IIFundamentação.
1. O despacho recorrido, na parte que releva, é do seguinte teor:
“ Primeira questão incidental prévia:
Anotará em local próprio (na peça acusatória) a rectificação do lapso – que emerge da sua leitura como sendo de mera escrita - confirmado em fls. que antecedem no seu teor;
Devendo fazer constar do art° 4° da mesma em substituição do seu teor originário "O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com o propósito concretizado de adquirir e deter produto que sabia ser de natureza estupefaciente."
Segunda questão incidental prévia:
O arguido ademais, vem acusado pela de um crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art°s 21° e 25°/1 - a) do DL n° 15/93, de 22.1, com referência às tabelas a ele anexas, l -A) e l - B) respectivamente.
Os factos em que se alicerça tal imputação penal assentam;
Na posse por banda do mesmo de um plástico que continha cannabis (resina com o peso líquido total de 7,323 gr e de três "bolotas" contendo Cannabis (resina com o peso líquido total de 19,728 gr;
Substâncias essas que o arguido destinava ao seu consumo pessoal, actuando (com a rectificação da peça acusatória acima determinada);
Livre, voluntária e conscientemente, com o propósito concretizado de adquirir e deter produto que sabia ser de natureza estupefaciente.
Vejamos do acerto desta qualificação jurídica:
Da própria acusação se extrai que a finalidade da antedita detenção de produto estupefaciente era para consumo do próprio arguido.
Sendo que não obstante;
A quantidade detida para consumo ultrapassa a tabelarmente prevista para necessidade de consumo médio individual superior a 10 dias.
Ora;
Pese embora não se desconhecer a existência de outras posições em face da (a nosso ver) lacuna resultante da revogação do n° 2 do art° 40° do DL n° 15/93 de 22.1 pela Lei n° 30/2000, de 29.11 (art° 28°) temos para nós (e ao que julgamos saber, com o apoio maioritário da Jurisprudência) que;
Os factos plasmados na acusação, em que a finalidade da detenção de tal produto, apesar de exceder as anteditas doses, é o mero consumo se encontram despenalizados.
Isto porque;
A antedita Lei revogou de modo expresso aquela artigo 40°/2 e pura e simplesmente não se legislou em sede penal para a hipótese que anteriormente ali se continha (apenas em sede contra-ordenacional, por via do art° 2° da Lei n° 30/2000, de 29.11.
O que significa que;
As demais interpretações (quer a que defende a punição do agente como autor de um crime de tráfico em qualquer das suas formas, transmutando-a numa situação de fronteira entre um crime de tráfico e uma contra - ordenação, quer esta outra, que defende a interpretação restritiva da norma revogatória, de forma a que ela não abranja a situação que é dos autos, de aquisição e detenção para consumo de quantidade superior à acima mencionada) para além de a nosso ver não terem qualquer arrimo na letra da Lei (havendo como a nosso ver existe, uma despenalização da conduta), mesmo na sua ponderação meramente hipotética;
Sempre buliriam ademais, com o princípio (esse sim, com arrimo Legal) da interpretação da sucessão temporal legislativa, nos termos que em concreto se mostrem mais favoráveis ao arguido.
Ora;
Nos termos previstos pelo 311°/3 - d) e 2 do CPP, deverá a acusação ser rejeitada quando manifestamente infundada, sendo assim entendida a peça acusatória em que;
Os descritos factos não constituam crime.
É o que nos autos se impõe declarar.
Termos em que pelo exposto;
Se declara parcialmente extinto o procedimento criminal instaurado contra este arguido no que concerne a este crime pelo qual vinha acusado, por despenalização da conduta fáctica que é seu suporte e por via disso;
Se rejeita parcialmente a acusação, na parte dos factos em que nela se imputa ao arguido a prática do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art°s 21° e 25°/1 - a) do DL n° 15/93, de 22.1, com referência às tabelas a ele anexas, l - A) e l - B) respectivamente.
