23- O Direito
Vejamos então os problemas enunciados e as soluções que cabe aplicar.
2.3.1- Da competência deste STJ para o recurso
A decisão recorrida é proveniente da 1ª instância, foi preferida por um colectivo de juízes que aplicou penas (parcialmente) superiores a 5 anos de prisão – no caso, de cinco anos e seis meses de prisão, por cada um de três crimes de abuso sexual de crianças, previstos no nº 2, do artigo 171º, agravados nos termos da alínea a), do nº 1, do artigo 177º, ambos do Código Penal e uma pena unitária, em cúmulo jurídico, nos termos do disposto no artigo 77º, nºs 1 e 2, do Código Penal, de nove anos de prisão efectiva, pretendendo-se a discussão em matéria de direito sobre a qualificação jurídica (unidade ou pluralidade) dos crimes de abuso sexual, e a proporcionalidade quer das penas parcelares quer da pena unitária.
Ora, nos termos do artº 432º do CPP:
1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
(…)
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º;
(…)
2 - Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a Relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.ºdo CPP.
Por força do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2017, de 23 de junho
“a competência para conhecer do recurso interposto de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal coletivo que, em situação de concurso de crimes, tenha aplicado uma pena conjunta superior a cinco anos de prisão, visando apenas o reexame da matéria de direito, pertence ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP, competindo-lhe também, no âmbito do mesmo recurso, apreciar as questões relativas às penas parcelares englobadas naquela pena, superiores, iguais ou inferiores àquela medida, se impugnadas.
Deste modo, é de concluir pela plena competência do STJ em conhecer directamente do recurso e das questões levantadas e já enunciadas, sendo pois de sublinhar o acerto da decisão sumária na Relação que, negando-se competência, determinou a remessa dos autos a este Supremo Tribunal.
2.3.2- Da qualificação jurídica dos crimes de abuso sexual
Como se viu já, o arguido foi condenado como autor material de 4 crimes de abuso sexual de crianças, sendo 3 deles previstos no nº 2 do artigo 171º, agravados nos termos da alínea a), do nº 1, do artigo 177º, ambos do Código Penal, nas penas de cinco anos e seis meses de prisão, cada um, e o restante previsto no nº 1, do artigo 171º, agravado nos termos da alínea a), do nº 1, do artigo 177º, ambos do Código Penal, na pena de dois anos e três meses de prisão.
Decorre da matéria de facto provada que:
- o arguido é pai da ofendida, CC, menor com 13 anos à data dos factos e que, para satisfazer os seus instintos sexuais, em dias não especificamente determinados mas que ocorreram em período em que CC passou um período de férias, em Agosto de 2022 e no fim-de-semana de 23 a 25 de Setembro de 2022, com o pai, na Travessa ..., pernoitando ambos no mesmo quarto e cama:
E, ainda, além do mais, que:
“(…) 6- Em data não concretamente apurada, mas situada no período temporal acima referido, CC estava deitada de lado na cama, de pijama, a trocar mensagens na aplicação WhatsApp com a prima, quando o arguido se deitou ao seu lado, de boxers, tapou-se e começou a ver filmes de cariz pornográfico.
7- De seguida, o arguido começou a apalpá-la com as mãos, na vagina e nas mamas, por cima do pijama que esta vestia.
8- Noutra ocasião, no mesmo período temporal, encontrando-se a filha já na cama, a mexer no telemóvel e de pijama, o arguido deitou-se ao pé dela, tirou-lhe as calças do pijama e as cuecas e introduziu-lhe os dedos na vagina.
10- Em data não determinada, mas situada entre Agosto de 2022 e 25 de Setembro de 2022, o arguido AA chegou a casa com uns amigos, estando a filha já no quarto.
11- Quando os amigos se foram embora, o arguido dirigiu-se ao quarto, abeirou-se da filha que estava deitada na cama e introduziu-lhe o pénis na boca e os dedos na vagina.
12- Ainda noutra ocasião, no mesmo período temporal, no interior do quarto onde dormiam, o arguido tirou a calças de pijama da filha, abriu-lhe as pernas e introduziu-lhe o pénis erecto na vagina, movimentando-o para a frente e para trás e retirou-o antes de ejacular.
13- Quando CC se tentou libertar, o arguido prendeu-lhe as mãos atrás das costas.
