Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I Relatório
O Ministro dos Negócios Estrangeiros veio recorrer do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCA), de 27.4.06, que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por A... do acto de indeferimento tácito, que lhe foi imputado, do recurso hierárquico deduzido do despacho de homologação da lista de classificação final no concurso aberto para a categoria de Conselheiro de Embaixada.
Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões:
a) Pese embora o facto da vontade do júri ter sido manifestada com desrespeito pelo disposto nos artigos 10°, nº. 10 da Portaria n.º 665/01, de 30/6, e 41°. n.º 1 do CPA, o douto acórdão sob recurso padece de erro de julgamento ao não tomar em conta os princípios do aproveitamento do acto e da inoperância dos vícios, bem como a dupla função do recurso contencioso, uma vez que da ilegalidade cometida não resultou qualquer prejuízo para o interessado, e a razoabilidade do aproveitamento do acto é evidente, face ao número dos candidatos e à mobilidade que caracteriza a carreira diplomática, que sempre dificultaria, em muito, a repetição do procedimento, sem que daí o interessado retirasse qualquer efeito útil;
b) O acórdão enferma também, e por outro lado, de erro de interpretação e aplicação da lei, no caso, do bloco legislativo constituído pelo D.L. nº. 40-A/98, de 27/2, que aprovou o Estatuto Diplomático e que expressamente considera a carreira diplomática como um corpo especial, e pelo D. L. n.° 204/98, de 11/7, que estabelece o regime geral de recrutamento e selecção do pessoal dos quadros da Administração Pública, cujo artigo 3°. expressamente admite que os corpos especiais podem obedecer a um processo de concurso próprio, salvaguardados que sejam os princípios enunciados no seu artigo 5°., diplomas, ambos, que o Governo elaborou devidamente credenciado para tanto pela Assembleia da República, dado estar em causa a definição de matérias respeitantes à sua competência reservada, ainda que relativa, ou seja, às bases do regime e âmbito da função pública, conforme decorre da alínea t) do artigo 165°. da CRP (Lei n°. 4-A/98, de 20/1 e Lei nº. 10/98, de 18/2, respectivamente);
c) Com efeito, a matéria constante do artigo 39°. do D.L. nº. 204/98, que consagra como regra geral, que a lista de classificação final dos concursos seja elaborada pelo júri e homologada por entidade diferente dele, não se inclui, claramente, no elenco daquele artigo, pelo que se entende que o artigo 11°. da Portaria n°. 665/2001 de 30/6, ao prever que todas as operações de selecção, a elaboração da lista e o acto final decisório do processo para acesso à categoria de conselheiro de embaixada pertençam ao júri, não viola os princípios da reserva e da preeminência da lei, nem os limites do poder regulamentar, uma vez que está em causa uma categoria pertencente a um corpo especial de funcionários, que é uma realidade reconhecida por ambos os decretos-lei autorizados e a portaria mais não faz do que executar e complementar a definição legalmente estabelecida da matéria em termos de, melhor a adaptar a tal realidade, deixando incólumes os princípios gerais, básicos, nucleares de qualquer processo selectivo, quais sejam os plasmados no artigo 5°. do D. L. n°. 204/98, de 11/7;
d) Termos em que se espera que esse Tribunal Superior conceda provimento ao recurso e, revogando o acórdão que constitui o seu objecto, remeta os autos ao Tribunal Central Administrativo a fim de que este decida sobre os restantes vícios apontados ao acto contenciosamente impugnado.
