Quem foi o relator do acórdão 12326/03?

O relator foi Cristina dos Santos, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 12326/03?

O acórdão foi proferido em 01 de abril de 2004.

12326/03 - TCAS

Sumário

1. A "apreciação do mérito profissional" e "exercício da função disciplinar sobre os funcionários de justiça" são matéria da competência do Conselho Superior da Magistratura que integram o domínio normativo do artº 218º nº 3 da CRP 2. A competência do CSM constitucionalmente garantida quanto ao carácter exclusivo e privatístico do elenco descrito nos artºs. 217º nº 1 (carreira e acção disciplinar dos juízes dos tribunais comuns) e 218º nº 3 (mérito profissional e disciplina dos funcionários de justiça) ambos da CRP, configura a existência de um núcleo material firme, subtraído à ingerência do legislador ordinário, seja o Parlamento seja o Governo. 3. Os artºs. 98º, 111º nº 1 a) e 118º nºs. 1 e 2 do DL 96/2002 de 12.Abril padecem de desconformidade com o disposto no artº 218º nº 3 da Constituição, sendo irrelevante a criação do meio gracioso do "recurso das deliberações do COJ para o CSM" para salvar a reiterada manutenção de competência do COJ em matéria de mérito de carreira e disciplinar dos funcionários judiciais, pelo que não constituem suporte legal de deliberação do Conselho Superior do Ministério Público. 4. Entende-se por usurpação de poder o vício do acto administrativo que ofenda o princípio da separação de poderes por via da prática de acto incluído nas atribuições do Poder Judicial ou do Poder Administrativo. 5. As deliberações do COJ e do CSMP tomadas ao abrigo de normas desconformes com o disposto no artº 218º nº 3 CRP em matéria administrativa própria do Conselho Superior da Magistratura, órgão do Estado integrado no Poder Judicial e não na Administração Pública são actos inquinados de nulidade por usurpação de poder, cfr. artº 133º nº 2 a) CPA.

