01198/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O nº 3 do art. 4º do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei nº 58/2008, de 9 de Setembro, dispõe expressamente que “Os prazos de prescrição do procedimento disciplinar... contam-se a partir da data da entrada em vigor do Estatuto, mas não prejudicam a aplicação dos prazos anteriormente vigentes quando estes se revelem, em concreto, mais favoráveis ao trabalhador.”.

II- A aplicação do novo regime disciplinar, quando em concreto mais favorável ao arguido, não pode ser concretizada parcelarmente, aplicando-se determinados preceitos e desaplicando-se outros.

III- Independentemente da consideração ou não das faltas como injustificadas, face à omissão, pela Administração, da notificação prevista no nº 4 do art. 33º do DL nº 100/99, de 31 de Março, a constatada ausência da arguida da sua residência quando ali procurada para verificação domiciliária da doença, tendo sido apurado, e confessado pela própria A., que a mesma se ausentara para o Brasil durante uma semana, acompanhando o seu marido a um congresso internacional de médicos, sem disso ter dado conhecimento prévio, ou imediatamente subsequente ao seu regresso, aos seus superiores hierárquicos, consubstancia efectiva violação do dever de permanência na sua residência, por estar em situação de baixa médica e não dispensada dessa permanência pelos médicos que lhe certificaram a doença, bem como do dever funcional de zelo (art. 3º, nºs 4/b e 6 do anterior ED – vigente à data dos factos –, e agora previsto no art. 3º, nº 2/e) e 7 do ED aprovado pela Lei nº 58/2008, de 9 de Setembro).

IV- A aplicação da pena de transferência, ao abrigo do art. 182º do EMP, não se mostra desproporcionada aos fins visados pela lei, nem traduz imposição de um sacrifício excessivo e desproporcionado para a posição jurídica da arguida, não violando o princípio da proporcionalidade previsto nos arts. 266º, nº 2 da CRP e 5º do CPA.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

(Relatório)

A…, Procuradora-Adjunta a exercer funções nos serviços do Ministério Público junto do Tribunal Judicial de …, intentou neste Supremo Tribunal Administrativo, contra o CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, e ao abrigo do disposto nos arts. 33º do EMP, 24º, nº 1, al. a), IX do ETAF e 46º e segs. do CPTA, acção administrativa especial em que peticiona a anulação da deliberação daquele Conselho Superior, tomada em sessão plenária de …, que, no âmbito do processo disciplinar nº …, contra si instaurado, lhe aplicou a pena disciplinar única de transferência para fora do Círculo Judicial de …, com perda, ope legis, de 60 dias de antiguidade, bem como a condenação do Réu à prática de acto legalmente devido, consistente no arquivamento do processo disciplinar instaurado à A., ou, se assim não for entendido, na aplicação da pena única de dez dias de multa, suspensa na sua execução por um ano.

A entidade demandada contestou, pedindo a improcedência da acção e a sua consequente absolvição dos pedidos nela formulados.

Na sua alegação final, formula as seguintes conclusões:

1. Tendo a instauração do procedimento disciplinar à A. sido efectuada em 10/04/2007 e a data da decisão final proferida em 11/09/2009 (notificada em 29/09/2009), com a aplicação da pena de transferência pelo Conselho Superior do Ministério Público (Plenário), decorreram mais de 18 meses, pelo que se verifica a sua prescrição, nos termos do art.º 6°, n.º 6, do novo Estatuto Disciplinar, aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro (ex vi do art.º 108.º do EMP), sendo certo que

2. este prazo é mais favorável à A. e que melhor garante a sua audiência e defesa, atento o anterior prazo de 3 anos, constante do art.º 4º n.º 1, do ED aprovado pelo Dec. Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro;

3. A tese de que o prazo de 18 meses só se conta a partir da entrada em vigor desse diploma não tem em consideração o facto de a prescrição do procedimento disciplinar ter natureza substantiva, sendo aplicável ao direito disciplinar os princípios e normas do direito penal, que, sendo o novo regime mais favorável ao arguido, determina a sua aplicação retroactiva, nos termos do art.º 29°, n.º 4, da Constituição da República e art.º 6° do Código Penal;

4. O facto de o n.º 3, do art.º 4° desse diploma, preceituar que esse prazo se conta "a partir da entrada em vigor do Estatuto" apenas diz isso mesmo: que se tal prazo ocorrer antes da entrada em vigor do diploma não é aplicável; mas se o mesmo ocorrer depois da entrada em vigor desse diploma, nada impede que o mesmo seja aplicado retroactivamente, contando-se tal prazo na sua totalidade (desde a instauração até à decisão), de harmonia com o princípio da aplicação da lei penal (e disciplinar) mais favorável.

5. Assim se entendeu quando o art.º 4º do anterior E.D. estabeleceu, como regime mais favorável para o arguido, ao reduzir de 5 para 3 anos o prazo de prescrição do procedimento disciplinar (cfr. entre, o Ac. do STA de 21/10/1968 - Proc. n.º 014868);

6. São inconstitucionais – e como tal devem ser declaradas – as normas dos n.ºs 1 e 3, do art.º 4º da Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro, por violação do art.º 29, n.º 4, da Constituição da República, quando interpretadas no sentido de que o novo prazo de prescrição de procedimento disciplinar previsto no art.º 6º, n.º 6, do respectivo E.D. (18 meses), só se contar a partir da data em vigor do Estatuto, sem qualquer aplicação retroactiva, não obstante tais normas fixarem um regime mais favorável ao arguido.

