1392/22.6JACBR.C1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Sendo a decisão recorrida proferida por colectivo de juízes (1ª instância) que aplicou penas (parcialmente) superiores a 5 anos de prisão e uma pena unitária, em cúmulo jurídico, de nove anos de prisão efectiva, pretendendo-se a discussão em matéria de direito sobre a qualificação jurídica e a proporcionalidade quer das penas parcelares quer da pena unitária, é competente para apreciação do recurso directamente o STJ, nos termos do artº 432ºnº1 alínea c) do CPP não sendo pois admissível recurso prévio para a Relação. Por força do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2017, de 23 de junho “a competência para conhecer do recurso interposto de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal coletivo que, em situação de concurso de crimes, tenha aplicado uma pena conjunta superior a cinco anos de prisão, visando apenas o reexame da matéria de direito, pertence ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP, competindo-lhe também, no âmbito do mesmo recurso, apreciar as questões relativas às penas parcelares englobadas naquela pena, superiores, iguais ou inferiores àquela medida, se impugnadas.”

II- Decorrendo da factualidade provada a confirmação de 4 eventos autónomos, mas certos, bem caracterizados, ainda que sem se saber dia e hora exactos, apenas se tendo provado que ocorreram em período temporal concreto (Agosto e fins de semana em Setembro de 2022), que não se fixou ter havido uma única intenção/resolução criminosa dirigida aos 4 momentos unificando-os na permanência de uma única resolução nem provado que surgisse uma continuação com intencionalidade renovada na circunstância da solicitação de uma mesma situação exterior que diminuísse consideravelmente a culpa do arguido, na acepção do artº 30º nºs 1 e 2 do CP, não se pode afirmar a existência de um único crime, sequer continuado ou uma situação de “trato sucessivo”. Tal possibilidade nem sequer seria, aliás, admissível porquanto expressamente interdita no nº3 do mesmo artigo dado tratar-se de crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, em que esteve em causa a liberdade de autodeterminação sexual de uma menor.

III- Actos sexuais de relevo são aqueles que incidem em zonas do corpo erógenas ligadas à sexualidade (mamas e vagina) com intuito libidinoso, consistindo em comportamento activo, o qual objectivamente considerado assume uma natureza, um conteúdo e um significado directamente relacionado com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de autodeterminação sexual de quem a sofre ou pratica. Ou, por outras palavras, acto sexual de relevo é a acção de conotação sexual de uma certa gravidade objectiva realizada na vítima, todo aquele comportamento activo, só muito excepcionalmente omissivo, que de um ponto de vista predominantemente objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica. Ao exigir que o acto sexual seja de relevo a lei impõe ao intérprete que afaste da tipicidade não apenas actos insignificantes ou bagatelares, mas que investigue do seu relevo na perspectiva do bem jurídico protegido (função positiva), soe dizer, que determine - ainda aqui de um ponto de vista objectivo - se o acto representa um entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima.

Ficam, pois, excluídos do tipo legal os actos que, embora "pesados" ou em si "significantes" por impróprios, desonestos, de mau gosto ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, não entravem de forma importante a livre determinação sexual da vítima.

IV- É proporcional a pena de nove meses de prisão, tendo em conta o número e gravidade do conteúdo dos fotos e dos vídeos , pela prática de um crime de pornografia de menores, previsto e punido pelo artigo 176.º n.º 1 alínea b) e 5 do Código Penal (com moldura penal de um mês a dois anos), a qual se situa abaixo da metade da moldura aplicável e relativamente a uma acção do arguido provada em que o mesmo tinha guardados no seu telemóvel ficheiros informáticos com 34 imagens e 9 vídeos com conteúdo pornográfico, ainda que apenas dois dos quais onde figuram crianças do sexo feminino, designadamente uma, com menos de catorze anos a manter relações sexuais de cópula com um adulto e outra com menos de dezasseis anos em poses lascivas e a exibir os seios. A gravidade da pena justifica-se apesar da quantidade diminuta dos vídeos (2) com menores, mesmo se em comparação com outras situações com detenção de vídeos do género em muito maior quantidade e com imagens bem mais graves, pois trata-se de um crime de fácil difusão pelos meios e aplicações informáticas e de não menos fácil detecção em sede de investigação, cuja prevenção geral é muito exigente e importa a protecção de bens jurídicos inerentes que são de muito relevo, pois estão em causa menores de idade e tudo o que lhe está associado directa ou indirectamemte, como por exemplo o tráfico de menores para produção de pornografia lucrativa e exponenciação de satisfação de parafilias. Tendo em conta a personalidade do arguido, o critério da culpa, o dolo directo e o grau de ilicitude, em termos relativos, em conjugação com uma perspectiva de exigente prevenção geral face à proliferação do mercado on line de pornografia infantil e associada, mas mediana na prevenção especial, essa pena de 9 meses de prisão pena fixou-se ao nível do necessário, em medida suficiente e expressiva das exigências de censura e dos sinais de reprovação a transmitir à comunidade e ao arguido.

V- O abuso sexual de crianças, tratando-se sobretudo de filhos menores, é uma violação grave de direitos humanos, socialmente intolerável, quebra a confiança das medidas de proteção devidas às crianças e aos filhos menores e trai a segurança e o bem-estar que lhes são devidos, por isso que é vital e incontornável dissuadir tais comportamentos de forma assertiva, clara, firme e severa.

Pelo crime de abuso sexual de criança, previsto no nº 1, do artigo 171º, agravado nos termos da alínea a), do nº 1, do artigo 177º, ambos do Código Penal, ao qual foi aplicada a pena de dois anos e três meses de prisão a partir de uma moldura de 1 ano e 4meses a 10 anos, 6 meses e 6 dias, ou seja, bem perto do mínimo da moldura abstracta, apesar de uma culpa grave, da falta de arrependimento activo e de um elevado grau de censura social inerente em termos de prevenção geral e especial, a pena revela-se perfeitamente equilibrada.

Pelos 3 crimes p.p no artº 171º nºs 1 e 2 a) agravado pelo artº 177.º nº1 a) do CP, (partindo-se de uma moldura mínima de 4 anos de prisão a um máximo de 13 anos e 4 meses) mostra-se adequada a punição com 5 anos e 6 meses de prisão cada um, de igual modo ainda assim relativamente perto do mínimo aplicável, bem abaixo ainda no intervalo da primeira metade da moldura, não obstante o elevado nível de dolo e censura e as exigentes necessidades de prevenção geral bem como de prevenção especial, pena essa branda mas inalterável em face da proibição da reformatio in pejus em recurso instaurado pelo arguido. As penas fixadas mesmo no patamar concreto encontrado, são pois proporcionais e adequadas bem como igualmente a pena unitária pelo concurso de crimes fixada em 9 (nove) anos de prisão, no âmbito de uma moldura que partia de um mínimo de 5 anos e 6 meses e atingia 19 anos e 7 meses de prisão. A pena unitária (9 anos de prisão) foi determinada no patamar do primeiro ¼ do intervalo moldural mencionado tendo em conta ainda que, de acordo com a sua postura em julgamento, o arguido não revelou arrependimento, facto esse que também pressupõe que as perspectivas de interiorização do desvalor das suas acções serão mais difíceis e demoradas, exigindo uma maior intervenção institucional, tratamento e apoio psicológico de maior intensidade e uma adesão a análise introspectiva de maior eficácia e duração, acompanhada e impulsionada por reacção jurisdicional mais exigente, assertiva e dissuasora.

VI- O arguido, registando já à data dos factos alguns contactos com os tribunais e condenações por condução de veículos sem habilitação mas sobretudo por crime de violência doméstica, com pena suspensa na execução (2017) mas, não obstante, tal não lhe foi dissuasor dos crimes cometidos, detectando-se assim uma maior intensidade preventiva especial e alguma tendência de personalidade algo avessa ao direito, eivada de uma maior indiferença perante os bens jurídicos e as ameaças às respectivas sanções. Não há pois qualquer desproporcionalidade na fixação da medida daquela pena unitária encontrada, cujos critérios subjacentes utilizados foram claramente explicitados e encontraram a solução adequada e justa para o sancionamento do comportamento global do arguido tendo em conta a culpa, o grau de ilicitude mas, sobretudo, a dimensão preventiva na perspectiva ressocializadora possível.

VII- Cultural e psicologicamente, a abusividade sexual de menores, ainda por cima quando se trata de familiares directos, tem impregnada uma forte censura e repugnância sociais e, normalmente, não se distancia de entropias na má formação da personalidade cujo tratamento se torna, pela sua natureza, complexa e de difícil prognóstico. A intervenção penal por si não resolve totalmente o problema mas ajuda a dissuadir ao dar um sinal claro à sociedade da inaceitabilidade deste tipo de comportamentos, fortemente danosos do equilíbrio socio-afectivo e do processo de estruturação da personalidade das vítimas, nomeadamente quando menores de idade.

