0302/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Se as cláusulas do Programa de Concurso e do Caderno de Encargos de um concurso para prestação de serviços de “outsourcing” de infra-estruturas de telecomunicações são absolutamente explícitas, claras e circunstanciadas no que respeita à descrição dos serviços a prestar pelo adjudicatário e ao modo da respectiva prestação, permitindo a qualquer destinatário médio aperceber-se com exactidão do real objecto do concurso, não ocorre, por parte do aludido documento de regulamentação do concurso, qualquer violação do art. 13º, nº 2 do DL nº 197/99.

II- A definição de qual o tipo de “experiência relevante”, ou de “capacidade técnica exigível” para a prestação do serviço objecto do concurso, é inegavelmente competência da entidade adjudicante, pois que quem contrata é que estabelece a experiência ou capacidade técnica mínimas exigíveis que pretende para levar a cabo a contratação.

III- Decorre naturalmente da própria génese do “concurso” a ideia de selecção, a qual, por seu turno, implica discriminação entre candidatos, numa primeira fase em termos de admissão ou exclusão de concorrentes (avaliação subjectiva) e depois em termos de admissão ou exclusão de propostas (avaliação objectiva).

IV- Só poder falar-se em violação dos princípios da igualdade e da concorrência se a discriminação operada pela aplicação dos regulamentos do concurso for infundada, injustificada e sem critério, ou seja, se a concretização do que é capacidade técnica adequada ao objecto do contrato (prestação de determinado serviço) consubstanciar, em termos reais e objectivos, a criação de uma situação arbitrária de desigualdade, violadora do núcleo essencial da igualdade e da concorrência.

V- A expressão “sempre que possível”, constante do nº 5 do art. 7º do DL nº 1/2005, de 4 de Janeiro, reportada à solução de adjudicação por lotes, tem um valor programático, no sentido de “sempre que conveniente” ou “sempre que adequado”, e não um valor estritamente literal, no sentido de “sempre que fisicamente possível”.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

(Relatório)

I. “A…”, com sede na Estrada da …, nº …, Edifício …, em …, intentou no TAF de Lisboa, nos termos dos arts. 100º e segs. do CPTA, contra o INSTITUTO DE GESTÃO INFORMÁTICA E FINANCEIRA DA SAÚDE (IGIF), processo de contencioso pré-contratual para anulação do Programa de Concurso e Caderno de Encargos do Concurso Público 2/2006 do IGIF – Aquisição de serviços de comunicações no âmbito da Rede Informática da Saúde (RIS), invocando a existência, naqueles documentos regulamentares, de diversas ilegalidades.

O R. deduziu contestação (fls. 133 e segs.), na qual, para além de impugnar o pedido, excepcionou a incompetência territorial do tribunal e a ilegitimidade passiva por preterição de litisconsórcio necessário passivo.

Respondendo à matéria de excepção invocada na contestação, a A. veio pedir o chamamento do CONSELHO DE MINISTROS e do MINISTÉRIO DA SAÚDE, com vista a suprir a ilegitimidade passiva invocada, acrescentando que, a ser admitido o chamamento daquelas entidades, o tribunal competente para conhecer da acção passaria a ser o Supremo Tribunal Administrativo.

O R. IGIF disse não se opor ao requerido chamamento.

Por despacho judicial de fls. 210, o TAF de Lisboa declarou-se incompetente em razão do território, e ordenou a remessa do processo ao TAF de Sintra.

Neste tribunal, e por despacho de fls. 235 e ss., a Sr.ª Juíza começou por admitir o chamamento do Conselho de Ministros (representado pelo Primeiro-Ministro) e do Ministério da Saúde, e, de imediato, julgou o TAF de Sintra incompetente em razão da hierarquia para conhecer da presente acção, ordenando, em consequência, a remessa do processo ao Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do art. 14º, nº 1 do CPTA.

Já neste Supremo Tribunal, procedeu-se à citação das entidades chamadas para contestarem, o que as mesmas fizeram (fls. 254 e segs. e 275 e segs.).