O recorrido concluiu assim as suas contra-alegações:
a) O acto objecto de recurso contencioso - indeferimento tácito do recurso hierárquico necessário interposto do despacho de homologação da lista de classificação final concursal para a categoria de conselheiro de embaixada - encontra-se insanavelmente ferido de violação de lei;
b) resulta de deliberação de órgão colegial e temporário da administração ilegalmente constituído, porque integrou pessoas não habilitadas nem legalmente investidas e por isso funcionou eivado de incompetência;
c) resulta daqui ofensa ao aviso de abertura do concurso, à legislação específica sobre procedimentos concursais, e ainda o disposto nas normas dos artºs 13° a 51° do Código de Procedimento Administrativo;
d) ainda afectado pelo vício de incompetência, pois que o júri (para além de ilegalmente funcionar) se arrogou competência para homologar anterior deliberação sua, ainda que pretensamente habilitado por Regulamento aprovado por Portaria, em ilícita compressão de um grau procedimental de garantia dos interessados;
e) em conexão com o atrás referido, o Regulamento, ao prever tal bizarra "homologação", viola o princípio do primado da lei sobre os regulamentos administrativos na medida em que inova o quadro legislativo por via regulamentar sem lei prévia habilitante;
f) em todo o caso, e para além das razões que determinaram a decisão do douto acórdão sub judicio, mantém o agora recorrido que se verificam as demais ilegalidades que entendeu por bem invocar no articulado inicial e alegação junto do Tribunal a quo, e que só não foram apreciadas por força do disposto no n° 1 do artº 57° da L.P.T.A.;
g) não logra o recorrente minimamente demonstrar que sem os apontados vícios a deliberação seria a mesma, daí a irrazoabilidade da convocação do princípio da inoperância do vício e aproveitamento do acto administrativo, desde logo - e mesmo que mais razões não existissem, do que se não prescinde - em face da imperatividade das normas procedimentais violadas, do seu fim também pedagógico e disciplinador para a própria Administração, e da constatação que no caso vertente se está perante violações da lei de especial gravidade e consequências;
h) pelas mesmas razões não opera a característica - exposta pelo recorrente de modo algo difuso e inconclusivo - da função cada vez mais subjectiva do recurso contencioso, pois que o que desde sempre o recorrido pretendeu, e continua a pretender com tal recurso, foi e é a anulação de um acto administrativo definitivo e executório que qualifica fundamentadamente como lesivo dos seus interesses e direitos subjectivos, visando assegurar uma posição de vantagem que inexiste no caso de se manter tal acto ilegal na ordem jurídica, razão pela qual não o move a pia intenção de um mero controle jurídico objectivo de legalidade;
i) decidindo como decidiu, o Tribunal Central fez uma correcta interpretação e aplicação do direito, fundamentando-se aliás em muito judiciosas e firmes considerações;
j) deve pois numa palavra improceder o recurso jurisdicional e proceder o recurso contencioso, assim se devendo decidir, mantendo-se o douto acórdão recorrido.
O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer com o seguinte teor:
