Quem foi o relator do acórdão 105/12.5YFLSB?

O relator foi Salazar Casanova, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 105/12.5YFLSB?

O acórdão foi proferido em 19 de fevereiro de 2013.

105/12.5YFLSB

Sumário

I - De acordo com o disposto nos arts. 46.º, n.º 2, e 47.º, n.º 1, do EMJ, o CSM, quando abre concurso curricular para provimento de vagas de Juiz da Relação, define o número de vagas a concurso (in casu 24) correspondente aos lugares não providos no Tribunal da Relação, chamando ao concurso o dobro dos lugares não providos. II - Assim, face ao disposto na lei, este concurso é delimitado pelo número de vagas e não pelo termo de vigência. III - Por isso, constitui poder vinculado do CSM preencher as vagas que ele próprio definiu considerando-se o concurso esgotado com o preenchimento da última vaga que será, no caso, a do magistrado graduado em 24.º lugar no universo de 48 concorrentes chamados. IV - O ato administrativo do CSM que indeferiu a nomeação do concorrente graduado em 23.º lugar com o fundamento de que apenas seriam preenchidas, ao abrigo deste concurso, as vagas verificadas até ao dia 30-06-2012 (data fixada no ponto 3 do aviso 24799/2011 de abertura do mencionado concurso) sofre de vício de violação de lei, visto que considera o concurso com termo de vigência diverso daquele que resulta das aludidas normas e confere uma interpretação ao aludido ponto 3 que, atento o contexto do aviso em conjugação com as normas do EMJ, não é aquele que lhe seria dado pelo declaratário colocado na posição concreta dos destinatários do ato.