Nos termos do disposto no art. 102º, nº 2 do CPTA, não são admissíveis alegações, por não ter sido requerida ou produzida prova com a contestação, dando-se por adquirido que a junção do P.I. não configura, em si mesma, e para este efeito, produção de prova, uma vez que a junção do processo instrutor é obrigatória (art. 84º, ex vi art. 102º, nº 1), pelo que a sua qualificação como produção de prova retiraria ao preceito qualquer sentido útil (Neste sentido, vd. M. Aroso de Almeida e Carlos A.F. Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, anotação ao art. 102º.).

Despacho saneador (art. 87º do CPTA)

Não foram suscitadas nem se evidenciam outras questões obstativas do conhecimento do objecto da acção, para além das já apreciadas.

O estado do processo permite, sem necessidade de mais indagações, conhecer do mérito da causa.

(Fundamentação)

OS FACTOS

Face ao que consta dos autos e do P.I., consideram-se provados, com interesse para a decisão a proferir, os seguintes factos:

1. A A. é uma sociedade comercial que tem como sócia única a B…, e que tem por objecto o estabelecimento, gestão e operação de redes de telecomunicações, serviços de Internet, assim como outras actividades com estas relacionadas [doc. de fls. 22 a 28, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido];

2. A 12.10.2006, foi publicado no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia o anúncio do Concurso Público 2/2006 do IGIF – Aquisição de serviços de comunicações no âmbito da Rede Informática da Saúde (RIS) [doc. de fls. 40 a 44, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido];

3. Na sequência do referido anúncio, a A. solicitou à R. o Programa de Concurso e o Caderno de Encargos, os quais lhe foram entregues a 23/10/2006.

4. O referido concurso tem por objecto a contratação pública relativa à prestação de Serviços de "Outsourcing" da infra-estrutura de Telecomunicações – art. 1º do Programa de Concurso e art. 2º do Caderno de Encargos [docs. de fls. 46 a 68 e de fls. 70 a 96, respectivamente, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido].

O DIREITO

Na presente acção de contencioso pré-contratual intentada por “A…”, pretende a A. a anulação do Programa de Concurso e do Caderno de Encargos do Concurso Público 2/2006 do IGIF – Aquisição de serviços de comunicações no âmbito da Rede Informática da Saúde (RIS), invocando a existência, naqueles documentos regulamentares, de diversas ilegalidades reportadas à falta de clareza e precisão dos mesmos, à capacidade técnica exigida e à inexistência de opções de resposta por lotes, as quais, em seu entender, impedem a A., e outras empresas nas mesmas condições, de se candidatarem ao concurso.

Ou seja, a A. dirige a sua impugnação às próprias determinações contidas nos regulamentos do concurso (Programa de Concurso e Caderno de Encargos), ao abrigo do disposto no nº 2 do citado art. 100º do CPTA, que admite a impugnação directa do programa de concurso e do caderno de encargos, bem como de qualquer outro documento conformador do procedimento de formação dos contratos ali mencionados, “designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras que constem desses documentos”.

Consubstancia tal impugnação com o pedido de anulação desses mesmos regulamentos concursais.

Vejamos da procedência das ilegalidades apontadas.

1. Começa a A. por alegar a violação do art. 13º, nº 2 do DL nº 197/99, de 8 de Junho, bem como dos arts. 266º da CRP e 6º-A do CPA, invocando falta de clareza e precisão do programa de concurso e do caderno de encargos.

Refere, em primeiro lugar, que naqueles documentos não são indicados, de forma clara e precisa, quais os serviços a prestar e quais as infra-estruturas, bens e equipamentos a fornecer pelo adjudicatário, limitando-se a entidade adjudicante a referir, em termos vagos e genéricos, tratar-se de «prestação de serviços de “outsourcing” de infra-estruturas de telecomunicações».

Antes do mais, afigura-se pertinente uma ligeira nota sobre o sentido da expressão "outsourcing", aqui reportada às infra-estruturas de telecomunicações.