14- De seguida, o arguido virou-se para o lado e ejaculou para o chão.
(…)
16- Ao actuar da forma descrita, o arguido agiu com o propósito de apalpar as mamas e a vagina da filha, inserindo-lhe os dedos na vagina e o pénis na boca e na vagina, para dessa forma satisfazer os seus desejos sexuais.
17- O arguido sabia que dessa forma punha em causa a autodeterminação sexual da filha e perturbava o desenvolvimento livre da sua sexualidade e a sua integridade psicológica e bem assim que a mesma tinha 13 anos de idade.
18- O arguido sabia ainda que a CC era sua filha, encontrando-se à sua guarda, cuidado e vigilância nos fins-de-semana e férias.
19- O arguido aproveitou-se dessa ligação para melhor conseguir satisfazer os seus instintos sexuais.
(…)
29- O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas criminalmente.
(…)”
Desta factualidade decorre a confirmação de 4 eventos autónomos, mas certos, bem caracterizados, ainda que sem se saber o dia e hora exactos, apenas se tendo provado que ocorreram naquele período temporal.
Mais decorre que, nos 4 comportamentos o arguido , num deles, “começou a apalpá-la com as mãos, na vagina e nas mamas, por cima do pijama que esta vestia.
Num segundo momento, em data diferente, introduziu-lhe os dedos na vagina.
Num terceiro momento, em data diferente, introduziu-lhe o pénis na boca e os dedos na vagina.
E por fim, num quarto momento, em data diferente, introduziu-lhe o pénis erecto na vagina, movimentando-o para a frente e para trás e retirou-o antes de ejacular.
Decorre da factualidade provada que não se fixou ter havido uma única intenção/resolução criminosa dirigida aos 4 momentos e unificando-os na permanência de uma única resolução nem que houvesse sido provado que surgisse uma continuação com intencionalidade renovada na circunstância da solicitação de uma mesma situação exterior que diminuísse consideravelmente a culpa do arguido, na acepção do artº 30º nºs 1 e 2 do CP. De todo o modo, esta possibilidade nem sequer seria admissível porquanto expressamente interdita no nº3 do mesmo artigo dado tratar-se de crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, como será o caso, pois esteve em causa a liberdade de autodeterminação sexual de uma menor.
Havendo uma violação plúrima do mesmo tipo de crime previsto no artº 171º do CP, a determinação do número de crimes foi a correcta, na verificação de uma concurso efectivo nos termos qualificados no acórdão recorrido.
Por isso, perde total sentido a tese do arguido ao defender o que designa como trato sucessivo a punir numa única unidade de resolução criminosa.
A mesma tese parte de pressupostos de facto diferentes do que provado ficou quanto à temporalidade da respectiva ocorrência.
Diz o recorrente, ao discorrer a sua perspectiva, que “A prática dos crimes enquadrou-se em datas não concretamente apuradas, mas que se situam entre agosto e setembro de 2022.
É verdade que este período ficou determinado sem se ter apurado exactamente as datas concretas (hora e dia) mas apenas que ocorreram acções individualizadas dentro desse segmento temporal perfeitamente identificado.
Diz o recorrente que:
“(…)não sendo possível autonomizar e determinar as situações concretas, não existirá entre o crime de abuso sexual previsto no art. 171º, nº 1 e o nº 2 um concurso efectivo mas apenas uma relação de concurso aparente, entre um crime de abuso sexual com cópula oral e vaginal e um crime de abuso sexual resultante da prática de atos sexuais de relevo, devendo ser ponderada na pena de abuso sexual de cópula (art. 171º/2 do Código Penal) a pluralidade de atos sexuais constitutivos do crime de abuso sexual tidos com a vítima. E que nestes casos deparamo-nos com uma unidade típica de acção conducente à aplicação da norma do art.º 171º/2 do Código Penal por força de uma relação de especialidade entre as normas.(…)”; resulta assente que a menor CC sofreu de forma reiterada, sem que fosse possível determinar o número concreto de actos sofridos, práticas sexuais traduzidas em actos de cópula oral e vaginal e actos sexuais de relevo (situações em que o arguido apalpava o corpo da menor); atento o facto que algumas das práticas do arguido se traduziram em meros atos sexuais de relevo não susceptíveis de serem autonomizadas espacial e temporalmente dos actos de coito oral e vaginal, podendo traduzir-se em atos preliminares do ato de abuso sexual agravado em si mesmo, entendemos que os mesmos perdem a sua autonomia incriminadora(…)”
Ora, não foi isso que resultou provado, pelo que o recorrente parte de premissas de facto erradas. Os actos foram perfeitamente autonomizáveis na sua unidade e estrutura típicas, não houve unidade mas pluralidade de acção típica bem como inexistiu unidade de acção ou sequer reiterada por uma única resolução.
