01049/04 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam em subsecção, na secção do contencioso administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1. A… (identificada nos autos) interpôs, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, recurso contencioso de anulação do acto de adjudicação da Empreitada M L 618 “Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação Senhor Roubado da Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa, EP”, praticado pelo Metropolitano de Lisboa, EP, com sede na Avª. …, em Lisboa. O recorrido, Metropolitano de Lisboa, EP, arguiu a incompetência do tribunal, em razão da matéria, fundando-se em que não estava impugnado nenhum acto administrativo, antes acto de natureza privada. A questão foi julgada improcedente, por despacho de fls. 169/181, de que não houve recurso. 1.3. Por sentença proferida a fls. 244/257, foi concedido provimento ao recurso contencioso e anulado o acto contenciosamente recorrido, com fundamento em vício de violação de lei, por ofensa do preceituado no artº 66º, nº 1, al. e) , do Dec. Lei 59/99 , de 2 de Março. Foi, ainda, considerado que a procedência do referido vício prejudicava a apreciação dos demais invocados pela recorrente. Aquela sentença foi revogada por acórdão deste STA, de fls. 489/514, que ordenou a baixa para apreciação dos vícios que não haviam sido conhecidos. Foi proferida, então, a sentença de fls. 521/536, que concedeu provimento ao recurso, anulando o acto por falta de cumprimento do dever de audiência. Inconformado, o Metropolitano de Lisboa, E.P. interpôs recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal, concluindo nas respectivas alegações: O Metropolitano de Lisboa, E. P., é uma empresa pública; O n. 1 do artigo 7º do Decreto Lei n. 558/99, de 17 de Dezembro, estabelece que “...as empresas públicas regem-se pelo direito privado, salvo no que estiver disposto no presente diploma e nos diplomas que tenham aprovado os respectivos estatutos”; O nº 2 do artigo 1º do Decreto-Lei 439/78 de 30 de Dezembro, que contém em anexo os Estatutos do Metropolitano, estabelece que a empresa, dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, se rege pela lei aplicável às empresas públicas, vendo-se, portanto, confirmada, como regra, a sujeição do Metropolitano de Lisboa, E.P., ora Recorrente, às normas de direito privado; Para além disso, o concurso em apreço foi lançado ao abrigo do Decreto-Lei nº 223/2001 , de 9 de Agosto, que constitui a transposição da Directiva 93/38/CEE, que regula as adjudicações dos então mencionados “sectores excluídos”; E tais sectores foram designados por “sectores excluídos” (actualmente sectores especiais), por não se encontrarem incluídos na “contratação administrativa”, regulada pela Directiva 93/37/CEE, não se regendo, assim, pelos procedimentos a ela referentes. Assim, não obstante a aplicabilidade do Decreto-Lei n. 59/99 de 2 de Março para o qual, o Decreto Lei 223/2001 de 9 de Agosto remete a título subsidiário, o concurso em apreço é um processo de natureza privada, não estando em causa sequer uma eventual violação de normas administrativas, ou procedimentos tendentes à formação de um contrato administrativo, uma vez que os actos do Metropolitano não são “actos administrativos”; E considerando que a actuação do Metropolitano, ora recorrente reveste características de actuação de direito privado não sendo actos administrativos os actos por si praticados, nunca competiria anulá-los com fundamento em preceitos do Código de Procedimento Administrativo. No entanto, não prescindindo nem concedendo, e relativamente ao conteúdo da decisão de que ora se recorre, verifica-se que o Mº Juiz a quo quando analisa e decide sobre os vícios de violação de lei e sobre o vício de violação do princípio da proporcionalidade, fá-lo de forma totalmente justa e adequada; No entanto, decide de forma errada, ao considerar que o acto em causa se encontra ferido de vício de forma, ao que acresce que, tendo em conta que de qualquer forma, atento o princípio do aproveitamento do acto administrativo e da relevância limitada do vício de forma, nunca haveria que anular o acto em causa. Efectivamente, decide bem quando considera improcedente o alegado “vício de violação de lei por ofensa ao programa de concurso, consistente na atribuição de uma valorização à proposta do concorrente n. 3, com fundamento na localização do seu estaleiro”, pois na verdade, tendo em conta o ponto 2) do artigo 10 do Programa de Concurso Específico que estabelecia os critérios de apreciação, tinha como critério c.4 “as perturbações na envolvente dos trabalhos, nomeadamente localização e impacto do estaleiro”, ao contrário do invocado pela A… tinha obrigatoriamente que ser valorizada a proposta que melhor localização de estaleiro propunha. decide bem quando entende não ser de conhecer o vício de violação do princípio da proporcionalidade, pois que o vício não alegado na petição inicial, constitui manifestamente um “vício novo”, não tendo havido qualquer facto de conhecimento superveniente que justificasse a sua invocação tardia quando da apresentação das alegações. Vício esse que de qualquer forma, tal como o vício de violação lei por ofensa do programa de concurso e do artigo 66º n. 1 do Decreto Lei n. 59/99, também invocado pela A…, não se verificou; Pois que “proposta de preço mais baixo” não é sinónimo de “proposta economicamente mais vantajosa”, conceito que implica a ponderação de outros factores; Que no caso subjudice estavam perfeitamente expressos no Programa de Concurso; E com os quais a Comissão conformou plenamente a sua avaliação. No entanto, na douta sentença decide-se de forma errada, ao considerar que o acto em causa se encontra ferido de vício de forma pois que, O Metropolitano, ora Recorrente, cumprindo integralmente os procedimentos legais que lhe eram aplicáveis e tal como estabelece o invocado artigo 101º do Decreto Lei nº 59/99 , enviou o relatório aos concorrentes para efeitos de audiência prévia, e nos termos do artigo 102º, do mesmo diploma ponderou as observações apresentadas e elaborou um relatório final, devidamente fundamentado, que foi submetido à entidade competente para a adjudicação, e que a actuação pretendida (realização de uma segunda audiência prévia) nem sequer se encontra prevista nos normativos aplicáveis. Não prescindindo de tal entendimento, verifica-se que é por demais absurdo que, a propósito do mencionado direito de audiência prévia, se pretenda que a entidade recorrida deveria ter aberto um contraditório infindo entre concorrentes, levando a que o momento procedimental da audiência dos interessados se desdobrasse em intervenções plúrimas, ficando a tomada autoritária da decisão convertida num processo quase transaccional, realizado por ajustamentos múltiplos. Para além disso, e a reforçar o entendimento de que não faria qualquer sentido uma segunda audiência prévia, compete ainda observar que a diligência em apreço, não tem por finalidade a abertura de um contraditório, ou o exercício de um direito de defesa, ou sequer a abrir uma fase de pré-fiscalização administrativa da legalidade da decisão administrativa, mas, tão só e apenas fazer concretizar o princípio da participação dos administrados na formação das