040360 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A Administração, no domínio dos concursos atinentes à realização de despesas públicas, desde que respeite, o quadro legal pertinente, maxime, os princípios a que deve obediência na sua actuação (com destaque para a prossecução do interesse público, justiça, imparcialidade, transparência, igualdade e proporcionalidade), e a teleologia do contrato, goza de ampla margem de actuação.

II- Pode assim a Administração, na aludida margem de livre conformação que lhe assiste, e até com vista a dar uma melhor garantia de prossecução dos enunciados princípios, e porque a proibição de proceder de tal modo se não lobriga do regime em epígrafe, fazer intervir na aludida fase um órgão colegial na fase de apreciação das candidaturas, órgão esse que se encontra apenas expressamente previsto para a fase de apreciação das propostas (cf. artº 60º e segs. ex vi artº 86º) .

III- Só que ao fazê-lo, auto-vincula-se a fazer intervir aquele órgão, sob pena de ser violado o bloco de legalidade a que deve observância.

IV- Tendo no Programa do concurso em causa sido prevista a intervenção de uma comissão também no que concerne à fase de apreciação das candidaturas, a qual foi aliás constituída, incorre em violação de lei a decisão da entidade contratante que decidiu sobre a exclusão de uma candidaturas (cf. nº 2 do artº 83º), sem a ter precedido de análise por aquela comissão.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA).

1. Relatório

A. .., Ldª., devidamente identificada nos autos, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho do Secretário de Estado do Comércio – ER –, de 14 de Março de 1996, que homologou a decisão do Gestor da Intervenção Operacional do Comércio e Serviços, que, no âmbito do concurso por prévia qualificação para a realização do estudo de avaliação intercalar operacional comércio e serviços do programa operacional de modernização do tecido económico do quadro comunitário de apoio de 1994/1999, no período compreendido entre 1994 a 1996, a excluiu, na fase de pré-qualificação, e autorizou a passagem à fase de concurso limitado, com o consequente convite das empresas seleccionadas.

Atribui ao acto recorrido o vício de violação de lei, decorrente do facto de não terem intervindo nos actos de verificação dos requisitos dos candidatos todos os membros da comissão de selecção de candidaturas, considerando violados os artigos 57.º, 60.º e seguintes, em especial 62.º, 65.º e 79.º a 86.º do Decreto-Lei n.º 55/95; 3.º, 4.º e 6.º do Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro e, se assim se não entender, o artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa.

Por acórdão de 02/02/05 (cf. fls. 150 a 155), deste Supremo Tribunal Administrativo foi concedido provimento ao recurso contencioso e anulado o acto recorrido.

A ER, inconformada com tal decisão, dela interpôs recurso para este Pleno da Secção de Contencioso, tendo ao final da suas alegações formulado as seguintes conclusões:

a) O concurso limitado por prévia qualificação tem natureza especial e tipicidade própria no âmbito da filosofia instituída pelo Decreto-Lei n° 55/95, de 29 de Março, para o regime da realização de despesas públicas;

b) O desvio à regra segundo a qual o concurso reveste, por princípio, a natureza de concurso público assenta, para este tipo de procedimento, na justificação de uma fase prévia, necessária à avaliação das especificidades técnicas, comerciais, financeiras e administrativas dos concorrentes a serem seleccionados;

c) A existência de uma fase prévia de selecção dos candidatos e o facto de caber a sua selecção e exclusão à entidade adjudicante ou contratante são, designadamente, disposições próprias e específicas deste concurso;

d) Da análise sistemática do Decreto-Lei n°55/95 se conclui reger-se o concurso limitado por prévia qualificação, em primeiro lugar pelo disposto nos arts. 79° a 86°; em segundo lugar pelas normas do concurso público tão só a partir da fase da sessão pública de abertura das propostas e procedimentos subsequentes, por remissão directa; e, em terceiro lugar pelas referidas normas, por aplicação supletiva, em tudo o que não seja incompatível com a sua natureza ou com as disposições do seu regime próprio - arts.79°, n° 1, e 62° do diploma;

e) A fase de exclusão e selecção das candidaturas e de convite aos candidatos seleccionados (arts. 83° a 85°) é própria e específica deste tipo de procedimento, não sendo as suas normas susceptíveis de interpretação extensiva e, muito menos, analógica, não carecendo de aplicação subsidiária de normas do concurso genérico.

f) O legislador exprimiu adequadamente o seu pensamento no texto legal, sendo clara a estipulação de que a decisão sobre a exclusão e selecção dos candidatos, na fase prévia de qualificação do concurso limitado, é da competência da entidade contratante ou adjudicante, não tendo que nela intervir como requisito habilitativo obrigatório, uma comissão com um mínimo de membros.