SEM PRESCINDIR

7. As faltas da A., por motivo de doença, estão justificadas por atestado médico, pelo que não são faltas injustificadas, nos termos do n.º 4, do art.º 33º do Dec. Lei n.º 100/99, como, aliás, o considera o relatório do senhor Instrutor do processo disciplinar;

8. Não há, assim, em relação a tais faltas, qualquer violação do dever funcional de permanência no domicílio, que só tem por finalidade a verificação, se for caso disso, da situação de doença, e que, no caso presente, não foi constatado – ou o dever geral de zelo, que apenas releva para efeitos do exercício da função (art.º 3°, n.º 1 e n.º 7, do novo Estatuto) – como salientam os Prof. Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa anotada – 3ª edição, pag. 952): "A responsabilidade específica do funcionário ou agente público pressupõe uma conexão funcional com o serviço, não estando em causa comportamentos privados dos funcionários, sendo de resto insuficiente uma relação indirecta, ocasional, com o serviço".

9. Dos deveres infringidos pela A. resta apenas a violação do "dever de residência" na sede do tribunal onde se achava colocada, com a sua ausência no Brasil, por um curto período, a acompanhar o seu marido médico, quando o art.º 87°, n.º 1, do EMP prevê que o magistrado se pode ausentar desde que comunique e justifique a ausência imediatamente após o regresso, e que o facto de estar a residir em … (a cerca de 5Kms, auto- estrada A-11, de … era de todos conhecido, designadamente com autorização do Conselho Superior do Ministério Público, quando a A. esteve colocada no Tribunal ...;

10. Assim, perante este enquadramento, não é idónea a aplicação da “pena de transferência”;

11. Na verdade, para aplicação de tal pena, seria necessário que houvesse "quebra de prestígio exigível ao magistrado" e que isso se reflectisse "no meio em que exerce funções" (art.º 182º do EMP aprovado pela Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro);

12. Ora, da ausência da A. no Brasil, por 5 dias úteis, sem autorização do seu superior hierárquico, para acompanhar o seu marido a um congresso médico, não se vislumbra qualquer quebra de prestígio da A., como magistrada, de tal forma que inviabilize a sua permanência no meio em que exerce funções.

13. Não está demonstrado, aliás, que os seus colegas tenham ficado em … a responder pelo serviço que era do cargo da A., uma vez que não houve qualquer redistribuição pelos Colegas: foi a A. que teve de responder pelo serviço igual ao dos seus colegas – incluindo no período de 01/06/2007 a 30/11/2007, em Comissão de Serviço na República de Angola – não obstante apenas lhe deverem ser atribuídos, em função da sua doença, "trabalhos moderados";

14. Neste sentido são elucidativos os testemunhos dos ilustres magistrados, ouvidos no processo disciplinar, e que aqui se dão por reproduzidos;

15. A conduta da A. não tem, pois, pela sua gravidade e pelas circunstâncias em que ocorreu, uma censura ética que possa justificar a aplicação de uma pena tão gravosa como a de "transferência", até pela estigmatização que dela resulta, pelo que a impugnada deliberação violou o disposto no art.º 182º do EMP;

AINDA SEM PRESCINDIR

16. Acresce que a impugnada deliberação, ao aplicar a pena de transferência, é manifestamente desproporcionada;

17. Na verdade, no "relatório final" datado de 11/05/2009, foi proposto pelo Senhor Instrutor a pena única de 10 dias de multa, suspensa na sua execução por um ano, não havendo na "nova acusação" em "obediência" ao acórdão de 07/10/2008 do CSMP (fls. 328 a 355) factos novos, sendo que a violação dos deveres funcionais, por parte da A., são os mesmos,

18. sem se ter devidamente em conta os depoimentos das testemunhas arroladas pela A., perante a "nova acusação";

19. nem a doença de que padecia a A., pelo que

20. não se justificava a aplicação de uma pena mais gravosa que a sugerida no 1º relatório do Senhor Instrutor;

21. Assim, a impugnada deliberação, ao aplicar a pena de transferência, violou o princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso (art.º 266º, n.º 2, da CRP e art.º 5º do CPA).

AINDA SEM PRESCINDIR

22. Tendo sido atribuída à A., por Junta Médica de 14/01/2010, a incapacidade permanente de 72% e, estando em apreciação na Caixa Geral de Aposentações, o pedido de aposentação da A., por incapacidade, quando isso se vier a verificar – para o que a A. se obriga a dar conhecimento desse facto nos presentes autos – o acto impugnado, que aplicou à A. a pena disciplinar de transferência, é inexequível, deixando de ter eficácia externa sendo, por isso, inimpugnável (art.º 51, n.º 1, do CPTA).