decisões, consagrado no nº 5 do artigo 267º da C.R.P. Também não fazendo qualquer sentido o entendimento, totalmente falacioso e incorrecto, de que o Metropolitano de Lisboa, E.P., ora recorrente, deveria ter executado uma segunda audiência prévia, tendo em conta que “inflectiu o sentido da decisão com argumentos que anteriormente não tinham sido comunicados à recorrente”, pois que, não tendo sequer sido invocado ou demonstrado o surgimento de elementos novos, a existência de argumentos novos, nunca poderia justificar a realização de nova audiência. Apenas se podendo concluir, pelas várias razões cima expostas que não faz sentido o entendimento de que o acto padece de vício formal por preterição de formalidade essencial. Sendo ainda que a alínea a) do nº 1 do artigo 103º do CPA aplicável a esta fase do concurso prevê expressamente: “1. Não há lugar a audiência prévia: a) Quando a decisão seja urgente.”; E considerando que, tal como se refere no Acórdão do STA de 01-07-2003 (recurso 01429/02) “...III- Para que seja judicialmente considerada dispensada a audiência de interessados não é essencial que o órgão instrutor tenha proferido uma declaração fundamentada no decurso do procedimento”, devendo a urgência “...ser objectivamente verificada, baseada em factos concretos, que legitimem a preterição da formalidade da audiência prévia nas circunstâncias do caso”, e tendo em conta que na situação sub judice a urgência no acto de adjudicação ficou perfeitamente demonstrada e justificada pelo Metropolitano, ora recorrente; Deveriam ter-se considerado como preenchidos os pressupostos de dispensa constantes da alínea a) do nº 1 do artigo 103º do CPA . E sendo totalmente incorrecto o entendimento de que o acto padece de vício formal por preterição de formalidade essencial, e não prescindindo de novo, competirá por último observar que ainda que por hipótese (meramente académica) se não viesse a concordar com os entendimentos acima expressos, aliás sustentados por variadíssima jurisprudência, mesmo assim, nunca competiria anular o acto de adjudicação em apreço, atento o princípio do aproveitamento do acto administrativo. Isto porque a A... quando interpôs o recurso contencioso que deu origem à sentença de que ora se recorre, fê-lo invocando vários vícios. Ora à excepção do presente “vício de forma por preterição de formalidade essencial” todos os outros vícios invocados foram julgados (alguns já por esse Supremo Tribunal Administrativo) como totalmente improcedentes. Significa isto que o conteúdo do acto em si (adjudicação da empreitada ao então grupo concorrente B…/ C…) foi totalmente correcto e adequado, não padecendo de qualquer ilegalidade. E que se eventualmente se viesse a anular o acto de adjudicação em apreço, o novo acto que seria realizado depois da introdução da referida formalidade teria exactamente o mesmo conteúdo que o anterior. Ora, considerando que um dos princípios que com que deve conformar-se o direito administrativo é o do aproveitamento do acto administrativo ou da relevância limitada do vício de forma, não fazendo qualquer sentido estar-se a anular um acto para depois se praticar outro de conteúdo exactamente igual ao anterior. Sendo que tal entendimento (e especificamente nas situações em que são judicialmente apreciados e julgados improcedentes os vícios de violação invocados) encontra-se expresso no Acórdão do STA de 06-11-2001 (recurso nº 038139) quando se determina “Tem lugar o aproveitamento do acto se, não obstante proceder o vício de violação do artigo 100º do CPA , se conclui que nenhum dos vícios de violação de lei procede, sendo certo que a audiência de interessados pretendida só poderia ter como objectivo recolocar a apreciação dos mesmos vícios, já considerados inverificados”. Apenas se pode concluir que se - por absurdo e não obstante as conclusões expressas ao longo de todo o articulado que antecede - se considerasse que o acto padecia de vício formal por preterição de formalidade essencial, tendo em conta que os vício invocados foram todos apreciados e julgados improcedentes, o que significa que o acto em causa seria, sempre e só, no sentido em que foi praticado e considerando princípio do aproveitamento do acto administrativo ou da relevância limitada do vício de forma, nunca haveria que determinar a anulação do acto de adjudicação da Empreitada ML 618/02 “Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação Senhor Roubado da Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa, E.P.”. Termos em que, Deve o presente recurso ser julgado procedente e provado e, em consonância, deve revogar-se a douta sentença que anulou a adjudicação mantendo-se plenamente válido o acto do Metropolitano de Lisboa E.P., através do qual adjudicou a Empreitada ML 618/02 “Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação Senhor Roubado da Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa, E.P.” ao concorrente nº 3 constituído pelo grupo B… fazendo-se a já costumada JUSTIÇA”. 1.6. Os contra-interessados B… e C…, também recorreram da sentença, concluindo nas respectivas alegações: O tribunal a quo decidiu anular o acto de adjudicação às ora recorrentes da empreitada de "Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação do Senhor Roubado da Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa, E.P. - Empreitada ML 618/02" praticado pelo Conselho de Gerência do Metropolitano de Lisboa. E.P. por considerar que o acto de adjudicação padece do vício de forma por preterição de formalidade essencial (audiência prévia), violando concomitantemente o artigo 100° n° 1 do CPA , alicerçando-se tal decisão no entendimento de que, por o Relatório Final a que se refere o artigo 102° do Decreto-Lei n° 59/99 de 2 de Março, haver alterado a classificação dos concorrentes, mais precisamente o concorrente classificado em primeiro lugar, acolhendo, ainda que parcialmente, os argumentos das ora Recorridas Particulares deduzidos em sede de audiência prévia realizada nos termos do artigo 101° do aludido diploma, "deveria a entidade recorrida proceder uma nova audição, que permitisse à recorrente rebater tais argumentos em ordem a manter a proposta de decisão inicial". A Recorrida A… (Recorrente no recurso contencioso de anulação) refere, em síntese, quanto à alegação do vício de forma por falta de audiência prévia que: Foi notificada pela Autoridade Recorrida, mediante ofício de 21 de Abril de 2003, do Relatório de Análise das Propostas, no qual eram ordenados os sete concorrentes para efeitos de adjudicação da empreitada, tendo a ora Recorrida A… ficado classificada em 1° lugar com a pontuação de 14,03 e as ora Recorrentes em 2° lugar, com uma pontuação de 13.75 pontos, tendo a Comissão concluído, em conformidade com as pontuações obtidas, que ponderava propor a adjudicação da empreitada à Recorrida; Foi dada a possibilidade a todos os concorrentes de se pronunciarem em sede de audiência prévia, nos termos do disposto no artigo 100° . n° 1, in fine do CPA e do artigo 101 ° do DL 59/99 , de 02 de Março; A Recorrida A… não utilizou o direito de se pronunciar em audiência prévia dado que o Relatório de Análise lhe havia atribuído a pontuação mais elevada (sendo-lhe portanto favorável), não obstante ter considerado ilegais algumas ponderações da