O crime de abuso sexual de crianças, previsto no nº 1, do artigo 171º, agravado nos termos da alínea a), do nº 1, do artigo 177º, ambos do Código Penal, corresponde ao sucedido em 6 e 7 da matéria de facto provada:
“6- Em data não concretamente apurada, mas situada no período temporal acima referido, CC estava deitada de lado na cama, de pijama, a trocar mensagens na aplicação WhatsApp com a prima, quando o arguido se deitou ao seu lado, de boxers, tapou-se e começou a ver filmes de cariz pornográfico.
7- De seguida, o arguido começou a apalpá-la com as mãos, na vagina e nas mamas, por cima do pijama que esta vestia.”
Esta factualidade preenche o crime antes enunciado-(artº 171º nº1- “ Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.,”- agravado em 1/3 pela qualidade do arguido como pai da menor- (artº 177 nº1,a): “- As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º e 167.º a 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima:
a) For ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente ou afim até ao segundo grau do agente).”
Os actos praticados são actos sexuais de relevo, entendidos estes como incidentes em zonas do corpo erógenas ligadas à sexualidade (mamas e vagina) com intuito libidinoso, consistindo em comportamento activo, o qual objectivamente considerado assume uma natureza, um conteúdo e um significado directamente relacionado com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de autodeterminação sexual de quem a sofre ou pratica.
Ou, por outras palavras:
Acto sexual de relevo é a acção de conotação sexual de uma certa gravidade objectiva realizada na vítima (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Pág. 442).
Com efeito, deve entender-se que “acto sexual” é todo aquele comportamento activo, só muito excepcionalmente omissivo, que de um ponto de vista predominantemente objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica.
Assim, actos sexuais integrantes do tipo objectivo de ilícito do crime de abuso sexual de crianças são apenas aqueles que, na perspectiva do bem jurídico tutelado, devam considerar-se de relevo.
Ao exigir que o acto sexual seja de relevo a lei impõe ao intérprete que afaste da tipicidade não apenas actos insignificantes ou bagatelares, mas que investigue do seu relevo na perspectiva do bem jurídico protegido (função positiva), soe dizer, que determine - ainda aqui de um ponto de vista objectivo - se o acto representa um entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima.
Ficam, pois, excluídos do tipo legal os actos que, embora "pesados" ou em si "significantes" por impróprios, desonestos, de mau gosto ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, não entravem de forma importante a livre determinação sexual da vítima (cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal - Parte Especial, Edição de 1999, Tomo I, Pág. 447 e segs.).
Destas considerações podemos pois assentar na concordância com aquela qualificação jurídica.
Também quanto aos restantes pontos provados em:
“ 8- Noutra ocasião, no mesmo período temporal, encontrando-se a filha já na cama, a mexer no telemóvel e de pijama, o arguido deitou-se ao pé dela, tirou-lhe as calças do pijama e as cuecas e introduziu-lhe os dedos na vagina.
10- Em data não determinada, mas situada entre Agosto de 2022 e 25 de Setembro de 2022, o arguido AA chegou a casa com uns amigos, estando a filha já no quarto.
11- Quando os amigos se foram embora, o arguido dirigiu-se ao quarto, abeirou-se da filha que estava deitada na cama e introduziu-lhe o pénis na boca e os dedos na vagina.
12- Ainda noutra ocasião, no mesmo período temporal, no interior do quarto onde dormiam, o arguido tirou a calças de pijama da filha, abriu-lhe as pernas e introduziu-lhe o pénis erecto na vagina, movimentando-o para a frente e para trás e retirou-o antes de ejacular.
13- Quando CC se tentou libertar, o arguido prendeu-lhe as mãos atrás das costas.