Texto

Ana ......., com os sinais nos autos, vem impugnar a deliberação datada de 19.02.03 do Conselho Superior do Ministério Público de notação de Bom como classificação de serviço prestado nos Serviços do Ministério Público junto do Tribunal de Trabalho de Lisboa, concluindo como segue: 1) Nulidade da deliberação do COJ em apreciação por violação do n° 3 do art° 218° da CRP, por oposição a normas constantes do EFJ/99 atrás enunciadas, ainda que, a alteração legislativa produzida ao abrigo do DL n° 9672002 em nada veio alterar tal situação, antes pelo contrário, veio agravar o vicio de que tal EFJ já estava ferido. 2) A atribuição de tal competência em termos de recurso hierárquico impróprio para o CSMP, é manifestamente inconstitucional, pelas razões aduzidas na petição de recurso, quer em termos orgânicos, materiais quer ainda procedimentais, em flagrante violação dos art°s 13° e 18° da CRP. 3) Falta de fundamentação de facto e de direito, sendo certo que em observância dos art°s 124° e 125° do CPA, todos os actos administrativos que restrinjam ou afectem direitos ou imponham encargos ou sanções - como é o caso do acórdão recorrido – devem ser expressamente fundamentados, com clara enunciação, não só das disposições legais em que se fundamentam, como dos factos em causa; 4) Tal violação dos art°s 124° e 125° do CPA implica vicio de forma por absoluta falta de fundamentação e consequente anulação da deliberação ora posta em causa. * Devidamente notificada a AD não respondeu nem alegou. * O EMMP junto deste TCA Sul emitiu parecer no sentido da inconstitucionalidade do artº 118º EJF por violação do disposto nos artºs 218º nº 3, 13º e 18º CRP, pelas razões que, em síntese, se transcrevem: “(..) em resposta à objecção do Primeiro-Ministro de que a Constituição ao atribuir tais competências apenas ao CSM, teria esquecido a situação dos oficiais de justiça adstritos aos magistrados do Ministério Público e aos magistrados judiciais dos Tribunais Administrativos e Fiscais, sendo que a declaração de inconstitucionalidade das referidas normas suscita a questão de saber qual o órgão que aprecia o mérito profissional exerce a acção disciplinar sobre eles, conclui-se no referido acórdão pela sua improcedência, dado que tais funcionários não integram quaisquer quadros próprios, mas justamente o quadro comum dos "funcionários de justiça". Para obviar a esta declaração de inconstitucionalidade, o legislador ordinário publicou o DL 96/02, de 12.4, que redefiniu as competências quanto à apreciação do mérito profissional e ao exercício do poder disciplinar sobre os oficiais de justiça, exercidas pelo COJ, por forma que estas perdessem a natureza de competências exclusivas e passassem a admitir uma decisão final do conselho superior competente de acordo com o respectivo quadro de pessoal. Assim, para além da revogação do art° 119° do EFJ, o art° 118° passou a prever, no seu n° 2, que "das deliberações do Conselho dos Oficiais de Justiça proferidas no âmbito do disposto nas alíneas a) e b) do n.° l do artigo 111.°, bem como das decisões dos presidentes dos tribunais proferidos ao abrigo do n.° 2 do artigo 68.°, cabe recurso, consoante os casos, para o Conselho Superior da Magistratura, para o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais ou para o Conselho Superior do Ministério Público, a interpor no prazo de 20 dias úteis". Ora, esta norma, na medida em que exclui a competência do CSM em matérias relacionadas com a apreciação do mérito profissional e com o exercício da função disciplinar, relativamente aos funcionários de justiça afectos ao MP e aos tribunais administrativos e fiscais, é, igualmente, inconstitucional, pelas razões invocadas no aresto do Tribunal Constitucional, relativamente ao COJ. Com efeito, segundo aquele acórdão e nos termos do preceito constitucional julgado violado, o referido art.° 218°, n.° 3, o CSM não pode ser excluído da apreciação de tais matérias, em relação a todos "funcionários de justiça", nos quais também se integram os do MP e os dos tribunais administrativos e fiscais. Assim sendo, por inconstitucionalidade do referido preceito do EFJ, sou de parecer que o recorrido não tem competência para apreciar o mérito profissional da recorrente, pelo que o acto deve ser anulado.(..)”. * Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos Adjuntos, vem para decisão em conferência. * Para conhecimento da questão da inconstitucionalidade, julga-se provada a matéria de facto que, na circunstância, importa: 1. Nos autos de inspecção ordinária, processo nº 545-0/00 foi aplicada à A a notação de BOM como classificação de serviços prestado nos Serviços do MP junto do Tribunal de Trabalho de Lisboa. 2. A referida inspecção foi determinada pelo Conselho dos Oficiais de Justiça (=COJ) ao exercício de funções desempenhadas pelo período compreendido entre 11.11.1997 e 10.04.2000, tendo-lhe sido proposta a notação de BOM. 3. Homologada esta notação pelo COJ, a A interpôs recurso contencioso que correu termos no TACL – 3ª Secção, sob o nº 376/01 que, por sentença de 15.03.02 transitada em julgado, julgou nula a deliberação com fundamento na inconstitucionalidade dos artºs 98º e 111º a) do DL 343/99 de 26.08 (EFJ) ao estabelecerem a competência do COJ para apreciar o mérito e exercer o poder disciplinar sobre os funcionários de justiça. 4. Veio o COJ, após a alteração legislativa produzida pela publicação do DL nº 96/2002 de 12.ABR, a lavrar nova deliberação que é em tudo idêntica à anterior e aplicando de novo a notação de BOM. 5. Desta nova deliberação a A intentou recurso hierárquico impróprio para o Conselho Superior do Ministérios Público que por deliberação de 19.02.2003 manteve a notação aplicada pelo COJ. DO DIREITO A) desconformidade constitucional – artº 218º nº 3 CRP Dispõe o artº 218º nº 3 CRP: “A lei poderá prever que do Conselho Superior da Magistratura façam parte funcionários de justiça, eleitos pelos seus pares, com intervenção restrita à discussão e votação das matérias relativas à apreciação do mérito profissional e ao exercício da função disciplinar sobre os funcionários de justiça.” (sublinhado nosso). Vemos que, no respeitante à “apreciação do mérito profissional” e “exercício da função disciplinar sobre os funcionários de justiça”, a competência do CSM integra o domínio normativo do preceito constitucional em causa, mediante a integração de funcionários de justiça determinados segundo o princípio electivo. Na medida em que a competência do CSM se encontra constitucionalmente garantida quanto ao carácter exclusivo e privatístico do elenco de matérias descritas nos artºs. 217º nº 1 (carreira e acção disciplinar dos juízes dos tribunais comuns) e 218º nº 3 (mérito profissional e disciplina dos funcionários de justiça) ambos da CRP, tal configura a existência de um núcleo material firme, subtraído à ingerência do legislador ordinário, seja o Parlamento seja o Governo. Concretamente, o Governo, ainda que invocando matéria não reservada à Assembleia da República, artº 198º nº 1 a) CRP, não pode arrogar-se a invadir o campo de competência próprio e indeclinável do Conselho Superior da Magistratura. Como lapidarmente se declara no Acórdão do Tribunal Constitucional, nº 145/00, in Diário da República, II Série, de 6.10.2000, “(..) A Constituição não consente que o legislador atribua tal competência a órgão diferente do CSM. Essa competência só o CSM a pode exercer. (..)”. Pelo que vem dito, entendemos que regem também aqui os fundamentos do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 73/02 de 20.02.02, publicado in Diário da Republica, I Série e que a seguir se transcreve na parte que aqui importa: “(..) Fundamentos 5. As normas constantes dos artigos 95° e 107°, alínea a), do Decreto-Lei n.° 376/87, de 11 de Dezembro, encontram-se revogadas, como aliás se refere no pedido. Todavia, conforme jurisprudência reiterada do Tribunal, a circunstância de as normas objecto de um pedido de declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, haverem sido, entretanto, revogadas não impossibilita automaticamente o conhecimento desse pedido (atentos os efeitos ex tunc que aquela declaração, em princípio, produzirá, nos termos do artigo 282°, n° l, da Constituição): ponto é que o conhecimento do pedido conserve, no caso, utilidade ou interesse relevante. Ora, considerando o facto, alegado no pedido do Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal, de se encontrar pendente um grande número de processos na sequência de impugnação de decisões do Conselho de Oficiais de Justiça que aplicaram aquelas normas, entende-se que se verifica, no caso, tal utilidade ou interesse relevante. De resto, na hipótese de as normas constantes do Estatuto dos Oficiais de Justiça de 1999, ora impugnadas, e apenas elas, virem a ser julgadas e declaradas inconstitucionais, haveria (provavelmente) de entender-se que se repristinavam (cfr. ainda o artigo 282°, n.