0512/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Empresas públicas são as organizações económicas de fim lucrativo criadas com capitais públicos e sob a direcção e superintendência de órgãos da Administração Pública.

II- O Metropolitano de Lisboa, E P, é uma empresa pública que se destina a explorar um serviço público de prestação individual (transportes colectivos).

III- As empresas públicas que prestam um serviço público (político), ao contrário das empresas públicas de interesse económico, muitas vezes precisam, de combinar o recurso ao direito privado com a possibilidade de lançar mão do direito público, sempre que necessário, porque têm a seu cargo altos interesses públicos cuja salvaguarda pode exigir a utilização do ius imperii.

IV- As prerrogativas ou privilégios advindas deste ius imperii traduzem em tal tipo de empresas em poder em celebrar contratos administrativos, praticar actos administrativos, exercer poderes de polícia, promover expropriações por utilidade pública, recrutar pessoal no regime da função pública; etc.

V- Nos termos das disposições conjugadas dos arts. 14º e 18º do DL. nº 559/99, de 17/12, 5º nº 1 e 48º do DL. nº 223/2001 e 2º nº1 do DL. nº 134/98, de 15/5, para o decretamento de medidas provisórias, no âmbito do Concurso para a Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação do Lumiar, da Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa, EP, que excluíra um concorrente de tal concurso, são competentes os tribunais administrativos.

Acordam no Tribunal Pleno da Secção do Contencioso Administrativo:

A. .., com sede na ..., ..., ... Lisboa, requereu o decretamento de medidas provisórias, no âmbito do Concurso para Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação Lumiar, da Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa, EP (Empreitada ML 612/02) de que fora excluída por deliberação do Conselho de Gerência do Metropolitano de Lisboa, EP, de 16/9/2002.

Por sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa de 7/11/2002 tal tribunal declarou-se incompetente em razão da matéria para conhecer das medidas peticionadas (fls. 194 a 196), sentença esta que foi confirmada por acórdão do Tribunal Central Administrativo de 16/1/2003 (fls. 249 a 252).

Não se conformando a recorrente com este acórdão do mesmo interpôs o presente recurso jurisdicional por oposição de julgados (oposição com o Ac. do STA de 8/1/2003 - rec. nº 1986/02).

Por acórdão deste Tribunal Pleno de 30/4/2003 (fls. 309 a 315) foi julgada a verificação a oposição de acórdãos.

Nas suas alegações formula a recorrente as seguintes conclusões:

"1ª O critério de aferição da competência no caso sub judice é o da matéria tratada, i. é, a natureza do sector da actividade sobre que incide o procedimento concursal de contratação (contratação de empreitada de transportes regido pelo DL. nº223/2001, de 9/8, o qual transpôs para o direito interno a Directiva nº93/987CEE, de 14 de Junho de 1993);

2ª O artº 48º do DL. nº223/2001 dispõe que aos procedimentos e contratos por si regulados é aplicável o regime do recurso contencioso constante do DL. nº134/98, de 15/5, sendo o seu conhecimento, portanto, dos tribunais administrativos;

3ª Em qualquer caso, nos termos do disposto no nº1 do artº 1º do DL. nº223/2001, é aplicável supletivamente o regime previsto pelo DL.nº59/99, de 2/3, o qual prevê o recurso aos tribunais administrativos para julgamento das questões litigiosas emergentes de decisões tomadas no âmbito dos concursos;

4ª O acto objecto do recurso contencioso, que corre os seus termos a título principal é um verdadeiro e próprio acto administrativo destacável, praticado no âmbito de uma colectividade de gestão pública (acto praticado por um órgão de uma pessoa colectiva de direito público no âmbito da prossecução de fins de interesse público e ao abrigo de normas de direito público);

5ª Mesmo que se considerasse estarmos perante um contrato de direito privado, o que em mera hipótese se pondera, é jurisprudência assente do STA que actos como o que se encontra sub judice constituem verdadeiros actos administrativos, apenas sindicáveis nos "tribunais administrativos;