Comissão, sendo que tal não implicava qualquer preclusão de posterior invocação das ilegalidades, nomeadamente em sede de recurso contencioso; O facto de ter ocorrido alteração do teor do Relatório de Análise, das pontuações atribuídas aos concorrentes e da proposta de adjudicação - deveria ter sido informado a todos os concorrentes (promovendo-se nova audiência prévia) para que estes se pudessem pronunciar antes da decisão final; Na decisão ora em crise, o Tribunal a quo começa por efectuar uma resenha da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, reconhecendo a inexistência de unanimidade na questão da necessidade de nova audiência prévia "nos casos em que novos elementos ou uma outra ponderação implicam a alteração do sentido provável da decisão, anteriormente comunicada", concluindo que lhe parece mais fundada a perspectiva da necessidade de nova audiência prévia, porquanto foi inflectido o sentido da decisão com argumentos que anteriormente não tinham sido comunicados à recorrente, havendo que dar a oportunidade a esta de rebater tais argumentos em ordem a manter a proposta de decisão inicial; Assinale-se que a fundamentação da decisão objecto do presente recurso é omissa quanto à indicação de qualquer questão nova que tenha sido trazida pelo Relatório Final, alicerçando-se tão só na ausência de confronto da Recorrida A… com os argumentos das ora Recorrentes Particulares deduzidos em sede de audiência prévia; A audiência prévia decorre do cumprimento da directiva constitucional da "participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhe disserem respeito"(artigo 267°. n° 5 da Constituição da República Portuguesa), tendo ainda consagração expressa no artigo 8° do CPA , encontrando-se o mecanismo da audiência prévia regulado expressamente, para a generalidade dos procedimentos administrativos, nos artigos 100.º e seguintes do CPA ; No caso sub judice - procedimento para adjudicação de uma empreitada de obra pública -, a tramitação da audiência prévia está expressamente regulada nos artigos 100° a 102° do Decreto-Lei n° 59/99 , de 02 de Março; A audiência dos interessados não tem por escopo garantir o contraditório entre os vários interessados com interesses não coincidentes no procedimento, nem tão-pouco consubstancia a expressão de um mero direito de defesa, tendo sim por finalidade garantir a participação dos interessados na formação da decisão do procedimento; Os concorrentes são notificados do projecto de decisão final alicerçado no Relatório da Comissão de Análise das Propostas a que se refere o artigo 100° do DL 59/99 . de 02 de Março (designado por "Preliminar" para o distinguir do "Relatório Final" a que alude o artigo 102° do mesmo diploma) para, em sede de audiência prévia, se pronunciarem sobre o mesmo; O Relatório Final, a que alude o artigo 102° do Decreto-Lei n° 59/99 . de 02 de Março, resulta - conforme se alcança expressamente do texto deste preceito - da ponderação pela Comissão das "observações dos concorrentes" (produzidas na sequência da respectiva audição), que o submete à entidade competente para a adjudicação; Como resulta do procedimento - e a própria Recorrida A… reconhece - tal audiência prévia teve lugar, no momento em que a lei a prevê; É absolutamente natural a possibilidade de, em resultado de tal ponderação, o Relatório Final traduzir uma alteração da classificação dos concorrentes, com reflexo no sentido da decisão de adjudicação; O facto de, na sequência das observações e argumentos produzidos pelo(s) concorrente(s) em audiência prévia, se verificar uma alteração do sentido da decisão não é por si só fundamento para nova audição dos interessados no procedimento: Na realidade, a doutrina e a jurisprudência que sustentam a exigência de uma nova audiência prévia, circunscrevem-na apenas aos casos em que questões novas, ou seja, factos / elementos instrutórios novos (isto é, não levados anteriormente à pronúncia dos interessados), constituam fundamento da decisão final; Não há, contrariamente ao que sustenta a decisão recorrida, qualquer obrigação de realização de nova audiência para confrontar todos os interessados com as observações que eventualmente um deles haja produzido em sede de audiência prévia, promovendo-se assim um contraditório entre os vários interessados que não encontra qualquer acolhimento na lei no princípio subjacente à audiência prévia e na jurisprudência; Nos autos, não é efectuada qualquer demonstração (por parte de quem alegou e pretendia ver consagrada a necessidade de nova audiência prévia - ou seja, a ora Recorrida A…) de que questões/elementos instrutórios novos - isto é, não constantes do Relatório Preliminar - e quais, constituíram fundamento da decisão de adjudicação proposta no Relatório Final; Inexistindo tal demonstração, não colhe invocar - como o faz o Tribunal a quo – a benefício da necessidade de nova audiência prévia, decisões jurisprudenciais e posições doutrinárias que apenas prescrevem (e nalguns casos - na doutrina - manifestando reservas) esta formalidade para os casos em que haja sido demonstrada inequivocamente - o que não sucede nem ao de leve nos presentes autos - a existência de questões/elementos instrutórios novos como fundamento da proposta de decisão final; A sentença do Tribunal u quo que decidiu anular o acto de adjudicação com fundamento em vício de forma por preterição de formalidade essencial (audiência prévia), necessária, no entender daquele Tribunal, para permitir à ora Recorrida A… rebater os argumentos aduzidos pelas ora Recorrentes Particulares em sede de audiência prévia anterior, enferma de erro de julgamento (erro de direito) por violação do disposto nos artigos 267º , nº 5 da CRP, artigos 8º , 100º , nº 1 e 101º do CPA e artigos 100º a 102º do Decreto-Lei nº 59/99 , de 02 de Março, estes últimos aplicáveis ex vi artigo 1º , nº 1 do Decreto-Lei nº 223/2001 , de 09 de Agosto, devendo em consequência ser anulada. Nestes termos e nos mais de direito, deverá o presente recurso merecer provimento e em consequência, deverá anular-se a decisão do tribunal a quo, mantendo-se válido e eficaz o acto administrativo de adjudicação da Empreitada”. 1.7. A recorrente contenciosa apresentou duas contra-alegações, concluindo, em ambas: “A – O presente acto administrativo foi anulado não porque não foi concedida aos interessados uma «nova» audiência prévia, mas porque foi preterida a formalidade essencial da Audiência Prévia, independentemente de já terem sido chamados a pronunciar-se sobre um projecto de decisão que se revelou não ser o definitivo. B - A verdadeira audiência de interessados é a que incide sobre o status quo do processo, incluindo o último juízo que a Administração faz sobre os factos imediatamente antes da tomada da decisão final. Isto significa que, entre a oportunidade dada aos particulares para se pronunciarem e a decisão final não pode existir qualquer alteração ou evolução do procedimento - Cf. jurisprudência citada nos artigos 41º e 42º da petição inicial do presente processo. C - A Recorrente apenas então tomou conhecimento de toda a tramitação que conduziu à inversão da qualificação de um concurso onde já não duvidava que a obra lhe seria adjudicada. D - O facto de terem surgido na fase de audiência prévia elementos