Outsourcing (em inglês, "out" – fora e "source" ou "sourcing" – fonte) designa a acção que existe por parte de uma organização em obter mão-de-obra ou serviços de fora da empresa, ou seja, mão-de-obra ou serviços terceirizados.

Por outras palavras, outsourcing é a transferência das actividades conhecidas como actividades-meio, por contraposição às actividades-fim (produto final), para uma empresa terceirizada (cfr. "Wikipédia").

Na área das telecomunicações, e tendo em conta a crescente complexidade da gestão eficaz de todos os recursos informáticos disponíveis de uma empresa ou organização, a utilização do outsourcing (transferência da responsabilidade de determinadas actividades de uma Operadora para a empresa ou organização terceirizada) visa garantir o bom funcionamento de todo o parque informático e de telecomunicações instalado nesta empresa ou organização, com significativa redução de custos, traduzindo uma solução com mais-valias em termos funcionais e organizacionais: maior capacidade de resposta, flexibilidade no acesso a know-how específico da respectiva área, acesso privilegiado às mais recentes tecnologias e a recursos especializados em diferentes ambientes, flexibilizando o processo de evolução tecnológica.

Feitas estas breves considerações, vejamos então a consistência da alegação produzida pela A.

O art. 13º do DL nº 197/99, de 8 de Junho, com a epígrafe “Princípio da boa fé”, consagrando o dever de “agir segundo as exigências da identidade, autenticidade e veracidade na comunicação”, estabelece, no seu nº 2, que “os programas de concurso, cadernos de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento, bem como os contratos, devem conter disposições claras e precisas”.

Ora, quanto à invocada falta de clareza e precisão, por parte dos aludidos documentos regulamentares, na definição do objecto do concurso (serviços a prestar e infra-estruturas, bens e equipamentos a fornecer), alegadamente impeditivos da sua candidatura ao concurso, entendemos que não assiste razão à A.

Como se vê do texto do art. 1º do Programa de Concurso e do art. 1º do Caderno de Encargos, o objecto do concurso em análise é a “contratação pública relativa à prestação de serviços de "outsourcing" da infra-estrutura de telecomunicações”, acrescentando o art. 3º do Caderno de Encargos “… de acordo com as cláusulas técnicas descritas na Parte II do presente Caderno de Encargos”.

Isto é, ainda que o preceito inicial dos apontados regulamentos concursais não tenha vocação específica para definir os concretos serviços a prestar pelo adjudicatário, sendo antes sua função definir genericamente o objecto do concurso (e isso está claramente feito), o certo é que o art. 3º do CE, em natural articulação com aqueles outros dispositivos, nos fornece a reclamada nota de precisão, ao aludir a uma prestação daquele serviço “de acordo com as cláusulas técnicas descritas na Parte II do presente Caderno de Encargos”.

Ora, as cláusulas que constituem a Parte II do Caderno de Encargos (arts. 24º e segs.) são absolutamente explícitas, claras e circunstanciadas no que respeita à descrição dos serviços a prestar pelo adjudicatário e ao modo da respectiva prestação, permitindo a qualquer destinatário médio aperceber-se com exactidão do real objecto do concurso e demais aspectos acessórios invocados pela A.

Basta atentar no respectivo clausulado:

· na cláusula 24ª indicam-se os objectivos do concurso e as motivações da entidade adjudicante na externalização dos serviços de gestão da infra-estrutura de telecomunicações e de suporte;

· na cláusula 25ª descreve-se minuciosamente a solução técnica a apresentar pelos concorrentes;

· na cláusula 26ª caracteriza-se a rede existente (Rede Informática Saúde), com exaustiva caracterização apresentada nos Anexos I (Lista de Locais e Largura de Banda) e II (Lista de Equipamentos por Local);

· na cláusula 27ª indicam-se os requisitos funcionais da solução de rede a apresentar pelos concorrentes;

· na cláusula 28ª estabelecem-se as especificações técnicas a ter em conta na solução a apresentar, baseada numa arquitectura de rede privada;