° l, da Constituição) as normas correspondentes do Decreto-Lei de 1987 (que aquele Estatuto veio justamente revogar e substituir) - o que é, evidentemente, mais uma razão para que o Tribunal igualmente aprecie estas últimas. 6. Há assim que passar à apreciação do mérito do pedido. Está em causa a apreciação da conformidade constitucional das normas já identificadas, incluídas no Estatuto dos Oficiais de Justiça, quer de 1999, quer de 1987, na parte em que de tais normas resulta a atribuição ao Conselho dos Oficiais de Justiça da competência para apreciar o mérito e exercer a acção disciplinar relativamente aos oficiais de justiça. No Acórdão n.° 145/00, o Tribunal Constitucional historiou e fundamentou assim a competência do Conselho Superior da Magistratura para apreciar o mérito e exercer a acção disciplinar relativamente aos oficiais de justiça: “(..) A este respeito, importa salientar que, na vigência do Estatuto Judiciário, os funcionários de justiça estavam sujeitos a um regime disciplinar próprio e ao poder disciplinar dos chefes da secretaria, dos escrivães de direito, dos presidentes dos tribunais e dos presidentes das Relações, competindo ao Conselho Superior Judiciário exercer a jurisdição disciplinar sobre todos os funcionários (artigos 403°, 404°, n.°l e 459° do Estatuto Judiciário). Com a Constituição de 1976, o artigo 223°, n.°l, e o n.° 2 do artigo 226° remeteram para a lei as regras de composição do Conselho Superior da Magistratura (adiante, C SM) e da Procuradoria Geral da República. Em 3 1 de Dezembro de 1976, o Governo, invocando uma lei de autorização legislativa para legislar sobre as matérias referidas nos artigos 223°, n.°l, e 226°, n.°2, da Constituição, editou o Decreto-Lei n.° 926/76, que constituiu a Lei Orgânica daquele Conselho. Este diploma, emitido ao abrigo da Lei n.° 5-B/76, de 30 de Dezembro, e no qual se definiu a estrutura, organização, competência e funcionamento do CSM, veio a incluir a possibilidade de fazerem parte do Conselho quatro funcionários de justiça, justificando-se esta opção, no preâmbulo do diploma, nos termos seguintes: "Tal como é configurado, o Conselho Superior da Magistratura é constituído basicamente por magistrados, com a só excepção de dele passarem a fazer parte quatro funcionários de justiça, de intervenção restrita às matérias que lhes digam directamente respeito. Trata-se de uma opção que o texto constitucional, rigorosamente, nem anima nem desanima. A este respeito, limita-se a consignar que o Conselho deverá incluir membros de entre si eleitos pelos juizes. " No que respeita aos funcionários de justiça, o diploma orgânico do CSM estabeleceu como competência própria do Conselho a de "apreciar o mérito profissional e exercer a acção disciplinar sobre os funcionários de justiça, sem prejuízo do disposto no artigo 461° do Estatuto Judiciário" (cfr. n.° 2 do artigo 1° e alínea b) do n.° l do artigo 9°). Esta matéria foi justificada no preâmbulo do diploma da forma seguinte: "Por outro lado, em obediência ao facto de o Governo ser o órgão superior da Administração Pública (artigo 185° da Constituição) e de, nessa qualidade, lhe competir a prática de todos os actos exigidos pela lei respeitantes aos funcionários e agentes do Estado, [alínea e) do artigo 202°), manteve-se na órbita ido Executivo a gestão dos funcionários de justiça. Abriu-se tão-só uma excepção para a respectiva acção disciplinar por óbvias razões de eficiência e por se ter entendido que não contraria frontalmente a letra do n.° 2 do artigo 223° da Constituição. Não deixa a excepção, no entanto, de justificar algumas dúvidas ". Esta orientação de manter no âmbito de competência do Conselho Superior da Magistratura as matérias relativas à apreciação do mérito profissional e do exercício da função disciplinar dos funcionários de justiça continuou através do Estatuto dos Magistrados Judiciais de 1977 [Lei n ° 72/77, de 30 de Dezembro, artigo 149°, alínea b)] e de 1985 (Lei n.° 21/85, de 30 de Julho, artigo 137°, n.° 2). Importa, então, descobrir e explicitar os fundamentos desta opção do legislador ordinário e, bem assim, os motivos que levaram depois o legislador constitucional a proceder a uma modificação substancial no respectivo ordenamento a partir de 1982. Efectivamente, com a revisão constitucional de 1982 (Lei Constitucional n.°l/82, de 30 de Setembro) procurou superar-se qualquer dúvida que porventura existisse. De facto, o artigo 223° teve nova redacção, tendo-lhe sido acrescentado um n.°3, com o seguinte teor «3. A lei poderá prever que do Conselho Superior da Magistratura façam parte funcionários de justiça, eleitos pelos seus pares, com intervenção restrita à discussão e votação das matérias relativas à apreciação do mérito profissional e ao exercício da função disciplinar sobre os funcionários de justiça». Esta redacção do n.° 3 não voltou a ser modificada, mas a numeração do preceito sofreu alterações com as revisões constitucionais posteriores, sendo actualmente o artigo 218° e tendo o respectivo n.° 3 o mesmo conteúdo. Assim, a orientação tradicionalmente adoptada pelo legislador ordinário quanto à apreciação do mérito profissional e ao exercício da função disciplinar foi considerada como regulando de modo adequado e eficaz tal matéria, que obteve o reconhecimento da comunidade, e o legislador constitucional resolveu elevá-lo à categoria de princípio jurídico-constitucional, incluindo-o na Constituição em 1982 e não mais o retirando. A finalidade do legislador constituinte, ao acolher o que antes apenas constava da lei ordinária, foi necessariamente a de dar execução ao mandato que conferiu ao CSM a respeito dos funcionários de justiça: o legislador constitucional decidiu atribuir ao CSM a competência para discutir e votar as matérias relativas à apreciação do mérito profissional e ao exercício da função disciplinar sobre os funcionários de justiça. (..)” E, no mesmo Acórdão n.° 145/00, depois de ponderar os princípios a que os tribunais se encontram constitucionalmente sujeitos - enquanto "órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo" -, designadamente o princípio da independência dos tribunais, o Tribunal Constitucional explicou também à luz deste último princípio a competência do Conselho Superior da Magistratura para apreciar o mérito e exercer a acção disciplinar relativamente aos oficiais de justiça, tendo concluído: “(..) A Constituição da República Portuguesa, quando prescreve [no n° 3 do (actual) artigo 218°] que do CSM podem fazer parte funcionários de justiça que intervirão apenas na apreciação do mérito profissional e no exercício da função disciplinar relativa a tais funcionários, autoriza a lei a prever que do CSM façam parte funcionários. Não impõe, porém, tal intervenção. A Constituição não consente, porém, que o legislador atribua tal competência a órgão diferente do CSM. Essa competência só o CSM a pode exercer. (..)” Ora, a norma do n.° 3 do (actual) artigo 218° da Constituição da República Portuguesa é, efectivamente, o parâmetro de aferição da constitucionalidade das normas infra-constitucionais que criam o Conselho dos Oficiais de Justiça e fixam a respectiva competência. Da norma do n.° 3 do (actual) artigo 218° da Constituição decorre, indiscutivelmente, a competência do Conselho Superior da Magistratura em matérias relacionadas com a apreciação do mérito profissional e com o exercício da função disciplinar relativamente aos funcionários de justiça. Perante essa norma, não é portanto constitucionalmente admissível que a lei ordinária exclua de todo a competência do Conselho Superior da Magistratura para se pronunciar sobre tais matérias. O que vale por dizer que são materialmente inconstitucionais as normas agora em análise, que atribuem ao Conselho dos Oficiais de Justiça a competência para apreciar o mérito profissional e para exercer a função disciplinar relativamente aos funcionários de justiça, excluindo, por completo, neste domínio, qualquer competência do CSM. Não existem razões para que o Tribunal Constitucional se afaste destas conclusões. Apenas se acrescenta o que o Tribunal ponderou no Acórdão n.° 159/01 e reiterou no Acórdão n° 244/01: " (...) em nada contraria esta conclusão a alteração - considerada decisiva pelo Conselho dos Oficiais de Justiça nas suas alegações de recurso - que a Lei n.° 10/94, de 5 de Maio, introduziu na Lei n.° 21/85, de 30 de Julho (Estatuto dos Magistrados Judiciais). Com efeito, aquela lei suprimiu a alínea b) do artigo 149° da Lei n.° 21/85, relativo à competência do Conselho Superior da Magistratura, cujo conteúdo era o seguinte: "b) Apreciar o mérito profissional e exercer a acção disciplinar sobre funcionários de justiça, sem prejuízo da competência disciplinar atribuída a juizes". Estando em causa a conformidade constitucional de normas que atribuem esta competência ao Conselho dos Oficiais de Justiça, não tem qualquer relevo, para esse efeito, o facto de o legislador ordinário a ter retirado do Conselho Superior da Magistratura.". E não se vê que a argumentação aduzida na resposta do Primeiro-Ministro (supra, 2.) seja de molde a impor a mudança da orientação do Tribunal Constitucional, quer porque a interpretação do artigo 218°, n.