novos no processo - a alteração do teor do Relatório de Análise, bem como das pontuações atribuídas, e a consequente troca de posições entre o primeiro e o segundo lugar - deveria ter sido informado a todos os concorrentes para que estes pudessem pronunciar-se antes de ser proferida a decisão final. E - Só assim se conferiria sentido útil à própria fase da audiência prévia, tal como o art. 101º do D. L. 55/99 e os arts. 100º a 104º do CPA a configuram e impõem: permitir que os particulares sejam ouvidos no procedimento, plenamente informados e esclarecidos sobre todos os seus elementos, de modo a poderem defender os seus interesses e ao mesmo tempo coadjuvar a Administração na ponderação das suas decisões de forma eficaz, na prossecução do interesse público. F - A decisão final que veio a ser tomada no presente concurso público foi uma surpresa para a ora Recorrida, sendo certo que é justamente este tipo de decisões-surpresa que a audiência de interessados visa evitar, como se refere nos Acórdãos citados nos artigos 44º e 45º da petição inicial do presente processo. G - Da jurisprudência e doutrina citadas nos artigos 19º e 20º das alegações pela ora Recorrente não se pode depreender que a "nova" audiência prévia apenas será exigível quando estiverem em causa factos / elementos instrutórios novos. H - Os factos ou elementos instrutórios encontram-se definidos e definitivamente estabilizados desde a entrega pelos concorrentes das suas propostas, as quais não podem ser alteradas. Assim sendo, só numa situação anómala seria possível surgirem novos factos ou elementos após aquela data, o que não sucedeu no caso em análise. l - O que está em causa no presente recurso é o diferente entendimento que durante o processo instrutor foi sendo dado aos factos / elementos instrutórios. Isto é, as mesmas propostas confrontadas com o Programa do Concurso foram objecto de uma primeira avaliação pela Comissão, de que resultou o primeiro Relatório Final; esses mesmos factos suscitam as reclamações constantes do processo por parte da Concorrente n.° 3; esses mesmos factos foram utilizados para fundamentar as alterações ao Relatório Final efectuadas e a consequente inversão do sentido do concorrente vencedor. J - A obrigatoriedade de concessão de audiência deve estender-se aos casos em que os mesmos factos suscitam na autoridade administrativa diferentes juízos, sobretudo nos casos, como o destes autos, em que tais diferenças implicam uma alteração do sentido da decisão final do concurso. K - Os diferentes juízos em cada momento exteriorizados pela autoridade administrativa constituem, em si mesmos, factos novos, pressupostos novos para a tomada de decisão, com os quais os interessados terão que ser previamente confrontados. L - Apesar de se considerar que a transparência processual deveria impor que as reclamações apresentadas pelos vários concorrentes fossem notificadas aos restantes, não é sobre elas, ou seja, não é sobre a posição assumida pelos vários interessados que deverá haver lugar a contraditório, mas sobre a última versão do Relatório Final que vier a ser produzida em consequência das referidas reclamações. M - Além da preterição da formalidade essencial da audiência prévia, a entidade recorrida também violou também aquele princípio da boa fé, por falta de transparência na condução do processo. N - Violou-o ao fazer crer à ora Recorrida que havia ganho a empreitada, tendo ocultado toda a tramitação processual posterior que poderia - como veio a verificar-se – implicar uma inflexão do posicionamento dos concorrentes. Desta forma, a entidade recorrida assegurou o silêncio da Recorrente ora Recorrida (por que motivo haveria que reclamar contra uma proposta de decisão que lhe era francamente favorável?) para, posteriormente, a confrontar com uma decisão final, insusceptível de inflexão salvo pelo presente meio judicial. O - A ora Recorrida desconhecia a reclamação das contra-interessadas que originou a inflexão do posicionamento dos concorrentes. A mesma apenas tomou conhecimento da reclamação em 15 de Julho de 2003, como se refere na al. e) do ponto 3 supra, ao mesmo tempo da decisão final de adjudicação da empreitada ao Concorrente n.º 3. P - Deve manter-se, por conseguinte, a douta decisão de anulação do acto de adjudicação com fundamento em preterição de formalidade essencial (audiência prévia), por violação dos artigos 100º . n.º 1 e 135º do Código do Procedimento Administrativo e alterar-se a mesma Sentença para que se acrescente como fundamento da anulação a violação do princípio da boa fé, constante do artigo 6º-A, n.º 1, e n.º 2, al. a) do mesmo Compêndio Normativo. Nestes termos, deve a douta decisão de anulação do acto de adjudicação da empreitada de Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação do Senhor Roubado da Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa. E.P. - Empreitada ML 618/02, ser confirmada”. 1.8. O EMMP emitiu o seguinte parecer: “Pelo Metropolitano de Lisboa, EP e pelas recorridas particulares B… e C… vêm interpostos recursos jurisdicionais da sentença proferida pelo TAC de Lisboa a tis 521 a 536 que anulou o acto de adjudicação da empreitada ML 618/02 porquanto considerou verificado o vício de forma ao acto imputado no âmbito do recurso contencioso. O primeiro recorrente começa por alegar que o contrato tem natureza de direito privado pelo que a sua actuação nunca pode configurar a prática de actos administrativos. Todavia, mostrando-se a questão assim suscitada já decidida por despacho transitado - vide fls 171 e ss dos autos -, as conclusões a) a g) das alegações não poderão ser atendidas neste recurso. Acresce que, não tendo o mesmo recorrente ficado prejudicado com a decisão que incidiu sobre o vício de violação de lei, a questão que levou às conclusões h) e j) a o) das suas alegações também não poderá ser apreciada nesta sede. A questão a decidir - porquanto suscitada em ambos os recursos - é pois tão-somente a de saber se perante a alteração do sentido provável da decisão anteriormente comunicada, se impunha nova audiência prévia e, na afirmativa se, atento o princípio do aproveitamento do acto, seria de decretar a sua anulação. Vejamos: A decisão recorrida apoia-se no entendimento de que, tendo o relatório final a que se refere o artigo 102° do DL 59/99 de 02.03 alterado a classificação dos concorrentes acolhendo parcialmente os argumentos das ora 2ªs recorrentes deduzidos em sede de audiência prévia realizada nos termos do artigo 101º do citado diploma, a entidade ora 1ª recorrente deveria proceder a nova audição dos interessados. Para as recorrentes, todavia, não faz sentido a realização de nova audiência prévia pois a diligencia não tem por finalidade a abertura um contraditório ou o exercício de um direito de defesa ou a abertura de uma fase de pré-fiscalização administrativa da legalidade da decisão administrativa, mas tão só fazer concretizar o principio da participação dos administrados na formação das decisões. Na esteira de jurisprudência citada na própria sentença recorrida, pensamos que às recorrentes assiste razão na medida em que, ao contrário do decidido, a decisão da Comissão de Análise se não fundou em novos pressupostos mas sim em elementos já constantes do processo instrutor à data do cumprimento do disposto no artigo 101º do DL 59/99 (diversamente do que sucedeu na situação subjacente ao acórdão proferido pelo Pleno deste STA citado na decisão relativamente à qual se entendeu terem sido apresentados, posteriormente, novos elementos relevantes). Deste modo, resultando da factualidade constante dos autos que as razões da divergência constatada com o projecto de decisão comunicado na fase procedimental de audiência prévia apenas se reportam aos fundamentos do acto – em resultado da reapreciação dos argumentos dos concorrentes e não a novos elementos relevantes para a decisão -, afigura-se-nos que o acto contenciosamente impugnado não enferma do vício de forma que lhe foi assacado na sentença recorrida”. 