23. Tais factos são supervenientes, pelo que ao abrigo do art.º 91º, n.ºs 5 e 6 do CPTA, é ampliado o pedido formulado na p.i., no sentido de ser declarada a inimpugnabilidade do acto em causa, quando a A. for aposentada.

Contra-alegou a entidade demandada (CSMP), concluindo do seguinte modo:

1. O acto que constitui o objecto da presente Acção é a deliberação do Plenário do CSMP de 11 de Setembro de 2009, que indeferiu a Reclamação interposta da decisão da respectiva Secção Disciplinar de 22 de Junho de 2009 que, por sua vez, aplicara à Senhora Magistrada Autora a pena disciplinar de “TRANSFERÊNCIA”, com perda de 60 (sessenta) dias de Antiguidade.

2. A Senhora Magistrada Autora pretende assentar a invalidade e a ilegalidade do acto:

a) Na PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR, por terem decorrido mais de 18 (dezoito) meses após a entrada em vigor do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas (novo ED), provado pela Lei nº 58/2008, de 9 de Setembro; sem prescindir,

b) Na Violação do Art. 182º do Estatuto do Ministério Público (EMP), aprovado pela Lei nº 46/87, de 15 de Outubro, na redacção introduzida pela Lei nº 60/98, de 27 de Agosto, por inexistência de suporte de facto para a censura disciplinar operada pela decisão punitiva; e, sem prescindir,

c) NA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, devendo ser aplicada a pena de “MULTA”, pelo período de 10 dias, suspensa na sua execução pelo período de um ano.

Mas sem razão. Vejamos:

Quanto à PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR e SEM PREJUÍZO DO DISPOSTO NO ARTIGO 87º, Nº 2 DO CPTA:

3. O prazo de seis meses consagrado no nº 6 do artigo 6º do novo ED CONTA-SE A PARTIR DA SUA ENTRADA EM VIGOR, sendo pois manifesto que entre 1 de Janeiro e a data da notificação à Senhora Magistrada Autora da decisão final – ainda que se considerasse que a decisão final é, no caso em presença, a deliberação do Plenário do CSMP – NÃO DECORRERAM 18 MESES.

4. Esta interpretação é compatível com a que vem defendida no artigo 22º da petição inicial: o prazo de 18 meses só se aplica IMEDIATAMENTE aos processos e prazos em curso à data da entrada em vigor do novo ED, se A CONTAGEM DE TAL PRAZO SE MOSTRAR MAIS FAVORÁVEL, ou seja, se tal prazo decorrer totalmente – até 1 de Julho de 2010 – e o prazo de prescrição do procedimento disciplinar ainda não se encontrasse a essa data transcrito, por força de outro regime legal de prescrição, menos favorável, desde logo o que decorre do Estatuto Disciplinar anterior (aprovado pelo D. L. nº 24/84, de 16 de Janeiro). Por isso,

5. O PROCEDIMENTO DISCIPLINAR NÃO SE EXTINGUIU POR PRESCRIÇÃO.

Quanto ao VÍCIO DE ERRO SOBRE OS PRESSUPOSTOS, equivalente a VIOLAÇÃO DE LEI:

6. TODOS OS FACTOS DESCRITOS NA ACUSAÇÃO E DADOS COMO MATÉRIA ASSENTE no acto punitivo encontram suporte na prova recolhida.

7. A matéria de facto apurada encontra-se capaz e abundantemente fundamentada, não tendo logrado a Senhora Magistrada Autora colocar em crise a factualidade assente, confirmando-a, por confissão, na sua essencialidade.

8. Está ABUNDANTEMENTE APURADA MATÉRIA DE FACTO que permite concluir, com as certeza e segurança jurídicas necessárias, que a Senhora Magistrada Autora se comportou de modo a comprometer O DEVER FUNCIONAL DE PERMANÊNCIA NO DOMICÍLIO, em situação de doença, previsto no artigo 33°, nºs 2 e 4 do D.L. nº 100/99 de 31 de Março, com referência ao artigo 3°, nº 1 do ED então vigente, aplicável "ex vi" artigo 108° do EMP, O DEVER GERAL DE ZELO, previsto no artigo 3°, nº 4, alínea b) e nº 6 do ED então vigente, com referência ao artigo 87° do EMP e ao artigo 1°, nº 2 do DL n° 284/72 de 11 de Agosto, quanto à deslocação ao Brasil, sem prévia comunicação à hierarquia, para acompanhar o marido em congresso médico, E AINDA O DEVER DE RESIDÊNCIA NA SEDE DO TRIBUNAL ONDE SE ACHAVA ENTÃO COLOCADA, como decorre da norma do artigo 85º do EMP.

9. E, se no que tange a este último dever se registou uma actuação com culpa leve, já no que respeita à violação dos outros dois deveres – de permanência na habitação na situação de doença e de zelo – a Senhora Magistrada Autora agiu com culpa grave, "porque como jurista (ademais com experiência no campo laboral) e mulher de médico não podia nem devia desconhecer a importância da observância de tais formalidades legais." - sic. Acórdão da Secção Disciplinar do CSMP de 6 de Junho de 2008.