Texto

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça 1. AA recorreu, ao abrigo do disposto no artigo 168.º/1 do Estatuto dos Magistrados Judiciais (Lei n.º 21/85, de 30 de julho), para o Supremo Tribunal de Justiça da deliberação do plenário do Conselho Superior da Magistratura de 10 de julho de 2012 pedindo que a mencionada deliberação do Plenário Ordinário do C.S.M. de 10-7-2012 seja declarada inválida nos moldes e com as consequências supra alegadas, ou seja, que o recorrente, que ficou graduado no concurso de acesso para o Tribunal da Relação em 23.º lugar, seja de imediato colocado , como efetivo, no lugar que lhe compete ou então, e quando menos, que seja garantida a sua graduação (tal como a do candidato graduado em 24.º lugar) logo que surja a correspondente vaga, inserida, ou não, em futuro movimento judicial. 2. Sustenta o recorrente que a referida deliberação incorreu em (a) violação do princípio de reserva de lei e (b) violação de lei. 3. As normas que essencialmente importam ao caso são as dos artigos 46.º e 47.º do artigo do Estatuto dos Magistrados Judiciais que prescrevem o seguinte: Artigo 46.º Modo de provimento 1 – O provimento de vagas de juiz da Relação faz-se por promoção, mediante concurso curricular, com prevalência do critério do mérito entre juízes da 1.ª instância. 2 – O concurso curricular referido no número anterior é aberto por deliberação do Conselho Superior da Magistratura quando se verifique a existência e necessidade de provimento de vagas de juiz da Relação. Artigo 47.º Concurso, avaliação curricular e graduação 1 – O concurso compreende duas fases, uma primeira fase na qual o Conselho Superior da Magistratura define o número de concorrentes que irão ser admitidos a concurso de entre os juízes de direito mais antigos dos classificados com Muito bom ou Bom com distinção e uma segunda fase na qual é realizada a avaliação curricular dos juízes selecionados na fase anterior e efetuada a graduação final. 2 – Na primeira fase, o Conselho Superior da Magistratura tem em consideração, na definição do número de vagas a concurso, o dobro do número de lugares não providos nos tribunais da Relação e as disposições constantes do artigo 48.º 3 – Os magistrados que concorram indicam por ordem decrescente de preferência os tribunais da Relação a que concorrem, bem como os tribunais a que renunciem. 4 – Os concorrentes selecionados na fase anterior integram uma segunda fase na qual defendem publicamente os seus currículos perante um júri com a seguinte composição:[…] 8 – O Conselho Superior da Magistratura adota as providências que se mostrem necessárias à boa organização e execução do concurso de acesso ao provimento de vagas de juiz da Relação. 4. O 1º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação foi aberto por deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura pelo aviso n.º 24799/2011 publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 248 de 28 de dezembro de 2011 que determina nos nºs 2 e 3 o seguinte: 2- O número de vagas é fixado em 24, sendo que o número de concorrentes a admitir na primeira fase é de 48 nos termos do artigo 47.º,n.º2 do E.M.J. 3- Serão preenchidas, através do presente concurso, as vagas que vierem a ocorrer até 30 de junho de 2012. 5. Sustenta o recorrente que, como se disse, ficou graduado em 23.º lugar, o seguinte: - Que o concurso é aberto quando se verifique a existência e necessidade de provimento de vagas de juiz na Relação (artigo 46.º/do E.M.J.) e que, na primeira fase do concurso , o Conselho Superior da Magistratura tem em consideração, na definição do número de vagas a concurso, o dobro do número de lugares não providos nos Tribunais da Relação, indicando os magistrados que concorrem , por ordem decrescente de preferência, os Tribunais da Relação a que concorrem, bem como os tribunais a que renunciam (artigo 48.º do E.M.J.). - Que a necessidade de prover implica a efetiva existência de vagas, não fazendo sentido falar de necessidade de provimento de vagas inexistentes. - Que o número de candidatos a admitir será igual ao dobro dessas vagas efetivamente existentes. - Que os concursos de acesso à Relação são delimitados pelo número de vagas e não por um tempo de vigência. - Que, assim sendo, aberto concurso para 24 vagas, o C.S.M. não pode reduzi-las em movimento judicial a 22 vagas, pois que tal implicará a violação de um pressuposto insuprível da lei, já que se chamou a concurso quem ultrapassava o limite legal. - Que dimana da lei que as vagas anunciadas quando da abertura do concurso, independentemente de qualquer movimento judicial futuro, devem ditar, no seio do próprio concurso, a colocação dos candidatos que vierem a ficar graduados até à última das vagas existentes. - Que, fixado pelo aviso do concurso em 24 o número de vagas a preencher, dele decorre a obrigatoriedade de se proceder à colocação de todos os candidatos que ficaram graduados nas anunciadas 24 vagas, sendo certo que a pretendida invalidação da sobredita deliberação não colide com qualquer interesse público, muito menos com excecional relevo, pois que quer o recorrente, quer o candidato graduado em 24.º lugar, estão já colocados como auxiliares em tribunais da Relação. - Que isso implica que o próprio aviso de abertura indique, desde logo, quais os concretos tribunais a que correspondem tais vagas anunciadas, posto que efetivamente existentes, por imposição legal, pois só assim se compreenderá a obrigatoriedade de os magistrados que concorrem terem de indicar por ordem decrescente de preferência os tribunais da Relação a que concorrem; assim, o ulterior movimento serve apenas para, de acordo com a respetiva graduação obtida, formalizar então a concreta colocação dos respetivos candidatos graduados nos lugares nessa altura especificados, pois não faria sentido abrir concursos para vagas que, porque meramente previsíveis, poderão depois não existir; a seguir-se a interpretação da deliberação, existiria sempre a possibilidade de se realizar um concurso para não se efetivar ninguém. - Que o entendimento de que as vagas a concurso eram apenas as que viessem a ocorrer até 30 de junho de 2012 no pressuposto de que poderiam vir a ser em número inferior às inicialmente anunciadas, afronta, de forma direta, lei expressa, tratando-se, por isso, de uma deliberação contra legem, daí derivando a sua invalidade, atento o verificado vício de violação de lei. - Que, a aceitar-se a interpretação de que o ponto 3 do mencionado aviso permitiria reduzir as vagas mencionadas, então esse ponto 3 violaria o princípio da reserva material da lei ínsito no artigo 164.º, alínea m) da Constituição da República, pois é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar quanto ao Estatuto dos Magistrados Judiciais; tal interpretação introduzida ao referenciado aviso, por via da sobredita deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, restringe a própria ratio legal dos mencionados preceitos do Estatuto dos Magistrados Judiciais, encerra uma forma reflexiva de alterar o próprio texto legal, precisamente porque lhe adita a referenciada restrição ao seu âmbito de aplicação, assim se gerando a inconstitucionalidade, orgânica e material, de uma tal deliberação, por violação do sobredito normativo da Lei Fundamental. 6. O recorrente, face à sua colocação como juiz auxiliar no Tribunal da Relação, requereu ao C.S.M. que " explicitasse a colocação do requerente como juiz auxiliar sem mais, em vez de efetivo […]" e que " a manterem-se as sobreditas 22 vagas […] seja então retificada a grelha classificativa por forma a dela serem retirados os candidatos que foram admitidos a concorrer nas posições 45 a 48, ambas inclusive, mantendo-se apenas os 44 candidatos equivalente ao dobro das vagas tidas como efetivamente existentes"; subsidiariamente requereu ainda que " a vingar uma tal colocação como auxiliar […] que, nesse caso, se esclareça se o C.S.M. irá ou não garantir que a graduação obtida irá ou não ter os seus efeitos em ulteriores vagas e/ ou movimentos subsequentes, sem necessidade de nova submissão a novo concurso curricular" e, em caso afirmativo, " que uma tal deliberação seja incorporada, quando menos, naquela que vier a homologar, em definitivo, o sobredito movimento judicial, por forma a que, pelo menos dessa forma, seja reposta a legalidade […)". 7. Por maioria foi deliberado o seguinte: " Apreciando o requerimento apresentado […], relativamente ao 1.º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, foi deliberado colocar à votação a proposta que as vagas nos Tribunais da Relação a preencher são apenas as existentes à data de 30 de junho de 2012, conforme constava do respetivo aviso de abertura, a qual obteve a seguinte votação de 10 votos a favor […] e no sentido de ser tido em conta o preenchimento do número de vagas previsíveis que constavam do aviso, no total de 24 (vinte e quatro), apesar de no presente movimento apenas poderem ser ocupadas 22 (vinte e duas) por serem as existentes que obteve a seguinte votação de 6 (seis) votos […]. Pelo que foi deliberado por maioria de 10 votos a favor contra 6 que as vagas a preencher nos Tribunais da Relação pelos candidatos que foram graduados no 1.º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação são apenas as que, existentes à data de 30 de junho de 2012, e que eram de 22 ( vinte e duas) conforme constava do aviso do concurso, que não foi objeto de impugnação, o qual no seu ponto 3 estabelecia expressamente que serão preenchidas, através do presente concurso, as vagas que vierem a ocorrer até 30 de junho de 2012, sendo que as 24 (vinte e quatro) vagas anunciadas, que obviamente eram as previsíveis, não vieram a ocorrer na sua totalidade pelo que os 23.º e 24.º graduados não acederão aos quadros de efetivo dos Tribunais da Relação no âmbito do 1.º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação". 8. A recorrida sustentou que, de acordo com a lei (artigos 46.º e 47.º do E.M.J.), abriu concurso tendo em consideração as vagas previsíveis para o dobro dos lugares previstos, adotando seguidamente as providências que " se mostrarem necessárias à boa organização e execução do concurso de acesso ao provimento das vagas de juiz da Relação, elaborando o aviso necessário e organizando e nomeando o júri, não ocorrendo também a falada violação do artigo 165.