Acordam em Conferência na 5ª Secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça

I- RELATÓRIO

1.1. Por acórdão de 31 de Outubro de 2023 o tribunal colectivo da Comarca de Coimbra-Juízo Central Criminal de ... –(Juiz ...), condenou o arguido AA, nascido a dia ... de ... de 1990 (já idº nos autos), actualmente sujeito a obrigação de permanência na habitação mediante vigilância electrónica, imposta desde 03.11.2022, nos seguintes termos:

“(…)

Dispositivo

Pelo exposto, acordam os juízes que constituem este tribunal colectivo em julgar a acusação totalmente procedente e, consequentemente, decidem:

A) - condenar o arguido AA pela prática, em autoria singular e concurso efectivo, de:

A. 1)- um crime de abuso sexual de crianças, previsto no nº 1, do artigo 171º, agravado nos termos da alínea a), do nº 1, do artigo 177º, ambos do Código Penal, na pena de dois anos e três meses de prisão;

A. 2)- três crimes de abuso sexual de crianças, previstos no nº 2, do artigo 171º, agravados nos termos da alínea a), do nº 1, do artigo 177º, ambos do Código Penal, nas penas de cinco anos e seis meses de prisão, cada um;

A. 3)- um crime de pornografia de menores, previsto e punido pelo artigo 176.º n.º 1 alínea b) e 5 do Código Penal, na pena de nove meses de prisão;

A. 4)- um crime de consumo, previsto e punido pelo artigo 40.º n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, na pena de um mês de prisão;

B) - condenar o arguido AA, em cúmulo jurídico, nos termos do disposto no artigo 77º, nºs 1 e 2, do Código Penal, na pena única de nove anos de prisão efectiva;

C) - condenar o arguido AA, ao abrigo do disposto no artigo 69º-B, nº 2, do Código Penal, na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de dez anos;

D) - condenar o arguido AA, ao abrigo do disposto no artigo 69º-C, nº 2, do Código Penal, na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de dez anos;

Esta decisão teve por base a seguinte factualidade dada como provada:

“(…)

Fundamentação

A) De facto

Concluída a audiência de discussão e julgamento, provaram-se os seguintes factos:

1- O arguido AA e BB viveram juntos desde 2007 até 2015 e desse relacionamento nasceu CC no dia ... de ... de 2009.

2- Em 2015, depois da separação de AA e BB, a filha ficou a residir com a mãe na Rua

3- Nos termos do acordo de regulação das responsabilidades parentais judicialmente homologado, CC passava com o pai um fim-de-semana por mês e um período de férias.

4- Por via disso, CC passou um período de férias em Agosto de 2022 e o fim-de-semana de 23 a 25 de Setembro de 2022, com o pai, na Travessa ..., pernoitando ambos no mesmo quarto e cama.

5- Aproveitando essas circunstâncias e depois de ter bebido bebidas alcoólicas e consumido canabis, o arguido decidiu satisfazer os seus instintos sexuais com a filha.

6- Em data não concretamente apurada, mas situada no período temporal acima referido, CC estava deitada de lado na cama, de pijama, a trocar mensagens na aplicação WhatsApp com a prima, quando o arguido se deitou ao seu lado, de boxers, tapou-se e começou a ver filmes de cariz pornográfico.

7- De seguida, o arguido começou a apalpá-la com as mãos, na vagina e nas mamas, por cima do pijama que esta vestia.

8- Noutra ocasião, no mesmo período temporal, encontrando-se a filha já na cama, a mexer no telemóvel e de pijama, o arguido deitou-se ao pé dela, tirou-lhe as calças do pijama e as cuecas e introduziu-lhe os dedos na vagina.

9- A CC pediu-lhe para parar, pedido a que este não acedeu, contudo quando ouviu passos no corredor, o arguido parou de tocar na filha.

10- Em data não determinada, mas situada entre Agosto de 2022 e 25 de Setembro de 2022, o arguido AA chegou a casa com uns amigos, estando a filha já no quarto.

11- Quando os amigos se foram embora, o arguido dirigiu-se ao quarto, abeirou-se da filha que estava deitada na cama e introduziu-lhe o pénis na boca e os dedos na vagina.

12- Ainda noutra ocasião, no mesmo período temporal, no interior do quarto onde dormiam, o arguido tirou a calças de pijama da filha, abriu-lhe as pernas e introduziu-lhe o pénis erecto na vagina, movimentando-o para a frente e para trás e retirou-o antes de ejacular.

13- Quando CC se tentou libertar, o arguido prendeu-lhe as mãos atrás das costas.

14- De seguida, o arguido virou-se para o lado e ejaculou para o chão.

15- Como resultado da sua actuação, CC apresentava, à data do exame, na região genital, solução de continuidade himeneal traumática, completa às 8 horas, de características não recentes, com bordos arredondados, não infiltrados, sangrantes ou edemaciados, compatíveis com cópula (cfr. perícia de natureza sexual em direito penal de fls. 176 a 178 que se dá aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais).

16- Ao actuar da forma descrita, o arguido agiu com o propósito de apalpar as mamas e a vagina da filha, inserindo-lhe os dedos na vagina e o pénis na boca e na vagina, para dessa forma satisfazer os seus desejos sexuais.

17- O arguido sabia que dessa forma punha em causa a autodeterminação sexual da filha e perturbava o desenvolvimento livre da sua sexualidade e a sua integridade psicológica e bem assim que a mesma tinha 13 anos de idade.

18- O arguido sabia ainda que a CC era sua filha, encontrando-se à sua guarda, cuidado e vigilância nos fins-de-semana e férias.

19- O arguido aproveitou-se dessa ligação para melhor conseguir satisfazer os seus instintos sexuais.

20- No dia 02 de Novembro de 2022, entre as 7:00 horas e as 09:00 horas, no decorrer de uma busca em casa de AA, sita na Travessa ... foi-lhe apreendido, além do mais, um telemóvel da marca Apple, modelo Iphone 11, A2111, com o IMEI ..............85.

21- O arguido tinha guardados no referido telemóvel ficheiros informáticos que contêm 34 imagens e 9 vídeos com conteúdo pornográfico, alguns dos quais onde surge a masturbar-se e dois dos quais onde figuram crianças do sexo feminino, designadamente uma, com menos de catorze anos a manter relações sexuais de cópula com um adulto e outra com menos de dezasseis anos em poses lascivas e a exibir os seios.

22- O arguido sabia que as imagens e os vídeos acima descritos, que guardava no seu telemóvel, continham imagens de cariz sexual com crianças, algumas das quais, com idades inferiores a 14 anos.

23- Não obstante, o arguido quis guardá-los, a fim de assim satisfazer os seus desejos libidinosos.

24- No referido dia 02 de Novembro de 2022, foi-lhe ainda apreendida, na cozinha da sua residência:

- uma caixa de metal com um produto vegetal, contendo canábis (folhas/sumidades), com o peso líquido de 8,346 gramas, com um grau de pureza de 11,1% (THC), suficiente para 18 doses;

- dois moedores de ervas;

- mortalhas e cigarros.

25- No terreno contíguo à referida sua habitação, o arguido tinha uma planta de canábis (folhas/sumidades), com cerca de 1,70m de altura e o peso líquido de 249 gramas, com um grau de pureza de 2,0% (THC), suficiente para 99 doses.

26- O arguido havia feito germinar essa planta de canabis num bocado de algodão antes de a transplantar para esse terreno.

27- O arguido tinha o referido produto contendo canabis bem como a aludida planta para o seu próprio consumo.

28- O arguido conhecia as características dos produtos que possuía e cultivou.

29- O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas criminalmente.

30- O arguido era consumidor, regular de pornografia, que gostava de ver sozinho e com as suas parceiras sexuais.

31- O arguido estava em vários grupos no WhatsApp destinados à partilha de vídeos e imagens pornográficas.

32- Nesses grupos, por regra, não podiam ser partilhados vídeos com menores de idade, mas por vezes, tal sucedia.

33- O arguido só podia ter acesso aos vídeos partilhados em tais grupos, após download e abertura dos mesmos vídeos.

34- O arguido teve acesso a vídeos pornográficos com menores que eram disponibilizados nesses grupos do WhatsApp de que era membro.

35- Os vídeos pornográficos com crianças encontrados no telemóvel do arguido eram provenientes desses grupos.

36- O arguido não manifesta arrependimento.

37- O arguido AA foi julgado nos seguintes processos:

37.1- processo sumário nº 49/17.4..., do Juízo Local Criminal de ..., por sentença de 28.04.2017, transitada em julgado a 01.06.2017, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, por factos ocorridos a 14.04.2017, na pena de 70 dias de multa à taxa diária de 5,00 euros e na proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de três meses; esta pena acessória foi declarada extinta a 20.09.2017 por referência a 05.09.2017; a pena de multa foi declarada extinta a 15.04.2018, pelo pagamento, por referência a 02.04.2018;

37.2- processo sumaríssimo nº 1483/16.2..., do Juízo Local Criminal de ..., por sentença de 25.05.2017, transitada em julgado a 13.06.2017, pela prática de um crime de violência doméstica, por factos ocorridos a 19.10.2016, na pena de dois anos e dois meses de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo; a 09.10.2019, tal pena foi declarada extinta nos termos do artigo 57º, do Código Penal, por referência a 13.08.2019;

37.3- processo sumário nº 112/22.0..., do Juízo Local Criminal de ..., por sentença de 20.06.2022, transitada em julgado a 05.09.2022, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, por factos ocorridos a 16.06.2022, na pena de 130 dias de multa à taxa diária de 5,00 euros; a pena de multa foi declarada extinta a 28.10.2022, pelo pagamento, por referência a 26.09.2022.

38- O arguido AA nasceu a ... de ... de 1990, em ..., e o seu processo de desenvolvimento decorreu na freguesia da ..., na localidade de ..., no seio de uma família de “humilde condição socioeconómica”.

39- Os pais separaram-se quando ele tinha três anos, devido aos hábitos alcoólicos do pai e às frequentes agressões do mesmo para com a mãe.

40- Após a separação o arguido ficou aos cuidados da mãe, que, entretanto, reorganizou a sua vida em termos afectivos, tendo dessa segunda relação nascido as duas irmãs uterinas do arguido.

41- O arguido teve um percurso escolar marcado por desmotivação e absentismo tendo, após algumas reprovações consecutivas durante a frequência do 5.º e 6.º ano, abandonado o ensino para se iniciar actividade laboral, pelo que apenas possui o 4º ano de escolaridade.

42- Em termos profissionais, o arguido para além de ajudar a mãe na realização de tarefas agrícolas e de pecuária, em propriedades que aquela explorava, trabalhou predominantemente na área da construção civil, tendo começado por exercer funções como servente e mais tarde, após ter adquirido experiência e conhecimentos, dedicou-se à área da pintura e aplicação de pladur.

43- Aos 17 anos, o arguido AA iniciou um relacionamento afectivo com BB e aos 18 foi pai de CC.

44- O casal viveu em união de facto durante cerca de oito anos, tendo residido em casa dos pais de ambos e, na fase final da relação, numa habitação arrendada na cidade de ...; o relacionamento terminou de forma conflituosa, após a apresentação de queixa de violência doméstica por parte da companheira.

45- Alguns anos depois o arguido encetou um novo relacionamento afectivo do qual tem uma filha, actualmente com quatro anos de idade.

46- O arguido é considerado um indivíduo educado e com reconhecidas competências pessoais, sociais e profissionais.

47- À data a que se reportam os factos constantes nos presentes autos, o arguido AA residia com as duas irmãs uterinas e o namorado de uma delas, na casa morada de família.

48- Trata-se de uma habitação pertença da mãe, constituída por uma sala/cozinha, quatro quartos, casa de banho e um espaço exterior, com adequadas condições de habitabilidade, inserida em meio rural.

49- O arguido trabalhava na construção civil, realizando trabalhos/biscates de pintura em pladur, por conta própria através de uma pessoa amiga, que solicitava, pontualmente, os seus serviços, auferindo entre os 400 e os 600 euros mensais.

50- O arguido mantinha, desde a fase da juventude, juntamente com o grupo de colegas, um padrão de consumo de bebidas alcoólicas e derivados de cannabis.

51- Presentemente, encontra-se a obrigação de permanência na habitação mediante vigilância electrónica na referida habitação, tendo como coabitante a sua irmã uterina mais velha, uma vez que a mais nova frequenta o ensino superior em ... e permanece regularmente nessa cidade.

52- Economicamente, atendendo a que o arguido se encontra inactivo em termos laborais, a satisfação das necessidades essenciais tem sido assegurada pela irmã, que aufere o ordenado mínimo nacional enquanto operária fabril numa empresa em ..., contando ainda com alguma ajuda por parte dos familiares, nomeadamente a mãe, padrasto e avós.

53- Presentemente o arguido beneficia de consultas de psicologia a decorrer no Hospital ... e foi também consultado por um psiquiatra, encontrando-se medicado com antipsicótico e antidepressivo.

54- A execução da medida de coacção tem decorrido sem registo de incidentes, demonstrando o arguido preocupação perante um adequado cumprimento das obrigações.

(…)”

Factos não provados

Nenhuns outros factos relevantes para a discussão da causa se provaram em audiência de julgamento, nomeadamente não se provou que:

I- o comportamento e relatos de CC estejam relacionados com o facto de o arguido não apoiar o seu relacionamento com um rapaz de ... e com um contacto com um primo, de nome DD;

II- CC pernoitasse e mantivesse relações sexuais com o aludido rapaz, nem que a mesma lhe tenha dito ao pai e às tias: “A vida é minha, eu faço o que quero e se a minha mãe deixa, tu não me podes proibir de dormir com ele.”;

III- a menor desmentiu a denúncia que efectuou contra o companheiro da avó do aqui Arguido, EE, e com quem esta, há muitos anos, vive, como se de marido e mulher se tratassem;

IV- CC pediu desculpa ao “avô FF”, à bisavó paterna, à avó paterna, ao aqui Arguido e às tias;

V- CC desmentiu a sua versão inicial perante a Sra. Dra. Advogada que representara o “avô FF”, na qualidade de arguido em tais autos;

VI- o “avô FF” não recorreu de tal decisão (na verdade o próprio arguido juntou cópia do acórdão do Tribunal da Relação de ... confirmando a decisão da primeira instância);

VI- a CC, sempre manifestou desagrado no contacto do pai com a mãe da irmã;

VII- a CC não via de forma positiva o relacionamento do pai com a mãe da irmã, de quem manifestava, com frequência, ter “ciúmes”;

VIII- CC teve relações sexuais com o namorado;

IX- o arguido, logo que se apercebia que os vídeos respeitavam a pornografia com menores, fechava os vídeos e não os visualizava.

XII- é inconcebível, para o arguido a exploração sexual das crianças;

XIII- o arguido sente nojo de vídeos pornográficos com menores;

XIV- CC imputa a factualidade em apreço nestes autos como reacção à oposição do pai à relação que a mesma mantinha com o namorado;

XV- CC imputa a factualidade em apreço nestes autos como reacção aos ciúmes da irmã e da relação do pai com esta ou da relação com a mãe da sua irmã;

XVI- CC padece de algum transtorno ou perturbação psicológica que a levem ou possam levar a mentir/imputar factualidade a familiares como a que imputa ao arguido.”

1.2- Inconformado, o arguido recorreu para o Tribunal da Relação de Coimbra e apresentou as seguintes conclusões da motivação de recurso:

[“

A) No âmbito dos presentes autos foi proferido douto acórdão no qual foi o arguido condenado nas penas de:

- dois anos e três meses de prisão pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, previsto no nº 1 do artigo 171.º, agravado nos termos da alínea a), do nº 1, do artigo 177º;

- cinco anos e seis meses de prisão, cada um, pela prática de três crimes de abuso sexual de crianças previsto no nº 2, do artigo 171º agravados nos termos da alínea a), do nº 1. do artigo 177º.

- nove meses de prisão, pela prática de um crime de pornografia de menores, previsto e punido pelo artigo 176º, nº 1, al. b) e 5 do Código Penal;

- um mês de prisão, pela prática de um crime consumo, previsto e punido pelo artigo 40º, nºs 1 e 2 do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de janeiro.

Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de nove anos de prisão.

B) A prática dos crimes enquadrou-se em datas não concretamente apuradas, mas que se situam entre agosto e setembro de 2022.

C) Relativamente à situação em apreço, na esteira do entendimento, entendemos que não sendo possível autonomizar e determinar as situações concretas, não existirá entre o crime de abuso sexual previsto no art. 171º, nº 1 e o nº 2 um concurso efectivo mas apenas uma relação de concurso aparente, entre um crime de abuso sexual com cópula oral e vaginal e um crime de abuso sexual resultante da prática de atos sexuais de relevo, devendo ser ponderada na pena de abuso sexual de cópula (art. 171º/2 do Código Penal) a pluralidade de atos sexuais constitutivos do crime de abuso sexual tidos com a vítima. Nestes casos deparamo-nos com uma unidade típica de acção conducente à aplicação da norma do art.º 171º/2 do Código Penal por força de uma relação de especialidade entre as normas.

D) Sufragamos o entendimento que vem sendo plasmado pelos Tribunais Superiores quanto ao enquadramento jurídico-penal em situações, como a dos autos, em que há uma reiteração de atos durante um período prolongado (agosto e setembro de 2022).

E) Neste domínio, como se afirma no Ac. STJ de 29/11/2012. Pr.

862/11.6TAPFR.S1 (…)

F) No caso em apreço, resulta assente que a menor CC sofreu de forma reiterada, sem que fosse possível determinar o número concreto de actos sofridos, práticas sexuais traduzidas em actos de cópula oral e vaginal e actos sexuais de relevo (situações em que o arguido apalpava o corpo da menor).

G) Temos assim, em nosso entender, e conforme o entendimento já supra exposto, preenchidos os elementos típicos objectivo e subjectivo do crime de abuso sexual e atento o facto que algumas das práticas do arguido se traduziram em meros atos sexuais de relevo não susceptíveis de serem autonomizadas espacial e temporalmente dos actos de coito oral e vaginal, podendo traduzir-se em atos preliminares do ato de abuso sexual agravado em si mesmo, entendemos que os mesmos perdem a sua autonomia incriminadora, sendo apenas valorados na determinação concreta da medida da pena a aplicar ao arguido, conforme resulta do já supra exposto.

H) E a ser assim, relativamente aos atos praticados sobre a menor CC, entendemos que o arguido deve ser condenado pela prática de um único crime de abuso sexual, previsto e punido pelas disposições conjugadas do art. 171º, nº 1 e 2 do Código Penal.

I) Ao arguido deverá ser imputado a prática em autoria material de um crime de abuso sexual de menores, consumado, durante um período de dois meses (agosto e setembro de 2022), devendo ser qualificado jurídico-penalmente, como sendo de trato sucessivo.

J) O crime de trato sucessivo, embora englobe a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime, que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executado por forma essencialmente homogénea, é unificado pela mesma resolução criminosa, bastando a prática de qualquer das condutas, para que fique preenchido o tipo legal de crime.

K) Neste sentido, entendemos que os quatro crimes de abuso sexual de criança pelos quais o arguido foi condenado, devem ser considerados como um único crime de abuso sexual de criança, p.e.p. pelo artigo 171º, nºs 1 e 2, agravado pelo artigo 177º, nº 1, al. a) do Código Penal, devendo ser fixado para o mesmo uma pena de quatro anos e seis meses de prisão. E para o crime de pornografia de menores, p.e.p. pelo artigo 176º, nº1, al. b) e 5 do Código Penal, a pena de três meses de prisão e igual pena para o crime de consumo, fixando-se numa pena final de cinco anos de prisão, suspensa por igual período de tempo.

L) A suspensão da pena assume-se como uma verdadeira pena de substituição, com uma natureza e o alcance jurídico programático completamente diverso das penas privativas de liberdade.

M) Dos pressupostos materiais apontados para a pena de substituição, elencam-se a prognose favorável relativamente ao comportamento do agente e fins da política criminal, o que se justifica no caso em epígrafe,

atento a idade do arguido (31 anos), o facto de estar inserido social e profissionalmente, de ter uma família composta pela sua companheira e uma filha menor de ambos (4 anos de idade de nome GG), não voltou a reincidir em condutas ilícitas e o seu registo criminal não apresenta qualquer condenação por crimes de natureza sexual.

N) A suspensão da execução da pena, insere-se num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda de liberdade física, importa sempre uma intromissão mais ou menos profunda, na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, como uma variedade de regimes aptos a dar adequado resposta a problemas específicos.

O) Pelo que, e por tudo o exposto deve o acórdão ora recorrido ser revogado, aplicando-se ao arguido uma pena de prisão de cinco anos, suspensa em igual período, cumprindo-se as finalidades de punição e prevenção estabelecidas nos artigos 70º e 71º do Código Penal.

P) A Douta sentença violou os princípios constitucionais de legalidade, proporcionalidade e equidade e defesa do arguido, ao aplicar uma medida de prisão superior a cinco anos, quando se encontravam reunidos todos os requisitos para a aplicação de uma pena inferior que permitisse a sua suspensão, violando-se, assim, os artigos 3º, 12º, 13º, 16º, 30º e 32º da CRP.

TERMOS EM QUE:

Deve o presente recurso ser julgado procedente, aplicando-se ao arguido uma pena única de cinco anos de prisão, suspensa por igual período, devendo ser considerado na sanção a aplicar que o arguido se encontra em prisão preventiva e domiciliárias desde 03.11.2022 até à actualidade, o que terá repercussão na pena final a aplicar”]

1.3- O Ministério Público respondeu ao recurso e, em conclusão, manifestou a sua posição deste modo:

“A prova produzida em julgamento foi analisada de forma séria e ponderada pelo Tribunal, que formou a sua convicção livremente, segundo as regras técnico-jurídicas, temperadas pelas regras de experiência de vida.

Quanto à invocada questão da necessidade da qualificação dos factos praticados pelo arguido como um só crime de abuso sexual de crianças, entendemos que tal entendimento não é correcto nem legalmente sustentado.

Existiram, segundo o elenco dos factos provados, diversas lesões do mesmo bem jurídico, ocorridas em situações distintas e devidamente escolhidas/ponderadas pelo arguido, com sucessivas renovações da resolução criminosa inicial, particularmente evidentes e censuráveis na medida em que a menor vítima é filha do arguido.

O arguido foi correctamente condenado, em concurso efectivo, pela prática de quatro crimes de abuso sexual de crianças, tendo em conta a factualidade apurada e devidamente dada como provada.

Relativamente à questão do carácter excessivo da pena de prisão aplicada impõe-se, desde logo, dizer que não assiste razão ao arguido/recorrente, parecendo-nos que a escolha e a medida da pena única de prisão aplicada é justa, proporcional e adequada, tendo em conta os concretos antecedentes criminais do arguido, o número de crimes praticado, bem como as elevadas exigências de prevenção geral e especial presentes in casu, pena única essa que, pelo seu quantum, e com o qual se concorda, não permite sequer, legalmente, a eventual ponderação sobre a suspensão da sua execução.

Demonstrada a coerência e correcta fundamentação do acórdão do Tribunal a quo, o qual, não se encontrando ferido de qualquer nulidade processual e não merecendo qualquer censura, deverá ser integralmente mantido, com a condenação do recorrente pelos crimes que, efectivamente, cometeu.”

1.4. Remetido ao Tribunal da Relação de Coimbra para onde fora endereçado pelo próprio recorrente, o MPº emitiu no sentido de ser, antes, o STJ e não o TRC, o competente para conhecer do recurso, dizendo:

“Examinado o recurso interposto pelo arguido AA verifica-se que o mesmo visa unicamente impugnar a correcção e fundamentação da escolha e determinação da medida das penas parcelares e conjunta, esta última de nove anos de prisão, que lhe foram aplicadas pela prática de crimes de abuso sexual de crianças, pornografia de menores e consumo de estupefacientes – insurgindo-se em particular o arguido contra a sua condenação por uma pluralidade de crimes de abuso sexual.

Logo, estando exclusivamente em causa o reexame de matéria de direito e tendo sido aplicada pena de prisão superior a 5 anos, parece-nos que caberá ao STJ apreciar o recurso interposto (vide art. 432º, nºs 1, c) e 2 do Código de Processo Penal). (…)”

1.5- Por despacho de 10.2.2024 proferido pelo Exmº Sr Juiz Desembargador relator foi declarada, como proposto, a incompetência do Tribunal da Relação:

“Como bem refere o Ex Procurador Adjunto do Ministério Público junto a este Tribunal da Relação, o recurso interposto pelo arguido AA tem por objecto apenas a correcção e fundamentação da escolha e determinação da medida das penas parcelares e conjunta.

Estando em causa somente o reexame da decisão recorrida em matéria de direito, e sendo a pena única aplicada ao arguido de 9 anos de prisão, cabe ao S.T.J. apreciar o recurso interposto - art. 432º, nºs 1, c) e 2 do Código de Processo Penal.

Pelo exposto, remeta os autos ao S.T.J. para conhecimento do recurso interposto pelo arguido. (…)”

1.6. Remetido então o recurso a este Supremo Tribunal de Justiça, o MºPº emitiu parecer, concluindo pela improcedência:

“(…)

O entendimento do recorrente não tem razoável, plausível ou admissível sustentação factual e jurídica.

Factualmente, está provado que os factos ocorridos estão devidamente situados no tempo, e não é por estarem referidos a um dado período temporal em que decorreram, sem precisão de dia e hora diferenciados entre cada um dos factos ilícitos praticados, que se pode fantasiar ou dar o salto para a conclusão de que, na indeterminação temporal alegada, os factos praticados correspondem a uma unidade típica de ação ou a uma única resolução criminosa, conducentes à punição por um único crime e não por uma pluralidade de crimes.

A pluralidade de crimes e o correspondente concurso efetivo determina-se, de acordo com o artigo 30.º, n.º 1, do Código Penal, pelo número de crimes efetivamente cometidos ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.

Ora, o número de vezes em que, pela conduta provada e imputada ao recorrente, os tipos de crime pelos quais veio a ser condenado foram preenchidos, está clara e seguramente evidenciada na matéria de facto provada, a qual não mereceu contestação do recorrente.

Estando-se perante crimes que ofendem incontestavelmente bens jurídicos eminentemente pessoais - a autodeterminação sexual - , consta do n.º 3, do artigo 30.º do Código Penal que não é possível reduzir a crime continuado ou a figuras conexas, sejam elas a reiteração, a habitualidade ou permanência, portanto, a unidade criminosa, uma pluralidade de condutas que preenchem mais do que uma vez o mesmo tipo de crime ou mais do que uma vez diferentes tipos de crime efetivamente cometidos, seja ou não a mesma vítima

A punição deve ter subjacente o correto entendimento das necessidades de prevenção geral e especial negativas, que nestes casos se redobram para consolidar as normas sociais que protegem os mais vulneráveis.

Impõe-se concluir que em nenhum lugar dos tipos legais de crime de abuso sexual de criança, simples ou agravado - cf. artigo 171.º, n.º 1 e n.º 2 e artigo 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal - se encontra sustentação interpretativa para unificar todos os crimes praticados em apenas um crime. Pelo contrário, cada ato sexual de relevo praticado contra criança, repetido num certo período e segundo resoluções criminosas sucessivas e oportunísticas, impõe a punição correspondente e autónoma, pelo que seria contra legem a interpretação dessas normas que desse fundamento a uma punição que agregasse juridicamente as plúrimas condutas numa só. O artigo 30.º, n.º 3, do Código Penal, impede-o de forma clara e taxativa. É, aliás, essa a jurisprudência sustentada pelo Supremo Tribunal de Justiça.