10. A ponderação das circunstâncias atenuantes e da circunstância agravante que o CSMP relevou, conduziu à escolha de uma pena única para as três infracções, que a observância do comando dos artigos 185° e 188°, ambos do EMP, permitiu situar na "TRANSFERÊNCIA", com a sanção acessória de perda de Antiguidade pelo período de 60 dias, pena esta que

11. As concretas circunstâncias que envolvem a prática dos factos não mereceram o benefício da respectiva suspensão de execução. Concluindo:

12. A escolha desta pena única encontra suporte bastante na MATERIALIDADE APURADA e constitui retribuição adequada ao grau de censurabilidade da conduta da Senhora Magistrada Autora, que contribuiu para a inviabilização da sua manutenção na comarca de …, onde abalou irremediavelmente o seu prestígio, sobretudo por “ter utilizado um instrumento legalmente considerado para a sua recuperação física, para ir fazer um passeio ao Brasil, quando os seus Colegas tinham ficado em … a responder pelo serviço que era do seu encargo.” – sic Acórdão do Plenário do CSMP de 11 Setembro de 2009.

13. A ponderação, valoração e escolha da pena inscrevem-se no exercício de uma actividade discricionária, o que permite que no desempenho dessa tarefa o CSMP actue com significativa liberdade e possa avaliar os elementos ao seu alcance que não tenham valoração fixada na lei, de acordo com o seu critério. Por isso

14. A DECISÃO EM QUESTÃO SÓ É SINDICÁVEL em caso de existência de erro manifesto ou grosseiro, o que manifestamente não ocorre na situação em presença.

15. Pelas razões que acabámos de expor entendemos que O ACTO OBJECTO DA ACÇÃO NÃO PADECE DE QUALQUER VÍCIO que possa vir a determinar a declaração da sua nulidade ou a sua anulação.

Os Exmos Adjuntos tiveram vista dos autos.

( Fundamentação )

OS FACTOS

Dos autos e do PA anexo resultam provados, com interesse para a decisão a proferir, os seguintes factos:

a) A Autora é Procuradora-Adjunta, a exercer funções nos serviços do Ministério Público da comarca de … desde 15.09.2005;

b) Por despacho do Presidente do CSMP, de 19.03.2007, foi instaurado processo disciplinar contra a Autora (fls. 4 do PA);

c) A instrução do processo foi iniciada a 10.04.2007 (fls. 121 a 123 do PA);

d) A 11.02.2008 foi elaborado pelo Sr. Inspector “Relatório Final”, no qual propôs a aplicação à arguida da “pena única de dez dias de multa por infracção dos seus deveres profissionais de permanência no domicílio, zelo e de residência na sede do tribunal onde estava colocada…, suspensa na sua execução por um ano…” (fls. 231 e segs. do PA);

e) Por acórdão de 06.06.2008, da Secção Disciplinar do CSMP, foi aplicada à Autora a “pena única de transferência para comarca fora do Círculo Judicial de …”, com perda, “ope legis”, de 60 dias de antiguidade (fls. 267 e segs. do PA);

f) Por acórdão do Plenário do CSMP, de 07.10.2008, foi anulada aquela decisão da Secção Disciplinar, por considerar verificada a nulidade insuprível prevista no art. 204º, nº 1 do EMP – alteração, no acórdão reclamado, de matéria de facto e de direito sem precedência da possibilidade de defesa – (fls. 328 e segs. do PA);

g) Após nova acusação e instrução, foi elaborado pelo Sr. Inspector, a 11.05.2009, novo “Relatório Final”, no qual considerou provados todos os factos incluídos na acusação, e, por violação do dever de permanência no domicílio (art. 33º, nºs 2 a 4 do DL nº 100/99, de 31 de Março), do dever profissional de zelo (art. 3º, nºs 4/b e 6 do DL nº 24/84, de 16 de Janeiro – vigente à data dos factos – e agora previsto no art. 3º, nº 2/e) e 7 do ED aprovado pela Lei nº 58/2008, de 9 de Setembro), e do dever de residência na sede do tribunal (art. 85º da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro), propôs a aplicação à arguida da “pena única de transferência para comarca fora do Círculo Judicial de …, com a perda de 60 dias de antiguidade nos termos do artº 174º do EMP” (fls. 36 e segs. dos autos, 418 e segs. do PA, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);

h) Os factos considerados provados naquele “Relatório Final” são, no essencial, os seguintes:

(…)

A arguida, então colocada na comarca de …, esteve ausente do serviço desde 5 de Setembro de 2006, como a seguir se concretiza: (...).

Tendo atingido 60 dias consecutivos de faltas por doença foi pedida pela Procuradoria-Geral Distrital do Porto (doravante PGD do Porto) a sua submissão a junta médica em 7.12.2006, tendo a mesma sido marcada para 22 de Maio de 2007, pelas 14 horas.

E tendo a arguida sido notificada em 9.2.2007 para a ela se apresentar.