"O acórdão recorrido julgou procedente o recurso contencioso interposto de indeferimento tácito imputado ao Ministro dos Negócios Estrangeiros e formado na sequência de recurso hierárquico deduzido do despacho de homologação da lista de classificação final do concurso para acesso á categoria de conselheiro de embaixada. Fundou-se a decisão anulatória na ocorrência de vícios de violação de lei decorrentes do facto de, em simultâneo, vogais efectivos e suplentes terem participado nas deliberações do júri do concurso e deste ter tido intervenção no decurso do procedimento concursal na dupla função de órgão deliberativo e de entidade homologatória da lista de classificação final. Na sua alegação de recurso, a autoridade recorrente, admitindo embora a verificação da primeira das ilegalidades acima referidas, vem defender a inoperância invalidante do correspondente vício mediante o apelo que faz ao princípio do aproveitamento do acto administrativo, já que, em seu entender, dessa ilegalidade não teria resultado qualquer prejuízo para a recorrente contenciosa e da anulação do concurso, com a consequente repetição do respectivo procedimento, nenhum efeito útil poderia retirar. A argumentação que a recorrente produz a respeito deste seu entendimento é, a meu ver, por demais frágil e inconsequente. Na verdade, sabendo-se, como se sabe, que o princípio do aproveitamento do acto administrativo negando eficácia invalidante ao vício constatado, só poderá valer em casos de actividade vinculada da Administração e apenas quando se possa afirmar, com inteira segurança, que o novo acto a praticar teria forçosamente o mesmo conteúdo decisório do acto anulando (ver, por todos, o acórdão de 04-02-03, no recurso n.º 43.274), inevitável será concluir que a situação "sub judicio" de modo algum satisfaz tais pressupostos, desde logo porque nada garante que na renovação do procedimento concursal o júri, reduzido à sua constituição legalmente admissível e no âmbito da sua margem de livre apreciação das candidaturas dos concorrentes, as venha a valorar exactamente da mesma maneira. Por outra parte, afigura-se-me também carente de razão a tese da autoridade recorrente ao entender que o artigo 11.º da Portaria 665/2001, de 30/6, ao prever que a lista de classificação final será aprovada pelo júri e que a acta em que essa aprovação tenha lugar seja homologada pelos seus membros, não afronta a previsão normativa constante do artigo 39.º do DL n.º 204/98, que estabelece que essa homologação seja da competência de diferente entidade (dirigente máximo do serviço ou membro do Governo), não violando os princípios da reserva e preeminência da lei, nem os limites do poder regulamentar, uma vez que estaria em causa uma categoria pertencente a um grupo especial de funcionários. De facto, como se afirma no acórdão recorrido, a "homologação pressupõe o envolvimento substantivo de dois órgãos administrativos". Sem essa diferenciação de órgãos, o acto homologatório, como acto secundário e integrativo que visa a verificação da conformidade com a lei da decisão que lhe é presente e conferir-lhe eficácia, fica despido de qualquer sentido útil e relevância jurídico-procedimental, uma vez que se define como "acto administrativo pelo qual a entidade decidente legalmente competente aceita a sugestão, proposta ou parecer apresentados por um órgão consultivo e/ou subalterno, assim absorvendo o respectivo conteúdo e, desse modo, os convertendo em decisão própria." - cfr. acórdão do Pleno da secção de 31-03-98, no recurso n.º 30.500. Não sendo legal e conceptualmente admissível a confusão no mesmo órgão da função deliberativa relativa á decisão final classificativa de um concurso e respectiva homologação, importará concluir que é imperativa para todos os concursos de recrutamento e selecção do pessoal da Administração Pública a previsão normativa constante do artigo 39.º do DL n.º 204/98 e daí que esteja ferido de ilegalidade e inconstitucionalidade o estabelecido no artigo 11.º da Portaria n.º 665/2001, com bem se decidiu no acórdão recorrido. Termos em que se é de parecer que o recurso deverá ser improvido, confirmando-se, e, consequência, o acórdão recorrido."
Colhidos os vistos cumpre decidir.
II Factos
Remete-se, nos termos da lei (art.º 713, n.º 6, do CPC), para a matéria de facto constante do acórdão recorrido.