· na cláusula 29ª indicam-se os níveis de serviço a considerar, de acordo com os tipos de locais;

· na cláusula 30ª estabelecem-se as regras de funcionamento da "Baseline";

· nas cláusulas 31ª e 32ª definem-se os tipos de disponibilidade da Rede e o tipo de informação a prestar sobre a Rede;

· na cláusula 33ª indica-se a documentação a fornecer pelos concorrentes;

· na cláusula 34ª exige-se a apresentação de um plano de implementação sobre o projecto de transformação da Rede actual;

· na cláusula 35ª dispõe-se sobre o modo de apresentação da solução técnica, descriminando-se os itens sobre os quais o concorrente deve prestar informação detalhada.

Dos apontados documentos regulamentares decorre pois, com manifesta clareza, como bem refere o R. IGIF na sua contestação, que tipo de serviços se pretende contratar, e que o "outsourcing" pretendido é o da rede, cabalmente identificada nos instrumentos do concurso.

O que é pedido aos concorrentes é a apresentação de uma solução técnica de rede que “permita a integração de serviços de forma a promover a racionalização de infra-estruturas WAN e a convergência das redes de dados, voz e imagem, bem como garantir a facilidade na implementação de novos serviços e o suporte adequado ao funcionamento de aplicações corporativas” (art. 25º, nº 1 do CE).

Dispõe-se ainda que deve ser apresentada uma proposta para os Serviços Associados, isto é, serviços de gestão de comunicações, “nomeadamente a operação, manutenção, gestão e monitorização/supervisão das infra-estruturas, bem como de help-desk e suporte técnico” (art. 25º, nº 2 do CE).

A identificação do objecto do concurso e a definição dos serviços a prestar resultam pois, com suficiente clareza, das cláusulas dos dois regulamentos apontados – o Programa de Concurso e o Caderno de Encargos, não podendo ser acolhida a tese do carácter vago e genérico das suas determinações.

As especificações neles contidas serão certamente de alguma complexidade e exigência técnicas, reclamadas aliás pela própria natureza da matéria em causa, numa área exigentemente técnica, a postular a utilização de termos e conceitos estritamente técnicos, mas isso não significa, de modo algum, falta de clareza ou imprecisão, como pretende a A.

Como referem as entidades demandadas, qualquer destinatário com o mínimo de preparação técnica na área objecto do concurso fica, perante os aludidos preceitos regulamentares, plenamente elucidado sobre a natureza dos serviços postos a concurso, pelo que se não vislumbra aqui a pretendida falta de clareza e precisão dos instrumentos regulamentares do concurso.

Mas a A. invoca essa mesma ilegalidade por outra via.

Refere, no que toca à ponderação dos elementos que interferem nos critérios de adjudicação, que o art. 22º, nº 2 do PC alude a um prazo fixado no nº 1 do artigo 8º, quando é certo que este art. 8º não contém referência a qualquer prazo, o que em seu entender, corporiza igualmente falta de clareza e precisão do aludido regulamento, também por essa via violador das disposições legais e constitucional referidas.

Também aqui lhe não assiste razão.

É certo que o citado art. 22º, nº 2 alude a um prazo pretensamente fixado no nº 1 do art. 8º (“Até ao termo do segundo terço do prazo fixado no nº 1 do artigo 8º, o júri deve definir a ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interferem no critério de adjudicação referido no número anterior”), e é também certo que o art. 8º não contém indicação de qualquer prazo.

Trata-se, porém, de um evidente lapso ou erro de redacção, que nunca poderia assumir virtualidade invalidante do apontado regulamento.

Em primeiro lugar, porque a referência em causa nem sequer terá justificação autónoma neste documento regulamentar, pois que reportada a uma matéria cuja regulação está contida em diploma legal (DL nº 1/2005, de 4 de Janeiro), que não poderia, obviamente, ser contrariada por um diploma de valor inferior, como é o caso de um regulamento de concurso.