14- De seguida, o arguido virou-se para o lado e ejaculou para o chão. (…)”,
verificamos 3 tipos de comportamento típico em diferentes ocasiões (factos 8, 10/11 e 12/14) dentro do mesmo período temporal (Agosto e 25 de Setembro de 2022) com diferentes resoluções criminosas em que o arguido pratica actos sexuais de relevo consistindo em introdução de partes de corpo na vagina, sexo oral e penetração peniana vaginal, integram aquele crime, autonomizado por 3 vezes, p.p. no artº 171º nºs1 e 2 e agravado nos temos do 177º nº1, a) do CP.
Cada um dos vários actos do arguido foi perpetrado num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução e traduziu-se numa autónoma lesão do mesmo bem jurídico protegido em relação à mesma vítima.
Consequentemente, por referência a cada grupo de actos, existe pluralidade de sentidos de ilicitude típica e, portanto, de crimes - de abuso sexual de criança, conforme decorre da qualificação jurídica. Daí que não carece de sentido argumentativo a discussão de uma reiteração em trato reiterado e “sucessivo” face ao que provado ficou, independentemente da posição que neste tema controverso se quisesse dever assumir-se (cfr. aliás a jurisprudência citada quer pelo recorrente quer pelo MPº nos sentidos correntes mais conhecidos)
Em suma, improcede o recurso neste segmento.
2.3.3 – Das penas parcelares aplicadas aos crimes de abuso sexual, de pornografia de menores e de consumo.
Uma primeira nota em relação ao crime de consumo previsto e punido pelo artigo 40.º n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, pelo qual foi punido com um mês de prisão;
O recorrente, certamente por manifesto engano, pede uma pena superior (de 3 meses) à aplicada (e que foi de apenas 1 mês de prisão). Relevando o lapso, decorre que não se entenderia interesse legítimo algum nesse agravamento em causa própria. Iremos considerar que se tratou de um mero lapso sendo espúria maior discussão sobre este problema tanto mais que um agravamento em recurso interposto apenas pelo arguido (e mesmo que a pedido deste) estaria proibido pelo princípio (artº 409º do CPP) da proibição da reformatio in pejus
Uma segunda nota quanto ao pedido de desagravamento para 3 meses da prisão da pena aplicada pelo crime de “pornografia de menores, previsto e punido pelo artigo 176.º n.º 1 alínea b) e 5 do Código Penal, fixada em nove meses de prisão” atém-se à constatação de que não houve o cuidado mínimo por parte do recorrente em explicar a razão da pretendida diminuição, por forma a melhor se entender o pomo da discordância.
Em todo o caso, o tribunal considerou que:
“30- O arguido era consumidor, regular de pornografia, que gostava de ver sozinho e com as suas parceiras sexuais.
31- O arguido estava em vários grupos no WhatsApp destinados à partilha de vídeos e imagens pornográficas.
32- Nesses grupos, por regra, não podiam ser partilhados vídeos com menores de idade, mas por vezes, tal sucedia.
33- O arguido só podia ter acesso aos vídeos partilhados em tais grupos, após download e abertura dos mesmos vídeos.
34- O arguido teve acesso a vídeos pornográficos com menores que eram disponibilizados nesses grupos do WhatsApp de que era membro.
35- Os vídeos pornográficos com crianças encontrados no telemóvel do arguido eram provenientes desses grupos.
36- O arguido não manifesta arrependimento.”
(…)
O contexto em que o arguido actuou e a factualidade objectiva em causa não deixam dúvidas, pela sua natureza, para qualquer pessoa, acerca da verificação dos elementos subjectivos dos crimes de abuso sexual e de pornografia;
(…) através da Lei nº 40/2020, de 18.08, o legislador plasmou no nº 8 deste artigo 176º: “Para efeitos do presente artigo, considera-se pornográfico todo o material que, com fins sexuais, represente menores envolvidos em comportamentos sexualmente explícitos, reais ou simulados, ou contenha qualquer representação dos seus órgãos sexuais ou de outra parte do seu corpo.”
Os conteúdos pornográficos que o arguido tinha no seu telemóvel preenchem, sem necessidade de maiores desenvolvimentos, todos os elementos objectivos e subjectivos deste crime.
Na verdade, o arguido sabia que as fotografias e os vídeos que guardava no seu telemóvel continham imagens de cariz sexual com crianças, algumas das quais, com idades inferiores a 14 anos.