2. 2.1. A sentença deu como assentes os seguintes factos, no que não vem questionada “ II.1 – De Facto: “ O Metropolitano de Lisboa, E.P. abriu concurso público limitado com vista à celebração de contrato de empreitada da obra de Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação do Senhor Roubado da Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa, E.P. - Empreitada ML 618/02, ao abrigo do regime do Decreto-Lei n.º 223/2001 , de 9 de Agosto; Apresentaram-se a concurso e foram admitidos: Concorrente n.º 1 - ..., S.A.; Concorrente n.º 2 - ..., S.A.; Concorrente n.º 3 - B..., SA / C... SA; Concorrente n.º 4 - ..., S.A. / ..., S.A.; Concorrente n.º 5 - ..., S.A. / ..., Lda.; Concorrente n.º 6- ..., S.A. Concorrente n.º 7 - A..., S.A. No primeiro relatório de análise das Propostas, elaborado pela respectiva Comissão de Avaliação, a Recorrente, ficou classificada em primeiro lugar e o Concorrente n.º 3, B…/C…, em segundo lugar. A Comissão de Avaliação propôs a adjudicação da empreitada à recorrente; Por oficio de 21 de Abril de 2003, para efeitos de audiência prévia, foi enviado à Recorrente o referido Relatório de Análise, incluindo o respectivo Projecto de Decisão Final, constantes de fls. 2.29 e ss. do vol. II do P.I., e cujo teor se dá aqui por reproduzido; A Recorrente não se pronunciou sobre o Relatório; A B…/ C… apresentou reclamação do referido relatório; Por oficio n.º 250586, datado de 15 de Julho de 2003, o Metropolitano de Lisboa, E.P., notificou a recorrente de que: 1 - O Concorrente n.º 3 se tinha pronunciado em sede de audiência prévia, reclamando contra o Relatório de Análise. 2 - A Comissão de Avaliação das Propostas tinha acolhido parcialmente as pretensões do Concorrente n.º 3, alterando a pontuação atribuída a esta, para 13,95 pontos, e descendo a anteriormente atribuída à Recorrente, descendo-a para 13,88 pontos; 3 - Posicionara o concorrente n.º 3 para primeiro lugar e a recorrente em segundo, propondo-se a adjudicação da empreitada à B…/C… 4 - A empreitada tinha sido adjudicada a este Consórcio. i) O relatório final da Comissão de Análise, em que procedeu às alterações referidas no ponto 2 da alínea anterior, é o que consta de fls. 2.32 a fls. 30.32, constantes do 3.º volume do processo instrutor, e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, e em que se sintetiza a reclamação apresentada pelo concorrente n.º 3 nestes termos: Realizada a audiência prévia dos concorrentes, nos termos do artigo 101º do Decreto-Lei 59/99 , veio o concorrente n° 3, apresentar as suas observações, que se juntam como Anexo 2, discordando da classificação atribuída relativamente aos Critérios C1, C2 e C4, alegando em suma: No que diz respeito ao critério C 1 "Valor Global Actualizado" considera que na análise dos cronogramas financeiros e plano de pagamentos dos vários concorrentes foram utilizados critérios diferentes o que gerou diferentes avaliações; Relativamente ao Critério C2 e no que se refere à Memória Descritiva e Especificação Técnica considera que o concorrente n° 2 deveria ter tido só uma penalização, em vez de duas, Referindo ainda no que diz respeito ao concorrente n.° 7, que caso a Comissão, tenha tido em conta algum elemento/documento concernente ao subempreiteiro, deverá desconsiderá-lo e alterar a pontuação em conformidade; Ainda no Critério C2 e no que se refere ao Número e Nível de Desagregação de Actividades entende que: Ele próprio, Concorrente n° 3 deveria ter beneficiado de duas valorizações quanto ao número de actividades (uma vez que apresentou um Plano com 222 actividades) e uma valorização quanto ao nível de desagregação de Actividades (pois que apresenta um bom nível de desagregação), num total de três valorizações; O Concorrente n° 2 deveria ter beneficiado de uma valorização quanto ao número de actividades (uma vez que apresentou um Plano com 111 actividades); O concorrente n° 7, por seu lado deveria ter sofrido pelo menos cinco penalizações pois o seu plano de trabalhos não apresenta ligações do tipo fim-início Também no Critério C2 e no que diz respeito à Indicação dos Caminhos Críticos e Folgas, considera que: O Concorrente n.2. deveria ter tido duas e não uma penalização, - O concorrente n° 4 deveria ter sofrido quatro e não duas penalizações, - O concorrente n° 7 deveria ter sofrido pelo menos cinco penalizações; Quanto ao Critério C4 "Perturbações na envolvente dos trabalhos", considera que ele próprio, Concorrente n° 3, deveria ter beneficiado de uma valorização, pois apresenta um estudo pormenorizado do estaleiro, estudo esse que mais nenhum concorrente apresentou; Conclui, referindo que o Relatório e designadamente as classificações atribuídas ser corrigidos de acordo com as observações antecedentes; Propondo-se a adjudicação da empreitada em causa ao Concorrente n° 3 . O critério de avaliação comparativa das propostas foi estabelecido no Programa de Concurso Específico para Empreitadas de Construção Civil (art.º 10.º) do seguinte modo: Os critérios de adjudicação das propostas, indicados por ordem decrescente de importância relativa, são os seguintes: c.1 ) o valor global actualizado da proposta, calculado à data limite de apresentação das propostas; c.2) a valia e exequibilidade técnicas da proposta, nomeadamente no que concerne aos processos construtivos, memória descritiva e especificações técnicas dos materiais e equipamentos (instalações eléctricas e AVAC) propostos, faseamentos a implementar, considerando o número e nível de desagregação das actividades, caminhos críticos e folgas; c.3) o custo dos itens 9.1, 11.2,11.4, 11.6, 12.1,12.2, 13.2,13.3,14.1, 16.13, 16.24, 16.25, 16.29, 16.30, 16.32, 16.34, 16.35, 17.1, 17.5, 17.7, 24.1, 24.35, 24.49 e 24.131 da Lista de Preços Unitários, calculado através do produto do respectivo preço unitário pelas quantidades correspondentes postas a concurso c.4) as perturbações na envolvente dos trabalhos, incluindo edificações e sistemas urbanos; c.5) os condicionamentos estabelecidos pelo concorrente; c.6) o prazo proposto para a conclusão dos trabalhos; 2) A cada proposta será atribuída uma pontuação global, por soma ponderada, para cujo cálculo se considerarão os seguintes coeficientes de ponderação dos critérios c.1) o valor global actualizado da proposta, calculado à data limite de apresentação das propostas - (c. 1) = 30%; c.2) a valia e exequibilidade técnicas da proposta, nomeadamente no que concerne aos processos construtivos, memória descritiva e especificações técnicas dos materiais e equipamentos (instalações eléctricas e AVAC) propostos, faseamentos a implementar, considerando o número e nível de desagregação das actividades, caminhos críticos e folgas - (c. 2) = 30%; c.3) o custo dos itens 9.1, 11.2, 11.4, 11.6, 12.1, 12.2, 13.2, 13.3, 14.1, 16.13, 16.24, 16.25, 16.29, 16.30, 16.32, 16.34, 16.35, 17.1, 17.5, 17.7, 24.1, 24.35, 24.49 e 24.131 da Lista de Preços Unitários, calculado através do produto do respectivo preço unitário pelas quantidades correspondentes postas a concurso - (c.3) = 15%; c.4) as perturbações na envolvente dos trabalhos, nomeadamente localização e impacto do estaleiro - (c.4) = 10%; c.5) os condicionamentos estabelecidos pelo concorrente - (c.5) = 10%,; c.6) o prazo proposto para a conclusão dos trabalhos - (c. 6) = 5%; [cfr. PI, 2.