Terceira questão incidental prévia:
Esta, emerge directamente da decisão na qual se rejeitou parcialmente a acusação pela prática do crime de tráfico acabado de aludir, por despenalização da respectiva conduta porquanto;
Por via dessa decisão subsistem apenas os factos descritos nessa peça processual por intermédio dos quais se imputa ao arguido a prática;
De um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art° 86°/1 - d) da Lei n° 5/2006, de 23/02.
De cuja leitura se infere;
Ser punível com uma moldura penal abstracta de - no que ora interessa - prisão até 3 anos.
E aqui chegados temos que:
Dispõe o art° 16°/2 - b) do CPP, competir ao tribunal singular julgar em matéria penal, crimes cuja pena máxima abstractamente aplicável seja igual ou inferior a cinco anos de prisão
É o que nos autos sucede por tudo o que acabou de ser exposto
Sendo que ao tribunal colectivo - art° 14°/2 - b) do CPP - incumbe o julgamento de crimes cuja pena máxima abstractamente aplicável seja superior a cinco anos de prisão (a parte final constante deste preceito, que alude ao "concurso de infracções", por se reportar à realização plúrima de vários tipos penais pelo mesmo agente, é aqui inaplicável, atendendo a que subsiste um só tipo penal).
Termos que tudo visto;
Ao abrigo das disposições normativas acima citadas e nos termos ainda do preceituado pelos artigos 32°/1 e 33°/1, ambos do CPP, declaro esta Vara Mista funcionalmente incompetente para o julgamento nos presentes autos e em consequência, determino a sua remessa à distribuição pelos Juízos de Competência Específica Criminal de Setúbal, por serem o tribunal competente
Notifique e, após trânsito, remeta os autos à distribuição pelos Juízos de Competência Específica Criminal de Setúbal. (…).”
2. Antes de entrar na apreciação do objecto do recurso impõe-se previamente salientar três notas para não se cair em confusões, que podem influenciar negativamente o raciocínio e a decisão final:
- -A primeira, para afirmar que a Sr.ª Juíza não rejeitou a acusação na sua globalidade. Apenas avaliou os factos respeitantes a um dos crimes que foi imputado ao arguido e concluiu que aquela conduta não constituía o crime imputado ao arguido e que a detenção para consumo pessoal estava despenalizada, determinando, nessa parte, o arquivamento dos autos; e, quanto ao crime remanescente (detenção ilegal de arma), a remessa dos autos à distribuição por outro tribunal, por considerar funcionalmente incompetente a Vara Mista;
- -A segunda, também de interesse, para categoricamente afirmar que não foi feita qualquer alteração dos factos constantes da acusação. Antes, a Srª. Juíza afirma que os factos constantes da acusação não são subsumíveis a um ilícito típico que dela consta.
- -A terceira, que os presentes autos foram remetidos a juízo sem que tenha havido instrução. O que vale por dizer que a 1.ª intervenção judicial ocorreu na prolação do despacho recorrido.
Liminarmente dir-se-á que, contrariamente ao que vem afirmado pelo Ministério Público, ainda que o despacho recorrido possa ser susceptível de alguma crítica, não enferma de qualquer nulidade [por alegada violação do art. 311.º n.º1 do CPP, dos princípios do acusatório e da vinculação temática – art. 32.º n.º5 da CRP, 358.º, 359.º e 379.º n.º1, alin. b) do CPP], pois, como se sabe, no processo penal as nulidades são típicas (art. 118.º n.º1), pelo que a violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei. E, com o devido respeito, para a eventual inobservância do disposto no art. 311.º do CPP no saneamento do processo, a lei não comina qualquer nulidade.
Por outro lado, artigo 379.º n.º1, alin. b) do CPP aplica-se apenas às sentenças (e não aos meros despachos, por maior relevância que tenham).
Improcede, por conseguinte, o recurso neste particular.
3. É pacífico na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o processo penal português tem uma "estrutura acusatória integrada por um princípio de investigação oficial" (cf., por todos, Figueiredo Dias, Princípios estruturantes do processo penal, in Código do Processo Penal, vol. II, tomo II), estabelecendo-se por força do princípio da acusação que a entidade julgadora não pode ter funções de investigação e de acusação no processo antes da fase de julgamento, podendo apenas investigar dentro dos limites da acusação fundamentada e apresentada pelo Ministério Público ou pelo ofendido (lato sensu).
