233/03.8PDFUN.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A necessidade de fundamentação de uma determinada decisão será proporcional à maior ou menor necessidade de fornecer as razões para a mesma.

No caso, de alteração não substancial a decisão bastou-se com a indicação de que fora da própria discussão da causa que tinham resultado as alterações não substanciais dos factos.

Em regra, só durante ou após a discussão da causa, resulta que perante determinados factos, que foram objecto desta e que foram averiguados e apurados durante a produção da prova e a sua discussão, é que se evidencia a necessidade de os introduzir na definição do objecto do processo.

II- Não compete ao tribunal sanar deficiências da acusação, atento o princípio do acusatório vigente, mas também não permite a lei que na sua actividade investigatória o tribunal se demita da função de fixar a factualidade importante para a discussão da causa desde que esta não determine alteração de factualidade que deveria, no essencial, constar da peça acusatória.

III- De todo o modo, a decisão basta-se com a fundamentação de proceder à alteração não substancial de factos a partir de uma indicação genérica de terem resultado da discussão da causa e a indicação de quais as provas de que resultaram constará da motivação de facto da mesma.

IV- Há alteração não substancial dos factos quando os que são aditados à acusação e comunicados aos arguidos, com vista a permitir o exercício do direito à defesa plena dos direitos dos arguidos, se destinam a especificar e enquadrar circunstancialmente outros factos, já constantes da acusação, e não têm como efeito a imputação de crime diverso do contido na acusação nem a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, referindo-se o preceito à moldura penal aplicável e não à definição de penas concretas dentro da moldura abstracta em causa, apreciada no seu conjunto o que não inclui, por exemplo, a ponderação de crime continuado ou reincidência.

Não fará sentido dizer-se que a alteração sanou a falta de factos da acusação e que sem ela não teria sido possível a condenação dos arguidos, já que o mecanismo de alteração de factos destina-se a permitir completar uma acusação existente pois de outro modo não faria sentido a sua previsão.

Apenas haverá que determinar se a alteração de factos – que a lei permite claramente - foi substancial ou não substancial e perante essa definição desencadear os mecanismos legais previstos para assegurar o exercício dos direitos da defesa, o que ocorreu no caso tendo permitido à defesa o exercício de tais garantias.

No caso, os factos novos pertencem ao mesmo facto histórico considerado unitariamente, dentro da definição espacial e temporal em causa, sem descontinuidade com o facto histórico enunciado na acusação e não envolvem alteração dentro do quadro típico ilícito aplicável nem no domínio das sanções aplicáveis.

V- Os recorrentes têm o ónus de, a partir do extenso desenvolvimento e exposição de ideias, amplamente feita ao longo das alegações, sintetizar e escolher aquelas que pretendem seja o cerne da avaliação do tribunal de recurso. Para isso servem.

VI- Não poderá constituir objecto de apreciação pelo tribunal de recurso a eventual convicção sobre factos que os recorrentes entendam terem decorrido da discussão da causa, quando essa questão não foi posta à consideração do tribunal “a quo”, uma vez que tal factualidade não constitui objecto do processo e como tal não pode constituir objecto do recurso.

Se os recorrentes pretendiam que uma determinada matéria de facto relevante e condicionante da apreciação e discussão da causa fosse apreciada deveriam ter suscitado que o tribunal de 1ª instância se pronunciasse sobre a utilidade e decorrência da mesma na audiência para que fosse ponderada dentro nos termos consentidos pelo art.º 358º ou 359º CPP

VII- Se o recurso em matéria de facto se deve cingir a aspectos pontuais ou cirúrgicos desta que, no entender dos recorrentes se mostrem incorrectamente avaliados, não se consentindo um segundo julgamento que verse a apreciação de toda a matéria de facto, mal se compreenderia que fosse permitida uma indefinição da matéria de facto em que assenta a apreciação do tribunal de recurso.

Daí que devessem os recorrentes ter pedido ao tribunal que considerasse que uma determinada factualidade decorria provada da discussão em audiência, por forma a suscitar uma eventual alteração dos factos que, caso fosse indeferida, permitiria a reapreciação dessa questão e da decisão que sobre ela recaísse, em sede de recurso.