6ª A competência dos tribunais administrativos sempre seria garantida no caso sub judice, por via do disposto no nº2 do artº 18º do DL. nº 558/99, o qual remete para o disposto na al. d) do nº1 do artº 51º do ETAF, ex vi nº1 do disposto no artº 18º da Lei nº3/99, de 13/01 (aprovou a Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais) e nº 1 do artº 4º do DL. nº134/98, de 15/5 ;

7ª Enquanto que o acórdão recorrido do TCA decidiu que o TAC de Lisboa não é materialmente competente para conhecer do pedido de aplicação de medidas provisórias no âmbito do Concurso em análise, o acórdão do STA de 12/2/2003 considerou que o mesmo douto tribunal é competente para conhecer do recurso contencioso de que aquele pedido de aplicação de medidas provisórias depende, citando, aliás, o acórdão do TA de 8/1/2003".

A entidade recorrida formula, nas suas alegações, as seguintes

conclusões:

"1) - Não se verificam os pressupostos substantivos que determinam a existência de oposição de julgados;

2) – Não há identidade da matéria de facto decidida no acórdão fundamento e no acórdão recorrido;

3) – Não se verifica a aplicação diversa de idênticas normas legais identificadas em ambos os arestos referidos nos fundamentos respectivos;

4) – Caso assim não seja entendido, deve confirmar-se o acórdão recorrido já que o processo de concurso e a subsequente contratação da empreitada ML 612/02 – Execução dos Acabamentos, AVAC e Baixa Tensão da Estação do Lumiar da linha amarela do Metropolitano de Lisboa, EP, têm a natureza de contrato de direito privado, mesmo que as

regras aplicáveis ao concurso sejam normas de direito administrativo;

5) – Sendo um contrato de direito privado, e seguindo-se as regras gerais de determinação da competência material dos tribunais, é competente para conhecer do litígio o tribunal judicial, por força do artº 4º nº 1 al. f) do ETAF, aprovado pelo DL. nº129/84, de 27/4, que exclui da jurisdição administrativa as questões de direito privado, ainda que qualquer das partes seja pessoa de direito público;

6) – Tratando-se, como visto, de um contrato de direito privado, onde não está em causa a violação de normas administrativas respeitantes à formação de um contrato administrativo, o Tribunal Administrativo é incompetente em razão da matéria para conhecer do presente recurso".

Emitiu douto parecer o Ex.mo Magistrado do Ministério Público, com o seguinte teor:

"Afigura-se-nos que o presente recurso merece provimento.

A medida provisória que aqui está em causa respeita ao Concurso para a Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação do Lumiar, da Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa, EP – Empreitada ML 612/02.

Respeitando esta empreitada ao sector dos transportes, para o respectivo procedimento rege o DL. nº 223/2001, de 9/8, que transpôs para direito interno a Directiva 93/38/CEE do Conselho, de 93/06/14, e cujo artº48º dispõe que aos procedimentos e contratos regulados pelo presente diploma é aplicável o regime do recurso contencioso constante do DL.nº 134/98, de 15 de Maio.

Tal como entendeu o acórdão fundamento, relativamente à questão da competência:

«Isto quer dizer que agora não releva a especial condição ou qualidade em que intervenha a empresa pública, mas sim a natureza da matéria ou, se quiser, a natureza do sector de actividade sobre que incide o procedimento concursal de contratação..., o facto de esta empresa pública (Metropolitano de Lisboa, EP) nem sempre dispor de poderes de autoridade (circunstância a que este diploma – DL. nº223/2001 – é absolutamente alheio) não é razão para que os seus litígios sejam subtraídos da jurisdição administrativa; bastará que a sua actividade exercida em concreto seja subsumida ao âmbito material de previsão do DL. nº223/2001 para que a norma de garantia contenciosa prevista no seu artº48º tenha que funcionar de pleno».