Dito de outro modo, "rigorosamente considerada, a estrutura acusatória do processo penal implica: (a) proibição de acumulações orgânicas a montante do processo, ou seja, que o juiz de instrução seja também o órgão de acusação; (b) proibição de acumulação subjectiva a jusante do processo, isto é, que o órgão de acusação seja também órgão julgador; (c) proibição de acumulação orgânica na instrução e julgamento, isto é, o órgão que faz a instrução não faz a audiência de discussão e julgamento e vice-versa" (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., pág. 206).
O fundamento desta clara repartição de funções entre as diversas entidades que intervém no processo assegura por um lado, as garantias de defesa do arguido e, por outro, a liberdade de convicção, a imparcialidade e a objectividade da decisão proferida pelo órgão chamado a decidir em cada face processual, permitindo-se ao arguido exercer um controlo jurisdicional das decisões que lhe sejam desfavoráveis por força, nomeadamente do respeito pelo princípio da presunção de inocência e do recurso, nos termos já pacificamente firmados na jurisprudência do Tribunal Constitucional.
“O objecto do processo penal é, essencialmente, o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal (actividade cognitória) e a extensão do caso julgado (actividade decisória). É a este efeito que se chama a vinculação temática do tribunal» (Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, vol. 1º, pág. 145), nele se consubstanciando os princípios da identidade (o objecto do processo deve manter-se, em princípio, o mesmo desde a acusação até ao trânsito em julgado da sentença), da unidade ou indivisibilidade (o objecto do processo deve ser conhecido e julgado pelo Tribunal na sua totalidade, é indivisível) e da consumpção (o objecto do processo deve considerar-se irrepetivelmente decidido na sua totalidade).
A vinculação temática é também justificada pela necessidade de assegurar todas as garantias à defesa do arguido, escorada no princípio da presunção de inocência: “O processo penal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”, proclama o n.º 1 do art. 32.º da CRP, o que impede arbitrários alargamentos da actividade cognitória e decisória do tribunal.
Como vem referido na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 157/VII, que esteve na origem da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, que procedeu a profundas alterações ao CPP, “com a dedução da acusação ou com o despacho de pronúncia fixam-se os factos que definem os poderes de cognição do tribunal, regulando-se, de forma exigente, as situações de alteração substancial dos factos nas várias fases do processo, em respeito dos princípios do acusatório, do contraditório e da igualdade de armas, elementos incidíveis de um processo equitativo”.
Como nos dá nota Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, a pag. 780, discute-se se o juiz de julgamento pode modificar a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação ou da pronúncia no despacho de saneamento do processo ou em qualquer momento entre este e a audiência de julgamento. Uma tese defende que o juiz não tem esse poder, devendo apenas receber a acusação (acórdão do TRL de 11.11.2004, in CJ, ano XXIX, tomo 5, pg. 131). Outra tese advoga que o juiz tem esse poder [7] .
Uma terceira tese, compromissória, distingue entre erro “claro” na qualificação, que deve conduzir à rejeição da acusação, e um erro “provável” na qualificação, que deve conduzir ao recebimento da acusação (acórdão do TRC de 5.1.2000, in CJ, ano XXV, tomo 1, pg. 42, e o acórdão do TRL de 28.9.2000, in CJ., ano XXV, tomo 4, pag.140).
Segundo este autor, o legislador quis que a qualificação jurídica dos factos feita pela acusação (pública ou particular) ou, havendo instrução, pela pronúncia, fosse discutida na audiência na audiência de julgamento e só nesse momento, podendo então os sujeitos processuais proceder a essa discussão jurídica sem quaisquer restrições ou vinculações à qualificação feita em momento anterior pelo que o juiz, aquando da prolação do despacho do art. 311.º do CPP, não deve rejeitar a acusação e devolvê-la ao Ministério Público para corrigir erros “claros” de qualificação jurídica dos factos, sendo certo que a “clareza” de direito não é indiscutível.