VIII- O acórdão recorrido procura realizar o exame crítico da prova, partindo do relato do que entendeu ser o conteúdo de depoimentos cujo conteúdo descreve em síntese. Esta indicação é por um lado desnecessária, face à gravação da prova, e tem simultaneamente as desvantagens de poder gerar a ideia de que basta realizar tal relato para fornecer as razões em que alicerçou a sua convicção, traduzidas na análise objectiva que possa ter feito acerca dos meios de prova.

É que, mesmo que se aceite que um dado depoimento possa ser decisivo para gerar a convicção do tribunal, não bastará o relato do teor de tal depoimento para que se considere que o tribunal está a dar a conhecer as razões objectivas em que fez assentar a sua apreciação racional e justificada e não meramente íntima e de convencimento pessoal.

A aceitar-se essa indicação e relato como forma idónea e suficiente de motivação, haveria então que questionar da sua necessidade nos casos em que a prova se encontra gravada.

Seria assim mais curial partir dos factos apurados para justificar que provas e que apreciação das mesmas permitiu atingir a convicção formada quanto a eles, do que partir dos descritivos dos conteúdos dos depoimentos e demais meios de prova para a indicação de uma dada convicção.

IX- O crime de infracção de regras de construção é um crime de perigo concreto pois que, como se viu, o preenchimento do respectivo tipo depende, além do mais, de a conduta do agente criar perigo para a vida ou para a integridade física de outrem, ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado.

E é também um crime específico próprio, na medida em que é a qualidade especial do agente que fundamenta a sua responsabilidade criminal

. No crime de infracção de regras de construção o agente tem que actuar sob uma das qualidades indicadas na norma incriminadora ou seja, tem que actuar no exercício de actividade profissional relativa, além do mais, ao planeamento, direcção ou execução de uma construção.

X- Por construção deve entender-se «toda a actividade relacionada com o ofício de construir … no desempenho da qual assumem uma importância vital as regras geralmente reconhecidas da arte de construir, de tal modo que a sua violação faz surgir um perigo para terceiros.» (Paula Ribeiro de Faria, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, pág. 913).

O planeamento é a fase prévia da construção. Planear é projectar a obra, actividade levada a cabo, em regra, por engenheiro ou por arquitecto, e que pode incluir, para além das peças desenhadas, a memória descritiva e o caderno de encargos. A direcção da construção é o conjunto de instruções, orientações e directivas que definem, orientam e fiscalizam, em termos técnicos, o desenrolar dos trabalhos. Finalmente, a execução da construção compreende toda a actividade de realização material da obra, toda a actividade de contribui ou concorre para concluir a construção (cfr. Paula Ribeiro de Faria, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, pág. 915 e Cons. Leal Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, 2º Vol. 1996, pág. 853).

XI- Sujeito passivo deste crime, no segmento relevante, é assim o trabalhador ou o grupo de trabalhadores concretamente colocados na situação de perigo. E sujeito activo será então o empregador, quem o represente, ou quem em seu nome actue (cfr. art. 12º, nº 1, do C. Penal), na medida em que definem as condições de trabalho e as causas de perigo resultantes da inobservância das regras de segurança.

XII- Estamos, pois, perante um crime de perigo comum, de natureza concreta, mediante o qual se procura garantir a segurança em determinadas áreas de actuação humana, e o regular funcionamento de serviços fundamentais, contra comportamentos susceptíveis de colocar em perigo a vida, a integridade física e bens patrimoniais alheios de valor elevado.

Para que se verifique o tipo legal objectivo expresso na norma é necessário que tenha lugar a violação de regras legais, regulamentares, ou técnicas, que devam ser observadas nas várias fases de construção, criando essa desatenção um perigo para os sobreditos bens jurídicos fundamentais.

XIII- A lei distingue quatro modalidades da realização do tipo, interessando sobretudo analisar, por ser essa a situação dos autos, a da alínea a) do n.º 1, pela qual o legislador pretende assegurar a tutela do interesse da segurança na construção. O cometimento do crime depende, nesse caso, da infracção de «regras legais, regulamentares ou técnicas que devam ser observadas no planeamento, direcção ou execução de construção, demolição ou instalação, ou na sua modificação». O que significa que está em causa a violação de regras de construção em qualquer das fases de desenvolvimento de uma obra de construção civil e em relação a qualquer dos processos de trabalho que possam estar envolvidos: concepção, execução material ou direcção técnica da obra

Trata-se efectivamente de norma penal em branco por descrever de forma incompleta os pressupostos da punição de um crime (norma sancionadora), remetendo parte da sua concretização para outras fontes normativas (norma complementar ou integradora).