Nestes termos, concluindo como se começou, porque o recorrente faz depender do vencimento da sua tese o desenvolvimento do que depois defende quanto à escolha e determinação concreta da pena a aplicar, não sendo sustentável a tese condicional, não há sequer que apreciar a tese condicionada; além de que nem subsidiariamente foram devidamente impugnadas as penas parcelares ou única que foram aplicadas.

Ainda que assim se não entenda, em relação à última parte do que se acaba de referir, quanto às penas parcelares relativas aos crimes de pornografia de menores e de posse de estupefaciente para consumo, no que respeita ao primeiro - como acima se salientou - nenhuma razão é sustentada pelo recorrente para que a pena de 9 meses seja reduzida para apenas 3 meses; e quanto ao segundo, o recorrente pede uma pena concreta de 3 meses de prisão, que é superior à de um mês aplicada, o que não tem qualquer sentido lógico ou cobertura legal.

Assim, por falta de especificação das razões ou por contradição irremediável no interesse em agir e por ofensa à proibição da reformatio in pejus, as questões atinentes às penas aplicada aos crimes de pornografia de menores e de posse de estupefaciente para consumo não devem sequer ser conhecidas (cf. artigo 412.º, n.º 1 e n.º 2, e artigo 409.º, do Código de Processo Penal). E se algo houver a dizer, é no sentido de que as penas parcelares e única não merecem qualquer censura.

Em conformidade, somos de parecer que o recurso deverá ser julgado improcedente, confirmando-se integralmente o acórdão recorrido. (…)”

Não houve resposta do recorrente a este parecer do MP.

1.7- Após exame preliminar e vistos legais foram remetidos os autos à Conferência, cumprindo agora decidir.

II- Delimitação das questões a conhecer no âmbito do presente recurso

2.1- Visando permitir e habilitar este Supremo Tribunal a conhecer as razões de discordância da decisão recorrida e tal como tem sido, aliás, posição pacífica da jurisprudência, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões, devidamente congruentes, que o(s) recorrente(s) extrai(em) da respectiva motivação, sem prejuízo da ponderação das questões que sejam de conhecimento oficioso. (1)

Assim, atentas as conclusões formuladas pelo recorrente, as questões a decidir no presente recurso, sem prejuízo das que possam existir de conhecimento oficioso, por ordem de precedência lógica, são:

• A qualificação jurídica dos crimes de abuso sexual enunciados na condenação recorrida no sentido da sua pluralidade ou, ao invés, da sua unificação.

• A medida das penas parcelares de todos os crimes, da pena aplicada em cúmulo jurídico, a sua fixação em medida inferior a 5 anos de prisão e a aplicação de suspensão da respectiva execução.

Neste cenário, a posição do arguido vai no sentido de:

-Relativamente aos actos praticados sobre a menor CC deve ser condenado pela prática de um único crime de abuso sexual, previsto e punido pelas disposições conjugadas do art. 171º, nº 1 e 2 do Código Penal, (consumado, durante um período de dois meses- agosto e setembro de 2022), devendo ser qualificado jurídico-penalmente, como sendo de trato sucessivo?

-A proceder essa qualificação os quatro crimes de abuso sexual de criança pelos quais o arguido foi condenado, devem ser considerados como um único crime de abuso sexual de criança, p.e.p. pelo artigo 171º, nºs 1 e 2, agravado pelo artigo 177º, nº 1, al. a) do Código Penal, devendo ser fixado para o mesmo uma pena de quatro anos e seis meses de prisão?

-E para o crime de pornografia de menores, p.e.p. pelo artigo 176º, nº1, al. b) e 5 do Código Penal, a pena de três meses de prisão e igual pena para o crime de consumo, fixando-se numa pena final de cinco anos de prisão, suspensa por igual período de tempo?

2.3- O Direito

Vejamos então os problemas enunciados e as soluções que cabe aplicar.

2.3.1- Da competência deste STJ para o recurso

A decisão recorrida é proveniente da 1ª instância, foi preferida por um colectivo de juízes que aplicou penas (parcialmente) superiores a 5 anos de prisão – no caso, de cinco anos e seis meses de prisão, por cada um de três crimes de abuso sexual de crianças, previstos no nº 2, do artigo 171º, agravados nos termos da alínea a), do nº 1, do artigo 177º, ambos do Código Penal e uma pena unitária, em cúmulo jurídico, nos termos do disposto no artigo 77º, nºs 1 e 2, do Código Penal, de nove anos de prisão efectiva, pretendendo-se a discussão em matéria de direito sobre a qualificação jurídica (unidade ou pluralidade) dos crimes de abuso sexual, e a proporcionalidade quer das penas parcelares quer da pena unitária.

Ora, nos termos do artº 432º do CPP:

1- Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

(…)

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º;

(…)

2- Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a Relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.ºdo CPP.

Por força do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2017, de 23 de junho

“a competência para conhecer do recurso interposto de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal coletivo que, em situação de concurso de crimes, tenha aplicado uma pena conjunta superior a cinco anos de prisão, visando apenas o reexame da matéria de direito, pertence ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP, competindo-lhe também, no âmbito do mesmo recurso, apreciar as questões relativas às penas parcelares englobadas naquela pena, superiores, iguais ou inferiores àquela medida, se impugnadas.

Deste modo, é de concluir pela plena competência do STJ em conhecer directamente do recurso e das questões levantadas e já enunciadas, sendo pois de sublinhar o acerto da decisão sumária na Relação que, negando-se competência, determinou a remessa dos autos a este Supremo Tribunal.

2.3.2- Da qualificação jurídica dos crimes de abuso sexual

Como se viu já, o arguido foi condenado como autor material de 4 crimes de abuso sexual de crianças, sendo 3 deles previstos no nº 2 do artigo 171º, agravados nos termos da alínea a), do nº 1, do artigo 177º, ambos do Código Penal, nas penas de cinco anos e seis meses de prisão, cada um, e o restante previsto no nº 1, do artigo 171º, agravado nos termos da alínea a), do nº 1, do artigo 177º, ambos do Código Penal, na pena de dois anos e três meses de prisão.

Decorre da matéria de facto provada que:

- o arguido é pai da ofendida, CC, menor com 13 anos à data dos factos e que, para satisfazer os seus instintos sexuais, em dias não especificamente determinados mas que ocorreram em período em que CC passou um período de férias, em Agosto de 2022 e no fim-de-semana de 23 a 25 de Setembro de 2022, com o pai, na Travessa ..., pernoitando ambos no mesmo quarto e cama:

E, ainda, além do mais, que:

“(…) 6- Em data não concretamente apurada, mas situada no período temporal acima referido, CC estava deitada de lado na cama, de pijama, a trocar mensagens na aplicação WhatsApp com a prima, quando o arguido se deitou ao seu lado, de boxers, tapou-se e começou a ver filmes de cariz pornográfico.

7- De seguida, o arguido começou a apalpá-la com as mãos, na vagina e nas mamas, por cima do pijama que esta vestia.

8- Noutra ocasião, no mesmo período temporal, encontrando-se a filha já na cama, a mexer no telemóvel e de pijama, o arguido deitou-se ao pé dela, tirou-lhe as calças do pijama e as cuecas e introduziu-lhe os dedos na vagina.

10- Em data não determinada, mas situada entre Agosto de 2022 e 25 de Setembro de 2022, o arguido AA chegou a casa com uns amigos, estando a filha já no quarto.

11- Quando os amigos se foram embora, o arguido dirigiu-se ao quarto, abeirou-se da filha que estava deitada na cama e introduziu-lhe o pénis na boca e os dedos na vagina.

12- Ainda noutra ocasião, no mesmo período temporal, no interior do quarto onde dormiam, o arguido tirou a calças de pijama da filha, abriu-lhe as pernas e introduziu-lhe o pénis erecto na vagina, movimentando-o para a frente e para trás e retirou-o antes de ejacular.

13- Quando CC se tentou libertar, o arguido prendeu-lhe as mãos atrás das costas.

14- De seguida, o arguido virou-se para o lado e ejaculou para o chão.

(…)

16- Ao actuar da forma descrita, o arguido agiu com o propósito de apalpar as mamas e a vagina da filha, inserindo-lhe os dedos na vagina e o pénis na boca e na vagina, para dessa forma satisfazer os seus desejos sexuais.

17- O arguido sabia que dessa forma punha em causa a autodeterminação sexual da filha e perturbava o desenvolvimento livre da sua sexualidade e a sua integridade psicológica e bem assim que a mesma tinha 13 anos de idade.

18- O arguido sabia ainda que a CC era sua filha, encontrando-se à sua guarda, cuidado e vigilância nos fins-de-semana e férias.

19- O arguido aproveitou-se dessa ligação para melhor conseguir satisfazer os seus instintos sexuais.

(…)

29- O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas criminalmente.

(…)”

Desta factualidade decorre a confirmação de 4 eventos autónomos, mas certos, bem caracterizados, ainda que sem se saber o dia e hora exactos, apenas se tendo provado que ocorreram naquele período temporal.

Mais decorre que, nos 4 comportamentos o arguido , num deles, “começou a apalpá-la com as mãos, na vagina e nas mamas, por cima do pijama que esta vestia.

Num segundo momento, em data diferente, introduziu-lhe os dedos na vagina.

Num terceiro momento, em data diferente, introduziu-lhe o pénis na boca e os dedos na vagina.