Sobre a questão de não ser admissível a alteração da qualificação jurídica depois de recebida a acusação e antes da realização do julgamento, o ora relator já teve ocasião de se pronunciar sobre a mesma, designadamente no âmbito dos acórdãos de 29.03.2007 (in recurso 2014/07-9 da Relação de Lisboa), e de 26.02.2008 (in rec.2736/07-1 da Relação de Évora), ambos acessíveis in www.dgsi.pt, tendo concluído pela inadmissibilidade.
A questão ora suscitada é, porém, diferente daquela que então se nos colocou. Com efeito, no caso estamos perante uma acusação que não foi sindicada em sede de instrução, pois que essa instrução não foi requerida.
Consta do acórdão da Relação de Coimbra, que vem citado pelo Ministério Público em sede de motivação, que “a acusação é que define o objecto do processo e este integra não só os factos mas também a pretensão que nela se formula. O juiz do futuro julgamento, com posição de independência em relação quer ao acusador quer ao acusado não pode nem deve ultrapassar o objecto que lhe é submetido sendo certo que este compreende a qualificação jurídica. Até porque um dos requisitos obrigatórios da acusação é a indicação das normas legais aplicáveis. São inseparáveis, na acusação, os factos e a incriminação (os factos e a pretensão). O objecto do processo contém uma dimensão qualitativa e uma dimensão quantitativa. (...)
O juiz não pode, no despacho a que se refere o art.º 311.º, sem mais, alterar a qualificação jurídica dos factos. Exige-o a estrutura acusatória do processo e a posição do juiz nesta fase processual. Nesta o juiz deve limitar-se a pronunciar-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa (art.º 311.º, n.º 1) e não a pronunciar-se sobre o próprio mérito do objecto da causa, sendo certo que deste faz parte a qualificação jurídica.
Tomar posição sobre ela será tomar posição como defensor ou como acusador, uma vez que ainda não exerce funções de julgador nem pode antecipar-se a elas. (...)
A situação, em concreto, pode revestir circunstâncias diferentes:
a)- Ao juiz depara-se uma situação em que é claro e evidente, ter havido um erro de qualificação.
b)- Ao juiz depara-se uma situação em que é apenas possível poder verificar-se um tal erro.
Neste último caso, não vemos como possa alterar-se a qualificação jurídica. Esta depende do que se vier a provar o que só em julgamento se poderá fazer.
No primeiro caso, admite-se que o juiz possa tomar a iniciativa para que seja corrigido a esse propósito o que considerar. Mas essa correcção, mesmo nesse caso, não nos parece ser a de pura e simplesmente qualificar de modo diferente os factos, isto é, de ser ele a fazer a correcção. Isso está-lhe vedado sobretudo quando agrave a posição do arguido (a alteração é sempre substancial - alin. f) do n.º1 do art. 1.º). E esse poder de iniciativa poderá então fazer-se apelando a uma situação de acusação manifestamente improcedente, já que há claramente uma situação em que os factos ou não existem ou não são suficientes para aquela qualificação.
Se a correcção neste caso se impõe, a solução será a de não receber a acusação, dando oportunidade a quem tem legitimidade para tanto corrija o erro. (Se o erro surgir apenas em parte, isto é, se a qualificação não merecer dúvidas quanto a um ou vários crimes e não haver erro quanto a outro ou outros, ao juiz não restará outra alternativa que não seja receber a acusação quanto aos que não mereçam dúvidas e remeter certidões ao Ministério Público quanto à parte restante).”
Será de sufragar este entendimento?
A qualificação jurídica dos factos não é, em si, sequer, causa de rejeição da acusação, excepto quando os factos não constituírem crime – art. 311.º n.º 2, alin. a) e 3, alin. d) do CPP.
Os factos e o crime ou crimes que eles integram constituem, uma vez deduzida e recebida a acusação, o objecto do processo que será discutido e apreciado em julgamento. A determinação do direito, o enquadramento jurídico dos factos apurados ou indiciados em sede de inquérito, por constituir o cerne da função judicial, não está sujeita a limitações decorrentes de um errado enquadramento feito pelos sujeitos processuais, sob pena de total desvirtuamento dessa função e de, inclusivamente, incumprimento do disposto nos artigos 205.º a 207.º da Constituição, tal como eles se mostram esclarecidos e interpretados pelos artigos 3.º e 4.º da Lei n.º 21/85 (Estatuto dos Magistrados Judiciais), de 30 de Julho.