º/1, alínea p) da Constituição da República Portuguesa. 9. O Exm.º Magistrado do Ministério Público pronunciou-se no sentido de que no caso do concurso que agora nos ocupa o nosso entendimento é o de que a contradição entre o número de vagas anunciadas e o prazo a ter em conta para a verificação dessas vagas é apenas aparente uma vez que sempre se terá que ter e consideração que o número de vagas é previsível, mas pode não ser certo por depender de fatores que se podem alterar, mas na verdade não resulta das normas a aplicar que as vagas anunciadas devam ser preenchidas ainda que não ocorram no prazo determinado que foi, repetimos, 30 de junho de 2012 […] Parece-nos ser este o núcleo central dos concursos curriculares de acesso quer ao Supremo Tribunal de Justiça quer aos Tribunais da Relação, no figurino legal agora em vigor. Findos os prazos, os concursos caducam e, é bom de ver, parece-nos, que os candidatos graduados serão admitidos pela ordem estabelecida e para as vagas que ocorrerem até ao final do prazo de validade desses concursos, ou, dito de outro modo, cada concurso é aberto para as vagas que venham a surgir no espaço de tempo nele estabelecido. 10. Factos provados: 10.1- O aviso n.º 24799/2011 publicado no Diário da República ,II Série, n.º 248 de 28-12-2011 declarou aberto o 1.º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, determinado nos nºs 2 e 3 o seguinte: 2- O número de vagas é fixado em 24, sendo que o número de concorrentes a admitir na primeira fase é de 48, nos termos do artigo 47.º,n.º2 do E.M.J. 3- Serão preenchidas, através do presente concurso, as vagas que vierem a ocorrer até 30 de junho de 2012. 10.2- O recorrente AA concorreu ao aludido concurso tendo ficado graduado em 23.º lugar 10.3- Por aviso do Conselho Superior da Magistratura n.º 6667/2012, publicado no Diário da República, II Série, n.º 94 de 15-5-2012, respeitante ao Movimento Judicial Ordinário de 2012, foram declaradas 22 vagas de efetivo a concurso nos Tribunais da Relação. 10.4- O recorrente não foi nomeado efetivo na sequência desse movimento. 10.5- O recorrente requereu ao C.S.M. que "esclarecesse se iria ou não garantir que a graduação obtida irá ter os seus efeitos em ulteriores vagas e/ou movimentos subsequentes, sem necessidade de nova submissão a concurso curricular" 10.6- Na sessão do Plenário Ordinário do Conselho Superior da Magistratura deliberou-se por maioria de 10 votos a favor contra 6 nos termos indicados em 7 supra Apreciando Sobre a questão da inconstitucionalidade por violação da reserva de lei do Aviso de Abertura do 1.º Concurso Curricular para Juiz do Tribunal da Relação 11. Constitui ato administrativo impugnável a deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 10 de julho de 2012 que indeferiu o pedido de nomeação do recorrente como juiz efetivo do Tribunal da Relação logo que surja a correspondente vaga inserida ou não em futuro movimento judicial. 12. O recorrente foi graduado em 23.º lugar no 1.º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação aberto pelo Aviso n.º 24799/2011, de 21-12-2011, publicado no DR,II Série, n.º 248 de 28-12-2011 que fixou em 24 o número de vagas. 13. A pretensão do recorrente foi indeferida considerando que o mencionado Aviso determinou, no n.º3, que " serão preenchidas, através do presente concurso, as vagas que vierem a ocorrer até 30 de junho de 2012", verificando-se que nesta data as existentes eram apenas em número de 22. 14. Não assumindo tal ato administrativo natureza genérica e abstrata que permita considerá-lo dotado de normatividade à luz do conceito funcional de norma consagrado pelo Tribunal Constitucional (cf. ATC n.º 421/98 de 3 de junho em www.tribunal constitucional. pt e também no DR, II Série, n.º165 de 20-7-1998, pág. 10106, B.M.J. 482-49) a inconstitucionalidade do ato não seria, por conseguinte, passível de fiscalização concreta da constitucionalidade , reconduzindo-se a violação da lei constitucional de que o ato padecesse ao vício de violação de lei que seria in casu a lei fundamental a impor em tal circunstância a sua nulidade ( artigo 268.º/4 da Constituição da República e artigos 120.º, 133.º e 135.º do Código do Procedimento Administrativo). 15. O referido ato administrativo acolheu - -se, em sede de fundamentação, ao dispositivo constante do n.º3 do mencionado aviso de abertura de concurso n.º 24799 segundo o qual " serão preenchidas, através do presente concurso, as vagas que vierem a ocorrer até 30 de junho de 2012". Ainda assim, este ato - o aviso de abertura de concurso - não deixa de constituir ele próprio um ato administrativo geral por se aplicar a um grupo de destinatários determináveis. Por isso, está subtraído ao controlo de fiscalização da constitucionalidade, entendimento consagrado pelo Tribunal Constitucional no Ac, n.º 148/2007, de 2 de março de 2007 publicado no D.R,II Série de 14-5-2007 e também in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 68.º Volume, março/abril 2007, pág. 99-120. 16. Refere este acórdão que os avisos de abertura de concursos são atos que não emanam do poder normativo da Administração, mas do poder administrativo de prover, de que constituem, no tipo de procedimento em causa, o primeiro ato da série. O que determina que os atos seguintes tenham de se lhes subordinar não é terem eles produzido uma alteração no ordenamento jurídico – externamente, portanto, a cada concreto procedimento –, mas a mera relação de condicionamento ou vinculação progressiva entre os sucessivos atos do procedimento. O controlo da sua conformidade, inclusivamente constitucional – na medida em que seja metodicamente aceitável (ou necessário) o confronto direto, para determinação da sua (in)validade, dos atos administrativos com a Constituição, face à maior proximidade e densificação oferecida pelos princípios gerais da atividade administrativa, designadamente os enunciados nos artigos 3.º e segs. do Código de Procedimento Administrativo –, compete ao tribunais a que esteja cometido o controle da decisão administrativa de cujo processo de formação tais avisos constituem o primeiro passo. 17. Constituindo a reserva de lei princípio segundo o qual se " pretende delimitar um conjunto de matérias ou de âmbitos materiais que devem ser regulados por lei ( ' reservados à lei') […] significa logicamente que elas não devem ser reguladas por normas jurídicas provenientes de outras fontes diferentes da lei (exemplo: regulamentos) […] existe reserva de lei sempre que a Constituição prescreve que o regime jurídico de determinada matéria seja regulado por lei e só por lei, com exclusão de outras fontes normativas. A esta dimensão de reserva de lei acresce uma outra: a de que o poder executivo carece de um fundamento legal para desenvolver as suas atividades ( reserva de lei como teoria da dependência do executivo perante o legislativo" (Direito Constitucional, Gomes Canotilho 5.ª edição, 1992, pág. 798). 18. Não pode, assim, falar-se aqui de uma violação do princípio da reserva de lei dada a natureza de ato administrativo tanto da decisão impugnada como do preceito em causa integrante do aviso de abertura de concurso. Daqui não decorre, porém, que não seja sindicável contenciosamente a conformidade desse preceito e consequentemente do ato que resultou da sua aplicação com a norma constante do artigo 47.º/2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais. 19. No plano da constitucionalidade será sindicável a interpretação que o Tribunal possa fazer da mencionada norma do Estatuto que infrinja regras ou princípios constitucionais, o que é diverso do juízo de conformidade dos atos administrativos praticados ao abrigo da norma estatutária. Por outras palavras, o juízo de conformidade ou o juízo de desconformidade fundado em determinada interpretação normativa não significa que qualquer deles infrinja a Constituição. A existência de uma pluralidade de interpretações, posto que uma delas apenas mereça acolhimento por se considerar ser a adequada à luz da norma interpretada, não significa que, quer a interpretação adotada, quer qualquer das preteridas, padeça do vício de inconstitucionalidade. 20. Não merecendo, a nosso ver, acolhimento, pelas razões expostas, que o aludido ponto 3 do aviso de abertura do concurso infrinja o princípio da reserva material da lei ínsito no artigo 164.º, alínea m) da Constituição da República, importa ponderar se o ato administrativo que indeferiu a pretensão do recorrente incorre em vício de violação de lei. Sobre a questão de violação de lei da deliberação do C.S.M. que indeferiu o pedido de nomeação do juiz graduado em 23.º lugar no concurso curricular de acesso aos Tribunais da Relação por considerar que o preenchimento das vagas, através do presente concurso, cessaria com aquelas que ocorressem até ao dia 30 de junho de 2012 21. Cumpre ao Conselho Superior da Magistratura a nomeação, a colocação, a transferência e a promoção dos juízes dos tribunais judiciais e o exercício da ação disciplinar, competências a efetuar nos termos da lei (artigo 217.º/1 da C.R.P.) que é o Estatuto dos Magistrados Judiciais (ver artigo 149.º da Lei n.º 21/85, de 30 de julho); o E.M.J., no tocante ao concurso de avaliação curricular, confere ao C.S.M. poderes para adotar as providências que se mostrem necessárias à boa organização e execução do concurso de acesso ao provimento de vagas de juiz da Relação (artigo 47.º/8 do Estatuto dos Magistrados Judiciais aprovado pela Lei n.º 21/85, de 30 de julho alterado pela lei n.º 26/2008, de 27 de junho). 22. Assim, a deliberação do C.S.M. que esteve na base do Aviso n.º 24799 insere-se no âmbito de competências referencialmente definidas pela Constituição e pelo E.M.J., não traduzindo, como se disse, nenhuma invasão da reserva de lei atinente ao Estatuto dos Magistrados Judiciais, pois ela destinou- -se a concretizar o modo de acesso ao Tribunal da Relação que a lei fixou em quadro geral normativo. 23. A questão em análise traduz-se em saber se a deliberação que determinou que através do presente concurso serão preenchidas as vagas que vierem a ocorrer até 30 de junho de 2012 ofende a lei que prescreve ( cf. artigo 47.º/2 do E.M.J. com a redação da Lei n.