III Direito
1. Vejamos, em primeiro lugar, os pontos mais relevantes da matéria de facto, que se apresentam como essenciais para apreciar o mérito do presente recurso. Em 13 de Julho de 2001 no DR, II Série, n° 161, foi publicado o seguinte aviso: "(..) Aviso n.º 8985/2001 (28 série). 1- Nos termos do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 40-A/98, de 27 de Fevereiro, e tendo presente o Regulamento do Concurso para Acesso à Categoria de Conselheiro de Embaixada, aprovado por portaria do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros de 1 de Junho de 2001, faz-se público que, por despacho do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros de 1 de Junho de 2001, se encontra aberto concurso para preenchimento de cinco vagas da categoria de conselheiro de embaixada do quadro de pessoal do Ministério dos Negócios Estrangeiros, pelo prazo de 30 dias úteis a contar da data de publicação do presente aviso no Diário da República, 2.ª série, ou da data de recepção por via telegráfica ou por telecópia da informação do Departamento Geral de Administração daquela publicação. 2- Prazo de validade - o concurso é válido até ao provimento das vagas postas a concurso, ou das que venham a verificar-se nos 12 meses subsequentes à sua abertura. 3- Condições de candidatura - podem ser opositores ao presente concurso os secretários de embaixada que satisfaçam os requisitos enunciados no n° 3 do artigo 18° do Decreto-Lei n.º 40-A/98, de 27 de Fevereiro (secretários de embaixada que tiverem cumprido oito anos de serviço efectivo na categoria e tiverem exercido funções nos serviços externos por período não inferior a quatro anos). 4- Métodos de selecção a utilizar - o concurso compreende, nos termos do n.º 4 do artigo 18° do Decreto-Lei n.º 40-A/98, de 27 de Fevereiro, a avaliação curricular com a participação do candidato e a apresentação pública, seguida de debate, de um tema escolhido pelo interessado, sujeito a aprovação pelo Conselho Diplomático, que deve incidir sobre questões de política externa portuguesa ou ternas actuais do âmbito das relações internacionais. 5- Formalização das candidaturas; 5.1- As candidaturas deverão ser formalizadas em requerimento elaborado em papel azul de 25 linhas ou em papel branco, liso, de formato A4, dirigido ao Ministro dos Negócios Estrangeiros (...) 5.3- Dos requerimentos deverão constar os seguintes elementos: a) Identificação completa (nome, filiação, naturalidade, número, data e local de emissão do bilhete de identidade, residência e código postal); h) Indicação da categoria que o candidato detém e serviço ou posto em que está colocado; c) Proposta do tema sobre o qual incidirá a apresentação pública seguida de debate. 6- A lista de candidatos admitidos e excluídos no concurso bem como a lista de classificação final serão afixadas no local próprio do Ministério dos Negócios Estrangeiros e enviadas por via telegráfica ou por telecópia aos funcionários em exercício de funções nos serviços externos. 7- Composição do júri - o júri do concurso terá a seguinte constituição: Presidente - Secretário-geral do Ministério dos Negócios Estrangeiros, embaixador .... Vogais efectivos: Embaixador .... Embaixador .... Vogais suplentes: Embaixador .... Embaixador .... 1 de Junho de 2001. - O Secretário-Geral, (..)" (ponto n.º 1 da matéria de facto); Da primeira reunião do júri foi lavrada a acta n° 1 onde se diz, designadamente, o seguinte: "(..) Concurso de acesso à categoria de Conselheiro de Embaixada aberto por despacho de Sua Excelência o Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros de 1 de Junho de 2001. Aos trinta dias do mês de Outubro de dois mil e um, reuniu-se no Gabinete do Secretário - Geral do Ministério dos Negócios Estrangeiros, pelas 17h e 30 m, o Júri do concurso mencionado em epígrafe, estando presentes o Embaixador ..., Secretário - Geral do Ministério dos Negócios Estrangeiros, que presidiu, os Embaixadores ... e ..., como vogais efectivos, e os Embaixadores ... e ..., como vogais suplentes, e a Secretária de Embaixada ..., na qualidade de secretária do concurso. O Presidente iniciou a reunião salientando que o presente concurso de promoção à categoria de Conselheiro de Embaixada se destina ao preenchimento de cinco vagas. Por outro lado, o artigo 18 n.º 6, do Estatuto da Carreira Diplomática (Decreto-Lei n.º 40-A/98, de 27 de Fevereiro) e o n.