O que por norma sucede na elaboração dos regulamentos dos concursos é o programa do concurso reproduzir (talvez redundantemente) prescrições contidas em diploma legal.

In casu, o prazo a que se reporta a referência constante do art. 22º, nº 2 do PC só pode ser aquele que sempre resultaria da aplicação da regra injuntiva do art. 7º, nº 2 do DL nº 1/2005 (Regime da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens, serviços e redes de comunicações electrónicas, bem como dos equipamentos e serviços conexos), do seguinte teor:

“Independentemente do tipo de procedimento aplicável, a ponderação ou peso percentual relativo dos diversos factores que intervêm no critério de adjudicação deve ser do conhecimento dos concorrentes até ao segundo terço do prazo fixado para entrega das propostas ou candidaturas”

Trata-se, assim, de regra que o Programa de Concurso nunca poderia afastar, pelo que, da aplicação da mesma, e considerando o prazo de entrega das propostas constante do ponto VI.3, in fine, do Anúncio do Concurso (cfr. fls. 44), resulta claro qual o prazo de que o júri dispunha para proceder à definição da ponderação ou peso percentual relativo dos factores que intervêm no critério de adjudicação.

Prazo que se mostra, aliás, integralmente cumprido pelo júri, como resulta da acta de fixação de sub-critérios constante do PI.

Por outro lado, e tendo tudo isto em conta, sempre resultaria irrelevante, e sem aptidão invalidante, o lapso de escrita do referido art. 22º do Programa de Concurso, uma vez que, como refere o R. IGIF na sua contestação, a referência ali contida seria perfeitamente inócua ao remeter para um prazo inexistente.

Não ocorre pois, por parte dos aludidos documentos de regulamentação do concurso, qualquer violação do citado art. 13º, nº 2 do DL nº 197/99, nem, por consequência, e pelos mesmos fundamentos, dos arts. 266º da CRP e 6º-A do CPA.

2. Alega seguidamente a A. que o art. 8º, nº 1, al. a) do Programa de Concurso (Capacidade técnica dos concorrentes) viola o art. 36º do DL nº 197/99, de 8 de Junho.

Refere, no essencial, que os critérios de avaliação da capacidade técnica dos concorrentes fixados naquela disposição do PC, não correspondem minimamente aos previstos neste art. 36º, pois que fixam arbitrariamente “critérios rígidos e inflexíveis em matéria de requisitos relativos à experiência do concorrente”, impondo a “apresentação de documentos alegadamente demonstrativos de requisitos que só determinadas entidades podem preencher”.

Em causa está a al. a) do nº 1 do citado art. 8º, na qual se solicita que o curriculum da actividade de cada concorrente (um dos documentos de ponderação da avaliação da capacidade técnica) “evidencie o exercício de actividades similares às que são objecto do presente concurso, nomeadamente:

i. Serviço de "Outsourcing" de infra-estrutura de telecomunicações;

ii. Serviços de operação, manutenção, gestão de redes privadas de voz, dados e imagem, com pelo menos 1500 "sites" cobertos por todo o território nacional;

iii. Serviços de suporte técnico e "help desk" com cobertura nacional;

iv. Gestão de projectos de grande dimensão.”

Sustenta a A. que este preceito do Programa do Concurso exige elementos demasiado restritivos e selectivos, ao arrepio e em violação frontal do disposto no art. 36º do DL nº 197/99, norma que diz restringir os elementos relevantes que as entidades adjudicantes podem exigir para esse fim, sob pena de, como diz acontecer in casu, se afastarem entidades que não disponham dos requisitos fixados pela entidade adjudicante.

Esta alegação é comprovadamente infundada, como se verá.

A A. assenta a sua argumentação em pressupostos falsos, a começar por uma leitura e interpretação manifestamente erradas dos normativos em causa.

Da leitura da petição, colhe-se a ideia de que a al. a) do nº 1 do art. 8º do PC consagra a exigência, no que toca ao curriculum dos concorrentes, de um elenco taxativo e obrigatório de condições e requisitos técnicos, cuja inobservância determina a sua exclusão.