º 26/2008, de 27 de junho) que o Conselho Superior da Magistratura tem em consideração, na definição do número de vagas a concurso, o dobro do número de lugares não providos nos tribunais da Relação 24. Resulta do artigo 46.º/2 do E.M.J. que a abertura do concurso curricular pressupõe (a) a existência de vagas de juiz na Relação e (b) a necessidade de provimento dessas vagas. 25. Se o C.S.M. na base desses pressupostos abrir o concurso, a lei impõe que haja uma definição do número de vagas a concurso e que sejam os concorrentes o dobro do número de lugares não providos (artigo 47.º/2 do E.M.J.). 26. O mencionado aviso definiu o número de vagas em 24; assim, em conformidade com o referido artigo 47.º/2 do E.M.J. admitiram-se a esta fase 48 concorrentes ( ver Aviso n.º 24799/2001). 27. Os concorrentes admitidos sujeitam-se seguidamente a uma segunda fase que é a da avaliação curricular, finda a qual são graduados. 28. Há, portanto, a necessidade de se impor a definição de vagas a concurso - no caso 24 vagas - o que significa que a validade do concurso se esgota com o preenchimento dessa vagas e não com o decurso de determinado período temporal. E precisamente porque é assim, o aviso de abertura do concurso curricular de acesso aos Tribunais da Relação não fixou nenhum prazo de vigência, diversamente do que sucede nos avisos de abertura de concursos curriculares para o Supremo Tribunal de Justiça no último dos quais se fixou o prazo de 3 anos para o preenchimento das vagas que ocorrerem nesse período (ver Aviso n.º 20679/2010, de 8 de outubro, Diário da República, II Série, n.º 202 de 18 de outubro de 2010). 29. Se, face ao disposto no artigo 46.º/2 do E.M.J., se afigura que o Conselho Superior da Magistratura dispõe do poder discricionário de abertura de concurso " quando se verifique a existência e necessidade de provimento das vagas de juiz da Relação" (artigo 4.º/2 do E.M.J.) já é vinculado o poder de definir o número de vagas a preencher com o concurso, chamando ao concurso o dobro dos lugares não providos nos tribunais da Relação ( artigo 47.º/2 do E.M.J.), pois isso implica uma margem suficientemente ampla de candidatos a graduar, permitindo uma efetiva avalição de mérito. Veja-se que nos concursos para o Supremo Tribunal, a ocorrerem vagas, durante o tempo de vigência do concurso, em número suficiente para que sejam chamados todos os que ficarem graduados, a graduação não terá, nesse caso, quaisquer consequências limitativas no acesso relativamente à antiguidade. Ao invés, é certo, se o número de vagas entretanto abertas for muitíssimo limitado, fica impedido o acesso a candidatos que revelaram todas as condições para o acesso ao Supremo Tribunal. Há, pois, relativamente aos dois concursos curriculares uma diferença ditada pela álea que resulta do tempo de vigência do concurso de acesso ao Supremo Tribunal, mas que a lei não quis que se verificasse no concurso de acesso ao Tribunal da Relação. 30. Face ao referido n.º3 do Aviso, suscita- -se uma questão de natureza interpretativa que consiste em saber se as vagas a preencher podem ser apenas as vagas existentes quando da abertura do concurso ou ainda as vagas a ocorrer em momento ulterior. 31. Embora a questão seja duvidosa, dado que o artigo 47.º/2 do E.M.J., parece pressupor que as vagas a concurso são constituídas pelo " dobro dos lugares não providos nos tribunais da Relação" o que parece inculcar que, para a lei, importa o dobro das vagas existentes, não se afigura que a lei exclua a possibilidade de o preenchimento de vagas ir para além daquelas que foram fixadas por se admitir a sua ocorrência em período próximo, assim se evitando a necessidade de abertura sucessiva, ou muito próxima, de concursos. 32. Uma tal possibilidade todavia não afasta que as vagas fixadas sejam sempre preenchidas, ao abrigo desse concurso, pelos candidatos que, na graduação, atingirem a metade dos candidatos chamados em dobro consideradas as vagas fixadas. 33. A fixação do número de vagas com base num critério de mera previsibilidade, a ter-se por admissível, não obsta a que o preenchimento das vagas continue a verificar-se nos termos assinalados; já a admissibilidade de se proceder ao preenchimento de vagas considerando as existentes em momento ulterior, introduz uma álea por permitir a nomeação de candidatos graduados para além dos que foram graduados até ao lugar correspondente ao número de vagas fixadas. Será, no entanto, dado o limite temporal fixado, um número seguramente diminuto, não sendo comparável esta situação àquela que decorre de um regime em que o preenchimento das vagas dos candidatos é definido pelo tempo de vigência do concurso. 34. No que respeita à interpretação do aludido ato administrativo importa atender em primeiro lugar ao sentido que o autor quis dar ao ato (conceção subjetivista) " pois o ato administrativo é uma conduta unilateral e imperativa, decorrente da autotutela declarativa de que a administração goza na prossecução do interesse público, pela qual o seu autor é responsável e para a qual está legitimado; a atribuição a um ato administrativo de um sentido que o seu autor não lhe quis dar, ainda que suportado por uma interpretação objetivamente defensável, frustraria a legitimidade da administração para a prossecução do interesse público administrativo. Contudo, por força do princípio da tutela da confiança […] a finalidade subjetiva da interpretação deve ser mitigada: o resultado da interpretação não pode ir para além daquilo que uma pessoa média , colocada na posição concreta do destinatário do ato, poderia compreender" (Direito Administrativo Geral, Marcelo Rebelo de Sousa, André Salgado de Matos, tomo III, pág. 138). 35. Não pode deixar de se reconhecer que o ato impugnado, considerando que a validade do concurso estava limitada pelo momento discricionariamente fixado, desrespeitou o sentido que resulta da lei (mencionados artigos 46.º e 47.º do E.M.J.); para além disso, não pode atender-se a uma interpretação subjetiva que vai para além daquilo que o destinatário poderia compreender. Com efeito, a leitura daquele n.º 3 leva a que o destinatário considere admitida a possibilidade, ocorrendo vagas em número superior às existentes no momento da abertura do concurso, de serem preenchidas as que ocorressem até àquela data, mas não o contrário, ou seja, que aquela data constituiria o termo de validade do concurso, obstando ao preenchimento das vagas fixadas no aviso de abertura do C.S.M. pelos candidatos graduados em número correspondente. 36. Saliente-se ainda que a fixação do número de vagas tem consequências marcantes para os candidatos que sabem e contam com uma possibilidade de graduação em lugar de provimento com uma margem de 1 em 2 e naturalmente em função dessas vagas e localização organizam os seus requerimentos e preparam o seu currículo. 37. Por isso, à luz do princípio da confiança anteriormente mencionado, a referência do n.º 3 do mencionado aviso às vagas que "vierem a ocorrer", até pela sua literalidade, leva ao entendimento de que seria admissível o preenchimento de novas vagas para além daquelas que foram fixadas no aviso. Podia dar-se o caso de candidatos que não tivessem conseguido uma graduação em posição destinada às vagas fixadas e existentes quando da abertura do concurso, conseguirem ainda a efetivação, através do presente concurso, face às vagas que entretanto tivessem surgido. 38. Assim, a aludida deliberação padece de ilegalidade, por violação de lei (artigos 46.º e 47.º do E.M.J. e 135.º do C.P.A.) na medida em que considera a validade do concurso cessada na data referenciada no aviso e não no momento em que forem nomeados todos os candidatos graduados nesse concurso em posição de ocupar as vagas que o C.S.M. fixou; o ato administrativo geral constituído pelo n.º3 do aviso de abertura do concurso não admitia, para o declaratário normal e ao abrigo do princípio da confiança, o entendimento de que, no caso das vagas existentes na data referenciada serem em número menor do que aquele que foi anunciado aos candidatos, ficava definitivamente precludida para o concorrente que foi graduado na primeira metade a possibilidade de ainda vir a ser nomeado, ao abrigo do concurso e graduação obtida, para a vaga correspondente ao seu lugar de graduação. Concluindo I- De acordo com o disposto no artigo 46.º /2 e 47.º/1 do Estatuto dos Magistrados Judiciais o C.S.M., quando abre concurso curricular para provimento de vagas de Juiz da Relação, define o número de vagas a concurso ( in casu 24) correspondente aos lugares não providos no Tribunal da Relação, chamando ao concurso o dobro dos lugares não providos. II- Assim, face ao disposto na lei, este concurso é delimitado pelo número de vagas e não pelo termo de vigência. III- Por isso, constitui poder vinculado do C.S.M. preencher as vagas que ele próprio definiu considerando-se o concurso esgotado com o preenchimento da última vaga que será, no caso, a do magistrado graduado em 24.º lugar no universo de 48 concorrentes chamados. IV- O ato administrativo do C.S.M. que indeferiu a nomeação do concorrente graduado em 23.º lugar com o fundamento de que apenas seriam preenchidas, ao abrigo deste concurso, as vagas verificadas até ao dia 30 de junho de 2012 (data fixada no ponto 3 do aviso n.º 24799/2011 de abertura do mencionado concurso) sofre de vício de violação de lei visto que considera o concurso com termo de vigência diverso daquele que resulta das aludidas normas e confere uma interpretação ao aludido ponto 3 que, atento o contexto do aviso em conjugação com as normas do E.M.J, não é aquele que lhe seria dado pelo declaratário colocado na posição concreta dos destinatários do ato. Decisão: concede-se provimento ao recurso, anulando-se a deliberação impugnada por vício de violação de lei nos termos expostos. Custas pela recorrida (sendo o valor da presente ação o de 30 000,01€ atento o disposto no art. 34º, nº 2 do C.P.T.A., a taxa de justiça é de seis unidades de conta – Tabela I - A, anexa ao Regulamento das Custas Judiciais e art. 7º, n.º 1 deste diploma. Lisboa,19 de Fevereiro de 2013 Salazar Casanova (Relator) Lopes do Rego Manuel Braz Gonçalves Rocha Raul Borges Garcia Calejo Serra Baptista Henriques Gaspar __________________________ [1] Processo distribuido no S.T.J. no dia 5-9-2012 [P. 2012/905 105/12]