(…)
-pelo crime de pornografia de menores, previsto e punido pelo artigo 176.º n.º 1 alínea b) e 5 do Código Penal (moldura penal de um mês a dois anos): nove meses de prisão, tendo em conta o número e gravidade do conteúdo dos fotos e dos vídeos”
Ora,
Perante aquele dispositivo penal a pena mínima aplicável é de um mês e o máximo vai até dois anos de prisão.
A pena de 9 meses de prisão está abaixo da metade da moldura aplicável.
O arguido (facto provado em 21) tinha guardados no referido telemóvel ficheiros informáticos que contêm 34 imagens e 9 vídeos com conteúdo pornográfico, alguns dos quais onde surge a masturbar-se e dois dos quais onde figuram crianças do sexo feminino, designadamente uma, com menos de catorze anos a manter relações sexuais de cópula com um adulto e outra com menos de dezasseis anos em poses lascivas e a exibir os seios.
Apenas dois desses vídeos apreendidos apresentavam crianças menores de 14 anos a praticarem cópula com adulto e em poses lascivas e exibindo seios.
A gravidade da pena justifica-se apesar da quantidade diminuta dos vídeos (2) com menores, mesmo se em comparação com outras situações com detenção de vídeos do género em muito maior quantidade e com imagens bem mais graves.
Trata-se de um crime de fácil difusão pelos meios e aplicações informáticas e não menos fácil detecção em sede de investigação, cuja prevenção geral é muito exigente e importa a protecção de bens jurídicos inerentes que são de muito relevo, pois estão em causa menores de idade e tudo o que lhe está associado directa ou indirectamemte, como por exemplo o tráfico de menores para produção de pornografia lucrativa e exponenciação de satisfação de parafilias.
Tendo em conta a personalidade do arguido, o critério da culpa, o dolo directo e o grau de ilicitude, em termos relativos, em conjugação com uma perspectiva de exigente prevenção geral face à proliferação do mercado on line de pornografia infantil e associada, mas mediana na prevenção especial, consideramos que a pena ficou ao nível do necessário, sendo a medida efectiva fixada suficiente e expressiva das exigências de censura e dos sinais de reprovação a transmitir à comunidade e ao arguido.
Neste segmento, o recurso não terá provimento.
Quanto aos crimes de abuso sexual de criança:
Pelo crime de abuso sexual de criança, previsto no nº 1, do artigo 171º, agravado nos termos da alínea a), do nº 1, do artigo 177º, ambos do Código Penal, foi aplicada a pena de dois anos e três meses de prisão a partir de uma moldura de 1 ano e 4meses a 10 anos, 6 meses e 6 dias.
Ou seja, a pena aplicada situou-se bem perto do mínimo da moldura.
Apesar de uma culpa grave, da falta de arrependimento activo e de um elevado grau de censura social inerente. Por isso, em termos de prevenção geral e especial, a pena revela-se perfeitamente equilibrada.
Os restantes 3 crimes pp no artº 171º nºs 1 e 2 a) agravado pelo artº 177.º nº1 a) do CP, partiu-se de uma moldura mínima de 4 anos de prisão a um máximo de 13 anos e 4 meses.
Cada crime foi punido com 5 anos e 6 meses de prisão cada um, de igual modo relativamente perto do mínimo aplicável, bem abaixo ainda no intervalo da primeira metade da moldura.
E assim, não obstante o elevado nível de dolo e censura e as exigentes necessidades de prevenção geral bem como de prevenção especial. Podemos dizer que cada pena em si foi até relativamente branda sobretudo no caso do último acto ocorrido em que o arguido usou de maior violência prendendo as mãos da menor atrás das costas.
Para além disso, nada temos a censurar às penas encontradas, de acordo com os critérios gerais seguidos pelo tribunal a quo, perfeitamente explicados na sentença sendo de todo injustificável qualquer modificação, para menos, das penas atribuídas por cada um dos crimes de abuso sexual.2
Em suma, no quadro de proteção jurídico-constitucional e penal vigentes, importa assegurar a punição devida, proteger tanto quanto possível as vítimas, dissuadir agressores, garantir justiça e prevenir futuros crimes de idêntico jaez.