° 3, da Constituição, que nessa resposta se propugna, foi, e é agora uma vez mais, afastada por este Tribunal, quer porque no julgamento de inconstitucionalidade que este Tribunal fez, e agora reitera, sobre as normas em causa não se fundamentou a competência do Conselho Superior da Magistratura para a apreciação do mérito e para o exercício do poder disciplinar sobre os oficiais de justiça no princípio da independência dos tribunais, apenas se explicou tal solução por recurso a esse princípio. Não procedem assim também as observações que complementam o segundo argumento da resposta do Primeiro-Ministro, relativas à apreciação do mérito e ao exercício da disciplina sobre os funcionários adstritos ao Ministério Público e aos tribunais administrativos, sendo certo, aliás, que tais funcionários não integram quaisquer quadros próprios, mas justamente o quadro comum dos "funcionários de justiça". 7. A jurisprudência firmada nos Acórdãos-fundamento até agora mencionados (Acórdãos n.°s 145/00, 159/01 e 244/01) diz respeito aos preceitos do Decreto-Lei de 1987, mas é inteiramente transponível para os preceitos do Estatuto de 1999, como se entendeu nos Acórdãos-fundamento n.°s 178/01,244/01 e 285/01. É essa jurisprudência que, pelas razões invocadas, agora se reitera. Decisão 8. Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas constantes dos artigos 98° e 111°, alínea a), do Estatuto dos Oficiais de Justiça, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 343/99, de 26 de Agosto, e das normas constantes dos 95° e 107°, alínea a), do Decreto-Lei n.° 376/87, de 11 de Dezembro, na parte em que delas resulta a atribuição ao Conselho dos Oficiais de Justiça da competência para apreciar o mérito e exercer a acção disciplinar relativamente aos oficiais de justiça. Lisboa, 20 de Fevereiro de 2002 (..)” B) usurpação de poder – artº 133º nº 2 a) CPA Temos, assim, que no domínio do DL 96/2002 de 12.Abril - aprovado em Conselho de Ministros de 28 de Fevereiro de 2002, oito dias após a erradicação dos artºs. 95º, 107º a), 98º e 11º a) do DL 376/87 de 11.Dezembro que invadiram a competência exclusiva do CSM atribuindo-a ao ali criado COJ - os artºs. 98º, 111º nº 1 a) e 118º nºs. 1 e 2 padecem de desconformidade com o preceituado no artº 218º nº 3 da Constituição, sendo irrelevante a criação do meio gracioso do “recurso das deliberações do COJ para o CSM” para salvar a reiterada manutenção no COJ da competência em matéria de mérito de carreira e disciplinar dos funcionários judiciais, por afrontar o domínio normativo do artº 218º nº 3 CRP que, neste quadro, configura o núcleo de poderes do CSM subtraído ao legislador ordinário em tudo quanto seja contrário ao constitucionalmente garantido. Consequentemente, no edifício legal do caso concreto, entendemos que não são de aplicar os citados artºs. 111º nº 1 a) e 118º nº 2 do DL 96/2002 de 12.4 como suporte dos actos praticados, maxime da deliberação do Conselho Superior do Ministério Público. Em face do exposto surge claramente a desconformidade do acto administrativo, seja do COJ seja do CSMP, na decorrência da aplicação de norma inconstitucional, cabendo dilucidar sobre a sanção que lhes corresponde, nulidade ou anulabilidade, dado que o caso dos autos não se enquadra na alínea d) do artº 133º CPA, em sede de actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental. * Atento o disposto no artº 133º nº 1 CPA, o conceito de nulidade por natureza abriga os casos em que os actos se apresentam carecidos de “(..) qualquer dos elementos essenciais (..)” . Neste domínio dizem-nos Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim que, “(..) È líquido que os elementos essenciais a que se refere o artigo 133º nº 1 não são os elementos ou referências que, nos termos do artigo 123º nº 2 “devem sempre constar do acto”, ou seja, o elenco das referências que devem conter-se no documento por meio do qual o acto se exterioriza. Como também é claro que “elementos essenciais” do acto administrativo não podem ser os elementos da respectiva noção contidos no artº 120º, que, aí, do que se trata é de uma situação de inexistência de acto administrativo (..)” ( Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo, Almedina, 2ª edição, págs.642 e 638. ) e não de acto administrativo inexistente como sanção por violação de norma fundamental. Continuando com os mesmos Autores, “(..) Podem considerar-se, contudo, serem nulos os actos administrativos que careçam de elementos que, no caso concreto, devam considerar-se essenciais, em função do tipo de acto em causa ou da gravidade do vício que o afecta, podendo encontrar-se assim casos de nuldades similares àqueles que a cláusula geral da lei procedimental alemã potencia (..) É discutível também se a sanção jurídica que deve caber ao acto administrativo que aplique norma inconstitucional é a nulidade. Como linha de orientação, o que poderá dizer-se, quando muito, é que o acto que seja execução de norma inconstitucional não será nulo, mas anulável, por erro sobre os pressupostos de direito, se esse for o único vício e se ele (vício) não for enquadrável em nenhuma das alíneas do nº 2 do artº 133º, do CPA, sobretudo, na alínea d). (..)” , porque, quanto aos actos que violam o conteúdo essencial de um direito fundamental, a lei fundamental consagra a favor do cidadão o exercício do direito de resistência, artº 21º CRP. Por sua vez, diz-nos Marcelo Rebelo de Sousa a propósito do critério do interesse predominantemente protegido ou tutelado para efeitos de diferenciação entre nulidade e anulabilidade no direito administrativo que, do que se trata, “(..) é de ponderar vários interesses públicos eventualmente conflituantes, fazendo prevalecer um ou outro e, em conformidade, apontando para a nulidade ou anulabilidade do acto administrativo.(..)” resultando que “(..) em muitos casos, a nulidade resulta da afirmação do interesse público primordial da consagração e tutela dos direitos e interesses legítimos dos particulares [daí que] o interesse público da salvaguarda da legalidade, na sua vertente subjectiva de defesa dos direitos dos cidadãos, justifica a nulidade no caso da chamada violação de lei (vício de conteúdo, diríamos nós) em que tais direitos fossem violados e o interesse público primordial da tutela da legalidade, na sua vertente objectiva, explica a nulidade da usurpação de poder, na incompetência por falta de atribuições e em certos em certos casos mais graves de vício de forma e da chamada violação de lei (..)” ( Marcelo Rebelo de Sousa, O valor jurídico do acto inconstitucional, Lisboa, 1988, págs. 222 a 226.), correspondência que, ressalvados os alargamentos originados pelo artº 133º CPA, para o caso dos autos se mantém inalterada. * Ora, cotejando a doutrina exposta, parece-nos claro que tanto a deliberação do COJ como do CSMP se mostram inquinadas por usurpação de poder, vício assacado ao acto administrativo que ofenda o princípio da separação de poderes por via da prática de acto incluído nas atribuições do Poder Judicial ou do Poder Administrativo. É o caso, na medida em que o COJ, órgão da Administração Pública inserido na estrutura do Ministério da Justiça, ao abrigo de normas desconformes com a Constituição pelas razões de direito supra, pratica um acto em matéria administrativa próprio do Conselho Superior da Magistratura, órgão do Estado integrado no Poder Judicial e não na Administração Pública. O mesmo sucede com a deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, órgão do Estado não integrado na Administração Pública que, ao abrigo de normas desvaloradas por desconformidade constitucional, pratica um acto que lhe está vedado por falta de atribuições nessa matéria, acto próprio do Conselho Superior da Magistratura. Do que vem dito conclui-se que à deliberação do CSMP ora impugnada e inquinada por usurpação de poderes, corresponde a sanção da nulidade, ao amparo do disposto no artº 133º nº 2 a) CPA ( No sentido, de “(..) os actos administrativos praticados por órgãos governamentais em matéria administrativa da Assembleia da República ou do Poder Judicial (..)” se mostrarem viciados de usurpação de poder, vidé AA e Obra citada em (1), pág. 643.). *** Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 1º Juízo Liquidatário em, na procedência do recurso, declarar a nulidade da deliberação do CSMP por usurpação de poderes. Sem tributação. Lisboa, 1 de Abril de 2004, (Cristina dos Santos) ................................................................................................. (Teresa de Sousa) ...................................................................................................... (Coelho da Cunha) ....................................................................................................