A recorrente contenciosa não contra-alegou.

A Exmª. Procuradora da República, junto deste Supremo Tribunal Administrativo emitiu a fls.172, o seguinte parecer:

“Concordo com as alegações e conclusões do recurso interposto e, em conformidade, considero que o mesmo deve merecer provimento.

Salvo melhor opinião, afigura-se-me que a 1ª fase do concurso limitado por prévia qualificação (selecção de concorrentes), se regia, na vigência do Dec. Lei nº 55/95 de 29 de Março, por normas próprias, decorrentes da especificidade dessa fase e que constavam dos art. 80° a 85°. Estas normas, designadamente o art. 83°, não impunham nesta fase (diferentemente do que era exigido na fase seguinte) a constituição e funcionamento de uma comissão, nem mesmo a realização de uma sessão pública de «abertura» das candidaturas.

Para esta solução, poder-se-ão aduzir razões fundadas nas «diferenças substanciais» de cada uma das fases, tal como foram sintetizadas no parecer da P.G.R. nº 89/90 de 15/2/90, ponto 3.1.6.2 ( in D.R. nº158 de 11/7/90) que, a propósito do concurso limitado com pré-qualificação no âmbito do Dec. Lei nº 211/79 de 11/7,considerou serem diversas as finalidades e o rigor exigível em cada uma delas. Transcrevendo:

«...na fase de pré-qualificação visa-se apurar de um potencialmente vasto número de candidatos um núcleo mais restrito que, satisfazendo as condições gerais, se apresente no conjunto como eventualmente capaz de satisfazer o serviço pretendido pelo dono da obra.

Nessa fase não se exige ainda o rigor de uma proposta do serviço pretendido nem, consequentemente, terá cabimento uma avaliação rigorosa da aptidão dos meios para a cumprir.

Diferentemente na 2ª fase destinada a escolher um só dos que se propõem obrigar-se à prestação do serviço concreto que a Administração se propõe realizar.

Aí compreende-se que, para maior segurança e respeito da igualdade dos concorrentes, se definam com o possível rigor os critérios e regras de avaliação das propostas que cada um faça.»

Colhidos os vistos legais cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. De Facto

O acórdão recorrido, com interesse para a decisão, registou os seguintes Factos (M.ª de F.º):

1) - Pelo Despacho nºDE.14/96, de 3/1/96, do Secretário de Estado do Comércio, foi autorizada a abertura do concurso para selecção da empresa a realizar o estudo de Avaliação Intercalar da Intervenção Operacional Comércio e Serviços do Programa Operacional Comércio e Serviços do Programa do Terceiro Quadro Comunitário de Apoio 1994/1999;

2) - Pelo mesmo despacho, foi aprovado o processo do concurso – o anúncio, o programa do concurso e o respectivo caderno da encargos - cujo conteúdo se dá por reproduzido (fls. 22/24, 25/37 e 38/49, respectivamente);

3) A recorrente apresentou a sua proposta, juntamente com mais 21 empresas;

4) - A entidade contratante era o Gestor da Intervenção Operacional Comércio e Serviços (1.4 do Programa do concurso-f1s. 25);

5) - Foi constituída uma “Comissão de Selecção Prévia de Candidaturas”, constituída pelo Gestor da Intervenção Operacional de Comércio e Serviços, que presidia, um representante da DGDR e outro da DGXVI da CE;

6) - Em 14/2/96, reuniu-se essa Comissão, sem a presença do representante da DGXVI da CE, tendo tomado a deliberação de que todos os (21) candidatos apresentavam os requisitos exigidos no Programa do concurso e marcado nova reunião para o próximo dia 12 de Março (Anexo IV do processo burocrático, que aqui se dá por reproduzido);

