Fundamentação de Direito
O logótipo objecto da decisão impugnada deveria ter sido recusado com fundamento no disposto nos art.s 289.º, n.º 1, als. d) e h) e 311.º, n.º 1, al. a) do Código de Propriedade Industrial?
Mostram-se sufragáveis as considerações técnicas de enquadramento lançadas na decisão posta em crise. Seria ocioso e indevido reproduzi-las ou reconstrui-las.
É adequada a alusão técnica aí feita ao conceito jurídico de logótipo, cujos elementos constitutivos são os constantes do art. 281.º do Código da Propriedade Industrial.
Emerge do regime normativo vigente que o logótipo corresponde a uma representação gráfica construída mediante o uso de elementos nominativos, figurativos ou mistos. A sua função é a de indicar o objecto de protecção concedida ao seu titular. Tem finalidades distintivas e de identificação. Assume usos diversos que o legislador indicou de forma meramente exemplificativa – a utilização em estabelecimentos, anúncios, impressos ou correspondência (cf. n.º 2 do referido artigo).
Não merece alusão autónoma a questão da legitimidade para requerer o registo, por não ter sido suscitada nem se colocar. Nada há, pois, a referir sobre o a esse nível dito na sentença.
Não merece tratamento inovador ou correctivo a abordagem genérica dos fundamentos de recusa do registo de logótipos e marcas – reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de logótipo ou marca anteriormente registada por outrem.
São aplicáveis, in casu, as normas invocadas na decisão criticada. Nada há a apontar com independência ou inovação, nesse domínio.
A Sociedade Recorrente centrou o debate e afunilou o objecto da discussão no recurso ao propor que este Tribunal se pronuncie, exclusivamente, sobre a questão que é, efectivamente, a que poderá abalar a solução atingida na sentença, ou seja, a de saber se ocorreu a reprodução, pelo logótipo, de marca anteriormente registada pela Sociedade Recorrente e se o Recorrido pretende ou pode fazer com independência da sua intenção concorrência desleal através da criação de confusão com a empresa da Recorrente.
São, assim, as normas interpretandas e alegadamente violadas as seguintes:
Artigo 289.º Outros fundamentos de recusa 1 - Constitui ainda fundamento de recusa do registo:
(…)
d) A reprodução de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços afins aos abrangidos no âmbito da atividade exercida pela entidade que se pretende distinguir ou a imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos ou afins aos abrangidos no âmbito da atividade exercida pela entidade que se pretende distinguir, se for suscetível de induzir o consumidor em erro ou confusão ou se criar o risco de associação com a marca registada;
(...)
h) O reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrência desleal ou de que esta é possível independentemente da sua intenção;
(…)
Artigo 311.º Concorrência desleal 1 - Constitui concorrência desleal todo o ato de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de atividade económica, nomeadamente:
a) Os atos suscetíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue;
(...)
Estão em confronto o logótipo com admissão ao registo criticada «CLISANTIAGO» e a marca «HOSPITAL DE SANTIAGO».
O logótipo pretende assinalar a actividade do «CAE 86230 – Medicina dentária e familiar; do CAE 86220 – Especialidades médicas; do CAE 86906 – Fisioterapia, Terapia da Fala, Acunpunctura, Podologia e Psicologia».
A marca destina-se a assinalar, nas classes 43, 44 e 45 da Classificação Internacional de Nice: «43 – ALOJAMENTO TEMPORÁRIO»; «44 - SERVIÇOS MÉDICOS» e «45- SERVIÇOS PESSOAIS E SOCIAIS PRESTADOS POR TERCEIROS DESTINADOS A SATISFAZER NECESSIDADES DE INDIVÍDUOS».
A marca foi admitida em 2007.
O registo do logótipo foi pedido em 2018.
Este último dado inculca noção segura do preenchimento da fattispecie da al. a) do n.º 1 do art. 238.º do Código da Propriedade Industrial.
O primeiro impõe a conclusão no sentido do preenchimento da estatuição da a. b) do mesmo número e artigo.
Esta subsunção afunila ainda mais a análise.
Tudo se centra, assim, em ponderar se ocorre o preenchimento da previsão da al. c) seguinte (existência de semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induzam facilmente o consumidor «em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto»).
Há, consequentemente, que avaliar se, do cotejo dos elementos verbais alegadamente colocados em rota de colisão – de nível ligeiro, não necessariamente coevo, desapoiado em informação complementar – podem emergir erro ou confusão dos potenciais clientes por recondução do logótipo ao espaço identificativo e distintivo da marca comparada.
Os elementos em comparação são estritamente verbais.
São três os vocábulos envolvidos na potencial análise do consumidor: «HOSPITAL», «SANTIAGO» e «CLI» (presumivelmente abreviando a palavra «Clínica»).
A intersecção opera, no caso em apreço, no vocábulo «SANTIAGO».
Porém, este não tem, por si só, carácter distintivo. Corresponde a elemento inapropriável da hagiologia ocidental (de dupla grafia: «Santiago» ou «São Tiago», indicativo das figuras históricas e religiosas São Tiago Maior, apóstolo de Jesus Cristo, e São Tiago menor, primo de Jesus) e a referência comum da onomástica georeferenciadora dos países de culto cristão.
Não se ignorará que é justamente o carácter distintivo um dos elementos essenciais de aferição admissibilidade das marcas. Tal resulta, aliás, expressamente, das palavras do legislador – v.d, por todos os preceitos, a al. b) do n.º 1 do art. 231.º do Código da Propriedade Industrial.