A definição da qualificação jurídica feita perante a indiciação não pode naturalmente ser vinculativa sob pena de o juiz de julgamento não poder deixar de a seguir, o que não foi querido pelo legislador. Em julgamento, pode o juiz considerar que a factualidade apurada, mesmo sendo ela a que já constava da pronúncia ou acusação, deverá ser subsumida a outra qualificação jurídica, desde que use dos mecanismos legais para o efeito.
A lei não prevê que a possibilidade de definição ou de alteração da qualificação jurídica dos factos tenha de ser feita uma única vez no processo e apenas na fase de julgamento. Pensamos que, embora legalmente viável, só em situações de maior certeza jurídica seja razoável fazê-lo em fase de saneamento, sob pena de eternização de situações de sucessivas alterações jurídicas dos factos, ao sabor das interpretações e entendimentos dos aplicadores da lei que intervêm nas várias fases processuais.
Daí que o legislador tenha pensado a possibilidade da alteração dos factos ou da sua qualificação, preferencialmente em sede de julgamento, perante uma definição mais definitiva dos factos provados.
A questão da qualificação dos factos como crime é de ordem material e não processual. O importante é que o arguido não seja surpreendido por uma qualificação dos factos quando tenha organizado a sua defesa a contar com outra. Aqui sim, frustrar-se-iam princípios estruturais do processo penal, o mais importante dos quais seria um cabal exercício do direito de defesa do arguido. Isso não acontece no caso em apreço, porquanto do ponto de vista do arguido, é indiferente que a imputação do crime lhe seja feita na acusação ou no despacho que a recebe ou ainda no despacho de pronúncia (quando o houver). O momento para apresentação da sua defesa é só um e encontra-se processualmente a “jusante” desses outros.
Há que distinguir duas situações que poderão ocorrer no momento em que o juiz a quem foi distribuído o processo para julgamento efectua o exame preliminar, nos termos do art. 311.º do CPP, ter havido ou não instrução.
Como se sabe, a lei reconhece ao arguido o direito de, uma vez deduzida acusação contra si, requerer a abertura da instrução, fase processual facultativa e que visa a comprovação, pelo juiz (de instrução), da decisão de deduzir acusação em ordem a submeter ou não o arguido a julgamento.
O direito potestativo de o arguido requerer a instrução pressupõe um interesse juridicamente relevante na não realização do julgamento, fundamentando-se a não obrigatoriedade daquela fase processual num desígnio de celeridade processual, consagrada como valor constitucional aliada ao próprio princípio da presunção de inocência no artigo 32.º nº.º2 da CRP.
O controlo judicial da decisão de acusação alcança-se, pois, através da abertura da instrução, matéria em que o arguido é soberano quanto à decisão de a requerer ou não, consoante a estratégia processual que considere mais adequada para defesa dos seus direitos e interesses legítimos.
Sendo o processo penal integrado por uma estrutura acusatória (o que obriga no plano material à distinção entre acusação, instrução e julgamento e no plano subjectivo à distinção entre juiz de instrução e juiz de julgamento e entre estes e órgão acusador), tal não significa a necessária sujeição a julgamento de quem é acusado pelo Ministério Público, órgão de administração da justiça que, obedecendo a critérios de estrita legalidade, não assume, no processo penal, uma atitude de "interessado na acusação" (cf. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 26).
No caso de ter havido instrução, o juiz do processo pronuncia-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais (pressupostos processuais relativos ao tribunal, aos sujeitos processuais e ao objecto do processo, em face dos factos da acusação) que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer, seguindo-se, depois, na ausência de qualquer obstáculo à apreciação do mérito, sem mais a marcação de dia, hora e local para a audiência, como se estabelece nos art. 312.º e 313.º. Neste caso, a acusação já não pode ser rejeitada, ao abrigo do disposto no n.º2 do art. 311.º, pois que a acusação terá sido substituída ou confirmada pelo despacho de pronúncia do juiz de instrução, não podendo o juiz de julgamento revogar uma decisão do juiz de instrução, como é obvio.