Entretanto, tendo havido informação de que a arguida, em situação de baixa por doença a aguardar sujeição a junta médica, se havia ausentado para o Brasil, cuidou a PGD do Porto de requerer ao Senhor Subdelegado de Saúde de ... a verificação domiciliária do estado de doença e a presença da mesma no respectivo domicílio, então indicado como sendo na Rua …, n° …. em

O delegado de Saúde do concelho de ... veio a informar, em 15.2.2007, de que não lhe fora possível verificar o estado de saúde da arguida, em virtude de a direcção mencionada corresponder à Clínica ..., que se encontrava encerrada às 11h 35m daquele dia.

Voltou a PGD do Porto a solicitar a verificação domiciliária da doença da arguida, mas desta feita indicando como domicílio da mesma a Rua …, n° …, …, na freguesia da Costa, concelho de ….

O coordenador da sub-região de Saúde de … veio a informar, porém, que a arguida não se encontrava no domicílio às 16h 10m do dia 16 de Fevereiro de 2007.

Com efeito, veio a apurar-se que a arguida havia saído do País em 11 desse mês de Fevereiro, e viajando para o Brasil, acompanhando seu marido B…, médico na já aludida clínica de …, em ..., a um congresso internacional de médicos, que tinha lugar em S. Salvador da Bahía, onde esteve até ao dia 17 do dito mês.

Previamente a tal deslocação não curou, porém, a arguida, de informar os seus superiores hierárquicos do local ou locais estrangeiros para onde se deslocou, nem o fez em data imediatamente subsequente ao seu regresso.

Nenhum, dos atestados médicos que foram apresentados para justificação da doença da arguida a partir de 9.9.2007 continha a declaração de que a doença de que enfermava não implicava a sua permanência no domicílio.

(...)

Estando colocada e exercendo funções na comarca de … desde 15.09.2005, não pediu autorização hierárquica para residir na comarca de …, onde efectivamente residia ao tempo dos factos narrados neste processo.

(…)

i) Por acórdão de 22.06.2008, da Secção Disciplinar do CSMP, foi aplicada à Autora a pena proposta no “Relatório Final” referido na alínea g) (fls. 479 e segs. do PA);

j) Por acórdão do Plenário do CSMP, de … (acto impugnado), notificado à arguida a 18.09.2009, foi indeferida a reclamação por esta apresentada, e confirmada a decisão da Secção Disciplinar referida na alínea anterior, ou seja, a aplicação da pena proposta pelo Instrutor do processo – “pena única de transferência para comarca fora do Círculo Judicial de …, com a perda de 60 dias de antiguidade nos termos do artº 174º do EMP” (fls. 495 e segs. do PA);

O DIREITO

A autora, Procuradora-Adjunta a exercer funções nos serviços do Ministério Público junto do Tribunal Judicial de …, peticiona na presente acção administrativa especial a anulação da deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, tomada em sessão plenária de …, que, no âmbito do processo disciplinar nº …, contra si instaurado, lhe aplicou a pena disciplinar única de transferência para fora do Círculo Judicial de …, com perda, ope legis, de 60 dias de antiguidade, bem como a condenação do Réu à prática de acto legalmente devido, consistente no arquivamento do processo disciplinar instaurado à A., ou, se assim não for entendido, na aplicação da pena única de dez dias de multa, suspensa na sua execução por um ano.

Imputa à referida deliberação punitiva diversas ilegalidades.

1. Começa por alegar (conclusões 1 a 6) que entre a data da instauração do procedimento disciplinar e a data da respectiva decisão final decorreram mais de 18 meses, pelo que se verifica a sua prescrição nos termos do art. 6º, nº 6 do novo Estatuto Disciplinar aprovado pela Lei nº 58/2008, de 9 de Setembro (aplicável ex vi art. 108º do EMP), sendo certo que este prazo é mais favorável à A. e o que melhor garante a sua audiência e defesa, face ao anterior prazo de 3 anos previsto no art. 4º, nº 1 do ED aprovado pelo DL nº 24/84, de 16 de Janeiro;

Acrescenta que nada resulta em contrário do disposto no nº 3 do art. 4º da Lei que aprovou o novo Estatuto Disciplinar (segundo o qual o prazo se conta “a partir da entrada em vigor do Estatuto”), uma vez que se trata de um prazo de natureza substantiva, sendo aplicáveis retroactivamente os princípios e normas do direito penal de regime mais favorável ao arguido, nos termos do art. 29°, nº 4 da CRP e do artº 6° do CPenal, sendo pois inconstitucional, por violação desta norma da Lei Fundamental, a interpretação contrária do referido preceito da Lei nº 58/2008.

Não vemos que lhe assista razão.

Como decorre da matéria de facto fixada, o processo disciplinar foi instaurado, por despacho do Presidente do CSMP, a 19.03.2007, tendo origem em factos ocorridos entre 11 e 17 de Fevereiro de 2007 [os relatados na al. h) da matéria de facto].

A deliberação punitiva impugnada é de …, tendo sido validamente notificada à arguida a 29.09.2009.

Desde logo se constata que mesmo à luz do regime do ED aprovado pelo DL nº 24/84, de 16 de Janeiro, nunca teria ocorrido a invocada prescrição do procedimento disciplinar, que aquele Estatuto diz ocorrer “passados 3 anos sobre a data em que a falta houver sido cometida” (art. 4º, nº 1), ou “se, conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 3 meses” (art. 4º, nº 2).