O acórdão recorrido não tomou em conta o disposto neste último dispositivo. Buscou amparo no aresto deste STA de 2001/04/03 (no processo nº47 374); só que um tal apoio é totalmente irrelevante, visto que à data da prolação desta decisão ainda nem sequer vigorava o DL. nº 223/2001 (no entanto, até será de referir que o acórdão de 2001/04/03, foi tirado com voto de vencido, em que se defende a competência dos tribunais administrativos, com o fundamento de que a falta de transposição da Directiva 93/38/CEE para a ordem jurídica interna portuguesa não obstava à aplicação das normas substanciais da mesma, que pudessem ser objecto de aplicação imediata, por serem claras, precisas e incondicionais, e, para cuja efectivação existiam meios processuais – medidas cautelares e recurso urgente previstos no DL. nº134/98, de 15/5 – criados precisamente para o controle jurisdicional dos actos adoptados em matéria de formação de contratos pelos órgãos competentes das entidades públicas ou conexionadas com o sector público que preenchem os pressupostos traçados na Directiva).

Pelas razões expostas, somos de parecer que na apreciação do presente recurso jurisdicional deverá vingar a tese do acórdão fundamento, concedendo-se, assim, provimento ao mesmo recurso".

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

No acórdão recorrido foram dados como assentes os seguintes factos:

A- Através de carta datada de 19/02/2002 dirigida a "Metropolitano e Lisboa, EP", a ora recorrente, "na sequência do (...) anúncio publicado no Diário da República nº 39 de 15/02/2002 intitulado «anúncio periódico nos termos do anexo IV do DL. nº 223/2001, de 9 de Agosto»" manifestou “interesse em ser contactada para os seguintes contratos de empreitada;

1-

(...)

9- Execução de acabamentos, baixa tensão, telecomunicações e AVAC da estação do Lumiar – valor estimado: euros 3.000 000 (doc. de fls. 25);

B- Na sequência da carta a que se alude em A) a recorrente foi notificada pela recorrida das informações adicionais relativas ao concurso em questão, nos termos e para os efeitos do nº2 do artº 20º do DL. nº 223/2001, de 9/8 (doc. de fls. 27, que se reproduz);

C- Em 17 de Julho de 2002 a ora recorrente foi ainda notificada pela recorrida das informações adicionais relativas ao concurso em questão, nos termos, constantes de fls.35/36;

D- Em 24/6/2002, a recorrente foi ainda notificada do "Projecto de Relatório de Selecção de Proponentes" da Comissão de Análise das propostas e respectiva proposta de decisão de não a convidar a apresentar uma proposta (doc. de fls. 33/38 que se reproduz);

E- A ora recorrente pronunciou-se sobre a proposta de decisão de exclusão nos termos do constante a fls. 41/47, cujo conteúdo se reproduz;

F- A ora recorrente foi notificada da decisão que decidiu não a convidar "a apresentar proposta no âmbito do concurso para adjudicação a Empreitada ML 612/02 – Execução dos acabamentos, baixa tensão e AVAC da estação do Lumiar, da linha do Metropolitano de Lisboa, EP" (doc. de fls. 48/49) ;

G- A ora recorrente deduziu reclamação perante a Comissão de Apreciação de Propostas (doc. de fls. 50/57);

H- A reclamação a que se alude em G) foi indeferida por deliberação da entidade recorrida, datada de 16/9/2002, nos termos do constante a fls. 18 a 24, que se reproduzem.

Foi com base nestes factos que foi proferido o acórdão ora recorrido.

A questão a decidir respeita à competência dos tribunais administrativos.

No acórdão recorrido (Ac. do TCA de 16/1/2003), que confirmou a sentença da 1ª instância, entendeu-se ser, nos termos dos arts. 3º da LPTA e 4 nº 1 al.f) do ETAF, materialmente incompetente, atenta a natureza do seu objecto.