Ora, se bem atentarmos na redacção do citado preceito regulamentar, o que ali se determina é que o curriculum evidencie experiência em actividades similares às que são objecto do concurso, indicando seguidamente uma lista exemplificativa de situações ou casos que a entidade adjudicante considera demonstrativos dessa experiência.

E que essa listagem é meramente exemplificativa denuncia-o a expressão “nomeadamente” com que o preceito abre essa mesma listagem, e que, por isso, não obstaculiza que outras situações ali não contempladas possam igualmente ser consideradas demonstrativas da experiência reclamada.

Por outro lado, há aspectos quantitativos cuja exigência ilustra o entendimento da entidade adjudicante quanto ao que ela considera (e a ela compete casuisticamente definir) experiência relevante em áreas similares às que são objecto do concurso.

A A. esgrime, particularmente, com a exigência dos 1500 "sites" cobertos por todo o território nacional, que diz excludente de concorrentes que disponham de serviços relativos a um número inferior de "sites".

Mas essa exigência quantitativa é, no âmbito deste concurso, e para a entidade adjudicante (que pretende a prestação de determinado serviço específico) um elemento estruturante da capacidade técnica pretendida, que ela entende não ser compatível com serviços relativos a um número inferior de "sites" cobertos por todo o território nacional.

E a justificação para a exigência de uma experiência com tal dimensão radica naturalmente, como salientam as entidades demandadas, na circunstância de a Rede de Informação actualmente existente (RIS) integrar mais de 2.220 ligações entre entidades do Ministério da Saúde, o que justifica, naturalmente, a exigência de experiência dimensionada em serviços com pelo menos 1500 "sites" cobertos por todo o território nacional.

É que – convém sublinhar – a definição de qual o tipo de “experiência relevante”, ou de “capacidade técnica exigível” para a prestação do serviço objecto do concurso, é inegavelmente competência da entidade adjudicante, pois que, como refere o demandado IGIF, “quem contrata é que estabelece a experiência ou capacidade técnica mínimas exigíveis que pretende para levar a cabo a contratação”, sendo óbvio que “seria um manifesto absurdo a lei permitir que a entidade adjudicante exija os currículos dos prestadores de serviços, sem estabelecer aquilo que irá valorizar como experiência técnica nesses currículos”.

Mas há também, por parte da A., uma errada interpretação do art. 36º do DL nº 197/99, na sua articulação com o aludido preceito do PC.

Dispõe aquele art. 36º:

Capacidade técnica

1- Para a avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, incluindo a conformidade das soluções técnicas propostas com as características do fornecimento dos bens ou serviços, pode ser exigida, de acordo com a natureza, quantidade e finalidade do fornecimento, a apresentação dos seguintes documentos:

a) Lista dos principais bens ou serviços fornecidos nos últimos três anos, respectivos montantes, datas e destinatários, a comprovar por declaração destes ou, na sua falta e tratando-se de destinatários particulares, por simples declaração do concorrente;

b) Descrição do equipamento técnico utilizado pelo concorrente;

c) Indicação dos técnicos ou dos órgãos técnicos integrados ou não na empresa e, mais especificamente, daqueles que têm a seu cargo o controlo de qualidade, bem como das habilitações literárias e profissionais desses técnicos, especialmente dos afectos ao fornecimento dos bens ou serviços;

d) Indicação do pessoal efectivo médio anual do concorrente nos últimos três anos;

e) Descrição dos métodos adoptados pelo concorrente para garantia da qualidade e dos meios de estudo e investigação que utiliza;

f) Certificado emitido por instituto ou serviço oficial incumbido do controlo da qualidade, com competência reconhecida e que ateste a conformidade dos bens devidamente identificados, mediante referência a certas especificações ou normas;

g) Certificado emitido por organismos independentes para a certificação da conformidade do prestador de serviços com determinadas normas de garantia da qualidade.