Sumário

II- Assim, face ao disposto na lei, este concurso é delimitado pelo número de vagas e não pelo termo de vigência.

III- Por isso, constitui poder vinculado do CSM preencher as vagas que ele próprio definiu considerando-se o concurso esgotado com o preenchimento da última vaga que será, no caso, a do magistrado graduado em 24.º lugar no universo de 48 concorrentes chamados.

IV- O ato administrativo do CSM que indeferiu a nomeação do concorrente graduado em 23.º lugar com o fundamento de que apenas seriam preenchidas, ao abrigo deste concurso, as vagas verificadas até ao dia 30-06-2012 (data fixada no ponto 3 do aviso 24799/2011 de abertura do mencionado concurso) sofre de vício de violação de lei, visto que considera o concurso com termo de vigência diverso daquele que resulta das aludidas normas e confere uma interpretação ao aludido ponto 3 que, atento o contexto do aviso em conjugação com as normas do EMJ, não é aquele que lhe seria dado pelo declaratário colocado na posição concreta dos destinatários do ato.

Texto Integral

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. AA recorreu, ao abrigo do disposto no artigo 168.º/1 do Estatuto dos Magistrados Judiciais (Lei n.º 21/85, de 30 de julho), para o Supremo Tribunal de Justiça da deliberação do plenário do Conselho Superior da Magistratura de 10 de julho de 2012 pedindo que a mencionada deliberação do Plenário Ordinário do C.S.M. de 10-7-2012 seja declarada inválida nos moldes e com as consequências supra alegadas, ou seja, que o recorrente, que ficou graduado no concurso de acesso para o Tribunal da Relação em 23.º lugar, seja de imediato colocado , como efetivo, no lugar que lhe compete ou então, e quando menos, que seja garantida a sua graduação (tal como a do candidato graduado em 24.º lugar) logo que surja a correspondente vaga, inserida, ou não, em futuro movimento judicial.

2. Sustenta o recorrente que a referida deliberação incorreu em (a) violação do princípio de reserva de lei e (b) violação de lei.

3. As normas que essencialmente importam ao caso são as dos artigos 46.º e 47.º do artigo do Estatuto dos Magistrados Judiciais que prescrevem o seguinte:

Artigo 46.º

Modo de provimento

1- O provimento de vagas de juiz da Relação faz-se por promoção, mediante concurso curricular, com prevalência do critério do mérito entre juízes da 1.ª instância.

2- O concurso curricular referido no número anterior é aberto por deliberação do Conselho Superior da Magistratura quando se verifique a existência e necessidade de provimento de vagas de juiz da Relação.

Artigo 47.º

Concurso, avaliação curricular e graduação

1- O concurso compreende duas fases, uma primeira fase na qual o Conselho Superior da Magistratura define o número de concorrentes que irão ser admitidos a concurso de entre os juízes de direito mais antigos dos classificados com Muito bom ou Bom com distinção e uma segunda fase na qual é realizada a avaliação curricular dos juízes selecionados na fase anterior e efetuada a graduação final.

2- Na primeira fase, o Conselho Superior da Magistratura tem em consideração, na definição do número de vagas a concurso, o dobro do número de lugares não providos nos tribunais da Relação e as disposições constantes do artigo 48.º

3- Os magistrados que concorram indicam por ordem decrescente de preferência os tribunais da Relação a que concorrem, bem como os tribunais a que renunciem.

4- Os concorrentes selecionados na fase anterior integram uma segunda fase na qual defendem publicamente os seus currículos perante um júri com a seguinte composição:[…]

8- O Conselho Superior da Magistratura adota as providências que se mostrem necessárias à boa organização e execução do concurso de acesso ao provimento de vagas de juiz da Relação.

4. O 1º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação foi aberto por deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura pelo aviso n.º 24799/2011 publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 248 de 28 de dezembro de 2011 que determina nos nºs 2 e 3 o seguinte:

2- O número de vagas é fixado em 24, sendo que o número de concorrentes a admitir na primeira fase é de 48 nos termos do artigo 47.º,n.º2 do E.M.J.

3- Serão preenchidas, através do presente concurso, as vagas que vierem a ocorrer até 30 de junho de 2012.

5. Sustenta o recorrente que, como se disse, ficou graduado em 23.º lugar, o seguinte:

- Que o concurso é aberto quando se verifique a existência e necessidade de provimento de vagas de juiz na Relação (artigo 46.º/do E.M.J.) e que, na primeira fase do concurso , o Conselho Superior da Magistratura tem em consideração, na definição do número de vagas a concurso, o dobro do número de lugares não providos nos Tribunais da Relação, indicando os magistrados que concorrem , por ordem decrescente de preferência, os Tribunais da Relação a que concorrem, bem como os tribunais a que renunciam (artigo 48.º do E.M.J.).

- Que a necessidade de prover implica a efetiva existência de vagas, não fazendo sentido falar de necessidade de provimento de vagas inexistentes.

- Que o número de candidatos a admitir será igual ao dobro dessas vagas efetivamente existentes.

- Que os concursos de acesso à Relação são delimitados pelo número de vagas e não por um tempo de vigência.

- Que, assim sendo, aberto concurso para 24 vagas, o C.S.M. não pode reduzi-las em movimento judicial a 22 vagas, pois que tal implicará a violação de um pressuposto insuprível da lei, já que se chamou a concurso quem ultrapassava o limite legal.

- Que dimana da lei que as vagas anunciadas quando da abertura do concurso, independentemente de qualquer movimento judicial futuro, devem ditar, no seio do próprio concurso, a colocação dos candidatos que vierem a ficar graduados até à última das vagas existentes.

- Que, fixado pelo aviso do concurso em 24 o número de vagas a preencher, dele decorre a obrigatoriedade de se proceder à colocação de todos os candidatos que ficaram graduados nas anunciadas 24 vagas, sendo certo que a pretendida invalidação da sobredita deliberação não colide com qualquer interesse público, muito menos com excecional relevo, pois que quer o recorrente, quer o candidato graduado em 24.º lugar, estão já colocados como auxiliares em tribunais da Relação.

- Que isso implica que o próprio aviso de abertura indique, desde logo, quais os concretos tribunais a que correspondem tais vagas anunciadas, posto que efetivamente existentes, por imposição legal, pois só assim se compreenderá a obrigatoriedade de os magistrados que concorrem terem de indicar por ordem decrescente de preferência os tribunais da Relação a que concorrem; assim, o ulterior movimento serve apenas para, de acordo com a respetiva graduação obtida, formalizar então a concreta colocação dos respetivos candidatos graduados nos lugares nessa altura especificados, pois não faria sentido abrir concursos para vagas que, porque meramente previsíveis, poderão depois não existir; a seguir-se a interpretação da deliberação, existiria sempre a possibilidade de se realizar um concurso para não se efetivar ninguém.

- Que o entendimento de que as vagas a concurso eram apenas as que viessem a ocorrer até 30 de junho de 2012 no pressuposto de que poderiam vir a ser em número inferior às inicialmente anunciadas, afronta, de forma direta, lei expressa, tratando-se, por isso, de uma deliberação contra legem, daí derivando a sua invalidade, atento o verificado vício de violação de lei.

- Que, a aceitar-se a interpretação de que o ponto 3 do mencionado aviso permitiria reduzir as vagas mencionadas, então esse ponto 3 violaria o princípio da reserva material da lei ínsito no artigo 164.º, alínea m) da Constituição da República, pois é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar quanto ao Estatuto dos Magistrados Judiciais; tal interpretação introduzida ao referenciado aviso, por via da sobredita deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, restringe a própria ratio legal dos mencionados preceitos do Estatuto dos Magistrados Judiciais, encerra uma forma reflexiva de alterar o próprio texto legal, precisamente porque lhe adita a referenciada restrição ao seu âmbito de aplicação, assim se gerando a inconstitucionalidade, orgânica e material, de uma tal deliberação, por violação do sobredito normativo da Lei Fundamental.