º vol.] . k) A pontuação base em caso de boa proposta foi fixada em 15 pontos nos critérios c.2, c.4 e c.5, acrescida de um valorização de 0,5 pontos por cada mais valia e uma diminuição de 0,5 pontos em cada penalização.” 2.1. Delimitação do objecto do recurso. a) Como se viu, o Metropolitano de Lisboa suscitou no TAC a excepção de incompetência do tribunal administrativo, por não estar em causa acto administrativo, antes acto de direito privado. Porém, o TAC, por despacho de fls. 169/181, transitado em julgado, não acolheu a excepção. Assim, não poderá ser atendida a matéria das conclusões a) a g) das alegações do Metropolitano de Lisboa; b) A sentença sob impugnação é a segunda sentença sobre o mérito da causa, tendo a primeira sido revogada por acórdão deste Tribunal. A sentença apreciou todos os vícios que ainda não haviam sido conhecidos. Julgou improceder o recurso quanto a todos, excepto quanto ao de falta de audiência, e anulou o acto por essa razão. Nestas condições, o que é pertinente apreciar no presente recurso é, em primeiro lugar, a discordância das impugnantes quanto à anulação do acto, no quadro dessa anulação; em segundo lugar, e porque a recorrente contenciosa suscita, nas suas contra-alegações, a necessidade de anulação do acto, também por violação do princípio da boa-fé, violação que não foi acolhida na sentença, essa matéria é, igualmente, objecto de apreciação, nos termos do artigo 684.º-A do CPC . 2.2.2.1. A adjudicação contenciosamente impugnada foi praticada em sede de concurso público aberto ao abrigo do DL 223/2001 , de 9 de Agosto. Aquele diploma não contém regras próprias quanto à audiência prévia, aplicando-se, por força do seu artigo 1.º, n.º 1, o regime jurídico das empreitadas de obras públicas, aprovado pelo DL n.º 59/99 , de 2 de Março. Não se apresenta sob discussão que, após o relatório a que se refere o artigo 100º do DL. 55/99, se procedeu a audiência, nos termos do respectivo artigo 101.º Todavia, a sentença entendeu que deveria ter existido outra audiência, em face da modificação do relatório subsequente às pronúncias dos concorrentes naquela sede. Recordemos a decisão e sua fundamentação. “Uma recensão ao nível da jurisprudência do STA permite-nos concluir que não são unânimes as opiniões relativas à necessidade de nova audiência prévia, nos casos em que novos elementos ou uma outra ponderação implicam a alteração do sentido provável da decisão, anteriormente comunicado. Por exemplo, no Ac. do STA 11-02-2004 (Rec. n° 028/04), decidiu-se que não há obrigatoriedade de nova audiência - mesmo que o exercício da audiência prévia persuada a Administração de que deve alterar o teor do acto projectado - com base nesta argumentação: A ideia, sustentada pela ora recorrida, de que um novo espaço de audiência se deve abrir em resultado do êxito que haja, obtido a audiência anterior não tem qualquer cabimento, pois levaria a que o momento procedimental da audiência dos interessados se desdobrasse em intervenções plúrimas, ficando a tomada autoritária de decisão convertida num processo quase transaccional, realizado por ajustamentos sucessivos. Como se afirmou no acórdão deste STA de 16/2/2000, proferido no rec. n.° 38.862, «a audiência prévia não se destina a abrir uma fase de pré-fiscalização administrativa da legalidade das decisões administrativas, mas a possibilitar aos administrados um momento de participação na formação da actividade da Administração»; e, se esse momento fizer inflectir, total ou parcialmente, a direcção decisória que a Administração inicialmente conjecturara, tal não se apresentará como uma anomalia, e antes revelará que a observância concreta da formalidade obteve a eficácia participativa que a lei teve em vista ao prever abstractamente a audiência dos interessados. Porém, no Ac. do STA de 25-11-2003 (Rec. n° 01591/03), confirmado pelo Ac. do Pleno de 02-06-2004, entendeu-se que se a decisão foi tomada com base em pressupostos com os quais a recorrente não tinha sido confrontada (e em relação aos quais não pode reagir), há "falta de cumprimento (correcto) da formalidade da audiência prévia". É também para este sentido que se inclina o Ac. do STA de 19-03-2003 (Rec. n° 045/03). Mário Esteves de Oliveira e outros (Código de Procedimento Anotado, 2ª ed., pag. 453), defendem posição idêntica, "ao menos, se se tratar de questão que vai ser considerada como decisiva". E em anotação ao art.° 101° , n° 3, do CPA , acrescentam: "Se alguma das respostas dadas trouxer questão nova, sobre que os interessados não tenham sido chamados a pronunciar-se, pode (ou deve) o órgão instrutor dar-lhes nova audiência — eventualmente oral ou, porventura, na forma mitigada do art. 104.º (ob. cit., pag. 459). Temos por mais fundada esta perspectiva, tanto mais que a lei fala na audiência prévia, com comunicação do sentido provável da decisão final antes desta ser tomada. No caso vertente, a reclamação das contra-interessadas inflectiu o sentido da decisão, com argumentos que anteriormente não tinham sido comunicados à recorrente. Competia, por isso, à entidade recorrida proceder a nova audição, que permitisse à recorrente rebater tais argumentos em ordem a manter a proposta de decisão inicial. Ao não proceder deste modo a decisão recorrida padece do vício de forma que lhe aponta a recorrente, por preterição de formalidade essencial (audiência prévia), violando concomitantemente o art.° 100° , n° 1, do CPA , circunstância que por si só justifica a anulação do acto (art.° 135° do mesmo diploma). Não nos parece, contudo, que tal situação tenha contornos de gravidade tal para se considerar igualmente violado o princípio da boa-fé ( art.