(…)

É por demais evidente que este normativo não trata directamente da matéria ou substância da avaliação da capacidade técnica, mas sim da forma de comprovação dessa avaliação, o que só por si afastaria a apontada contradição das duas disposições, face à diversidade do seus campos específicos de normação.

Mas mesmo neste campo específico da comprovação documental da capacidade técnica dos concorrentes, a regra não é a da taxatividade defendida pela A., pois que o vocábulo “pode”, constante do mencionado art. 36º, “significa a concessão de um espaço de discricionariedade e não a declaração de um espaço de vinculação (deve), pelo que à entidade organizadora do concurso é lícita a exigência de apresentação dos documentos enunciados na norma em exame ou de quaisquer outros …” (Ac. do STA de 24.10.2002 – Rec. 1.347/02).

Há pois que concluir que o art. 8º, nº 1, al. a) do Programa de Concurso não viola a norma do art. 36º do DL nº 197/99, de 8 de Junho.

3. Alega ainda a A. a violação, pelo art. 8º do Programa de Concurso, dos princípios da igualdade, da concorrência e da imparcialidade, consagrados nos arts. 9º a 11º do DL nº 197/99, com referência aos arts. 266º da CRP e 4º e segs. do CPA.

Refere, a este propósito, que os requisitos fixados pela entidade adjudicante na al. a) do nº 1 do referido art. 8º, que atrás deixámos analisados, “impedem a A., e muitas outras empresas nas mesmas condições, de concorrer ao presente concurso”, não tendo sido proporcionadas “iguais condições de participação” nem “garantido o mais amplo acesso dos interessados”.

A manifesta improcedência desta alegação decorre já, de algum modo, das considerações expendidas a propósito da questão anterior, designadamente sobre a exigência, nos instrumentos de conformação dos concursos, de determinados requisitos (de capacidade técnica e financeira).

Acrescentar-se-á, no entanto, que decorre naturalmente da própria génese do “concurso” a ideia de selecção, a qual, por seu turno, implica discriminação entre candidatos, numa primeira fase em termos de admissão ou exclusão de concorrentes (avaliação subjectiva) e depois em termos de admissão ou exclusão de propostas (avaliação objectiva), com vista à selecção final da proposta escolhida.

Tem pois razão o R. IGIF, ao afirmar que “qualquer critério, seja ele aplicável à capacidade económica, técnica ou financeira dos concorrentes, ou aplicável às propostas, visa precisamente discriminar entre os concorrentes e as propostas que cumprem e os que não cumprem aquilo que é pretendido”, ou, “dito de outra forma: um critério serve precisamente para separar entre aquilo que a entidade adjudicante considera adequado e aquilo que não considera adequado”.

É evidente que ao falarmos em discriminação, estamos a referir-nos a uma discriminação fundada, justificada, assente em critérios, que é justamente aquela a que tende o procedimento de concurso, por natureza selectivo.

Por isso, só poderia falar-se em violação dos apontados princípios da igualdade e da concorrência se a discriminação operada pela aplicação dos regulamentos do concurso fosse infundada, injustificada e sem critério, ou seja, se a concretização, efectuada naqueles regulamentos, do que é capacidade técnica adequada ao objecto do contrato (prestação de determinado serviço) consubstanciasse, em termos reais e objectivos, a criação de uma situação arbitrária de desigualdade, violadora do núcleo essencial da igualdade e da concorrência.

Mas é isso que manifestamente não sucede na situação dos autos, pois que os concorrentes que satisfaçam os requisitos de capacidade técnica referidos no art. 8º, nº 1, al. a) do PC (exigência presente em qualquer procedimento deste tipo) ficam admitidos; e serão naturalmente excluídos aqueles que os não satisfizerem.

Mas essa “discriminação” é legítima, pois que fundada em critérios de actuação objectivos: a necessidade de assegurar que para um projecto de dimensão equivalente à do SNS, seja escolhido um prestador de serviço de "Outsourcing" de infra-estrutura de telecomunicações que dê garantias de capacidade técnica suficiente.