6. O recorrente, face à sua colocação como juiz auxiliar no Tribunal da Relação, requereu ao C.S.M. que " explicitasse a colocação do requerente como juiz auxiliar sem mais, em vez de efetivo […]" e que " a manterem-se as sobreditas 22 vagas […] seja então retificada a grelha classificativa por forma a dela serem retirados os candidatos que foram admitidos a concorrer nas posições 45 a 48, ambas inclusive, mantendo-se apenas os 44 candidatos equivalente ao dobro das vagas tidas como efetivamente existentes"; subsidiariamente requereu ainda que " a vingar uma tal colocação como auxiliar […] que, nesse caso, se esclareça se o C.S.M. irá ou não garantir que a graduação obtida irá ou não ter os seus efeitos em ulteriores vagas e/ ou movimentos subsequentes, sem necessidade de nova submissão a novo concurso curricular" e, em caso afirmativo, " que uma tal deliberação seja incorporada, quando menos, naquela que vier a homologar, em definitivo, o sobredito movimento judicial, por forma a que, pelo menos dessa forma, seja reposta a legalidade […)".

7. Por maioria foi deliberado o seguinte:

"Apreciando o requerimento apresentado […], relativamente ao 1.º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, foi deliberado colocar à votação a proposta que as vagas nos Tribunais da Relação a preencher são apenas as existentes à data de 30 de junho de 2012, conforme constava do respetivo aviso de abertura, a qual obteve a seguinte votação de 10 votos a favor […] e no sentido de ser tido em conta o preenchimento do número de vagas previsíveis que constavam do aviso, no total de 24 (vinte e quatro), apesar de no presente movimento apenas poderem ser ocupadas 22 (vinte e duas) por serem as existentes que obteve a seguinte votação de 6 (seis) votos […].

Pelo que foi deliberado por maioria de 10 votos a favor contra 6 que as vagas a preencher nos Tribunais da Relação pelos candidatos que foram graduados no 1.º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação são apenas as que, existentes à data de 30 de junho de 2012, e que eram de 22 ( vinte e duas) conforme constava do aviso do concurso, que não foi objeto de impugnação, o qual no seu ponto 3 estabelecia expressamente que serão preenchidas, através do presente concurso, as vagas que vierem a ocorrer até 30 de junho de 2012, sendo que as 24 (vinte e quatro) vagas anunciadas, que obviamente eram as previsíveis, não vieram a ocorrer na sua totalidade pelo que os 23.º e 24.º graduados não acederão aos quadros de efetivo dos Tribunais da Relação no âmbito do 1.º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação".

8. A recorrida sustentou que, de acordo com a lei (artigos 46.º e 47.º do E.M.J.), abriu concurso tendo em consideração as vagas previsíveis para o dobro dos lugares previstos, adotando seguidamente as providências que " se mostrarem necessárias à boa organização e execução do concurso de acesso ao provimento das vagas de juiz da Relação, elaborando o aviso necessário e organizando e nomeando o júri, não ocorrendo também a falada violação do artigo 165.º/1, alínea p) da Constituição da República Portuguesa.

9. O Exm.º Magistrado do Ministério Público pronunciou-se no sentido de que

no caso do concurso que agora nos ocupa o nosso entendimento é o de que a contradição entre o número de vagas anunciadas e o prazo a ter em conta para a verificação dessas vagas é apenas aparente uma vez que sempre se terá que ter e consideração que o número de vagas é previsível, mas pode não ser certo por depender de fatores que se podem alterar, mas na verdade não resulta das normas a aplicar que as vagas anunciadas devam ser preenchidas ainda que não ocorram no prazo determinado que foi, repetimos, 30 de junho de 2012 […] Parece-nos ser este o núcleo central dos concursos curriculares de acesso quer ao Supremo Tribunal de Justiça quer aos Tribunais da Relação, no figurino legal agora em vigor. Findos os prazos, os concursos caducam e, é bom de ver, parece-nos, que os candidatos graduados serão admitidos pela ordem estabelecida e para as vagas que ocorrerem até ao final do prazo de validade desses concursos, ou, dito de outro modo, cada concurso é aberto para as vagas que venham a surgir no espaço de tempo nele estabelecido.

10. Factos provados:

10.1- O aviso n.º 24799/2011 publicado no Diário da República ,II Série, n.º 248 de 28-12-2011 declarou aberto o 1.º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, determinado nos nºs 2 e 3 o seguinte:

2- O número de vagas é fixado em 24, sendo que o número de concorrentes a admitir na primeira fase é de 48, nos termos do artigo 47.º,n.º2 do E.M.J.

3- Serão preenchidas, através do presente concurso, as vagas que vierem a ocorrer até 30 de junho de 2012.

10.2- O recorrente AA concorreu ao aludido concurso tendo ficado graduado em 23.º lugar

10.3- Por aviso do Conselho Superior da Magistratura n.º 6667/2012, publicado no Diário da República, II Série, n.º 94 de 15-5-2012, respeitante ao Movimento Judicial Ordinário de 2012, foram declaradas 22 vagas de efetivo a concurso nos Tribunais da Relação.

10.4- O recorrente não foi nomeado efetivo na sequência desse movimento.

10.5- O recorrente requereu ao C.S.M. que "esclarecesse se iria ou não garantir que a graduação obtida irá ter os seus efeitos em ulteriores vagas e/ou movimentos subsequentes, sem necessidade de nova submissão a concurso curricular"

10.6- Na sessão do Plenário Ordinário do Conselho Superior da Magistratura deliberou-se por maioria de 10 votos a favor contra 6 nos termos indicados em 7 supra

Apreciando

Sobre a questão da inconstitucionalidade por violação da reserva de lei do Aviso de Abertura do 1.º Concurso Curricular para Juiz do Tribunal da Relação

11. Constitui ato administrativo impugnável a deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 10 de julho de 2012 que indeferiu o pedido de nomeação do recorrente como juiz efetivo do Tribunal da Relação logo que surja a correspondente vaga inserida ou não em futuro movimento judicial.

12. O recorrente foi graduado em 23.º lugar no 1.º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação aberto pelo Aviso n.º 24799/2011, de 21-12-2011, publicado no DR,II Série, n.º 248 de 28-12-2011 que fixou em 24 o número de vagas.

13. A pretensão do recorrente foi indeferida considerando que o mencionado Aviso determinou, no n.º3, que " serão preenchidas, através do presente concurso, as vagas que vierem a ocorrer até 30 de junho de 2012", verificando-se que nesta data as existentes eram apenas em número de 22.

14. Não assumindo tal ato administrativo natureza genérica e abstrata que permita considerá-lo dotado de normatividade à luz do conceito funcional de norma consagrado pelo Tribunal Constitucional (cf. ATC n.º 421/98 de 3 de junho em www.tribunal constitucional. pt e também no DR, II Série, n.º165 de 20-7-1998, pág. 10106, B.M.J. 482-49) a inconstitucionalidade do ato não seria, por conseguinte, passível de fiscalização concreta da constitucionalidade , reconduzindo-se a violação da lei constitucional de que o ato padecesse ao vício de violação de lei que seria in casu a lei fundamental a impor em tal circunstância a sua nulidade ( artigo 268.º/4 da Constituição da República e artigos 120.º, 133.º e 135.º do Código do Procedimento Administrativo).

15. O referido ato administrativo acolheu - -se, em sede de fundamentação, ao dispositivo constante do n.º3 do mencionado aviso de abertura de concurso n.º 24799 segundo o qual " serão preenchidas, através do presente concurso, as vagas que vierem a ocorrer até 30 de junho de 2012". Ainda assim, este ato - o aviso de abertura de concurso - não deixa de constituir ele próprio um ato administrativo geral por se aplicar a um grupo de destinatários determináveis. Por isso, está subtraído ao controlo de fiscalização da constitucionalidade, entendimento consagrado pelo Tribunal Constitucional no Ac, n.º 148/2007, de 2 de março de 2007 publicado no D.R,II Série de 14-5-2007 e também in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 68.º Volume, março/abril 2007, pág. 99-120.