No acórdão fundamento (Ac. do STA de 2003/01/08-rec. nº1986/02) decidiu-se, em situação em tudo idêntica à dos autos, ser competente, em razão da matéria, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa.

Há, pois, que decidir.

Por força do artº 1º nº 1 do DL. nº439/78, de 30/12, o Metropolitano de Lisboa (ML) passou a constituir uma empresa pública.

Nos termos do nº 2 daquele mesmo artigo o ML, EP, é uma pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, regendo-se pelos respectivos estatutos, assim como pela lei aplicável às empresas públicas.

O artº 1º nº 1 dos Estatutos do Metropolitano de Lisboa, EP, continua a defini-lo como "uma pessoa colectiva de direito público com personalidade jurídica, dotada de autonomia administrativa e financeira e dispondo de património próprio".

O artº 2º nº 1 dos mesmos Estatutos refere que o ML tem por objecto manter e desenvolver o funcionamento regular do serviço público de transporte colectivo fundado no aproveitamento do subsolo da cidade de Lisboa e zonas limítrofes, dispondo para tal de prerrogativas de autoridade, designadamente no tocante ao policiamento das instalações afectas ao serviço público e a definição dos direitos e deveres dos utentes constantes do Regulamento de exploração.

Os textos legais acima referidos qualificam juridicamente O Metropolitano de Lisboa, como uma empresa pública.

O DL. nº 260/76, de 8/4, (artº 1º nº1) fornece-nos o conceito legal de empresas públicas como sendo "as empresas criadas pelo Estado, com capitais próprios ou fornecidos por outras entidades públicas, para exploração de actividades de natureza económica ou social, de acordo com o planeamento económico nacional, tendo em vista a construção e desenvolvimento de uma sociedade democrática e de uma economia socialista ".

Na doutrina, várias são as noções dadas às empresas públicas.

Freitas do Amaral define-as como organizações económicas de fim lucrativo criadas com capitais públicos e sob a direcção e superintendência de órgãos da Administração Pública (Curso de Direito Administrativo, Vol. 1º, 2ª ed., pág. 365).

Marcelo Rebelo de Sousa entende que as empresas públicas se distinguem de todas as demais empresas privadas participadas pelo Estado, mas sem a sua influência dominante, por revestirem natureza de interesse público que falte a estas. Umas e outras integram o sector público empresarial, mas só as empresas públicas têm regime parcialmente administrativo (Lições de Direito Administrativo, Vol. I, 1999, pág. 419; sobre o conceito de empresa pública, ver: .Marcelo Caetano, Manual, 10ª ed., 1º vol., 190; Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa, Anotada, 3ª ed., págs. 403 e 677); João Caupers, Direito Administrativo, 227; C. Ferreira de Almeida, Direito Económico, 1979, págs. 145 e 147; Manuel António Pita, RDES, XXIX, pág. 564).

Os motivos que levam à criação das empresas públicas são, por um lado, de natureza política e económica e, por outro, de natureza administrativa e financeira.

No caso presente – o ML, EP – é uma empresa pública que se destina a explorar um serviço público de prestação individual (transportes colectivos).

Apesar de tal tipo de empresas se destinar à prestação de um serviço público, cabe perguntar qual o direito aplicável: o direito administrativo ou o direito privado?

O próprio DL. nº 260/76, de 8/4 (que estabelecia as Bases Gerais do Regime Jurídico das Empresas Públicas) no seu artº 3º nº 1 começava por responder a esta pergunta, ao estatuir que "as empresas públicas se regem pelo presente decreto-lei, pelos respectivos estatutos e, no que por aquele e estes não for especialmente regulado, pelas normas de direito privado".