7) - No dia 12 de Março, voltou a reunir-se, novamente sem a presença do representante da Comunidade Europeia, tendo procedido à selecção das candidaturas, de acordo com o constante da acta nº 2, que constitui o anexo V do processo burocrático (que igualmente se dá por reproduzido), do qual se verifica que a recorrente foi excluída;

8) - A A... apresentou reclamação da sua exclusão, que se alicerçava no facto da Comissão ter reunido e deliberado apenas com dois membros, que foi indeferida por deliberação dessa mesma Comissão de 26 de Março de 1996, mais uma vez reunida sem o representante da DGXVI da CE, com base na informação dos serviços do dia anterior, e com o argumento de que o n.º1 do artigo 57.º do Decreto-Lei n.55/95 se não aplica à primeira fase do concurso, que apenas é regulada pelo artigo 83.º, que só se refere à entidade contratante, não exigindo que a decisão de pré-selecção seja tomada por um número mínimo de elementos (acta n.º 3 do processo burocrático);

9) - De acordo com essa selecção, o Gestor da Intervenção Operacional de Comércio e Serviços (que era o seu presidente e a entidade contratante), elaborou a informação de fls. 51/52, na qual propôs a homologação dessa lista e o convite às empresas nela indicadas para apresentarem propostas para a fase seguinte do concurso – concurso limitado;

10) - Essa proposta, da qual não constava a recorrente, que, conforme referido em 7), havia sido excluída, foi homologada por despacho do recorrido de 14 de Março de 1996, que constitui o acto impugnado (ACI).

2.

Do Direito

O ACI materializou-se em haver excluído a ora recorrida, na fase de pré-qualificação, e autorizado a passagem à fase de concurso limitado, com o consequente convite das empresas seleccionadas no âmbito do concurso por prévia qualificação para a realização do Estudo de Avaliação Intercalar Operacional Comércio e Serviços do Programa Operacional de Modernização do Tecido Económico do Quadro Comunitário de Apoio de 1994/1999, no período compreendido entre 1994 a 1996.

Aquele acto homologou a informação do Gestor da Intervenção Operacional de Comércio e Serviços – entidade contratante –, que propôs a homologação da lista das empresas admitidas à fase seguinte do concurso, e da qual se verifica que a recorrente foi excluída.

O único vicio que era atribuído pela recorrente contenciosa ao acto recorrido traduzia-se no facto de não terem intervindo nos actos de verificação dos requisitos dos candidatos todos os membros da comissão de selecção de candidaturas, isto é, arguia a circunstância de esta comissão ter funcionado irregularmente (concretamente por não terem intervindo os seus três membros), considerando assim violados os artigos 57.º, 60.º e seguintes, em especial os artºs, 62.º, 65.º e 79.º a 86.º do Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março (diploma a que pertencem as disposições legais doravante citadas sem menção de origem).

A única questão, pois, que a recorrente contenciosa erigia como fundamento da sua impugnação consistia em saber se na fase da selecção dos candidatos ao concurso em causa deveria (ou não) intervir uma comissão de selecção (constituída nos moldes previstos no artº 65º do DL 55/95, de 29 de Março), pugnando a mesma recorrente no sentido afirmativo, ou se bastaria uma simples decisão da entidade contratante sem que tivesse a precedê-la tal comissão, a funcionar regularmente.

O acórdão acolheu a tese da recorrente, concluindo pela necessidade de intervenção de um órgão colegial também na fase de selecção de propostas para os concursos em apreço, apesar de não estar expressamente enunciada no diploma que rege sobre a matéria - Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março -, ao contrário do que actualmente sucede – artº 120º do Dec. Lei nº 197/99, de 8 de Junho –,pois que, segundo exegese daquele diploma que levou a efeito, deviam considerar-se supletivamente aplicáveis as normas (artºs 57º a 59º) que relativamente ao concurso público prevêem tal intervenção.