Sumário

2. A competência do CSM constitucionalmente garantida quanto ao carácter exclusivo e privatístico do elenco descrito nos artºs. 217º nº 1 (carreira e acção disciplinar dos juízes dos tribunais comuns) e 218º nº 3 (mérito profissional e disciplina dos funcionários de justiça) ambos da CRP, configura a existência de um núcleo material firme, subtraído à ingerência do legislador ordinário, seja o Parlamento seja o Governo.

3. Os artºs. 98º, 111º nº 1 a) e 118º nºs. 1 e 2 do DL 96/2002 de 12.Abril padecem de desconformidade com o disposto no artº 218º nº 3 da Constituição, sendo irrelevante a criação do meio gracioso do "recurso das deliberações do COJ para o CSM" para salvar a reiterada manutenção de competência do COJ em matéria de mérito de carreira e disciplinar dos funcionários judiciais, pelo que não constituem suporte legal de deliberação do Conselho Superior do Ministério Público.

4. Entende-se por usurpação de poder o vício do acto administrativo que ofenda o princípio da separação de poderes por via da prática de acto incluído nas atribuições do Poder Judicial ou do Poder Administrativo.

5. As deliberações do COJ e do CSMP tomadas ao abrigo de normas desconformes com o disposto no artº 218º nº 3 CRP em matéria administrativa própria do Conselho Superior da Magistratura, órgão do Estado integrado no Poder Judicial e não na Administração Pública são actos inquinados de nulidade por usurpação de poder, cfr. artº 133º nº 2 a) CPA.

Texto Integral

1) Nulidade da deliberação do COJ em apreciação por violação do n° 3 do art° 218° da CRP, por oposição a normas constantes do EFJ/99 atrás enunciadas, ainda que, a alteração legislativa produzida ao abrigo do DL n° 9672002 em nada veio alterar tal situação, antes pelo contrário, veio agravar o vicio de que tal EFJ já estava ferido.

2) A atribuição de tal competência em termos de recurso hierárquico impróprio para o CSMP, é manifestamente inconstitucional, pelas razões aduzidas na petição de recurso, quer em termos orgânicos, materiais quer ainda procedimentais, em flagrante violação dos art°s 13° e 18° da CRP.

3) Falta de fundamentação de facto e de direito, sendo certo que em observância dos art°s 124° e 125° do CPA, todos os actos administrativos que restrinjam ou afectem direitos ou imponham

encargos ou sanções - como é o caso do acórdão recorrido – devem ser expressamente fundamentados, com clara enunciação, não só das disposições legais em que se fundamentam, como dos factos em causa;

4) Tal violação dos art°s 124° e 125° do CPA implica vicio de forma por absoluta falta de fundamentação e consequente anulação da deliberação ora posta em causa.

Devidamente notificada a AD não respondeu nem alegou.

O EMMP junto deste TCA Sul emitiu parecer no sentido da inconstitucionalidade do artº 118º EJF por violação do disposto nos artºs 218º nº 3, 13º e 18º CRP, pelas razões que, em síntese, se transcrevem:

“(..) em resposta à objecção do Primeiro-Ministro de que a Constituição ao atribuir tais competências apenas ao CSM, teria esquecido a situação dos oficiais de justiça adstritos aos magistrados do Ministério Público e aos magistrados judiciais dos Tribunais Administrativos e Fiscais, sendo que a declaração de inconstitucionalidade das referidas normas suscita a questão de saber qual o órgão que aprecia o mérito profissional exerce a acção disciplinar sobre eles, conclui-se no referido acórdão pela sua improcedência, dado que tais funcionários não integram quaisquer quadros próprios, mas justamente o quadro comum dos "funcionários de justiça".

Para obviar a esta declaração de inconstitucionalidade, o legislador ordinário publicou o DL 96/02, de 12.4, que redefiniu as competências quanto à apreciação do mérito profissional e ao exercício do poder disciplinar sobre os oficiais de justiça, exercidas pelo COJ, por forma que estas perdessem a natureza de competências exclusivas e passassem a admitir uma decisão final do conselho superior competente de acordo com o respectivo quadro de pessoal.

Assim, para além da revogação do art° 119° do EFJ, o art° 118° passou a prever, no seu n° 2, que "das deliberações do Conselho dos Oficiais de Justiça proferidas no âmbito do disposto nas alíneas a) e b) do n.° l do artigo 111.°, bem como das decisões dos presidentes dos tribunais proferidos ao abrigo do n.° 2 do artigo 68.°, cabe recurso, consoante os casos, para o Conselho Superior da Magistratura, para o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais ou para o Conselho Superior do Ministério Público, a interpor no prazo de 20 dias úteis".

Ora, esta norma, na medida em que exclui a competência do CSM em matérias relacionadas com a apreciação do mérito profissional e com o exercício da função disciplinar, relativamente aos funcionários de justiça afectos ao MP e aos tribunais administrativos e fiscais, é, igualmente, inconstitucional, pelas razões invocadas no aresto do Tribunal Constitucional, relativamente ao COJ.

Com efeito, segundo aquele acórdão e nos termos do preceito constitucional julgado violado, o referido art.° 218°, n.° 3, o CSM não pode ser excluído da apreciação de tais matérias, em relação a todos "funcionários de justiça", nos quais também se integram os do MP e os dos tribunais administrativos e fiscais.

Assim sendo, por inconstitucionalidade do referido preceito do EFJ, sou de parecer que o recorrido não tem competência para apreciar o mérito profissional da recorrente, pelo que o acto deve ser anulado.(..)”.

Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos Adjuntos, vem para decisão em conferência.

Para conhecimento da questão da inconstitucionalidade, julga-se provada a matéria de facto que, na circunstância, importa:

1. Nos autos de inspecção ordinária, processo nº 545-0/00 foi aplicada à A a notação de BOM como classificação de serviços prestado nos Serviços do MP junto do Tribunal de Trabalho de Lisboa.

2. A referida inspecção foi determinada pelo Conselho dos Oficiais de Justiça (=COJ) ao exercício de funções desempenhadas pelo período compreendido entre 11.11.1997 e 10.04.2000, tendo-lhe sido proposta a notação de BOM.

3. Homologada esta notação pelo COJ, a A interpôs recurso contencioso que correu termos no TACL – 3ª Secção, sob o nº 376/01 que, por sentença de 15.03.02 transitada em julgado, julgou nula a deliberação com fundamento na inconstitucionalidade dos artºs 98º e 111º a) do DL 343/99 de 26.08 (EFJ) ao estabelecerem a competência do COJ para apreciar o mérito e exercer o poder disciplinar sobre os funcionários de justiça.

4. Veio o COJ, após a alteração legislativa produzida pela publicação do DL nº 96/2002 de 12.ABR, a lavrar nova deliberação que é em tudo idêntica à anterior e aplicando de novo a notação de BOM.