Trata-se da descrição incompleta de uma norma penal, independentemente da forma como a mesma é integrada, o que levará a incluir no conceito não só as remissões de uma norma penal para outros instrumentos normativos inferiores, criados por uma instância legislativa diferente, como também as remissões para outras disposições do Código Penal ou outras disposições da mesma instância legislativa.

XIV- No tipo de crime previsto no artigo 277º C. Penal está em causa uma acção que se traduz em, no âmbito da sua actividade profissional, o agente infringir regras legais, regulamentares ou técnicas que devam ser observadas no planeamento, direcção, ou execução de construção, demolição ou instalação ou na sua modificação, sendo que o perigo aí previsto continua a ser para a vida ou para a integridade física de outrem, ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado.

Pelo que, o agente tem que ter actuado contra regras legais, regulamentares ou técnicas, exteriores ao conteúdo da norma do referido art.º 277º.

Cada actividade profissional, cada tipo de construção ou actividade determina a aplicação de regras próprias dessa profissão ou actividade.

Estas regras são as que se referem ao planeamento, à direcção ou à execução da obra, e têm em comum o dizerem respeito à segurança da mesma.

As regras aplicáveis são as resultantes de diploma legal, ou são regras técnicas, atinentes a cada uma das actividades levadas a cabo nas diversas áreas em que a obra se desenvolve e que abranjam os respectivos riscos comportados na sua execução. De acordo com cada uma dessas actividades aplicar-se-á a cada uma delas as regras legais que digam respeito à mesma.

XV- Assim, à abertura de um túnel, na parte relativa ao emprego de explosivos, aplicar-se-ão os diplomas legais que prevêem tal actividade específica, ou seja, a referente ao uso de explosivos em obras de construção civil e relativas aos cuidados especiais a ter com tal uso, transporte e manuseamento.

XVI- E essa aplicação não envolve qualquer aplicação por analogia da lei. Não se trata de aplicar normas legais analogicamente mas sim de aplicar as normas que regulam a actividade em análise, posto que as normas em causa se referem especificamente a essa actividade de abertura de túneis independentemente da epígrafe do diploma em análise.

XVII- Nos diplomas legais aplicáveis é clara a definição das regras técnicas aplicáveis de acordo com uma previsão legal abstracta que enuncia as regras a atender, com vista ao afastamento dos riscos e perigos típicos da actividade em causa e que, por sinal, são coincidentes com as boas práticas inerentes à actividade em causa, ou seja à abertura de túneis, com a inerente deslocação de massas minerais através do uso, consabidamente perigoso, de utilização de explosivos.

XVIII- Como tal, não é inconstitucional a utilização pelo legislador penal da norma penal em branco tal como é feita no art.º 277º C. Penal nem na interpretação dela feita pela decisão recorrida uma vez que o núcleo essencial da ilicitude decorre do tipo legal em causa, cujos pressupostos estão suficientemente tipificados na lei e são determináveis face aos diplomas que regulam os elementos típicos em causa e em falta no tipo legal sancionador, como é o caso.

E também não envolve a aplicação destes diplomas qualquer inconstitucionalidade por violação de princípios de reserva formal da AR em matéria de direito penal, pelo facto de os diplomas em causa serem de natureza inferior, como resulta do AC. TC no processo n.º 438/07 da 1ª secção relatado pelo Conselheiro José Borges Soeiro.

XIX- Não é inconstitucional, seja por violação do princípio da legalidade criminal ou por violação da reserva de lei formal, seja por violação do princípio da tipicidade com eventual falta de segurança na definição do tipo legal previstos no art.º 29º, n.º1 CRP, o preenchimento do tipo penal em causa uma vez que o núcleo essencial decorre do tipo legal em causa independentemente de o mesmo remeter para outras normas contidas em diplomas, ainda que de dignidade menor, ou para regras técnicas e métodos referentes aos usos da profissão e da actividade em causa, reconhecidos aliás pelos arguidos como sendo os adequados à dita actividade.

Acordam as juízas na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa: