impõe-se que tenham sido produzidos com audiência contraditória da parte à qual se pretendem opor ou contra a qual se querem fazer valer. Conforme ponderava o Prof. Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil anotado”, volume III, Coimbra Editora, 4.ª edição, Reimpressão, 1985, pág. 345), trata-se de uma exigência lógica: “se as provas, mesmo no processo em que se produzem, não têm valor quando não tenham sido tiradas com audiência contraditória da parte a que se querem opor, por maioria de razão deve suceder o mesmo em processo diferente daquele em que a produção teve lugar.”
No caso sub judice, é por demais evidente que a perícia que a A. pretende que seja tida em consideração nesta ação foi produzida sem audiência contraditória da R.. Tal perícia foi realizada num inquérito-crime, no qual a ora R. não era assistente, arguida ou parte civil (cfr. artigos 57.º, 61.º, 68.º, 69.º, 74.º, do Código de Processo Penal). Aliás, no decurso do inquérito a perícia pode realizar-se sem dela ser dado conhecimento ao arguido, ao assistente e às partes civis, se a autoridade judiciária que a ordenar tiver razões para crer que o conhecimento dela ou dos seus resultados, nessa fase, pode prejudicar as finalidades do inquérito, ou em caso de urgência ou de perigo na demora (art.º 154.º n.º 4 do CPP).
Acresce que a finalidade e o âmbito do inquérito são a descoberta de um ou mais crimes, da identidade dos seus agentes e a respetiva responsabilidade, em ordem à decisão de acusação (art.º 262.º do CPP).
No caso destes autos, que consubstanciam uma ação cível, trata-se, além de se apurar se a A. foi lesada no seu património, de averiguar se a R. contribuiu culposamente para esse resultado, com a inerente responsabilização à luz do direito privado. Aqui assume relevância a questão da cognoscibilidade, à luz do zelo e competência que eram exigíveis à R., da falsidade da assinatura, aspeto que a R. pretendia fosse esclarecido pela perícia.
Concretizando, no inquérito foi pedido ao Laboratório de Polícia Científica exame pericial comparativo de escrita manual “à escrita contida nos documentos de fls 66 e 67 (requerimento para pagamentos internacionais e requerimento subscrito em nome da ofendida, dirigido à “B”), no sentido de determinar se os escritos aí apostos foram realizados por algum dos autografados” (página 2 do relatório pericial). Nestes autos, a R. pretende que o LPC efetue prova pericial “relativamente à assinatura constante da ordem de transferência a fim de se determinar se a mesma é idêntica à assinatura que consta da ficha de assinaturas da A.”. Ou seja, a R. dá um enfoque algo diverso ao exame pretendido, visando um juízo avaliativo das semelhanças (e/ou diferenças) existentes entre a assinatura suspeita e a que consta na ficha de assinaturas da A. de que a R. dispunha nos seus serviços, elemento relevante para se avaliar da culpa da R. nos acontecimentos alegados pela A..
No despacho recorrido expendeu-se que “este tribunal facultou-lhe [à ora apelante/R.] a possibilidade de se pronunciar sobre a [perícia] que foi elaborada, podendo quanto à mesma exercer as faculdades previstas no art. 587º do CPC, assegurando-se, assim, o exercício pleno do princípio do contraditório.” Ou seja, segundo o tribunal a quo a R./apelante foi notificada nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 587.º do CPC, o qual tem a seguinte redação:
“1 - A apresentação do relatório pericial é notificada às partes.
2 - Se as partes entenderem que há qualquer deficiência, obscuridade ou contradição no relatório pericial, ou que as conclusões não se mostram devidamente fundamentadas, podem formular as suas reclamações.
3 – Se as reclamações forem atendidas, o juiz ordena que o perito complete, esclareça ou fundamente, por escrito, o relatório apresentado.
4 – O juiz pode, mesmo na falta de reclamações, determinar oficiosamente a prestação de esclarecimentos ou aditamentos previstos nos números anteriores.”
Esta norma trata do exercício do contraditório face aos resultados da perícia. Tal faculdade deverá ser acionada na sequência da apresentação do relatório pelos peritos. A produção do relatório insere-se numa determinada fase (instrução) de um determinado processo. Será, pois, no âmbito do processo respetivo que se procederá à notificação das partes para se pronunciarem sobre a perícia realizada, e será no âmbito do processo em que a perícia se fez que os peritos (que nele foram nomeados e porventura prestaram compromisso – art.º 581.º do CPC) poderão ser compelidos a completar, esclarecer ou fundamentar o relatório apresentado ou a prestarem esclarecimentos na audiência de julgamento (art.º 588.º do CPC). Nem, aliás, faria sentido que o pedido de esclarecimentos, de completamento ou de fundamentação fosse apresentado aos peritos em um outro processo, porventura muito tempo após a realização da perícia, com o inerente comprometimento da qualidade dessa pretendida prestação pericial adicional.
De salientar ainda que a R. não foi expressamente notificada do relatório pericial ao abrigo do art.º 587.º do CPC, não havendo razões para se entender que a R. se deveria considerar notificada para esse efeito. Por outro lado, a R. tem direito a que a perícia incida desde o início sobre a questão por ela apontada, e não apenas em sede de esclarecimentos.
Em suma: o relatório junto pela A. diz respeito a prova pericial produzida em processo no qual a R. não foi parte, pelo que não pode, face aos termos expressos do art.º 522.º n.º 1 do CPC, ser invocado contra a R. nesta ação. Por outro lado, mesmo que esse relatório pudesse ser considerado, maxime para fundar a resposta aos quesitos indicados pela A., tal não obstaria a que se efetuasse nova perícia, neste processo, para se analisar a questão posta pela R..
O dito relatório não pode ser considerado a título de outro meio de prova (documento), sob pena de se “deixar entrar pela janela o que não se deixou entrar pela porta”, atendendo, desde logo, a que o dito documento teria a mesma força probatória que o de um relatório pericial (artigos 655.º n.º 1 do CPC, 371.º n.º 1, 2.ª parte e 389.º do Código Civil). Também não valerá como “princípio de prova”, pois in casu não se verifica a situação prevista na segunda parte do n.º 1 do art.º 522.º do CPC (situação em que a parte contra quem se invoca a perícia foi parte no processo em que esta se realizou, mas o regime de produção de prova desse processo oferecia às partes garantias inferiores às do segundo, caso em que a perícia valerá no segundo processo tão só como princípio de prova).
Realce-se, ainda, que no seu requerimento de prova a A. admitiu a possibilidade de o tribunal rejeitar o invocado relatório pericial, tendo, por isso mesmo, deduzido pedido subsidiário de produção de prova pericial.
Conclui-se, assim, que o recurso merece provimento.