5. Desta nova deliberação a A intentou recurso hierárquico impróprio para o Conselho Superior do Ministérios Público que por deliberação de 19.02.2003 manteve a notação aplicada pelo COJ.

DO DIREITO

A) desconformidade constitucional – artº 218º nº 3 CRP

Dispõe o artº 218º nº 3 CRP: “A lei poderá prever que do Conselho Superior da Magistratura façam parte funcionários de justiça, eleitos pelos seus pares, com intervenção restrita à discussão e votação das matérias relativas à apreciação do mérito profissional e ao exercício da função disciplinar sobre os funcionários de justiça.” (sublinhado nosso).

Vemos que, no respeitante à “apreciação do mérito profissional” e “exercício da função disciplinar sobre os funcionários de justiça”, a competência do CSM integra o domínio normativo do preceito constitucional em causa, mediante a integração de funcionários de justiça determinados segundo o princípio electivo.

Na medida em que a competência do CSM se encontra constitucionalmente garantida quanto ao carácter exclusivo e privatístico do elenco de matérias descritas nos artºs. 217º nº 1 (carreira e acção disciplinar dos juízes dos tribunais comuns) e 218º nº 3 (mérito profissional e disciplina dos funcionários de justiça) ambos da CRP, tal configura a existência de um núcleo material firme, subtraído à ingerência do legislador ordinário, seja o Parlamento seja o Governo.

Concretamente, o Governo, ainda que invocando matéria não reservada à Assembleia da República, artº 198º nº 1 a) CRP, não pode arrogar-se a invadir o campo de competência próprio e indeclinável do Conselho Superior da Magistratura.

Como lapidarmente se declara no Acórdão do Tribunal Constitucional, nº 145/00, in Diário da República, II Série, de 6.10.2000, “(..) A Constituição não consente que o legislador atribua tal competência a órgão diferente do CSM. Essa competência só o CSM a pode exercer. (..)”.

Pelo que vem dito, entendemos que regem também aqui os fundamentos do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 73/02 de 20.02.02, publicado in Diário da Republica, I Série e que a seguir se transcreve na parte que aqui importa:

“(..)

Fundamentos

5. As normas constantes dos artigos 95° e 107°, alínea a), do Decreto-Lei n.° 376/87, de 11 de Dezembro, encontram-se revogadas, como aliás se refere no pedido.

Todavia, conforme jurisprudência reiterada do Tribunal, a circunstância de as normas objecto

de um pedido de declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, haverem sido, entretanto, revogadas não impossibilita automaticamente o conhecimento desse pedido (atentos os efeitos ex tunc que aquela declaração, em princípio, produzirá, nos termos do artigo 282°, n° l, da Constituição): ponto é que o conhecimento do pedido conserve, no caso, utilidade ou interesse relevante.

Ora, considerando o facto, alegado no pedido do Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal, de se encontrar pendente um grande número de processos na sequência de impugnação de decisões do Conselho de Oficiais de Justiça que aplicaram aquelas normas, entende-se que se verifica, no caso, tal utilidade ou interesse relevante.

De resto, na hipótese de as normas constantes do Estatuto dos Oficiais de Justiça de 1999, ora impugnadas, e apenas elas, virem a ser julgadas e declaradas inconstitucionais, haveria (provavelmente) de entender-se que se repristinavam (cfr. ainda o artigo 282°, n.° l, da Constituição) as normas correspondentes do Decreto-Lei de 1987 (que aquele Estatuto veio justamente revogar e substituir) - o que é, evidentemente, mais uma razão para que o Tribunal igualmente aprecie estas últimas.

6. Há assim que passar à apreciação do mérito do pedido.

Está em causa a apreciação da conformidade constitucional das normas já identificadas, incluídas no Estatuto dos Oficiais de Justiça, quer de 1999, quer de 1987, na parte em que de tais normas resulta a atribuição ao Conselho dos Oficiais de Justiça da competência para apreciar o mérito e exercer a acção disciplinar relativamente aos oficiais de justiça.

No Acórdão n.° 145/00, o Tribunal Constitucional historiou e fundamentou assim a competência do Conselho Superior da Magistratura para apreciar o mérito e exercer a acção disciplinar relativamente aos oficiais de justiça:

“(..)

A este respeito, importa salientar que, na vigência do Estatuto Judiciário, os funcionários de justiça estavam sujeitos a um regime disciplinar próprio e ao poder disciplinar dos chefes da secretaria, dos escrivães de direito, dos presidentes dos tribunais e dos presidentes das Relações, competindo ao Conselho Superior Judiciário exercer a jurisdição disciplinar sobre todos os funcionários (artigos 403°, 404°, n.°l e 459° do Estatuto Judiciário).

Com a Constituição de 1976, o artigo 223°, n.°l, e o n.° 2 do artigo 226° remeteram para a lei as regras de composição do Conselho Superior da Magistratura (adiante, C SM) e da Procuradoria Geral da República. Em 3 1 de Dezembro de 1976, o Governo, invocando uma lei de autorização legislativa para legislar sobre as matérias referidas nos artigos 223°, n.°l, e 226°, n.°2, da Constituição, editou o Decreto-Lei n.° 926/76, que constituiu a Lei Orgânica daquele Conselho. Este diploma, emitido ao abrigo da Lei n.° 5-B/76, de 30 de Dezembro, e no qual se definiu a estrutura, organização, competência e funcionamento do CSM, veio a incluir a possibilidade de fazerem parte do Conselho quatro funcionários de justiça, justificando-se esta opção, no preâmbulo do diploma, nos termos seguintes: "Tal como é configurado, o

Conselho Superior da Magistratura é constituído basicamente por magistrados, com a só excepção de dele passarem a fazer parte quatro funcionários de justiça, de intervenção restrita às matérias que lhes digam directamente respeito. Trata-se de uma opção que o texto constitucional, rigorosamente, nem anima nem desanima. A este respeito, limita-se a consignar que o Conselho deverá incluir membros de entre

si eleitos pelos juizes. "

No que respeita aos funcionários de justiça, o diploma orgânico do CSM estabeleceu como competência própria do Conselho a de "apreciar o mérito profissional e exercer a acção disciplinar sobre os funcionários de justiça, sem prejuízo do disposto no artigo 461° do Estatuto Judiciário" (cfr. n.° 2 do artigo 1° e alínea b) do n.° l do artigo 9°).

Esta matéria foi justificada no preâmbulo do diploma da forma seguinte: "Por outro lado, em obediência ao facto de o Governo ser o órgão superior da Administração Pública (artigo 185° da Constituição) e de, nessa qualidade, lhe competir a prática de todos os actos exigidos pela lei respeitantes aos funcionários e agentes do Estado, [alínea e) do artigo 202°), manteve-se na órbita ido Executivo a

gestão dos funcionários de justiça. Abriu-se tão-só uma excepção para a respectiva acção disciplinar por óbvias razões de eficiência e por se ter entendido que não contraria frontalmente a letra do n.° 2 do artigo 223° da Constituição. Não deixa a excepção, no entanto, de justificar algumas dúvidas ".