Sob um tal contexto, assistiu razão ao tribunal «a quo» ao sustentar a necessidade de realização de análise conjunta – leia-se, atenta ao resultado da crase do elemento distintivo fraco com os demais componentes do nome/signo como, por regra, fará o consumidor médio – despojada da atenção específica ao componente meramente genérico ou descritivo – in casu, «SANTIAGO».
Num quadro deste jaez, o consumidor, não conseguindo extrair da palavra genérica fundamentos de destrinça, centra a sua análise globalizante mas orientada pela rejeição do comum, no que de diferente divise. A este nível, podemos dizer que ocorre uma neutralização do que é comum e não ajuda à distinção e uma valorização do conjunto formado, ainda que o mesmo integre um ou mais elementos por si só desprovidos de carácter distintivo.
Aliás, este último contexto é o que se materializa no caso sob avaliação: há mais do que um elemento não distintivo em cada conjunto; «HOSPITAL» e «CLÍNICA» ou «CLI» (enquanto referido ao vocábulo anterior), por si só, também nada distinguem.
O aporte seguinte tem, consequentemente, que ser encontrado na busca da possibilidade de os sinais fracos, conjugados, poderem gerar um sinal distintivo.
Neste âmbito, teve razão o Tribunal «a quo», ao referir, quanto à fraqueza dos elementos, que, na situação em apreço, nem sequer dispomos de um quadro de semântica secundária ou segundos sentidos.
Mais ponderou, com acerto, que a escrita e a fonética envolvidos na comparação permitiam, se analisados os termos do cotejo de forma integrada, formar elementos diferenciadores. Como disse, «o prefixo Cli, colocado na frente de SANTIAGO, confere uma sonoridade totalmente distinta da marca». Assim é.
Numa perspectiva estritamente concorrencial (não se podendo olvidar que são as motivações económicas e de defesa da concorrência as centralmente visadas pela tutela inerente ao Direito das Marcas) temos que a «atribuição», por longo tempo, da palavra comum e arreigada na cultura ocidental «Santiago», em exclusivo, à Recorrente representaria uma grave agressão à possibilidade de se concorrer num mercado aberto, livre e eficaz e um grave precedente de encerramento de referentes culturais e históricos em circuitos económicos fechados e privatizados.
Nesta linha se afirmou em acórdão elaborado pelo relator da presente decisão – Apelação n.º 48-17.6YHLSB.L1-6 in dgsi.pt – que:
A tutela normativa da propriedade industrial corresponde, essencialmente, à protecção da concorrência, logo, do bom funcionamento do mercado (leia-se, funcionamento equilibrado, com igualdade de oportunidades, não gerador de assimetrias, subsidiário do sucesso da economia nacional);
Nenhuma interpretação a assumir a este nível pode, pela apontada razão sistemática, produzir como resultado final a apropriação individual da onomástica colectiva, dos referentes de índole local ou nacional, astronómica, geográfica, histórica, cultural ou relativa aos usos e costumes. Por assim ser, é impensável que alguém ou alguma entidade se possam, por exemplo, assenhorear, à luz do sistema desenhado e das suas finalidades, das palavras «sol», «lua», do nome de alguma estrela, planeta ou constelação, de um rio, de uma vila, de uma cidade, de uma personagem histórica ou festividade secular;
É, pois, na variação de referentes que resulta da associação de dois elementos de per si não distintivos que assenta, no caso que se aprecia, o afastamento da possibilidade de confusão.
Teve, assim, razão o Órgão Jurisdicional que proferiu a decisão criticada ao afirmar que «o vocábulo “CLI” aglutinado a Santiago confere ao logótipo em causa distintividade suficiente para que o consumidor não confunda ou associe ambos os sinais à mesma proveniência empresarial», que «A grande diferença de sinais supra mencionada no que respeita quer ao elemento fonético quer ao gráfico, já que a marca prioritária é uma marca complexa composta por várias palavras e a registanda é uma marca composta por um único vocábulo, afasta desde logo a possibilidade de confusão entre sinais, quer pelo consumidor quer por qualquer pessoa, pois Hospital de Santiago e Clisantiago, são fonética e graficamente diversas» e que «As palavras Clínica, Hospital e Santiago, não tendo capacidade distintiva e destinando-se a identificar locais geográficos e de práticas ligadas à medicina, não podem ser objecto de apropriação exclusiva de um qualquer agente económico, devendo estar na disponibilidade de todos os que nisso tiverem interesse».
Esta última afirmação é não só acertada como merecedora de veemente apoio.
Dito isto, flui ligeira, clara, auto-impositiva, a solução a dar à questão relativa à eventual existência de concorrência desleal. Pois se não se gerou qualquer risco de confusão entre o recém-chegado logótipo e a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços da Recorrente, como se poderia concluir estar preenchida a previsão da al. a) do n.º 1 do art. 311.º do Código da Propriedade Industrial?
Não há subsunção ao nível objectivo.
Da mesma forma, não se demonstrou uma vertente coadjuvante: o preenchimento de algum elemento subjectivo da concorrência desleal. Nada se patenteou quanto a uma intencionalidade desviada, prevaricadora, orientada para a obtenção de proveito pessoal com fundamento na prática de actos de concorrência contrários aos ditames da lealdade no exercício das actividades comerciais ou industriais.
Sob um tal contexto, impõe-se a formulação de resposta negativa à questão proposta e concluir, consequentemente, pela improcedência do recurso.