E por fim, num quarto momento, em data diferente, introduziu-lhe o pénis erecto na vagina, movimentando-o para a frente e para trás e retirou-o antes de ejacular.

Decorre da factualidade provada que não se fixou ter havido uma única intenção/resolução criminosa dirigida aos 4 momentos e unificando-os na permanência de uma única resolução nem que houvesse sido provado que surgisse uma continuação com intencionalidade renovada na circunstância da solicitação de uma mesma situação exterior que diminuísse consideravelmente a culpa do arguido, na acepção do artº 30º nºs 1 e 2 do CP. De todo o modo, esta possibilidade nem sequer seria admissível porquanto expressamente interdita no nº3 do mesmo artigo dado tratar-se de crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, como será o caso, pois esteve em causa a liberdade de autodeterminação sexual de uma menor.

Havendo uma violação plúrima do mesmo tipo de crime previsto no artº 171º do CP, a determinação do número de crimes foi a correcta, na verificação de uma concurso efectivo nos termos qualificados no acórdão recorrido.

Por isso, perde total sentido a tese do arguido ao defender o que designa como trato sucessivo a punir numa única unidade de resolução criminosa.

A mesma tese parte de pressupostos de facto diferentes do que provado ficou quanto à temporalidade da respectiva ocorrência.

Diz o recorrente, ao discorrer a sua perspectiva, que “A prática dos crimes enquadrou-se em datas não concretamente apuradas, mas que se situam entre agosto e setembro de 2022.

É verdade que este período ficou determinado sem se ter apurado exactamente as datas concretas (hora e dia) mas apenas que ocorreram acções individualizadas dentro desse segmento temporal perfeitamente identificado.

Diz o recorrente que:

“(…)não sendo possível autonomizar e determinar as situações concretas, não existirá entre o crime de abuso sexual previsto no art. 171º, nº 1 e o nº 2 um concurso efectivo mas apenas uma relação de concurso aparente, entre um crime de abuso sexual com cópula oral e vaginal e um crime de abuso sexual resultante da prática de atos sexuais de relevo, devendo ser ponderada na pena de abuso sexual de cópula (art. 171º/2 do Código Penal) a pluralidade de atos sexuais constitutivos do crime de abuso sexual tidos com a vítima. E que nestes casos deparamo-nos com uma unidade típica de acção conducente à aplicação da norma do art.º 171º/2 do Código Penal por força de uma relação de especialidade entre as normas.(…)”; resulta assente que a menor CC sofreu de forma reiterada, sem que fosse possível determinar o número concreto de actos sofridos, práticas sexuais traduzidas em actos de cópula oral e vaginal e actos sexuais de relevo (situações em que o arguido apalpava o corpo da menor); atento o facto que algumas das práticas do arguido se traduziram em meros atos sexuais de relevo não susceptíveis de serem autonomizadas espacial e temporalmente dos actos de coito oral e vaginal, podendo traduzir-se em atos preliminares do ato de abuso sexual agravado em si mesmo, entendemos que os mesmos perdem a sua autonomia incriminadora(…)”

Ora, não foi isso que resultou provado, pelo que o recorrente parte de premissas de facto erradas. Os actos foram perfeitamente autonomizáveis na sua unidade e estrutura típicas, não houve unidade mas pluralidade de acção típica bem como inexistiu unidade de acção ou sequer reiterada por uma única resolução.

O crime de abuso sexual de crianças, previsto no nº 1, do artigo 171º, agravado nos termos da alínea a), do nº 1, do artigo 177º, ambos do Código Penal, corresponde ao sucedido em 6 e 7 da matéria de facto provada:

“6- Em data não concretamente apurada, mas situada no período temporal acima referido, CC estava deitada de lado na cama, de pijama, a trocar mensagens na aplicação WhatsApp com a prima, quando o arguido se deitou ao seu lado, de boxers, tapou-se e começou a ver filmes de cariz pornográfico.

7- De seguida, o arguido começou a apalpá-la com as mãos, na vagina e nas mamas, por cima do pijama que esta vestia.”

Esta factualidade preenche o crime antes enunciado-(artº 171º nº1- “ Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.,”- agravado em 1/3 pela qualidade do arguido como pai da menor- (artº 177 nº1,a): “- As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º e 167.º a 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima:

a) For ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente ou afim até ao segundo grau do agente).”

Os actos praticados são actos sexuais de relevo, entendidos estes como incidentes em zonas do corpo erógenas ligadas à sexualidade (mamas e vagina) com intuito libidinoso, consistindo em comportamento activo, o qual objectivamente considerado assume uma natureza, um conteúdo e um significado directamente relacionado com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de autodeterminação sexual de quem a sofre ou pratica.

Ou, por outras palavras:

Acto sexual de relevo é a acção de conotação sexual de uma certa gravidade objectiva realizada na vítima (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Pág. 442).

Com efeito, deve entender-se que “acto sexual” é todo aquele comportamento activo, só muito excepcionalmente omissivo, que de um ponto de vista predominantemente objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica.

Assim, actos sexuais integrantes do tipo objectivo de ilícito do crime de abuso sexual de crianças são apenas aqueles que, na perspectiva do bem jurídico tutelado, devam considerar-se de relevo.

Ao exigir que o acto sexual seja de relevo a lei impõe ao intérprete que afaste da tipicidade não apenas actos insignificantes ou bagatelares, mas que investigue do seu relevo na perspectiva do bem jurídico protegido (função positiva), soe dizer, que determine - ainda aqui de um ponto de vista objectivo - se o acto representa um entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima.

Ficam, pois, excluídos do tipo legal os actos que, embora "pesados" ou em si "significantes" por impróprios, desonestos, de mau gosto ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, não entravem de forma importante a livre determinação sexual da vítima (cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal - Parte Especial, Edição de 1999, Tomo I, Pág. 447 e segs.).

Destas considerações podemos pois assentar na concordância com aquela qualificação jurídica.

Também quanto aos restantes pontos provados em:

“8- Noutra ocasião, no mesmo período temporal, encontrando-se a filha já na cama, a mexer no telemóvel e de pijama, o arguido deitou-se ao pé dela, tirou-lhe as calças do pijama e as cuecas e introduziu-lhe os dedos na vagina.

10- Em data não determinada, mas situada entre Agosto de 2022 e 25 de Setembro de 2022, o arguido AA chegou a casa com uns amigos, estando a filha já no quarto.

11- Quando os amigos se foram embora, o arguido dirigiu-se ao quarto, abeirou-se da filha que estava deitada na cama e introduziu-lhe o pénis na boca e os dedos na vagina.

12- Ainda noutra ocasião, no mesmo período temporal, no interior do quarto onde dormiam, o arguido tirou a calças de pijama da filha, abriu-lhe as pernas e introduziu-lhe o pénis erecto na vagina, movimentando-o para a frente e para trás e retirou-o antes de ejacular.

13- Quando CC se tentou libertar, o arguido prendeu-lhe as mãos atrás das costas.

14- De seguida, o arguido virou-se para o lado e ejaculou para o chão. (…)”,

verificamos 3 tipos de comportamento típico em diferentes ocasiões (factos 8, 10/11 e 12/14) dentro do mesmo período temporal (Agosto e 25 de Setembro de 2022) com diferentes resoluções criminosas em que o arguido pratica actos sexuais de relevo consistindo em introdução de partes de corpo na vagina, sexo oral e penetração peniana vaginal, integram aquele crime, autonomizado por 3 vezes, p.p. no artº 171º nºs1 e 2 e agravado nos temos do 177º nº1, a) do CP.

Cada um dos vários actos do arguido foi perpetrado num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução e traduziu-se numa autónoma lesão do mesmo bem jurídico protegido em relação à mesma vítima.

Consequentemente, por referência a cada grupo de actos, existe pluralidade de sentidos de ilicitude típica e, portanto, de crimes - de abuso sexual de criança, conforme decorre da qualificação jurídica. Daí que não carece de sentido argumentativo a discussão de uma reiteração em trato reiterado e “sucessivo” face ao que provado ficou, independentemente da posição que neste tema controverso se quisesse dever assumir-se (cfr. aliás a jurisprudência citada quer pelo recorrente quer pelo MPº nos sentidos correntes mais conhecidos)

Em suma, improcede o recurso neste segmento.

2.3.3- Das penas parcelares aplicadas aos crimes de abuso sexual, de pornografia de menores e de consumo.

Uma primeira nota em relação ao crime de consumo previsto e punido pelo artigo 40.º n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, pelo qual foi punido com um mês de prisão;

O recorrente, certamente por manifesto engano, pede uma pena superior (de 3 meses) à aplicada (e que foi de apenas 1 mês de prisão). Relevando o lapso, decorre que não se entenderia interesse legítimo algum nesse agravamento em causa própria. Iremos considerar que se tratou de um mero lapso sendo espúria maior discussão sobre este problema tanto mais que um agravamento em recurso interposto apenas pelo arguido (e mesmo que a pedido deste) estaria proibido pelo princípio (artº 409º do CPP) da proibição da reformatio in pejus

Uma segunda nota quanto ao pedido de desagravamento para 3 meses da prisão da pena aplicada pelo crime de “pornografia de menores, previsto e punido pelo artigo 176.º n.º 1 alínea b) e 5 do Código Penal, fixada em nove meses de prisão” atém-se à constatação de que não houve o cuidado mínimo por parte do recorrente em explicar a razão da pretendida diminuição, por forma a melhor se entender o pomo da discordância.