Sucede que, após a instauração do procedimento disciplinar a que os autos se reportam, e antes da notificação da decisão punitiva à arguida, entrou em vigor o novo Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei nº 58/2008, de 9 de Setembro, onde se consagra um regime de prescrição manifestamente mais favorável ao arguido, dispondo-se expressamente que o direito de instaurar procedimento disciplinar “prescreve passado um ano sobre a data em que a infracção tenha sido cometida” (art. 6º, nº 1), ou “quando, conhecida a infracção por qualquer superior hierárquico, não seja instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 30 dias” (art. 6º, nº 2), e ainda (preceito sem correspondência no anterior Estatuto) que “o procedimento disciplinar prescreve decorridos 18 meses contados da data em que foi instaurado quando, nesse prazo, o arguido não tenha sido notificado da decisão” (art. 6º, nº 6).

(Sublinhados nossos)

Só que a Lei nº 58/2008, que aprovou este novo Estatuto Disciplinar, e que entrou em vigor, nos termos do seu art. 7º, a 01.01.2009 Data de início de vigência do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, aprovado nos termos do art. 87º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro., contém uma norma específica sobre a sua aplicação no tempo (art. 4º), com o seguinte conteúdo:

Aplicação no tempo:

1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, o Estatuto é imediatamente aplicável aos factos praticados, aos processos instaurados e às penas em curso de execução na data da sua entrada em vigor, quando o seu regime se revele, em concreto, mais favorável ao trabalhador e melhor garanta a sua audiência e defesa.

(...)

3- Os prazos de prescrição do procedimento disciplinar e das penas, bem como os de reabilitação e o período referido no nº 4 do artigo 6º do Estatuto, contam-se a partir da data da entrada em vigor do Estatuto, mas não prejudicam a aplicação dos prazos anteriormente vigentes quando estes se revelem, em concreto, mais favoráveis ao trabalhador.

(...)

Ora, é seguro que também à luz deste novo Estatuto não ocorre, in casu, a prescrição do procedimento disciplinar.

Com efeito, e considerando a aplicação do novo Estatuto na perspectiva de o regime nele consagrado se revelar, em concreto, mais favorável à arguida, como decorre do nº 1 do art. 4º atrás transcrito, o certo é que o nº 3 desse mesmo preceito dispõe expressamente que “Os prazos de prescrição do procedimento disciplinar... contam-se a partir da data da entrada em vigor do Estatuto, mas não prejudicam a aplicação dos prazos anteriormente vigentes quando estes se revelem, em concreto, mais favoráveis ao trabalhador.”.

(sublinhados nossos)

Donde resultam essencialmente duas coisas: (i) que a aplicação do novo Estatuto, por conter um regime de prescrição mais favorável à arguida, nos termos do nº 1 do transcrito art. 4º da Lei nº 58/2008, conduz a que o procedimento disciplinar prescreva nos termos previstos no nº 6 do art. 6º do Estatuto, ou seja, “decorridos 18 meses contados da data em que foi instaurado quando, nesse prazo, o arguido não tenha sido notificado da decisão”; (ii) que esse prazo de prescrição se conta necessariamente nos termos previstos no nº 3 daquele art. 4º da Lei nº 58/2008, ou seja, “a partir da data da entrada em vigor do Estatuto”, sem prejuízo da aplicação dos prazos anteriormente vigentes caso se revelem, em concreto, mais favoráveis (o que, como vimos, manifestamente não sucede, bem pelo contrário).

Como atrás se referiu, a Lei nº 58/2008 e, consequentemente, o Estatuto Disciplinar por ela aprovado, entrou em vigor a 01.01.2009, pelo que é a partir desta data que se contam os prazos referidos no seu art. 4º, e, concretamente, o prazo de prescrição do procedimento disciplinar.

Assente que o processo disciplinar foi instaurado a 19.03.2007, com base em factos ocorridos entre 11 e 17 de Fevereiro de 2007, e que a decisão punitiva de … foi validamente notificada à arguida a 29.09.2009, é evidente que esta notificação da decisão final ocorreu antes do esgotamento do prazo de 18 meses previsto no nº 6 daquele art. 6º do novo Estatuto, obviamente contado a partir de 01.01.2009, nos termos do nº 3 do citado art. 4º da Lei nº 58/2008.

O que afasta, também à luz do novo Estatuto Disciplinar, a invocada prescrição do procedimento.

E esta interpretação do citado art. 4º, nº 3 da Lei nº 58/2008, de 9 de Setembro, não traduz, contrariamente ao alegado, qualquer violação do art. 29º, nº 4 da CRP, no qual se dispõe que “Ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido”.

Ora, como vimos, ao caso sub judice é efectivamente aplicável o novo regime de prescrição do procedimento criminal, introduzido pela Lei nº 58/2008, justamente porque tal regime é mais favorável ao arguido do que o previsto no ED do DL nº 24/84, de 16 de Janeiro.

Mas a aplicação do novo regime, porque mais favorável, não pode ser concretizada parcelarmente, aplicando-se determinados preceitos e desaplicando-se outros, concretamente o nº 3 do citado art. 4º, que impõe a contagem dos prazos a partir da data de entrada em vigor do Estatuto.