Existindo aquela fase processual (instrução), o juiz, no despacho proferido ao abrigo do citado preceito, não procede ao controlo dos vícios estruturais que o despacho de pronúncia eventualmente contenha, não podendo, por conseguinte, proceder à alteração da qualificação jurídica feita ou aceite pelo juiz de instrução noutra fase do processo.
Porém, no caso sub judice, não tendo havido instrução, nada impedia, a nosso ver, a senhora juíza de controlar os vícios estruturais da acusação referidos no art. 311.º n.º3 do CPP, nomeadamente pronunciar-se sobre se determinados factos dela constantes constituíam ou não crime e retirar daí as devidas ilações. Note-se que não se trata aqui de qualquer controlo da prova indiciária obtida no inquérito, cuja valoração apenas competia ao Ministério Público, ou ao juiz de instrução (caso esta tivesse sido requerida), mas tão-somente apreciar se a acusação é manifestamente infundada, nomeadamente, se a factualidade que se visa submeter a julgamento constitui ou não crime e está devidamente enquadrada juridicamente (cf. n.º 2 e 3 do art.311.º).
Afirmar que “ao alterar a qualificação jurídica dos factos constante da acusação e pronúncia, pronunciando-se sobre o objecto do processo no despacho a que alude o art. 311°, n.º1 do CPP, a Mma. Juiz a quo violou o princípio do acusatório, decorrente do art. 32. °, n.º 5 da CRP”, e que “aqui funcionou como um autêntico dominus do inquérito, assumindo a posição de acusador, pois pronunciou-se sobre matéria reservada ao Ministério Público”, é, com o devido respeito, inaceitável, na medida em que pretende, numa fase em que já não é o “dominus” do processo, vincular o juiz a quem compete proceder ao saneamento do processo (e a quem, no caso em análise, é conferido poder para rejeitar a acusação, caso a considere manifestamente infundada) a uma acusação sem suporte fáctico suficiente ou a uma subsunção jurídica dos factos porventura errónea, que não encontra eco no art. 311.º do CPP, nem sufragamos.
Um dos pilares da estrutura acusatória é, sem qualquer dúvida, o controlo judicial da acusação, que é exercido por um órgão plenamente distinto daquele que actuou na fase fiscalizada, efectivando a separação de órgão e consequentemente de funções. Ao consagrar o n.º 5 do artigo 32.º da Constituição a garantia do processo criminal de tipo acusatório, o que, a lei fundamental pretende assegurar é que a entidade que julga (o juiz) não tenha funções de investigação e acusação: esta última tarefa há-de ser levada a efeito por uma outra entidade (em regra, o Ministério Público); e, no julgamento do feito penal, há-de o juiz
mover-se dentro dos limites postos pela acusação, sendo certo que, no caso em apreço, de forma alguma é agravada a posição do arguido.
Não assiste, pois, neste conspecto, razão ao Ministério, não sendo totalmente correcto o que invoca nas conclusões 6- a 11-, sendo certo que o que invoca nas conclusões 12-, 13- e 15- se reportam a um diverso contexto, a existência de um despacho de pronúncia [8] que, no caso, não ocorreu, sendo certo que mesmo a qualificação jurídica dos factos feita pelo juiz da pronúncia não constitui caso julgado formal, contrariamente ao que vem defendido no recurso (conclusão n.º 15), não podendo limitar o tribunal de julgamento na função de se pronunciar sobre a mesma questão, na plenitude de todas as suas acepções possíveis, posto que seja no julgamento, ou mais propriamente na sentença definitiva, que a pretensão punitiva do Estado pode encontrar a sua acabada conformação.
No caso, a questão assume outros contornos que vai para além da alteração da qualificação propriamente dita – pois há uma redução do objecto da acção penal - porquanto a senhora juíza entendeu que uma determinada conduta do arguido não constituía crime, face à interpretação que fez do regime jurídico em vigor.