O abuso sexual de crianças, tratando-se sobretudo de filhos menores, é uma violação grave de direitos humanos, socialmente intolerável, quebra a confiança das medidas de proteção devidas às crianças e aos filhos menores e trai a segurança e o bem-estar que lhes são devidos, por isso que é vital e incontornável dissuadir tais comportamentos de forma assertiva, clara, firme e severa.
As penas fixadas mesmo no patamar concreto encontrado, são pois proporcionais e adequadas.
Improcede assim o recurso quanto à pretendida diminuição das penas parcelares pelos crimes de abuso sexual de criança.
2.3.4- Da pena unitária aplicada em cúmulo jurídico
Tendo em atenção o que anteriormente se analisou e decidiu quanto às penas aplicadas ,vejamos o que e como decidiu o tribunal a quo ao justificar, para o concurso de crimes, uma pena de 9 (nove) anos de prisão.
Assim:
“(…) Cúmulo jurídico
O arguido AA vai condenado pela prática de seis crimes.
Nos termos do artigo 77º, nº 1, quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena.
Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (nº 2).
Assim, para a determinação da moldura do cúmulo jurídico, temos o limite mínimo de cinco anos e seis meses (a pena mais elevada das concretamente aplicadas) sendo o limite máximo de dezanove anos e sete meses (soma das penas aplicadas: 2 A 3 M + 5 A 6 M + 5 A 6 M + 5 A 6 M + 9 M + 1 M).
O referido critério para a individualização da pena única determina que sejam considerados “em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
É pacífico o entendimento de que, com tal asserção, se deve ter em conta, no dizer do Senhor Professor Figueiredo Dias, “a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão, e o tipo de conexão, que entre os factos concorrentes se verifique”.
Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade.
De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”3.
Como expressa o Senhor Conselheiro Carmona da Mota4, a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas.
Ora, este efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos já aludidos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade dos arguidos. Temos, assim, a proporcionalidade entre o peso relativo de cada pena parcelar no conjunto de todas elas.
A imagem global do ilícito é, no caso, marcada fortemente pelo aproveitamento da situação em que se encontrava a criança amiga da sua companheira.
Os crimes são praticados na casa onde morava e a menor, por vezes, ficava a dormir.
Perante a homogeneidade da actuação, tendo em conta as circunstâncias da actuação, o “efeito expansivo” das penas menos graves terá que ser firme.
Na avaliação da personalidade há que ter em conta, como resulta do conjunto global dos factos, a envolvência familiar e que se aproveitou para actuar sobre uma criança de 13 anos de idade.
A necessidade de prevenção especial apresenta-se elevada, em termos de efeito intimidatório da pena sobre o comportamento futuro do arguido.
Tudo ponderado, considerando a repetição do crime, a personalidade do arguido, o sentido global da sua actuação perante as necessidades de reinserção social, o mesmo deve ser condenado na pena única de nove anos de prisão (…)”
Por sua vez, o arguido limitou-se quase somente a peticionar a diminuição da pena aplicada apelando a considerações genéricas sobre os limites e fins das penas e a partir do pressuposto de que, quanto as crimes de abuso sexual de criança, teria apenas cometido um único crime. Essa premissa e argumentação, já antes cuidámos de explicar, não é consistente nem aceitável, de facto e de direito, por isso que estamos também nesses casos, perante uma pluralidade incontornável de infracções em concurso efectivo.
Dito isto, verificamos que as linhas gerais e pressupostos jurídicos do cúmulo jurídico foram assinalados no acórdão recorrido.
Mais apenas referiu que, à data dos factos, tinha 31 anos de idade, encontra-se socialmente integrado, em termos profissionais sempre trabalhou, sendo considerado como um indivíduo educado e com reconhecidas competências pessoais, sociais e profissionais, cfr. pontos 38 a 49 da matéria de facto dada como provada, não possui antecedentes criminais relacionados com crimes de natureza sexual, beneficia de consultas de psicologia e psiquiatria, encontrando-se medicado com anti psicótico e antidepressivo, a medida de coacção aplicada tem decorrido sem incidentes, evidencia o seu enquadramento familiar e social, e concluindo que inexistem elementos que demonstrem que voltou a reincidir na sua conduta, estando aparentemente inserido socialmente, não sendo negativamente conotado na sua zona de residência.”