° 6° - A, do CPA ), pois nada demonstra que a conduta da entidade recorrida se paute pela violação, neste conspecto, dos deveres gerais de lealdade e colaboração, sendo certo que a recorrente não desconhecia a reclamação das contra-interessadas, que originou a inflexão acima referida. Doutro passo, não se concorda com a tese explanada pela entidade recorrida, de que no caso em apreço a urgência do procedimento (dada a natureza da empreitada) impunha a dispensa de audiência prévia. Se assim fosse mal se compreenderia, por um lado, que tivesse sido efectivada anteriormente; e por outro, que a omissão da segunda audição não se encontre devidamente fundamentada (cfr., a este respeito, autores e obra cit, pag. 463). Decisão: Pelo exposto, concedendo provimento ao recurso anula-se o acto de adjudicação da empreitada de Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação do Senhor Roubado da Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa, E.P. - Empreitada ML 618/02, do Metropolitano de Lisboa”. Ressalta da sentença, o seguinte segmento: “No caso vertente, a reclamação das contra-interessadas inflectiu o sentido da decisão, com argumentos que anteriormente não tinham sido comunicados à recorrente. Competia, por isso, à entidade recorrida proceder a nova audição, que permitisse à recorrente rebater tais argumentos em ordem a manter a proposta de decisão inicial”. A sentença julgou, pois, que a inflexão, com argumentos que anteriormente não tinham sido comunicados à recorrente, impunha nova audiência. É o que está em discussão. Pode dizer-se, sem risco, que a jurisprudência citada pela sentença a seu favor não permite obter, pelo menos linearmente, a conclusão a que chegou. Nos casos analisados nos arestos que coligiu tinha havido, após a primeira audiência, a realização de diligências de instrução, com recolha de novos elementos, que foram relevantes para o acto administrativo. Aqueles arestos não tiveram que julgar situações do tipo da dos autos, em que só está em causa uma reapreciação da mesma matéria. Mas é significativo que o Ac. do Pleno citado tenha emitido a seguinte pronúncia, para distinguir o caso que tinha de analisar de outros mais próximos do presente: “Esta nova audiência não teria, na verdade, qualquer justificação se os dados resultantes da pesquisa efectuada não configurassem elementos novos, relevantes para a decisão, mas apenas elementos de confirmação dos já adquiridos e tidos em conta no procedimento”. O facto de a jurisprudência em que se alicerçou e, também, a doutrina, não servirem de respaldo, pelo menos evidente, da sentença, não significa que esteja errada. Analisemos, pois. 2.2.2.2. Em tese geral, poderemos adiantar que sufragamos a posição de que, num procedimento concursal com vários candidatos não há lugar a nova audiência se a única razão pela qual a Administração decide de modo diverso do projectado assenta numa nova perspectiva sobre a realidade, decorrente, nomeadamente, das observações efectuadas em sede de audiência prévia. A audiência dos interessados, como figura geral do procedimento administrativo decisório de 1.º grau, representa o cumprimento da directiva constitucional de “participação dos cidadãos na formação das decisões e deliberações que lhes disserem respeito” (artigo 267.º, n.º 5, da CRP), determinando para o órgão administrativo competente a obrigação de associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final. O princípio da participação teve consagração expressa no artigo 8.º do CPA , normativo que impõe à Administração o dever de “assegurar a participação dos particulares (...) nas formação das decisões que lhes disserem respeito, designadamente através da respectiva audiência, nos termos deste Código”. Salvo regras especiais, é no artigo 100 e seguintes do CPA que vêm concretizados quer os termos da audiência, quer, ainda, as condições e circunstâncias em que não inexiste ou pode ser dispensada tal audiência. Nos procedimentos sob o regime jurídico das empreitadas de obras públicas os termos da audiência vêm contemplados nos artigos 101.º e 102.º (este sobre a ponderação das observações dos concorrentes) do DL n.º 59/99 , com remissão, ainda, para os artigos 103.º e 104.º do CPA . Pode dizer-se que, “Nos procedimentos concursais, em que, de modo geral, há lugar à apreciação das candidaturas segundo critérios predeterminados de avaliação do mérito relativo, em vista à selecção e graduação dos concorrentes, cada um dos interessados poderá instruir a respectiva proposta com os elementos que julgue mais adequados a satisfazer a sua pretensão, mas também mantém o direito de informação sobre o conteúdo das propostas e os elementos juntos pelos restantes opositores, do mesmo modo que poderá prestar e pedir esclarecimentos e apresentar reclamações. Cada um dos interessados poderá assim exercer um controlo sobre o juízo formulado pela autoridade decidente quanto à capacidade dos concorrentes e o mérito das propostas e, inclusivamente, deduzir impugnação contenciosa contra o acto de classificação final. A audiência do interessado mantém, pois, em plenitude, mesmo neste tipo de procedimentos, a função garantística que lhe é própria, permitindo aos particulares a protecção dos seus direitos e interesses legítimos em face da Administração, assim contribuindo para a adopção da decisão legal e justa, que, na medida do possível, possa merecer uma maior aceitação pelos destinatários” (em III-4 do Parecer n.º 142/2001, de 14.2.2002, do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República - DR II Série, de 10 de Agosto de 2002). Num procedimento concursal com vários candidatos cada um deles deve admitir que, em virtude das observações feitas por qualquer um dos outros, o projecto de decisão que lhe é comunicado possa vir a sofrer modificação. Essa possibilidade é, mesmo, um pressuposto; se não existisse, não havia razão para a audiência; a audiência não intenta uma participação aparente, antes uma participação efectiva quanto à formulação do acto final. Assim, os interessados, mesmo aqueles que se apresentam como beneficiados pelo projecto de decisão comunicado, não devem ficar numa posição de reserva, à espera do evoluir dos acontecimentos. Não devem guardar elementos ou argumentos, para a eventualidade de uma oportunidade posterior de participação. Se o fizerem é a suas expensas. Cada concorrente sabe ou deve saber que a debilidade que o projecto de decisão que lhe é comunicado contém pode ser suscitada por qualquer um dos restantes. É o momento de participar com a Administração para a formulação da melhor decisão. Por isso, as observações podem ser formuladas por cada concorrente quer para reforçar o ponto de vista adoptado pelo projecto quer para o criticar, mesmo nos pontos que nele são emitidos a seu favor, mas que, avisadamente, verifica que correm o risco de ser postos em crise seja, ainda, no procedimento administrativo, seja numa fase judicial. Quer o concorrente ou concorrentes que surgem, face ao projecto comunicado, em posição favorável quer os que surgem em posição desfavorável têm na audiência prévia a ocasião privilegiada para manifestar, amplamente, sem reservas, a sua posição sobre o modo e sentido que entendem dever ter a decisão final. E devem saber que o projecto de decisão, como projecto que é, não representa qualquer compromisso da Administração quanto ao acto final. A Administração pode e deve ponderar todas as observações que lhe sejam transmitidas e manter ou inflectir o que antes projectara. E, aqui, (i) ou as observações transmitem ao processo factos novos, relevantes, ou implicam a realização de ulterior actividade instrutória, que carreia factos novos relevantes, (ii) ou essas observações intentam, simplesmente, a obtenção de um olhar diverso, uma ponderação diversa do material de facto e, ou, de direito já existente. Nesta última circunstância, se a Administração se convencer da bondade dos reparos formulados, a única coisa que surge de novo é o novo modo pelo qual a realidade foi ponderada. Para a recorrente contenciosa, “Os diferentes juízos em cada momento exteriorizados pela autoridade