É contra o assim decidido que se insurge a ER, em abono do que afirma, e no essencial, que o concurso em causa tem natureza especial e tipicidade própria no âmbito da filosofia instituída pelo Decreto-Lei n° 55/95, de 29 de Março, sendo claro do respectivo regime que, a decisão sobre a exclusão e selecção dos candidatos, na fase prévia de qualificação do concurso limitado, é da competência da entidade contratante ou adjudicante, não tendo que nela intervir como requisito habilitativo obrigatório, uma comissão com um mínimo de membros.

Vejamos:

Tudo reside em saber, pois, se ao concurso em causa deve aplicar-se a exigência de intervenção da sobredita comissão também na fase de selecção dos candidatos.

É sabido que os programas dos concursos atinentes à realização de despesas públicas destinam-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo (cf. no que ao regime em causa concerne, o que decorre do preceituado nos 40º e 81º), constituindo verdadeiros regulamentos administrativos, minuciosamente faseados e disciplinadores da sua tramitação, neles se inscrevendo, de forma imperativa, os trâmites e formalidades do procedimento concursivo respectivo.

Em boa verdade deve dizer-se que, a necessidade de a decisão da entidade contratante sobre a exclusão e selecção das candidaturas (cf. nº 2 do artº 83º) ser precedida da sua análise por um órgão colegial não se lobriga do regime instituído pelo citado Dec. Lei nº 55/95. Também tal circunstância não constitui, segundo o mesmo regime, alguma das especificações que deva constar do programa do concurso em causa (cf. artº 81º).

Só que, e de harmonia com o entendimento que vem sendo afirmado pela doutrina e jurisprudência, a Administração, no domínio em causa, desde que respeite, o quadro legal pertinente, maxime, os princípios a que deve obediência na sua actuação (com destaque para a prossecução do interesse público, justiça, imparcialidade, transparência, igualdade e proporcionalidade), e a teleologia do contrato, goza de ampla margem de actuação.

Ora, na aludida margem de livre conformação que lhe assiste, pode a Administração, e até com vista a dar uma melhor garantia de prossecução dos enunciados princípios, e porque a proibição de proceder de tal modo se não enxerga do respectivo regime, fazer intervir na aludida fase um órgão colegial. Só que, ao fazê-lo, tal prescrição passa a integrar o bloco de legalidade a que deve observância ( Com interesse, a propósito, poderá ver-se, jurisprudência deste STA, citando-se, entre muitos outros, os acórdãos de 04/04/2000 (rec. 45667), de 16/10/2001 (rec. 47219), de 05/02/2002 (rec. 48198), de 16/01/2002 (rec. 48358), de 15/01/2002 (rec. 48343) e do Pleno da Secção de 14/01/99 (rec. 33942).).

Ora, como é assinalado no acórdão recorrido e se alcança do artº 12º do Programa do concurso em causa (como se documenta a fls. 33), a Administração previu a intervenção de uma comissão também no que concerne à fase de apreciação das candidaturas, comissão que aliás foi constituída, como se alcança do ponto 5 da M.ª de F.º, a qual era constituída pelo Gestor da Intervenção Operacional de Comércio e Serviços, que presidia, um representante da DGDR e outro da DGXVI da CE.

Mas aqui chegados, para a resolução do punctum saliens que é colocado, isto é, com vista a concluir se se verificou o aludido vicio de procedimento, indagar saber se a necessidade de intervenção da aludida comissão decorria do regime instituído pelo Dec. Lei 55/95 constitui uma inútil tarefa hermenêutica, metodologia que, como se viu, foi seguida pelo aresto impugnado.

Em resumo, e em conclusão, contrariamente ao que sustenta a ER, na fase prévia de qualificação do concurso em causa, a entidade contratante ou adjudicante haveria que, atentos os enunciados fundamentos e não exactamente os vertidos no acórdão recorrido, fazer intervir como requisito habilitativo obrigatório, uma comissão com um mínimo de membros, tal como aliás foi constituída.

III. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional.

Sem custas.

Lx, aos 8 de Julho de 2003.

João Belchior – Relator – António Samagaio – Azevedo Moreira – Isabel Jovita – Adelino Lopes – João Cordeiro – Vitor Gomes – Santos Botelho – Rosendo José