16. Refere este acórdão que os avisos de abertura de concursos são atos

que não emanam do poder normativo da Administração, mas do poder administrativo de prover, de que constituem, no tipo de procedimento em causa, o primeiro ato da série. O que determina que os atos seguintes tenham de se lhes subordinar não é terem eles produzido uma alteração no ordenamento jurídico – externamente, portanto, a cada concreto procedimento –, mas a mera relação de condicionamento ou vinculação progressiva entre os sucessivos atos do procedimento. O controlo da sua conformidade, inclusivamente constitucional – na medida em que seja metodicamente aceitável (ou necessário) o confronto direto, para determinação da sua (in)validade, dos atos administrativos com a Constituição, face à maior proximidade e densificação oferecida pelos princípios gerais da atividade administrativa, designadamente os enunciados nos artigos 3.º e segs. do Código de Procedimento Administrativo –, compete ao tribunais a que esteja cometido o controle da decisão administrativa de cujo processo de formação tais avisos constituem o primeiro passo.

17. Constituindo a reserva de lei princípio segundo o qual se " pretende delimitar um conjunto de matérias ou de âmbitos materiais que devem ser regulados por lei ( ' reservados à lei') […] significa logicamente que elas não devem ser reguladas por normas jurídicas provenientes de outras fontes diferentes da lei (exemplo: regulamentos) […] existe reserva de lei sempre que a Constituição prescreve que o regime jurídico de determinada matéria seja regulado por lei e só por lei, com exclusão de outras fontes normativas. A esta dimensão de reserva de lei acresce uma outra: a de que o poder executivo carece de um fundamento legal para desenvolver as suas atividades ( reserva de lei como teoria da dependência do executivo perante o legislativo" (Direito Constitucional, Gomes Canotilho 5.ª edição, 1992, pág. 798).

18. Não pode, assim, falar-se aqui de uma violação do princípio da reserva de lei dada a natureza de ato administrativo tanto da decisão impugnada como do preceito em causa integrante do aviso de abertura de concurso. Daqui não decorre, porém, que não seja sindicável contenciosamente a conformidade desse preceito e consequentemente do ato que resultou da sua aplicação com a norma constante do artigo 47.º/2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais.

19. No plano da constitucionalidade será sindicável a interpretação que o Tribunal possa fazer da mencionada norma do Estatuto que infrinja regras ou princípios constitucionais, o que é diverso do juízo de conformidade dos atos administrativos praticados ao abrigo da norma estatutária. Por outras palavras, o juízo de conformidade ou o juízo de desconformidade fundado em determinada interpretação normativa não significa que qualquer deles infrinja a Constituição. A existência de uma pluralidade de interpretações, posto que uma delas apenas mereça acolhimento por se considerar ser a adequada à luz da norma interpretada, não significa que, quer a interpretação adotada, quer qualquer das preteridas, padeça do vício de inconstitucionalidade.

20. Não merecendo, a nosso ver, acolhimento, pelas razões expostas, que o aludido ponto 3 do aviso de abertura do concurso infrinja o princípio da reserva material da lei ínsito no artigo 164.º, alínea m) da Constituição da República, importa ponderar se o ato administrativo que indeferiu a pretensão do recorrente incorre em vício de violação de lei.

Sobre a questão de violação de lei da deliberação do C.S.M. que indeferiu o pedido de nomeação do juiz graduado em 23.º lugar no concurso curricular de acesso aos Tribunais da Relação por considerar que o preenchimento das vagas, através do presente concurso, cessaria com aquelas que ocorressem até ao dia 30 de junho de 2012

21. Cumpre ao Conselho Superior da Magistratura a nomeação, a colocação, a transferência e a promoção dos juízes dos tribunais judiciais e o exercício da ação disciplinar, competências a efetuar nos termos da lei (artigo 217.º/1 da C.R.P.) que é o Estatuto dos Magistrados Judiciais (ver artigo 149.º da Lei n.º 21/85, de 30 de julho); o E.M.J., no tocante ao concurso de avaliação curricular, confere ao C.S.M. poderes para adotar as providências que se mostrem necessárias à boa organização e execução do concurso de acesso ao provimento de vagas de juiz da Relação (artigo 47.º/8 do Estatuto dos Magistrados Judiciais aprovado pela Lei n.º 21/85, de 30 de julho alterado pela lei n.º 26/2008, de 27 de junho).

22. Assim, a deliberação do C.S.M. que esteve na base do Aviso n.º 24799 insere-se no âmbito de competências referencialmente definidas pela Constituição e pelo E.M.J., não traduzindo, como se disse, nenhuma invasão da reserva de lei atinente ao Estatuto dos Magistrados Judiciais, pois ela destinou- -se a concretizar o modo de acesso ao Tribunal da Relação que a lei fixou em quadro geral normativo.

23. A questão em análise traduz-se em saber se a deliberação que determinou que através do presente concurso serão preenchidas as vagas que vierem a ocorrer até 30 de junho de 2012 ofende a lei que prescreve ( cf. artigo 47.º/2 do E.M.J. com a redação da Lei n.º 26/2008, de 27 de junho) que o Conselho Superior da Magistratura tem em consideração, na definição do número de vagas a concurso, o dobro do número de lugares não providos nos tribunais da Relação

24. Resulta do artigo 46.º/2 do E.M.J. que a abertura do concurso curricular pressupõe (a) a existência de vagas de juiz na Relação e (b) a necessidade de provimento dessas vagas.

25. Se o C.S.M. na base desses pressupostos abrir o concurso, a lei impõe que haja uma definição do número de vagas a concurso e que sejam os concorrentes o dobro do número de lugares não providos (artigo 47.º/2 do E.M.J.).

26. O mencionado aviso definiu o número de vagas em 24; assim, em conformidade com o referido artigo 47.º/2 do E.M.J. admitiram-se a esta fase 48 concorrentes ( ver Aviso n.º 24799/2001).

27. Os concorrentes admitidos sujeitam-se seguidamente a uma segunda fase que é a da avaliação curricular, finda a qual são graduados.

28. Há, portanto, a necessidade de se impor a definição de vagas a concurso - no caso 24 vagas - o que significa que a validade do concurso se esgota com o preenchimento dessa vagas e não com o decurso de determinado período temporal. E precisamente porque é assim, o aviso de abertura do concurso curricular de acesso aos Tribunais da Relação não fixou nenhum prazo de vigência, diversamente do que sucede nos avisos de abertura de concursos curriculares para o Supremo Tribunal de Justiça no último dos quais se fixou o prazo de 3 anos para o preenchimento das vagas que ocorrerem nesse período (ver Aviso n.º 20679/2010, de 8 de outubro, Diário da República, II Série, n.º 202 de 18 de outubro de 2010).

29. Se, face ao disposto no artigo 46.º/2 do E.M.J., se afigura que o Conselho Superior da Magistratura dispõe do poder discricionário de abertura de concurso " quando se verifique a existência e necessidade de provimento das vagas de juiz da Relação" (artigo 4.º/2 do E.M.J.) já é vinculado o poder de definir o número de vagas a preencher com o concurso, chamando ao concurso o dobro dos lugares não providos nos tribunais da Relação ( artigo 47.º/2 do E.M.J.), pois isso implica uma margem suficientemente ampla de candidatos a graduar, permitindo uma efetiva avalição de mérito. Veja-se que nos concursos para o Supremo Tribunal, a ocorrerem vagas, durante o tempo de vigência do concurso, em número suficiente para que sejam chamados todos os que ficarem graduados, a graduação não terá, nesse caso, quaisquer consequências limitativas no acesso relativamente à antiguidade. Ao invés, é certo, se o número de vagas entretanto abertas for muitíssimo limitado, fica impedido o acesso a candidatos que revelaram todas as condições para o acesso ao Supremo Tribunal. Há, pois, relativamente aos dois concursos curriculares uma diferença ditada pela álea que resulta do tempo de vigência do concurso de acesso ao Supremo Tribunal, mas que a lei não quis que se verificasse no concurso de acesso ao Tribunal da Relação.

30. Face ao referido n.º3 do Aviso, suscita- -se uma questão de natureza interpretativa que consiste em saber se as vagas a preencher podem ser apenas as vagas existentes quando da abertura do concurso ou ainda as vagas a ocorrer em momento ulterior.