Esta orientação de manter no âmbito de competência do Conselho Superior da Magistratura as matérias relativas à apreciação do mérito profissional e do exercício da função disciplinar dos funcionários de justiça continuou através do Estatuto dos Magistrados Judiciais de 1977 [Lei n ° 72/77, de 30 de Dezembro, artigo 149°, alínea b)] e de 1985 (Lei n.° 21/85, de 30 de Julho, artigo 137°, n.° 2).

Importa, então, descobrir e explicitar os fundamentos desta opção do legislador ordinário e, bem assim, os motivos que levaram depois o legislador constitucional a proceder a uma modificação substancial no respectivo ordenamento a partir de 1982. Efectivamente, com a revisão constitucional de 1982 (Lei Constitucional n.°l/82, de 30 de Setembro) procurou superar-se qualquer dúvida que porventura existisse. De

facto, o artigo 223° teve nova redacção, tendo-lhe sido acrescentado um n.°3, com o seguinte teor

«3. A lei poderá prever que do Conselho Superior da Magistratura façam parte funcionários de justiça, eleitos pelos seus pares, com intervenção restrita à discussão e votação das matérias relativas à apreciação do mérito profissional e ao exercício da função disciplinar sobre os funcionários de justiça».

Esta redacção do n.° 3 não voltou a ser modificada, mas a numeração do preceito sofreu alterações com as revisões constitucionais posteriores, sendo actualmente o artigo 218° e tendo o respectivo n.° 3 o mesmo conteúdo.

Assim, a orientação tradicionalmente adoptada pelo legislador ordinário quanto à apreciação do mérito profissional e ao exercício da função disciplinar foi considerada como regulando de modo adequado e eficaz tal matéria, que obteve o reconhecimento da comunidade, e o legislador constitucional resolveu elevá-lo à categoria de princípio jurídico-constitucional, incluindo-o na Constituição em 1982 e não mais o retirando.

A finalidade do legislador constituinte, ao acolher o que antes apenas constava da lei ordinária, foi necessariamente a de dar execução ao mandato que conferiu ao CSM a respeito dos funcionários de justiça: o legislador constitucional decidiu atribuir ao CSM a competência para discutir e votar as matérias relativas à apreciação do mérito profissional e ao exercício da função disciplinar sobre os funcionários de justiça. (..)”

E, no mesmo Acórdão n.° 145/00, depois de ponderar os princípios a que os tribunais se encontram constitucionalmente sujeitos - enquanto "órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo" -, designadamente o princípio da independência dos tribunais, o Tribunal Constitucional explicou também à luz deste último princípio a competência do Conselho Superior da Magistratura para apreciar o mérito e exercer a acção disciplinar relativamente aos oficiais de justiça, tendo concluído:

“(..)

A Constituição da República Portuguesa, quando prescreve [no n° 3 do (actual) artigo 218°] que do CSM podem fazer parte funcionários de justiça que intervirão apenas na apreciação do mérito profissional e no exercício da função disciplinar relativa a tais funcionários, autoriza a lei a prever que do CSM façam parte funcionários.

Não impõe, porém, tal intervenção. A Constituição não consente, porém, que o legislador

atribua tal competência a órgão diferente do CSM. Essa competência só o CSM a pode exercer. (..)”

Ora, a norma do n.° 3 do (actual) artigo 218° da Constituição da República Portuguesa é,

efectivamente, o parâmetro de aferição da constitucionalidade das normas infra-constitucionais que

criam o Conselho dos Oficiais de Justiça e fixam a respectiva competência.

Da norma do n.° 3 do (actual) artigo 218° da Constituição decorre, indiscutivelmente, a competência do Conselho Superior da Magistratura em matérias relacionadas com a apreciação do mérito profissional e com o exercício da função disciplinar relativamente aos funcionários de justiça.

Perante essa norma, não é portanto constitucionalmente admissível que a lei ordinária exclua de todo a competência do Conselho Superior da Magistratura para se pronunciar sobre tais matérias.

O que vale por dizer que são materialmente inconstitucionais as normas agora em análise, que atribuem ao Conselho dos Oficiais de Justiça a competência para apreciar o mérito profissional e para exercer a função disciplinar relativamente aos funcionários de justiça, excluindo, por completo, neste domínio, qualquer competência do CSM.

Não existem razões para que o Tribunal Constitucional se afaste destas conclusões.

Apenas se acrescenta o que o Tribunal ponderou no Acórdão n.° 159/01 e reiterou no Acórdão n° 244/01:

"(...)

em nada contraria esta conclusão a alteração - considerada decisiva pelo Conselho dos Oficiais de Justiça nas suas alegações de recurso - que a Lei n.° 10/94, de 5 de Maio, introduziu na Lei n.° 21/85, de 30 de Julho (Estatuto dos Magistrados Judiciais).

Com efeito, aquela lei suprimiu a alínea b) do artigo 149° da Lei n.° 21/85, relativo à competência do Conselho Superior da Magistratura, cujo conteúdo era o seguinte:

"b) Apreciar o mérito profissional e exercer a acção disciplinar sobre funcionários de justiça, sem prejuízo da competência disciplinar atribuída a juizes".

Estando em causa a conformidade constitucional de normas que atribuem esta competência ao Conselho dos Oficiais de Justiça, não tem qualquer relevo, para esse efeito, o facto de o legislador ordinário a ter retirado do Conselho Superior da Magistratura.".

E não se vê que a argumentação aduzida na resposta do Primeiro-Ministro (supra, 2.) seja de molde a impor a mudança da orientação do Tribunal Constitucional, quer porque a interpretação do artigo 218°, n.° 3, da Constituição, que nessa resposta se propugna, foi, e é agora uma vez mais, afastada por este Tribunal, quer porque no julgamento de inconstitucionalidade que este Tribunal fez, e agora reitera, sobre as normas em causa não se fundamentou a competência do Conselho Superior da Magistratura para a apreciação do mérito e para o exercício do poder disciplinar sobre os oficiais de justiça no princípio da independência dos tribunais, apenas se explicou tal solução por recurso a esse princípio.

Não procedem assim também as observações que complementam o segundo argumento da resposta do Primeiro-Ministro, relativas à apreciação do mérito e ao exercício da disciplina sobre os funcionários adstritos ao Ministério Público e aos tribunais administrativos, sendo certo, aliás, que tais funcionários não integram quaisquer quadros próprios, mas justamente o quadro comum dos "funcionários de justiça".

7. A jurisprudência firmada nos Acórdãos-fundamento até agora mencionados (Acórdãos n.°s 145/00, 159/01 e 244/01) diz respeito aos preceitos do Decreto-Lei de 1987, mas é inteiramente transponível para os preceitos do Estatuto de 1999, como se entendeu nos Acórdãos-fundamento n.°s 178/01,244/01 e 285/01.

É essa jurisprudência que, pelas razões invocadas, agora se reitera.