Em todo o caso, o tribunal considerou que:

“30- O arguido era consumidor, regular de pornografia, que gostava de ver sozinho e com as suas parceiras sexuais.

31- O arguido estava em vários grupos no WhatsApp destinados à partilha de vídeos e imagens pornográficas.

32- Nesses grupos, por regra, não podiam ser partilhados vídeos com menores de idade, mas por vezes, tal sucedia.

33- O arguido só podia ter acesso aos vídeos partilhados em tais grupos, após download e abertura dos mesmos vídeos.

34- O arguido teve acesso a vídeos pornográficos com menores que eram disponibilizados nesses grupos do WhatsApp de que era membro.

35- Os vídeos pornográficos com crianças encontrados no telemóvel do arguido eram provenientes desses grupos.

36- O arguido não manifesta arrependimento.”

(…)

O contexto em que o arguido actuou e a factualidade objectiva em causa não deixam dúvidas, pela sua natureza, para qualquer pessoa, acerca da verificação dos elementos subjectivos dos crimes de abuso sexual e de pornografia;

(…) através da Lei nº 40/2020, de 18.08, o legislador plasmou no nº 8 deste artigo 176º: “Para efeitos do presente artigo, considera-se pornográfico todo o material que, com fins sexuais, represente menores envolvidos em comportamentos sexualmente explícitos, reais ou simulados, ou contenha qualquer representação dos seus órgãos sexuais ou de outra parte do seu corpo.”

Os conteúdos pornográficos que o arguido tinha no seu telemóvel preenchem, sem necessidade de maiores desenvolvimentos, todos os elementos objectivos e subjectivos deste crime.

Na verdade, o arguido sabia que as fotografias e os vídeos que guardava no seu telemóvel continham imagens de cariz sexual com crianças, algumas das quais, com idades inferiores a 14 anos.

(…)

-pelo crime de pornografia de menores, previsto e punido pelo artigo 176.º n.º 1 alínea b) e 5 do Código Penal (moldura penal de um mês a dois anos): nove meses de prisão, tendo em conta o número e gravidade do conteúdo dos fotos e dos vídeos”

Ora,

Perante aquele dispositivo penal a pena mínima aplicável é de um mês e o máximo vai até dois anos de prisão.

A pena de 9 meses de prisão está abaixo da metade da moldura aplicável.

O arguido (facto provado em 21) tinha guardados no referido telemóvel ficheiros informáticos que contêm 34 imagens e 9 vídeos com conteúdo pornográfico, alguns dos quais onde surge a masturbar-se e dois dos quais onde figuram crianças do sexo feminino, designadamente uma, com menos de catorze anos a manter relações sexuais de cópula com um adulto e outra com menos de dezasseis anos em poses lascivas e a exibir os seios.

Apenas dois desses vídeos apreendidos apresentavam crianças menores de 14 anos a praticarem cópula com adulto e em poses lascivas e exibindo seios.

A gravidade da pena justifica-se apesar da quantidade diminuta dos vídeos (2) com menores, mesmo se em comparação com outras situações com detenção de vídeos do género em muito maior quantidade e com imagens bem mais graves.

Trata-se de um crime de fácil difusão pelos meios e aplicações informáticas e não menos fácil detecção em sede de investigação, cuja prevenção geral é muito exigente e importa a protecção de bens jurídicos inerentes que são de muito relevo, pois estão em causa menores de idade e tudo o que lhe está associado directa ou indirectamemte, como por exemplo o tráfico de menores para produção de pornografia lucrativa e exponenciação de satisfação de parafilias.

Tendo em conta a personalidade do arguido, o critério da culpa, o dolo directo e o grau de ilicitude, em termos relativos, em conjugação com uma perspectiva de exigente prevenção geral face à proliferação do mercado on line de pornografia infantil e associada, mas mediana na prevenção especial, consideramos que a pena ficou ao nível do necessário, sendo a medida efectiva fixada suficiente e expressiva das exigências de censura e dos sinais de reprovação a transmitir à comunidade e ao arguido.

Neste segmento, o recurso não terá provimento.

Quanto aos crimes de abuso sexual de criança:

Pelo crime de abuso sexual de criança, previsto no nº 1, do artigo 171º, agravado nos termos da alínea a), do nº 1, do artigo 177º, ambos do Código Penal, foi aplicada a pena de dois anos e três meses de prisão a partir de uma moldura de 1 ano e 4meses a 10 anos, 6 meses e 6 dias.

Ou seja, a pena aplicada situou-se bem perto do mínimo da moldura.

Apesar de uma culpa grave, da falta de arrependimento activo e de um elevado grau de censura social inerente. Por isso, em termos de prevenção geral e especial, a pena revela-se perfeitamente equilibrada.

Os restantes 3 crimes pp no artº 171º nºs 1 e 2 a) agravado pelo artº 177.º nº1 a) do CP, partiu-se de uma moldura mínima de 4 anos de prisão a um máximo de 13 anos e 4 meses.

Cada crime foi punido com 5 anos e 6 meses de prisão cada um, de igual modo relativamente perto do mínimo aplicável, bem abaixo ainda no intervalo da primeira metade da moldura.

E assim, não obstante o elevado nível de dolo e censura e as exigentes necessidades de prevenção geral bem como de prevenção especial. Podemos dizer que cada pena em si foi até relativamente branda sobretudo no caso do último acto ocorrido em que o arguido usou de maior violência prendendo as mãos da menor atrás das costas.

Para além disso, nada temos a censurar às penas encontradas, de acordo com os critérios gerais seguidos pelo tribunal a quo, perfeitamente explicados na sentença sendo de todo injustificável qualquer modificação, para menos, das penas atribuídas por cada um dos crimes de abuso sexual.2

Em suma, no quadro de proteção jurídico-constitucional e penal vigentes, importa assegurar a punição devida, proteger tanto quanto possível as vítimas, dissuadir agressores, garantir justiça e prevenir futuros crimes de idêntico jaez.

O abuso sexual de crianças, tratando-se sobretudo de filhos menores, é uma violação grave de direitos humanos, socialmente intolerável, quebra a confiança das medidas de proteção devidas às crianças e aos filhos menores e trai a segurança e o bem-estar que lhes são devidos, por isso que é vital e incontornável dissuadir tais comportamentos de forma assertiva, clara, firme e severa.

As penas fixadas mesmo no patamar concreto encontrado, são pois proporcionais e adequadas.

Improcede assim o recurso quanto à pretendida diminuição das penas parcelares pelos crimes de abuso sexual de criança.

2.3.4- Da pena unitária aplicada em cúmulo jurídico

Tendo em atenção o que anteriormente se analisou e decidiu quanto às penas aplicadas ,vejamos o que e como decidiu o tribunal a quo ao justificar, para o concurso de crimes, uma pena de 9 (nove) anos de prisão.

Assim:

“(…) Cúmulo jurídico

O arguido AA vai condenado pela prática de seis crimes.

Nos termos do artigo 77º, nº 1, quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena.

Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (nº 2).

Assim, para a determinação da moldura do cúmulo jurídico, temos o limite mínimo de cinco anos e seis meses (a pena mais elevada das concretamente aplicadas) sendo o limite máximo de dezanove anos e sete meses (soma das penas aplicadas: 2 A 3 M + 5 A 6 M + 5 A 6 M + 5 A 6 M + 9 M + 1 M).

O referido critério para a individualização da pena única determina que sejam considerados “em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

É pacífico o entendimento de que, com tal asserção, se deve ter em conta, no dizer do Senhor Professor Figueiredo Dias, “a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão, e o tipo de conexão, que entre os factos concorrentes se verifique”.

Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade.

De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”3.

Como expressa o Senhor Conselheiro Carmona da Mota4, a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas.

Ora, este efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos já aludidos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade dos arguidos. Temos, assim, a proporcionalidade entre o peso relativo de cada pena parcelar no conjunto de todas elas.

A imagem global do ilícito é, no caso, marcada fortemente pelo aproveitamento da situação em que se encontrava a criança amiga da sua companheira.

Os crimes são praticados na casa onde morava e a menor, por vezes, ficava a dormir.

Perante a homogeneidade da actuação, tendo em conta as circunstâncias da actuação, o “efeito expansivo” das penas menos graves terá que ser firme.

Na avaliação da personalidade há que ter em conta, como resulta do conjunto global dos factos, a envolvência familiar e que se aproveitou para actuar sobre uma criança de 13 anos de idade.

A necessidade de prevenção especial apresenta-se elevada, em termos de efeito intimidatório da pena sobre o comportamento futuro do arguido.

Tudo ponderado, considerando a repetição do crime, a personalidade do arguido, o sentido global da sua actuação perante as necessidades de reinserção social, o mesmo deve ser condenado na pena única de nove anos de prisão (…)”

Por sua vez, o arguido limitou-se quase somente a peticionar a diminuição da pena aplicada apelando a considerações genéricas sobre os limites e fins das penas e a partir do pressuposto de que, quanto as crimes de abuso sexual de criança, teria apenas cometido um único crime. Essa premissa e argumentação, já antes cuidámos de explicar, não é consistente nem aceitável, de facto e de direito, por isso que estamos também nesses casos, perante uma pluralidade incontornável de infracções em concurso efectivo.