A moldura do concurso parte de um mínimo de 5 anos e 6 meses e atinge 19 anos e 7 meses de prisão.
Na atribuição da pena unitária (9 anos de prisão) o tribunal a quo fixou-a no patamar do primeiro ¼ do intervalo moldural mencionado.
Quanto ao facto de não ter continuado a reincidir, não se lhe pode atribuir senão o significado de que foi sujeito a medida de forte contenção que disso o teria inibido.
De acordo com a sua postura em julgamento não revelou arrependimento, facto esse que também pressupõe que as perspectivas de interiorização do desvalor das suas acções serão mais difíceis e demoradas, exigindo uma maior intervenção institucional, tratamento e apoio psicológico de maior intensidade e uma adesão a análise introspectiva de maior eficácia e duração, acompanhada e impulsionada por reacção jurisdicional mais exigente, assertiva e dissuasora.
Cultural e psicologicamente, a abusividade sexual de menores, ainda por cima quando se trata de familiares directos, tem impregnada uma forte censura e repugnância sociais e, normalmente, não se distancia de entropias na má formação da personalidade cujo tratamento se torna, pela sua natureza, complexa e de difícil prognóstico. A intervenção penal por si não resolve totalmente o problema mas ajuda a dissuadir, dando um sinal claro à sociedade da inaceitabilidade deste tipo de comportamentos, fortemente danosos do equilíbrio socio-afectivo e do processo de estruturação da personalidade das vítimas.
Não foi o facto de o arguido ter trabalho à data dos eventos, encontrar-se socialmente integrado, sendo considerado como um indivíduo educado e com reconhecidas competências pessoais, sociais e profissionais e não possuir antecedentes criminais relacionados com crimes de natureza sexual que o impediu de agir praticando os ilícitos pelos quais vem condenado. Aliás, essa integração social (já não o diríamos familiar) não lhe serviu de contenção e, no fundo, não deixa de ser uma obrigação de qualquer cidadão no pleno gozo dos seus direitos.
Acresce que a experiência dos casos que surgem nos tribunais e na literatura da especialidade sinalizam normalmente os agressores como tratando-se de pessoas que agem sibilinamente, de forma oculta, entre paredes, no “silêncio” gerado pela “vergonha” inculcada muitas vezes nas vítimas e nas famílias e, na sua aparência, comportando-se muitas vezes como cidadãos exemplares acima de qualquer suspeita.
Sendo, porém, verdade que beneficia de consultas de psicologia e psiquiatria, encontrando-se medicado com antipsicótico e antidepressivo, tal processo pode já indiciar um começo de mudança que se espera possa ser benéfico e eficaz para a ressocialização do arguido.
A idade do arguido à data dos factos (31 anos) não lhe é expressivamente atenuativa pois trata-se de adulto com maturidade social capaz de reflexão crítica e acesso ao conhecimento dos valores e normas sociais comuns, mais consistente que a de um mero jovem adulto. Isso, não obstante a sua baixa cultura (tem apenas a 4ª classe)
Do seu histórico familiar e escolar evidenciam-se perturbações e lacunas de formação bem como entropias que terão impedido um desenvolvimento pessoal pacífico e mais saudável.
Registava já à data dos factos alguns contactos com os tribunais e condenações por condução de veículos sem habilitação mas sobretudo por crime de violência doméstica, com pena suspensa na execução (2017). Não obstante, tal não lhe foi dissuasor dos crimes agora cometidos.
Detecta-se assim uma maior intensidade preventiva especial e alguma tendência de personalidade algo avessa ao direito e eivada de uma maior indiferença perante os bens jurídicos e as ameaças às respectivas sanções.
Dado o exposto, é por demais evidente que não há qualquer desproporcionalidade na fixação da medida da pena unitária encontrada, que os critérios utilizados foram claramente explicitados e encontraram a solução adequada e justa para o sancionamento do comportamento global do arguido tendo em conta a culpa, o grau de ilicitude mas, sobretudo, a dimensão preventiva na perspectiva ressocializadora possível.
Tendo tudo isso em atenção, mantém-se a pena unitária fixada pela 1ª instância.
Improcede, assim, totalmente, o recurso interposto e, dado o limite até 5 anos de prisão imposto no artº 50º do CP, a aplicação de uma pena suspensa na execução perde sentido.