Não pode pois falar-se em discriminação arbitrária ou ilegal dos candidatos que, por não possuírem a capacidade técnica (ou outra) exigida pelos regulamentos do concurso, sejam excluídos da possibilidade de contratação.

Do mesmo modo, e pelos mesmos fundamentos, essa exclusão não pode considerar-se violadora das regras da concorrência.

Assim, as prescrições contidas, a esse respeito, nos normativos do DL nº 197/99, de 8 de Junho, invocados pela A. como violados, concretamente no art. 9º (“Na formação dos contratos públicos devem proporcionar-se iguais condições de acesso e de participação dos interessados em contratar …”) e no art. 10º (“Na formação dos contratos públicos deve garantir-se o mais amplo acesso aos procedimentos dos interessados em contratar …”, mostram-se perfeitamente respeitadas pelo citado art. 8º do PC, no qual se não detecta qualquer regra de diferenciação de tratamento dos concorrentes, violadora dos princípios da igualdade e da concorrência.

Conclui-se que o citado preceito regulamentar não afronta os referidos princípios, não violando pois as disposições legais e constitucional citadas pelo A.

4. Por fim, sustenta a A. que o Programa de Concurso e o Caderno de Encargos violam o art. 7º, nº 5 do DL nº 1/2005, de 4 de Janeiro, ao determinarem as condições de adjudicação global a uma só entidade (arts. 23º do PC e 5º do CE), sem preverem opções de resposta por lotes, assim prejudicando gravemente a concorrência.

Refere, designadamente, que essa divisão em lotes era tecnicamente viável, nomeadamente em Lotes WANS regionais, Lote Internet e Lote Serviços Associados, não tendo sido apresentada qualquer justificação para a não adopção de tal solução.

Tudo passa pela interpretação do citado art. 7º, nº 5, do seguinte teor:

Sempre que possível, os cadernos de encargos devem incluir opções de resposta por lotes para fomentar a concorrência no sector, nomeadamente:

a) Lotes geográficos

b) Lotes por tipo de serviço

c) Combinações de lotes

Sustenta a A. que a solução da resposta por lotes ali enunciada é uma regra geral imperativa, e que a escolha de opção diferente deve ser devidamente fundamentada.

Diverso é o entendimento das entidades demandadas, para as quais a expressão “sempre que possível” assume aqui um valor programático, no sentido de “sempre que conveniente” ou “sempre que adequado”, e não um valor estritamente literal, no sentido de “sempre que fisicamente possível”.

Temos por mais correcta e avisada esta última interpretação.

Seria extremamente redutor o sentido interpretativo adoptado pela A., pois que se ateria tão só a uma possibilidade física de adjudicação por lotes (que, em rigor, será sempre possível em qualquer concurso, o que retiraria sentido útil à expressão), menosprezando a valoração de interesses particularmente relevantes, nomeadamente de interesses públicos cruciais como os inerentes à boa administração dos cuidados de saúde, aqui em causa, valoração essa que pode tornar mais adequada e conveniente a adopção de uma solução de adjudicação global integrada, que privilegie a harmonia das soluções técnicas apresentadas por um só servidor.

Na verdade, afigura-se mais consentânea com uma perspectiva teleológica da interpretação das normas, acolhedora de uma valoração dos interesses prosseguidos pelo legislador, uma interpretação que privilegie a conveniência e a adequação das soluções legislativas aos interesses a cuja tutela se dirige o procedimento adjudicatório.

E, nesta perspectiva, é inegavelmente mais correcta a interpretação da norma feita pela entidade adjudicante.

Inexiste, pois, a alegada violação, pelos instrumentos reguladores do concurso, do art. 7º, nº 5 do DL nº 1/2005, de 4 de Janeiro, assim improcedendo tal alegação.

(Decisão)

Com os fundamentos expostos, acordam em julgar a acção totalmente improcedente, absolvendo os Réus do pedido.

Custas pela Autora, fixando-se a taxa de justiça em 15 UC.

Lisboa, 27 de Junho de 2007. – Pais Borges (relator) – Rui Botelho – Freitas Carvalho.