administrativa constituem, em si mesmos, factos novos, pressupostos novos para a tomada de decisão, com os quais os interessados terão que ser previamente confrontados” (conclusão K). Porventura, subjaz à sentença este mesmo raciocínio. Só que, se for visto desta maneira, desaparece qualquer distinção entre factos novos trazidos ao procedimento administrativo e diversa compreensão da matéria de facto já nele existente. Não julgamos possível essa fusão. Deve manter-se a distinção entre novos factos e diversa compreensão ou ponderação dos mesmos factos. É que, sendo inalteráveis os factos, um retrocesso procedimental à fase de audiência limitar-se-se-ia, afinal, a colocar à disposição dos interessados um novo momento de debate sobre a mesma matéria, isto é, a possibilidade de uma repetição de pontos de vista, apenas que em posicionamento diverso – aquele que aparecera anteriormente como beneficiário apareceria, agora, como prejudicado, e vice-versa. E estaria aberto o caminho para uma participação com reserva, parcelar, falha de franqueza, por parte dos interessados, participação mitigada, ditada pelas conveniências de cada momento, resguardando-se elementos ou argumentos para melhor ocasião. E na verdade, como anota Pedro Machete , “Consideramos, com efeito, que a redacção dada pelo DL n.º 6/96 , de 31 de Janeiro, ao n.º 1 do art. 100.º do CPA , referindo agora expressamente o «sentido provável» da decisão final, apenas visa assegurar uma participação substancial e objectiva: o órgão instrutor tem de informar os interessados de modo a que estes possam conhecer todos os aspectos do procedimento relevantes para a decisão, de acordo com a perspectiva do próprio órgão instrutor, e em relação aos quais o contributo dos interessados pode revestir alguma utilidade. Mais do que um juízo de mérito sobre o «projecto de decisão», o que a lei visa garantir é a possibilidade de pronúncia sobre todas as questões efectivamente relevantes para a decisão. (…). O «sentido provável» da decisão final não é, assim, assimilável à «proposta de decisão» que, nos termos do art. 105.º do CPA , deve integrar o relatório do instrutor” ( Cadernos de Justiça Administrativa , n.º 2, pág. 57, nota 10). Convergindo para a mesma solução, e como reconhece a sentença, expressamente decidiu este STA que “A ideia (…) de que um novo espaço de audiência se deve abrir em resultado do êxito que haja obtido a audiência anterior não tem qualquer cabimento, pois levaria a que o momento procedimental da audiência dos interessados se desdobrasse em intervenções plúrimas, ficando a tomada autoritária de decisão convertida num processo quase transaccional, realizado por ajustamentos sucessivos” (Ac. de 11.2.2004, rec.28/04, também com remissão para o Ac. de 16.2.2000, rec. 38862). Diga-se que, levada a exigência de audiência ao limite, nunca o acto poderia ser contrário ou diverso de projecto comunicado. Cada comunicação representava um compromisso, que só poderia ser quebrado perante nova comunicação. Ora, em nenhum ponto do CPA se impõe que a decisão tenha que ser conforme com a proposta (excluídos os casos de vinculação). E assim se compreende que o CPA imponha a fundamentação de actos que decidam em contrário de parecer, informação ou proposta oficial (alínea c) do n.º 1 do artigo 124.º). O órgão decidente terá, nessas situações, de dizer o por quê da tomada de decisão contrária, mas não tem que fazer recolher o procedimento à fase instrutória. Se assim fosse, ele teria, afinal, que formular um projecto de decisão, e era sobre este seu próprio projecto de decisão que viria a decidir. E, nesta circunstância, a fundamentação constaria do seu próprio projecto, para o qual poderia remeter no acto decisório. 2.2.2.3. A tese geral acabada de enunciar, tem, na circunstância, plena correspondência com o regime que é aplicável ao acto sob recurso contencioso. São relevantes, nesta matéria, os artigos 100.º , 101.º e 102.º do DL n.º 59/99 , não havendo lugar a uma aplicação directa dos correspondentes preceitos do Código do Procedimento Administrativo. Pois bem, não se duvida que a comissão de análise elaborou o relatório a que se refere o n.º 2 do artigo 100.º , que esse relatório (que, na linguagem do CPA , consubstanciava o projecto de decisão final), foi notificado aos interessados, nos termos do artigo 101.º, e que a comissão, em face das observações produzidas pelos interessados, elaborou relatório final que submeteu à entidade competente, a qual decidiu em conformidade. Quer dizer, e como foi alegado, foi seguida, sem falhas, a tramitação determinada nos citados preceitos. Em nenhum preceito do DL n.º 59/99 se determina que se as observações dos concorrentes conduzirem a um relatório final (artigo 102.º), de sentido diverso do relatório previsto no artigo 100.º, se deve retomar a fase anterior; em nenhum ponto se exige que só se pode elaborar relatório final se for de sentido equivalente ao relatório do artigo 100.º. Mais, em nenhum ponto se exige que a decisão da entidade competente tenha de ser do mesmo sentido da que foi perspectivada seja no relatório do artigo 100.º seja no relatório do artigo 102.º. Deste modo, e porque, como se indicou, não se vislumbra qualquer princípio ou norma que se imponha à tramitação determinada pelo diploma aplicável, o acto contenciosamente recorrido está isento do vício que lhe foi detectado pela sentença. Face à conclusão a que se chega, fica prejudicada a apreciação da violação pela sentença do princípio do aproveitamento do acto. 2.2.3. Aqui chegados, percebe-se, imediatamente, que não pode proceder a contra-alegação de violação do princípio da boa-fé. Essa alegação radica, no essencial, em o comportamento da adjudicante ter feito crer à concorrente que havia ganho a empreitada, assegurando o seu silêncio na audiência prévia e não lhe dando a conhecer a posição das contra-interessadas. Não tem razão, desde logo neste último elemento, porque não há contraditório entre os concorrentes, não havendo lugar à comunicação das diversas observações dos interessados; depois, porque, na linha do anteriormente explanado e citando, agora, “a informação sobre o sentido da decisão não vincula a Administração, nem quanto ao sentido da decisão final nem quanto à confiança que eventualmente tenha criado nos seus destinatários (...). nem pode, também, salvo em casos contados, chamar-se à baila a violação do princípio da bo-fé; dir-se-ia [ dir-se-á , no caso,] que, se os interessados deixaram de alegar o que tinham para alegar, sibi imputet” ( Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, J Pacheco Amorim , “Código do Procedimento Administrativo”, 2.ª edição, anotação VI do artigo 100.º). Assim, embora, por razões diversas, é de manter o julgamento da sentença quanto a este vício. 3. Pelo exposto, concede-se provimento aos recursos jurisdicionais, revoga-se a sentença e nega-se provimento ao recurso contencioso. Custas pela recorrente contenciosa, em ambas as instâncias. Taxa de justiça: duzentos euros e trezentos e cinquenta euros, no TAC e neste STA, respectivamente; Procuradoria: cem euros e cento e setenta e cinco euros, no TAC e STA, respectivamente. Lisboa, 16 de Novembro de 2004. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Rosendo José – Políbio Henriques.