31. Embora a questão seja duvidosa, dado que o artigo 47.º/2 do E.M.J., parece pressupor que as vagas a concurso são constituídas pelo " dobro dos lugares não providos nos tribunais da Relação" o que parece inculcar que, para a lei, importa o dobro das vagas existentes, não se afigura que a lei exclua a possibilidade de o preenchimento de vagas ir para além daquelas que foram fixadas por se admitir a sua ocorrência em período próximo, assim se evitando a necessidade de abertura sucessiva, ou muito próxima, de concursos.

32. Uma tal possibilidade todavia não afasta que as vagas fixadas sejam sempre preenchidas, ao abrigo desse concurso, pelos candidatos que, na graduação, atingirem a metade dos candidatos chamados em dobro consideradas as vagas fixadas.

33. A fixação do número de vagas com base num critério de mera previsibilidade, a ter-se por admissível, não obsta a que o preenchimento das vagas continue a verificar-se nos termos assinalados; já a admissibilidade de se proceder ao preenchimento de vagas considerando as existentes em momento ulterior, introduz uma álea por permitir a nomeação de candidatos graduados para além dos que foram graduados até ao lugar correspondente ao número de vagas fixadas. Será, no entanto, dado o limite temporal fixado, um número seguramente diminuto, não sendo comparável esta situação àquela que decorre de um regime em que o preenchimento das vagas dos candidatos é definido pelo tempo de vigência do concurso.

34. No que respeita à interpretação do aludido ato administrativo importa atender em primeiro lugar ao sentido que o autor quis dar ao ato (conceção subjetivista) " pois o ato administrativo é uma conduta unilateral e imperativa, decorrente da autotutela declarativa de que a administração goza na prossecução do interesse público, pela qual o seu autor é responsável e para a qual está legitimado; a atribuição a um ato administrativo de um sentido que o seu autor não lhe quis dar, ainda que suportado por uma interpretação objetivamente defensável, frustraria a legitimidade da administração para a prossecução do interesse público administrativo. Contudo, por força do princípio da tutela da confiança […] a finalidade subjetiva da interpretação deve ser mitigada: o resultado da interpretação não pode ir para além daquilo que uma pessoa média , colocada na posição concreta do destinatário do ato, poderia compreender" (Direito Administrativo Geral, Marcelo Rebelo de Sousa, André Salgado de Matos, tomo III, pág. 138).

35. Não pode deixar de se reconhecer que o ato impugnado, considerando que a validade do concurso estava limitada pelo momento discricionariamente fixado, desrespeitou o sentido que resulta da lei (mencionados artigos 46.º e 47.º do E.M.J.); para além disso, não pode atender-se a uma interpretação subjetiva que vai para além daquilo que o destinatário poderia compreender. Com efeito, a leitura daquele n.º 3 leva a que o destinatário considere admitida a possibilidade, ocorrendo vagas em número superior às existentes no momento da abertura do concurso, de serem preenchidas as que ocorressem até àquela data, mas não o contrário, ou seja, que aquela data constituiria o termo de validade do concurso, obstando ao preenchimento das vagas fixadas no aviso de abertura do C.S.M. pelos candidatos graduados em número correspondente.

36. Saliente-se ainda que a fixação do número de vagas tem consequências marcantes para os candidatos que sabem e contam com uma possibilidade de graduação em lugar de provimento com uma margem de 1 em 2 e naturalmente em função dessas vagas e localização organizam os seus requerimentos e preparam o seu currículo.

37. Por isso, à luz do princípio da confiança anteriormente mencionado, a referência do n.º 3 do mencionado aviso às vagas que "vierem a ocorrer", até pela sua literalidade, leva ao entendimento de que seria admissível o preenchimento de novas vagas para além daquelas que foram fixadas no aviso. Podia dar-se o caso de candidatos que não tivessem conseguido uma graduação em posição destinada às vagas fixadas e existentes quando da abertura do concurso, conseguirem ainda a efetivação, através do presente concurso, face às vagas que entretanto tivessem surgido.

38. Assim, a aludida deliberação padece de ilegalidade, por violação de lei (artigos 46.º e 47.º do E.M.J. e 135.º do C.P.A.) na medida em que considera a validade do concurso cessada na data referenciada no aviso e não no momento em que forem nomeados todos os candidatos graduados nesse concurso em posição de ocupar as vagas que o C.S.M. fixou; o ato administrativo geral constituído pelo n.º3 do aviso de abertura do concurso não admitia, para o declaratário normal e ao abrigo do princípio da confiança, o entendimento de que, no caso das vagas existentes na data referenciada serem em número menor do que aquele que foi anunciado aos candidatos, ficava definitivamente precludida para o concorrente que foi graduado na primeira metade a possibilidade de ainda vir a ser nomeado, ao abrigo do concurso e graduação obtida, para a vaga correspondente ao seu lugar de graduação.

Concluindo

I- De acordo com o disposto no artigo 46.º /2 e 47.º/1 do Estatuto dos Magistrados Judiciais o C.S.M., quando abre concurso curricular para provimento de vagas de Juiz da Relação, define o número de vagas a concurso ( in casu 24) correspondente aos lugares não providos no Tribunal da Relação, chamando ao concurso o dobro dos lugares não providos.

II- Assim, face ao disposto na lei, este concurso é delimitado pelo número de vagas e não pelo termo de vigência.

III- Por isso, constitui poder vinculado do C.S.M. preencher as vagas que ele próprio definiu considerando-se o concurso esgotado com o preenchimento da última vaga que será, no caso, a do magistrado graduado em 24.º lugar no universo de 48 concorrentes chamados.

IV- O ato administrativo do C.S.M. que indeferiu a nomeação do concorrente graduado em 23.º lugar com o fundamento de que apenas seriam preenchidas, ao abrigo deste concurso, as vagas verificadas até ao dia 30 de junho de 2012 (data fixada no ponto 3 do aviso n.º 24799/2011 de abertura do mencionado concurso) sofre de vício de violação de lei visto que considera o concurso com termo de vigência diverso daquele que resulta das aludidas normas e confere uma interpretação ao aludido ponto 3 que, atento o contexto do aviso em conjugação com as normas do E.M.J, não é aquele que lhe seria dado pelo declaratário colocado na posição concreta dos destinatários do ato.

Decisão: concede-se provimento ao recurso, anulando-se a deliberação impugnada por vício de violação de lei nos termos expostos.

Custas pela recorrida (sendo o valor da presente ação o de 30 000,01€ atento o disposto no art. 34º, nº 2 do C.P.T.A., a taxa de justiça é de seis unidades de conta – Tabela I - A, anexa ao Regulamento das Custas Judiciais e art. 7º, n.º 1 deste diploma.

Lisboa,19 de Fevereiro de 2013

Salazar Casanova (Relator)

Lopes do Rego

Manuel Braz

Gonçalves Rocha

Raul Borges

Garcia Calejo

Serra Baptista

Henriques Gaspar

[1] Processo distribuido no S.T.J. no dia 5-9-2012 [P. 2012/905 105/12]

Referências Legais

Legislação Nacional

CÓDIGO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (CPA): - ARTIGOS 3.º, E SS., 120.º, 133.º, 135.º .
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 164.º, ALÍNEA M), 217.º, N.º1, 268.º, N.º4.
ESTATUTO DOS MAGISTRADOS JUDICIAIS (APROVADO PELA LEI N.º 21/85, DE 30-7, ALTERADO PELA LEI N.º 26/2008, DE 27-6) - EMJ: - ARTIGOS 4.º, N.º2, 46.º, N.º2, 47.º, N.ºS 1, 2 E 8, 149.º.

Jurisprudência Nacional

ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-N.º 421/1998, DE 3 DE JUNHO, EM WWW.TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.PT E TAMBÉM NO DR, II SÉRIE, N.º165 DE 20-7-1998, PÁG. 10106, B.M.J. 482-49;
-N.º 148/2007, DE 2 DE MARÇO DE 2007 PUBLICADO NO D.R,II SÉRIE DE 14-5-2007 E TAMBÉM IN ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, 68.º VOLUME, MARÇO/ABRIL 2007, PÁG. 99-120.

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