Sobre esta matéria escreve Freitas do Amaral que "em bom rigor, aliás, princípio da gestão privada não significa a sujeição da actividade das empresas públicas apenas ao direito privado, mas a todo o direito normalmente aplicável às empresas privadas – o que inclui o direito privado, é certo, mas também aquela parte do direito público que versa especificamente sobre a actividade económica das empresas privadas (Direito Fiscal, Direito Processual Civil, Direito Penal económico, etc.)... Às empresas de interesse económico não repugna aplicar, em toda a extensão, o principio da gestão privada. Mas as empresas de interesse político podem precisar, e muitas vezes precisam, de combinar o recurso ao direito privado com a possibilidade de lançar mão do direito público, sempre que necessário, porque têm a seu cargo altos interesses públicos cuja salvaguarda pode exigir a utilização do ius imperii (Curso de Direito Administrativo, 1º vol., 2ª ed., pág. 388).

Neste mesmo sentido, ia o artº 3º nº2 do DL. nº260/76, ao estatuir que "os estatutos das empresas que explorem serviços públicos, assegurem actividades que interessem fundamentalmente à defesa nacional ou exerçam a sua actividade em situação de monopólio podem submeter determinados aspectos do seu funcionamento a um regime de direito público, bem como conceder-lhes especiais privilégios ou prerrogativas de autoridade".

Estas prerrogativas ou privilégios traduzem-se em tal tipo de empresas em poder celebrar contratos administrativos, praticar actos administrativos, exercer poderes de polícia, promover expropriações por utilidade pública, recrutar pessoal no regime da função pública, etc.

Todavia, sendo a regra geral a da gestão privada, a gestão pública tem de resultar dos próprios estatutos e só para alguns aspectos do seu funcionamento.

Assim, logo no artº 2º nº 1 dos seus Estatutos se dispõe que "o ML tem por objecto manter e desenvolver o funcionamento regular do serviço público de transporte colectivo fundado no aproveitamento do subsolo da cidade de Lisboa e zonas limítrofes, dispondo para tal de prerrogativas de autoridade, designadamente no tocante ao policiamento das instalações afectas ao serviço público e à definição dos direitos e deveres dos utentes constantes do Regulamento de Exploração".

Este preceito dá ao ML prerrogativas de autoridade relativamente ao policiamento das suas instalações afectas ao serviço público e à definição os direitos e deveres dos utentes. Mas, quando em tal preceito se referem aquelas duas áreas não ficam esgotadas tais prerrogativas de autoridade, dado que estas são enumeradas a título de exemplificativo (designadamente), podendo, por isso haver outros segmentos da sua actividade, ou pressupostos da mesma, onde sejam admissíveis e mesmo justificáveis tais prerrogativas, só que, como já se referiu, tal situação tem e resultar dos respectivos estatutos ou da lei.

O DL. nº 260/76, de 8/4 (que estabelecia as Bases Gerais do Regime Jurídico das Empresas Públicas), no seu art º46º nº 1 dizia que "compete aos tribunais judiciais o julgamento de todos os litígios em que seja parte uma empresa pública". E a fiscalização das empresas públicas pelos tribunais judiciais devia-se ao facto de as mesma fazerem uma gestão privada, pois que actuam segundo o direito privado. Porém, o nº 2 do mesmo artº 46º continha uma excepção, pois atribuía competência aos tribunais administrativos quer para o julgamento dos recursos dos actos definitivos e executórios dos "órgãos das empresas públicas sujeitas a um regime de direito público, quer julgamento das acções sobre contratos administrativos celebrados por essas mesmas empresas.

Apesar de o DL. nº 260/76 ter sido revogado pelo DL. nº 559/99, de 17/12 (artº40º) que veio estabelecer o regime do sector empresarial do Estado, incluindo as bases gerais do estatuto das empresas públicas do Estado, mantém-se a mesma orientação.