Decisão

8. Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas constantes dos artigos 98° e 111°, alínea a), do Estatuto dos Oficiais de Justiça, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 343/99, de 26 de Agosto, e das normas constantes dos 95° e 107°, alínea a), do Decreto-Lei n.° 376/87, de 11 de Dezembro, na parte em que delas resulta a atribuição ao Conselho dos Oficiais de Justiça da competência para apreciar o mérito e exercer a acção disciplinar relativamente aos oficiais de justiça.

Lisboa, 20 de Fevereiro de 2002 (..)”

B) usurpação de poder – artº 133º nº 2 a) CPA

Temos, assim, que no domínio do DL 96/2002 de 12.Abril - aprovado em Conselho de Ministros de 28 de Fevereiro de 2002, oito dias após a erradicação dos artºs. 95º, 107º a), 98º e 11º a) do DL 376/87 de 11.Dezembro que invadiram a competência exclusiva do CSM atribuindo-a ao ali criado COJ - os artºs. 98º, 111º nº 1 a) e 118º nºs. 1 e 2 padecem de desconformidade com o preceituado no artº 218º nº 3 da Constituição, sendo irrelevante a criação do meio gracioso do “recurso das deliberações do COJ para o CSM” para salvar a reiterada manutenção no COJ da competência em matéria de mérito de carreira e disciplinar dos funcionários judiciais, por afrontar o domínio normativo do artº 218º nº 3 CRP que, neste quadro, configura o núcleo de poderes do CSM subtraído ao legislador ordinário em tudo quanto seja contrário ao constitucionalmente garantido.

Consequentemente, no edifício legal do caso concreto, entendemos que não são de aplicar os citados artºs. 111º nº 1 a) e 118º nº 2 do DL 96/2002 de 12.4 como suporte dos actos praticados, maxime da deliberação do Conselho Superior do Ministério Público.

Em face do exposto surge claramente a desconformidade do acto administrativo, seja do COJ seja do CSMP, na decorrência da aplicação de norma inconstitucional, cabendo dilucidar sobre a sanção que lhes corresponde, nulidade ou anulabilidade, dado que o caso dos autos não se enquadra na alínea d) do artº 133º CPA, em sede de actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental.

Atento o disposto no artº 133º nº 1 CPA, o conceito de nulidade por natureza abriga os casos em que os actos se apresentam carecidos de “(..) qualquer dos elementos essenciais (..)” .

Neste domínio dizem-nos Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim que,

“(..) È líquido que os elementos essenciais a que se refere o artigo 133º nº 1 não são os elementos ou referências que, nos termos do artigo 123º nº 2 “devem sempre constar do acto”, ou seja, o elenco das referências que devem conter-se no documento por meio do qual o acto se exterioriza. Como também é claro que “elementos essenciais” do acto administrativo não podem ser os elementos da respectiva noção contidos no artº 120º, que, aí, do que se trata é de uma situação de inexistência de acto administrativo (..)” ( Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo, Almedina, 2ª edição, págs.642 e 638. ) e não de acto administrativo inexistente como sanção por violação de norma fundamental.

Continuando com os mesmos Autores, “(..) Podem considerar-se, contudo, serem nulos os actos administrativos que careçam de elementos que, no caso concreto, devam considerar-se essenciais, em função do tipo de acto em causa ou da gravidade do vício que o afecta, podendo encontrar-se assim casos de nuldades similares àqueles que a cláusula geral da lei procedimental alemã potencia (..)

É discutível também se a sanção jurídica que deve caber ao acto administrativo que aplique norma inconstitucional é a nulidade. Como linha de orientação, o que poderá dizer-se, quando muito, é que o acto que seja execução de norma inconstitucional não será nulo, mas anulável, por erro sobre os pressupostos de direito, se esse for o único vício e se ele (vício) não for enquadrável em nenhuma das alíneas do nº 2 do artº 133º, do CPA, sobretudo, na alínea d). (..)” , porque, quanto aos actos que violam o conteúdo essencial de um direito fundamental, a lei fundamental consagra a favor do cidadão o exercício do direito de resistência, artº 21º CRP.

Por sua vez, diz-nos Marcelo Rebelo de Sousa a propósito do critério do interesse predominantemente protegido ou tutelado para efeitos de diferenciação entre nulidade e anulabilidade no direito administrativo que, do que se trata,

“(..) é de ponderar vários interesses públicos eventualmente conflituantes, fazendo prevalecer um ou outro e, em conformidade, apontando para a nulidade ou anulabilidade do acto administrativo.(..)” resultando que “(..) em muitos casos, a nulidade resulta da afirmação do interesse público primordial da consagração e tutela dos direitos e interesses legítimos dos particulares [daí que] o interesse público da salvaguarda da legalidade, na sua vertente subjectiva de defesa dos direitos dos cidadãos, justifica a nulidade no caso da chamada violação de lei (vício de conteúdo, diríamos nós) em que tais direitos fossem violados e o interesse público primordial da tutela da legalidade, na sua vertente objectiva, explica a nulidade da usurpação de poder, na incompetência por falta de atribuições e em certos em certos casos mais graves de vício de forma e da chamada violação de lei (..)” ( Marcelo Rebelo de Sousa, O valor jurídico do acto inconstitucional, Lisboa, 1988, págs. 222 a 226.), correspondência que, ressalvados os alargamentos originados pelo artº 133º CPA, para o caso dos autos se mantém inalterada.

Ora, cotejando a doutrina exposta, parece-nos claro que tanto a deliberação do COJ como do CSMP se mostram inquinadas por usurpação de poder, vício assacado ao acto administrativo que ofenda o princípio da separação de poderes por via da prática de acto incluído nas atribuições do Poder Judicial ou do Poder Administrativo.

É o caso, na medida em que o COJ, órgão da Administração Pública inserido na estrutura do Ministério da Justiça, ao abrigo de normas desconformes com a Constituição pelas razões de direito supra, pratica um acto em matéria administrativa próprio do Conselho Superior da Magistratura, órgão do Estado integrado no Poder Judicial e não na Administração Pública.

O mesmo sucede com a deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, órgão do Estado não integrado na Administração Pública que, ao abrigo de normas desvaloradas por desconformidade constitucional, pratica um acto que lhe está vedado por falta de atribuições nessa matéria, acto próprio do Conselho Superior da Magistratura.

Do que vem dito conclui-se que à deliberação do CSMP ora impugnada e inquinada por usurpação de poderes, corresponde a sanção da nulidade, ao amparo do disposto no artº 133º nº 2 a) CPA ( No sentido, de “(..) os actos administrativos praticados por órgãos governamentais em matéria administrativa da Assembleia da República ou do Poder Judicial (..)” se mostrarem viciados de usurpação de poder, vidé AA e Obra citada em (1), pág. 643.).

Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 1º Juízo Liquidatário em, na procedência do recurso, declarar a nulidade da deliberação do CSMP por usurpação de poderes.

Sem tributação.

Lisboa, 1 de Abril de 2004,

(Cristina dos Santos)

(Teresa de Sousa)

(Coelho da Cunha)

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