Improcede pois a respectiva alegação.

2. A Autora alega de seguida (conclusões 7 a 15) que as faltas por motivo de doença estão justificadas por atestado médico, não sendo pois faltas injustificadas, como, aliás, se considera no relatório do Instrutor do processo disciplinar.

E que, por isso, não há, em relação a tais faltas, qualquer violação do "dever funcional de permanência no domicílio", nem do "dever geral de zelo", que apenas releva para efeitos do exercício da função (art.º 3°, n.º 1 e n.º 7, do novo Estatuto), admitindo-se tão só a violação do "dever de residência" na sede do tribunal, apenas por não ter comunicado e justificado essa ausência imediatamente após o regresso do Brasil, como o impõe o art. 87°, nº 1 do EMP, sendo certo que o facto de estar a residir em …era de todos conhecido e tinha sido objecto de autorização do CSMP, quando a A. esteve colocada no Tribunal

Conclui, assim, que não há suporte fáctico para a pena de transferência que lhe foi aplicada, e que reputa de inadequada, pois que a sua actuação não envolve “quebra de prestígio exigível ao magistrado” com reflexo “no meio em que exerce funções”, sustentando ter sido violado pela deliberação impugnada o art. 182º do EMP.

Mais uma vez lhe não assiste razão.

Desde logo, quanto à factualidade considerada, uma vez que todos os factos descritos na acusação, e considerados na decisão punitiva, encontram suporte suficiente na prova recolhida em instrução.

Aliás, e se bem se atentar, nem a própria Autora consegue substanciar minimamente tal invocação, uma vez que confessa praticamente todos os factos que lhe são imputados, divergindo apenas na respectiva valoração jurídica.

É evidente que as faltas ao serviço foram por ela justificadas por atestado médico, pelo que o próprio instrutor do processo as não considerou injustificadas à luz do art. 33º, nº 4 do DL nº 100/99.

E assim o entendeu igualmente a própria deliberação impugnada, ao referir que, apesar da constatada ausência da A. da sua residência quando ali procurada para verificação domiciliária da doença, a Administração omitiu a notificação por carta registada com aviso de recepção, prevista naquele art. 33º, nº 4.

Mas disso não pode retirar-se a conclusão, extraída pela A., de que a sua conduta não traduz violação dos aludidos deveres funcionais.

Com efeito, e no que toca ao dever de permanência no domicílio em situação de baixa médica (art. 33º, nºs 2 a 4 do DL nº 100/99, de 31 de Março), foi efectivamente constatada a ausência da A. da sua residência, quando ali procurada para verificação domiciliária da doença, tendo sido apurado, e confessado pela própria A., que a mesma se ausentara para o Brasil de 11 a 17 de Fevereiro de 2007, acompanhando o seu marido a um congresso internacional de médicos realizado em S. Salvador da Baía, fazendo-o a título particular e sem disso ter dado conhecimento prévio, ou imediatamente subsequente ao seu regresso, aos seus superiores hierárquicos.

Com essa conduta, a A. desrespeitou efectivamente o dever de permanência na sua residência, por estar em situação de baixa médica mas não dispensada dessa permanência pelos médicos que lhe tinham certificado a doença, nos termos do nº 2 do art. 33º do citado DL nº 100/99.

A questão formal da omissão, pela Administração, da notificação aludida, mecanismo de defesa do funcionário em situação de doença domiciliária, ficou naturalmente esvaída de conteúdo, para efeitos de violação do dever funcional de permanência na habitação, a partir do momento em que foi constatada a ausência da A. para o Brasil e o concreto motivo dessa sua ausência, tudo confessado pela própria.

E tal conduta, contrariamente ao alegado, consubstancia igualmente violação do dever profissional de zelo (art. 3º, nºs 4/b e 6 do anterior ED – vigente à data dos factos –, e agora previsto no art. 3º, nº 2/e) e 7 do ED aprovado pela Lei nº 58/2008, de 9 de Setembro), entendido este, como refere a deliberação impugnada, “como desrespeito da obrigação, que incumbe a qualquer magistrado, de conhecer as normas legais, regulamentares e as instruções dos seus superiores hierárquicos, bem como possuir e aperfeiçoar os seus conhecimentos técnicos e métodos de trabalho, de modo a exercer as suas funções com eficácia e correcção – por se ter ausentado para o estrangeiro, por motivo distinto do cumprimento de missão oficial, sem ter dado prévio conhecimento do facto ao seu superior hierárquico com indicação do local para onde se deslocou, ao que estava obrigada pelo art. 1º, nº 2, do DL 284/72, de 11 de Agosto, aplicável “ex vi” do art. 108º do EMP, mesmo pelo art. 87º, nº 4 do mesmo Estatuto.”.

E é por demais evidente, ao invés do sustentado pela A., que este dever de zelo violado é um dever profissional, por manifesta conexão funcional com o desempenho do serviço a que estava adstrita.

É que, como sublinha a entidade demandada, a A. ausentou-se por uma semana para o Brasil, nas condições referidas, quando a mesma, a coberto de atestados médicos que apresentou, se declarara em situação de doença incapacitante da prestação efectiva de serviço.