4. Terá a senhora juíza errado quanto à rejeição parcial da acusação?
De facto, o Ministério Público imputou ao arguido um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art. 21.º n.º1 e 25.º n.º1, alin. a) do citado DL n.º 15/93, com referência às tabelas I-A e I-B anexas a este diploma legal.
Para tanto alegou no libelo acusatório que “no dia 10 de Agosto de 2007, pelas 21 horas, nas imediações da sociedade denominada “AG PNEUS”, em Alto da Guerra, Setúbal, o arguido foi abordado por elementos do Pelotão de Intervenção Rápida da GNR” e “nessa sequência, os militares efectuaram revista ao veículo automóvel do arguido – com a autorização expressa deste – tendo encontrado no interior do compartimento situado junto da porta do condutor um plástico contendo canabis (resina), com o peso líquido total de 7,323 gramas e três “BOLOTAS” contendo canabis (resina) com o peso líquido total de 19,728 gramas. O arguido destinava as referidas substâncias (que adquirira a um indivíduo não identificado) para seu consumo pessoal. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com o propósito concretizado de adquirir e deter produto que sabia ser de natureza estupefaciente”.
Uma primeira constatação para referir que o art. 25.º do citado DL não contém números, mas apenas duas alíneas – a) e b). Uma 2.ª constatação para referir que os produtos apreendidos que, segundo a acusação, eram para o consumo pessoal do arguido, não se enquadram nas Tabelas referidas na acusação, mas na Tabela I-C.
Tal como vem formulada a acusação em termos factuais, não podemos deixar de apontar ao libelo acusatório um errado enquadramento jurídico, pois que a detenção de estupefacientes para consumo pessoal está fora do tipo legal ali mencionado.
No despacho recorrido foi entendido que a descriminalização do consumo inerente à revogação do art. 40.º do DL n.º 15/93, de 22/1, exceptuando os casos de cultivo, conduziria a que a detenção ou aquisição de estupefacientes exclusivamente para consumo do agente, ainda que em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias, não constituiria qualquer crime. Esta matéria já foi escalpelizada em múltiplos acórdãos, inclusive desta Relação. Nós próprios tivemos ocasião de nos pronunciarmos sobre a questão no âmbito do Recurso n.º 2746/07-1, desta Relação, em acórdão proferido em 25 de Março de 2008, e adoptámos a posição que veio a fazer vencimento no acórdão de fixação de jurisprudência do STJ n.º 8/2008, de 25.06.2008, publicado no DR, 1.ª Série de 5/8/2008.
Com efeito, através dessa decisão, o STJ fixou jurisprudência nos seguintes termos: “Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40º, nº 2, do DL nº 15/93, de 22/1, manteve-se em vigor não só “quanto ao cultivo” como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.”
Decorre da fundamentação desse acórdão do STJ que a tese vertida no despacho sob recurso não merece qualquer acolhimento, no que concerne à despenalização da conduta imputada ao arguido.
Sufragamos esse entendimento do STJ, que aqui damos por reproduzido, quando afasta a tese seguida no despacho recorrido.
Assim, face à jurisprudência fixada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 8/2008, tendo presente as quantidades de estupefaciente apreendidas na posse do arguido e o fim a que se destinava (segundo a acusação) impõe-se concluir (sem necessidade de outras considerações) que a conduta imputada ao arguido apenas é passível de configurar a prática por este, para além do crime de detenção de arma proibida, também de um crime de detenção de estupefacientes para consumo, p. e p. nos termos do n.º 2 do art. 40.º do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-C anexa, sendo este último ilícito-típico punível, em abstracto, com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias.
É, pois, de revogar o despacho recorrido na parte em que julgou despenalizada aquela conduta que vem imputada ao arguido, devendo a acusação ser recebida com este enquadramento jurídico pelo tribunal competente.
5. Isto leva-nos à questão da competência funcional do tribunal recorrido.
A competência do tribunal é um pressuposto processual.