Dito isto, verificamos que as linhas gerais e pressupostos jurídicos do cúmulo jurídico foram assinalados no acórdão recorrido.

Mais apenas referiu que, à data dos factos, tinha 31 anos de idade, encontra-se socialmente integrado, em termos profissionais sempre trabalhou, sendo considerado como um indivíduo educado e com reconhecidas competências pessoais, sociais e profissionais, cfr. pontos 38 a 49 da matéria de facto dada como provada, não possui antecedentes criminais relacionados com crimes de natureza sexual, beneficia de consultas de psicologia e psiquiatria, encontrando-se medicado com anti psicótico e antidepressivo, a medida de coacção aplicada tem decorrido sem incidentes, evidencia o seu enquadramento familiar e social, e concluindo que inexistem elementos que demonstrem que voltou a reincidir na sua conduta, estando aparentemente inserido socialmente, não sendo negativamente conotado na sua zona de residência.”

A moldura do concurso parte de um mínimo de 5 anos e 6 meses e atinge 19 anos e 7 meses de prisão.

Na atribuição da pena unitária (9 anos de prisão) o tribunal a quo fixou-a no patamar do primeiro ¼ do intervalo moldural mencionado.

Quanto ao facto de não ter continuado a reincidir, não se lhe pode atribuir senão o significado de que foi sujeito a medida de forte contenção que disso o teria inibido.

De acordo com a sua postura em julgamento não revelou arrependimento, facto esse que também pressupõe que as perspectivas de interiorização do desvalor das suas acções serão mais difíceis e demoradas, exigindo uma maior intervenção institucional, tratamento e apoio psicológico de maior intensidade e uma adesão a análise introspectiva de maior eficácia e duração, acompanhada e impulsionada por reacção jurisdicional mais exigente, assertiva e dissuasora.

Cultural e psicologicamente, a abusividade sexual de menores, ainda por cima quando se trata de familiares directos, tem impregnada uma forte censura e repugnância sociais e, normalmente, não se distancia de entropias na má formação da personalidade cujo tratamento se torna, pela sua natureza, complexa e de difícil prognóstico. A intervenção penal por si não resolve totalmente o problema mas ajuda a dissuadir, dando um sinal claro à sociedade da inaceitabilidade deste tipo de comportamentos, fortemente danosos do equilíbrio socio-afectivo e do processo de estruturação da personalidade das vítimas.

Não foi o facto de o arguido ter trabalho à data dos eventos, encontrar-se socialmente integrado, sendo considerado como um indivíduo educado e com reconhecidas competências pessoais, sociais e profissionais e não possuir antecedentes criminais relacionados com crimes de natureza sexual que o impediu de agir praticando os ilícitos pelos quais vem condenado. Aliás, essa integração social (já não o diríamos familiar) não lhe serviu de contenção e, no fundo, não deixa de ser uma obrigação de qualquer cidadão no pleno gozo dos seus direitos.

Acresce que a experiência dos casos que surgem nos tribunais e na literatura da especialidade sinalizam normalmente os agressores como tratando-se de pessoas que agem sibilinamente, de forma oculta, entre paredes, no “silêncio” gerado pela “vergonha” inculcada muitas vezes nas vítimas e nas famílias e, na sua aparência, comportando-se muitas vezes como cidadãos exemplares acima de qualquer suspeita.

Sendo, porém, verdade que beneficia de consultas de psicologia e psiquiatria, encontrando-se medicado com antipsicótico e antidepressivo, tal processo pode já indiciar um começo de mudança que se espera possa ser benéfico e eficaz para a ressocialização do arguido.

A idade do arguido à data dos factos (31 anos) não lhe é expressivamente atenuativa pois trata-se de adulto com maturidade social capaz de reflexão crítica e acesso ao conhecimento dos valores e normas sociais comuns, mais consistente que a de um mero jovem adulto. Isso, não obstante a sua baixa cultura (tem apenas a 4ª classe)

Do seu histórico familiar e escolar evidenciam-se perturbações e lacunas de formação bem como entropias que terão impedido um desenvolvimento pessoal pacífico e mais saudável.

Registava já à data dos factos alguns contactos com os tribunais e condenações por condução de veículos sem habilitação mas sobretudo por crime de violência doméstica, com pena suspensa na execução (2017). Não obstante, tal não lhe foi dissuasor dos crimes agora cometidos.

Detecta-se assim uma maior intensidade preventiva especial e alguma tendência de personalidade algo avessa ao direito e eivada de uma maior indiferença perante os bens jurídicos e as ameaças às respectivas sanções.

Dado o exposto, é por demais evidente que não há qualquer desproporcionalidade na fixação da medida da pena unitária encontrada, que os critérios utilizados foram claramente explicitados e encontraram a solução adequada e justa para o sancionamento do comportamento global do arguido tendo em conta a culpa, o grau de ilicitude mas, sobretudo, a dimensão preventiva na perspectiva ressocializadora possível.

Tendo tudo isso em atenção, mantém-se a pena unitária fixada pela 1ª instância.

Improcede, assim, totalmente, o recurso interposto e, dado o limite até 5 anos de prisão imposto no artº 50º do CP, a aplicação de uma pena suspensa na execução perde sentido.

III- DECISÃO

3.1- Pelo exposto, julga-se o recurso improcedente.

Comunique à 1ª instância.

Taxa de justiça em 7 Uc a cargo do recorrente (artº 513º do CPP e Tabela III do RCP)

STJ, 9 de Maio de 2024

(texto elaborado em suporte informático , revisto e rubricado pelo relator – (artº 94º do CPP)

Agostinho Torres- (Relator)

Vasques Osório (1º adjunto)

Jorge Gonçalves - (2º adjunto)

1. Neste sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Editorial Verbo, pág. 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª edição, Edições Rei dos Livros, pág. 103, Ac. do STJ de 28/04/1999, CJ/STJ, 1999, Tomo 2, pág. 196 e Ac. do Pleno do STJ nº 7/95, de 19/10/1995, DR I Série A, de 28/12/1995.↩︎

2. Lê-se na fundamentação aquo da medida das penas:

“(…) É elevado o grau de culpa atendendo à ilicitude do facto, ao modo de execução e suas consequências, nível de violação dos deveres impostos ao agente, intensidade do dolo e sentimentos manifestados no cometimento do crime associado à falta de preparação para manter uma conduta lícita manifestada no facto.

As necessidades de prevenção geral são altas embora nestes casos não se trate de “dar vazão a sentimentos comunitários de castigo, repugnância e vingança social” cuja satisfação em nada auxilia a prevenção.

Face à anterior explanação de natureza teórica, e que apenas pode relevar como premissa na lógica que nos leva à individualização da pena no caso concreto impõe-se, agora, a consideração das circunstâncias singulares da actuação em apreço.

A determinação concreta da pena deve valorizar as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, militem a favor do arguido ou contra ele; assim, impõe-se ponderar:

- grau de ilicitude dos factos: elevado, atendendo aos bens jurídicos cuja tutela a pena visa assegurar bem como ao número de actuações, aos actos praticados e à idade da menor; quantidade de fotos e vídeos que tinha no telemóvel bem como as doses de canabis que se apuravam da planta de canabis cultivada;

- modo de execução dos crimes: na casa onde a filha se encontrava a passar fim-de-semana ou férias com o arguido e ao seu cuidado e ter actuado depois de beber bebidas alcoólicas e consumir canabis; o tipo de actos e poses constantes das fotos e vídeos;

- gravidade das consequências: o transtorno e perturbação que causou à criança;

- grau de violação dos deveres impostos ao agente: o respeito pela menor que devia amparar;

- intensidade do dolo: grau mais elevado – dolo directo – artigo 14º, nº 1, representação do facto e actuação com intenção de o realizar;

- sentimentos manifestados no cometimento do crime: satisfação dos seus instintos libidinosos à custa de uma jovem de 13 anos, sua filha;

- fins ou motivos que o determinaram: satisfação sexual própria;

- condições pessoais do agente e situação económica: o arguido estava a trabalhar, residia com as duas irmãs uterinas e o namorado de uma delas, na casa morada de família;

- conduta anterior aos factos: já tinha três condenações anteriores pelos crimes de condução de veículo em estado de embriaguez, condução sem habilitação legal e violência doméstica;

- conduta posterior aos factos: não manifesta arrependimento, está em obrigação de permanência na habitação mediante vigilância electrónica; continua a beneficiar de apoio daqueles familiares.

Definindo, a partir deste quadro, a importância da justa retribuição do ilícito e da culpa, bem como as necessidades da prevenção especial e, depois, da prevenção geral (confirmação da ordem jurídica), chamando a ponderação entre a gravidade da culpa expressa no facto e a gravidade da pena com a graduação da importância do crime para a ordem jurídica violada (conteúdo da ilicitude) e a gravidade da reprovação que deve dirigir-se ao agente do crime por ter praticado o mesmo delito (conteúdo da culpa), o tribunal colectivo entende que o arguido deve ser condenado nas seguintes penas de prisão(…)”↩︎

3. “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, página 291.↩︎

4. citado no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09.09.2010 pelo Senhor Conselheiro Souto de Moura, que temos seguido.↩︎