Por fim, mostra-se igualmente violado pela Autora o dever de residência na sede do tribunal (art. 85º do EMP), pois que, como ficou provado, estando colocada e exercendo funções na comarca de … desde 15.09.2005, não pediu autorização hierárquica para residir na comarca de …, onde efectivamente residia ao tempo dos factos narrados neste processo.

O dever funcional foi pois violado pela A., ainda que, como a própria deliberação do Plenário do CSMP aqui impugnada concede, a culpa se revele, neste caso, de menor gravidade, “uma vez que esteve colocada sempre à volta da comarca de … e as distâncias geográficas não eram, em qualquer caso, de molde a pôr em crise o correcto exercício de funções”.

Há, assim, que concluir que a deliberação impugnada, ao julgar violados os ditos deveres funcionais, não enferma da pretendida ilegalidade, não tendo violado os preceitos legais invocados pela Autora.

Improcede pois a respectiva alegação.

3. Por fim, alega a Autora (conclusões 16 a 23) que a pena de transferência que lhe foi aplicada é manifestamente desproporcionada, uma vez que no primeiro relatório do Instrutor, de 11/05/2009, foi proposta a pena única de 10 dias de multa, suspensa na sua execução por um ano, não havendo na "nova acusação" factos novos, pelo que não se justificava a aplicação de uma pena mais gravosa que a sugerida no 1º relatório do Senhor Instrutor.

Considera pois que a impugnada deliberação, ao aplicar a pena de transferência, violou o princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso (art.º 266, n.º 2, da CRP e art.º 5º do CPA).

Mais uma vez carece de razão.

O princípio da proporcionalidade, princípio de consagração constitucional (art. 266º, nº 2 da CRP) a que obrigatoriamente está sujeita a actividade administrativa, traduz-se em que “As decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar” (art. 50º, nº 2 do CPA).

Constitui “um limite interno da discricionariedade administrativa, que implica não estar a Administração obrigada apenas a prosseguir o interesse público – a alcançar os fins visados pelo legislador –, mas a consegui-lo pelo meio que represente um menor sacrifício para as posições jurídicas dos particulares” (M. Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, “Código do Procedimento Administrativo”, Almedina, 2ª edição, pág. 103).

E estes Autores – após sublinharem que o princípio da separação de poderes exclui o controlo jurisdicional sobre a oportunidade e mérito da actividade administrativa – sublinham que “a proposição pacífica da invalidade jurídica do acto desproporcionado (ou inadequado) tem, pois, de ser entendida cuidadosamente: é fácil asseverar que não se pode, para esses efeitos, confundir a proporcionalidade (jurídica) com o mérito (administrativo) de uma decisão, mas é muito difícil determinar através de cláusulas gerais onde acaba uma e começa o outro – salvo tratando-se de um caso de inadequação objectiva da medida tomada à finalidade proposta”.

A este propósito, e em sede de direito disciplinar, expende-se no Ac. do Pleno de 29.03.2007 – Rec. 412/05, secundando jurisprudência reiterada deste STA, que “Ao exercer os seus poderes disciplinares em sede de graduação da culpa e de determinação da medida concreta da pena, a Administração goza de certa margem de liberdade, numa área designada de “justiça administrativa”, movendo-se a coberto da sindicância judicial, salvo se os critérios de graduação que utilizou ou o resultado que atingiu forem grosseiros ou ostensivamente inadmissíveis.”.

É, pois, claro que essa margem de liberdade administrativa, reconhecida na conformação da actividade disciplinar da Administração, não afronta o princípio constitucional e legal da proporcionalidade (neste sentido, cfr. o recente Ac. STA de 23.09.2010 – Rec. 58/10).

No caso dos autos, face à matéria de facto apurada, e atenta a gravidade do comportamento da Autora, não vemos que a entidade administrativa tenha incorrido em violação do referido princípio, não resultando dos autos que a pena concretamente aplicada, de entre as possíveis de serem aplicadas à luz do enquadramento legal sancionatório (art. 182º do EMP), seja desproporcionada aos fins visados pela lei, ou que traduza a imposição de um sacrifício excessivo e desproporcionado para a posição jurídica da arguida.

É que, como bem sublinha a entidade demandada na deliberação impugnada, a violação dos referidos deveres funcionais (em especial os deveres de permanência no domicílio e de zelo), consubstanciada na deslocação da arguida ao Brasil para acompanhar o marido a um congresso médico, “quando se afirmara em situação de incapacidade física para exercer o serviço que lhe tinha sido confiado..., é de acentuada gravidade e põe em causa o prestígio cuja preservação devia preocupar a Magistrada arguida no seu relacionamento com a comunidade e com os Colegas.”. (sublinhado nosso)

Improcede pois a respectiva alegação.

( Decisão )

Com os fundamentos expostos, acordam em julgar a acção totalmente improcedente, absolvendo o Réu dos pedidos formulados.

Custas pela A.

Lisboa, 2 de Dezembro de 2010. – Luís Pais Borges (relator) – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – José Manuel da Silva Santos Botelho.