Transcrevem-se os arts. 14º e 18º deste último diploma, por revestirem especial interesse para a resolução do problema:

Artº 14º

1- Poderão as empresas públicas exercer poderes e prerrogativas de autoridade de que goza o Estado, designadamente quanto a:

a) Expropriação por utilidade pública;

b) Utilização, protecção e gestão das infa-estruturas afectas ao serviço público;

c) Licenciamento e concessão, nos termos da legislação aplicável à utilização do domínio público, da ocupação ou do exercício de qualquer actividade nos terrenos, edificações e outras infra-estruturas que lhe estejam afectas.

2- Os poderes especiais serão atribuídos por diploma legal, em situações excepcionais e na medida do estritamente necessário à prossecução do interesse público, ou constarão de contrato de concessão.

Artº 18º

1- Para efeitos de determinação da competência para julgamento dos litígios, incluindo recursos contenciosos, respeitantes a actos praticados e a contratos celebrados no exercício de autoridade a que se refere o artº 14º, serão as empresas públicas equiparadas a entidades administrativas.

2- Nos demais litígios seguem-se as regras gerais de determinação da competência material dos tribunais.

Temos, assim, que averiguar, se sobre o objecto do processo, recai qualquer poder de autoridade por parte do ML.

A recorrente A..., requereu o decretamento de medidas provisórias, no âmbito do Concurso para Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação do Lumiar, da Linha Amarela do Metropolitano de Lisboa, EP, e de que fora excluída.

Como do anúncio de concurso resulta estamos perante um contrato e empreitada de transportes, regido pelo DL. nº 223/2001, de 9/8 (artº 1º, nº 1), diploma legal este que visou transpor para a ordem jurídica interna portuguesa as disposições da Directiva nº93/38/CEE, do Conselho, de 14 de Junho, com as alterações introduzidas pela Directiva nº98/4/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Fevereiro.

Aliás, o artº 5º nº1 daquele diploma legal (DL. nº223/2001) expressamente refere que "estão abrangidas, pelo presente diploma as entidades adjudicantes que explorem redes de prestação de serviços de transporte público por caminho de ferro, sistemas automáticos, eléctricos, tróleis ou autocarros ou cabo, sempre que as condições de funcionamento, nomeadamente os itinerários, a capacidade de transporte disponível e a frequência do serviço, sejam fixadas por autoridade competente".

Assente ser aplicável ao procedimento e contrato de empreitada em causa o regime jurídico do DL. nº 223/2001, de acordo com o seu artº 48º é lhes aplicável, relativamente ao recurso contencioso, o disposto no DL. nº 134/98, de 15 de Maio.

O artº 2º nº1 deste diploma acabado de citar, com a epígrafe âmbito do recurso, diz que "todos os actos administrativos relativos à formação do contrato que lesem direitos ou interesses legalmente protegidos são susceptíveis de recurso contencioso, independentemente da sua forma".

Assim, quer por força do artº 14º nº 1 als. c) e 18º do DL. nº 558/99, pois que se está perante a Execução dos Acabamentos, Baixa Tensão e AVAC da Estação do Lumiar, que cabem, perfeitamente, no conceito de "edificações" e "outras infra-estruturas que lhe estejam afectas" referidas naquele primeiro preceito, quer por força do artº 2º nº 1 do DL. nº 134/98, aplicável por força do artº 48º do DL. nº 223/2001, de 9/8, que permite que todos os actos lesivos respeitante à formação de empreitada sejam susceptíveis de recurso contencioso, são competentes para conhecer do presente litígio os tribunais administrativos.

De acordo com tudo o exposto, concede-se provimento ao presente recurso por oposição de julgados, revogam-se o acórdão e a sentença recorridos e declara-se competente para conhecer do presente recurso contencioso o TAC de Lisboa.

Sem custas.

Lisboa, 19 de Fevereiro de 2004

Pires Esteves – Relator – António Samagaio – Azevedo Moreira – João Cordeiro – Santos Botelho – Rosendo José – Pais Borges – Angelina Domingues –