A incompetência funcional do tribunal constitui uma nulidade insanável, de conhecimento oficioso e a todo o tempo até ao trânsito em julgado da decisão final (art. 119.º, alin. e) e 32.º n.º1 do CPP).
Atentas as molduras penais aplicáveis aos crimes em causa (detenção de arma proibida e detenção de estupefacientes para consumo próprio) a competência para a realização do julgamento pertence ao tribunal singular, porquanto a pena máxima aplicável aos crimes em concurso é inferior a 5 anos (cf.art.14.º n.º2, alin. b) e 16.º n.º1 e 2, alin. b) do CPP).
Pelo exposto, a competência para o julgamento, não é do tribunal colectivo, no caso da Vara Mista de Setúbal, mas sim do juízo de competência específica criminal de Setúbal a que vier a ser distribuído.
E não se diga, como afirma o Ministério Público, que tal viola o disposto no art. 22.º da LOFTJ (conclusões n.ºs 25 e 28).
A competência material de cada tribunal em questões penais está regulada, como dispõe o artigo 10.º do Código de Processo Penal (CPP), neste diploma e subsidiariamente nas leis de organização judiciária, e determina-se em razão da natureza dos casos e, em certas circunstâncias muito contadas, também da qualidade das pessoas, e ao mesmo tempo de acordo com a repartição própria da predefinição das regras sobre competência territorial.
A competência material pode estar, porém, ordenada e delimitada no que respeita ao desenvolvimento do processo dentro de cada instância, mediante competências diversas conforme as fases da promoção e desenvolvimento processual: é o que se designa por competência funcional.
No processo penal, designadamente, as diversas fases do processo (ou os actos normativamente delimitados) estão referidas a competências funcionais diversificadas: o inquérito; a instrução; o julgamento, estas sem possibilidade de cumulação funcional do juiz (artigo 40.º do C. P. P.).
A competência em matéria penal, tal como definida e estabelecida nas leis de processo e de organização dos tribunais, delimita, pois, a medida da jurisdição, em matéria penal, dos diversos tribunais, rectius, de cada um dos tribunais, em função de critérios objectivos e prefixados, tanto segundo normas de distribuição territorial - competência em razão de território, como, dentro desta, por conformação organizatória dos próprios tribunais nos casos de competência específica.
O estabelecimento das regras relativas à competência em matéria penal tem uma finalidade essencial que preside e tem de conformar a organização: permitir determinar ex ante o tribunal que há-de decidir um caso penal, evitando-se o risco de manipulação da competência, e especialmente, que a acusação possa escolher o tribunal que lhe parecer mais favorável, respeitando o princípio do juiz natural.
Como salientam Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, a fls.525, “Vivamente discutida na doutrina e na jurisprudência tem sido a legitimidade constitucional do chamado método concreto de determinação da competência, segundo o qual esta é determinada não somente pelo tipo legal de crime pelo qual o arguido é acusado, mas também pelo máximo de medida da pena que o MP julgue ser de aplicar no caso concreto (cf. art. 16.º n.º3 e 4 do CPP). Na verdade, um tal método implica a atribuição de uma dimensão de indeterminação na fixação da competência judicial, dependente de uma apreciação discricionária do MP (que é a entidade acusadora), que não se afigura de fácil compatibilização com o sentido clássico do princípio da fixação da competência por lei anterior”.
Tendo presentes os factos imputados ao arguido e a respectiva qualificação jurídica ora fixada não há dúvidas que a competência funcional para a realização do julgamento não competia, nem compete, às Varas Mistas de Setúbal a quem os autos foram distribuídos, mas sim aos juízos de competência específica criminal dessa comarca.
Em conclusão, o despacho recorrido não fez qualquer interpretação desconforme com a Lei Fundamental, nem merece qualquer outro reparo para além do que lhe foi dirigido, por ter julgado despenalizada a detenção pelo arguido de produto estupefaciente em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, em vez de ter enquadrado tal conduta no n.º2 do art. 40.º da Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-C anexa, como vinha sendo defendido pela corrente jurisprudencial maioritária, posição que veio a vingar no acórdão de uniformização de jurisprudência.