º 1 do artigo 12° do Regulamento do Concurso de acesso à categoria de Conselheiro de Embaixada as vagas na categoria de Conselheiro de Embaixada que ocorram no prazo de doze meses seguintes à abertura do actual concurso, poderão ser preenchidas, por ordem de classificação, pelos candidatos que forem aprovados no presente concurso. Em seguida, o Presidente recomendou que fossem elaboradas fichas individuais com os antecedentes académicos e percurso profissional de cada um dos candidatos ao concurso. Mais decidiu o Júri que os candidatos poderão utilizar um sumário conciso para orientação da sua exposição oral, o qual deverá ser distribuído aos membros do Júri pelo menos três dias antes do início das respectivas provas. O Presidente solicitou aos membros do Júri o seu acordo quanto à data de início e periodicidade da realização das provas, sugerindo que estas tenham início no dia 21 de Novembro. Posteriormente, o Júri acordou o calendário das provas e a sua distribuição pelos membros que em casos de força maior poderão ser alterados. O calendário das provas e a sua distribuição pelos vogais efectivos e suplentes do Júri ficará anexo à presente Acta, dela fazendo parte integrante. De seguida, o Presidente referiu que o Júri deveria acordar nos critérios para avaliação das provas no presente concurso. Passaram-se em revista os critérios adoptados nos últimos concursos, e o Júri decidiu que, à semelhança dos casos anteriores, a prova de avaliação curricular deverá incidir sobre dois aspectos: Por um lado, a apreciação curricular, que terá a valorização máxima de 6 pontos, no âmbito da qual serão considerados os seguintes quatro parâmetros, cada um com a valorização máxima de 1,5 pontos: i) nível e importância das funções desempenhadas nos serviços internos; ii) importância e eventual dificuldade dos postos no quadro externo em que os candidatos estiveram colocados, bem como relevância das funções aí desempenhadas; iii) adequação demonstrada no exercício dessas funções e consequente valorização profissional adquirida; iv) configuração do perfil funcional emergente do percurso global do candidato, ou projecção futura do candidato. Por outro lado, a discussão curricular, com a valorização máxima de quatro pontos, na qual se atentará essencialmente às capacidades de expressão, argumentação e persuasão demonstrados pelos candidatos, à sua maturidade profissional e aos conhecimentos revelados sobre questões conexas com as funções exercidas. No que respeita a apresentação pública do tema, com a valorização máxima de dez pontos, o Júri decidiu considerar como relevantes a capacidade analítica, o poder de síntese, o enquadramento histórico, a visão prospectiva e a sensibilidade aos interesses portugueses demonstrados no tratamento da questão escolhida, a estruturação, a clareza, o rigor e a fluência da exposição, bem como, a profundidade, pertinência e consistência dos conhecimentos demonstrados, quer na apresentação do tema, quer no debate subsequente. Para além dos aspectos acima referidos e adoptados para a avaliação das provas em anteriores concursos, a entrega atempada ao Júri de um sumário ou tópicos para orientação da exposição poderá também ser tida em conta. O Júri decidiu igualmente que, a exemplo de concursos anteriores, a classificação final dos candidatos seria expressa com aproximação decimal, de forma a garantir um maior rigor na tradução dos resultados, e que, em caso de igualdade de pontuação, os candidatos seriam ordenados pela antiguidade na categoria. No que respeita ao procedimento, e dado este não estar igualmente descrito na lei, o Presidente sugeriu que todos os membros do Júri poderão intervir durante as provas, se assim julgarem oportuno, não deixando contudo de haver um arguente principal para cada tema. Esta proposta foi aceite pelos restantes membros do Júri. O Júri decidiu ainda que, apesar de o Regulamento fazer referência à duração máxima das provas, nada obsta a que estas terminem antes, caso o candidato apresente o tema e o Júri dê por concluído o debate subsequente antes do limite de tempo regulamentar, o mesmo valendo para a avaliação curricular. O Presidente deu então por terminada a reunião, de que foi lavrada a presente Acta que, depois de lida e achada conforme", foi assinada por todos, suplentes incluídos (ponto n.º 2 da matéria de facto). A lista de graduação final dos candidatos admitidos ao concurso anexa à acta n° 3 foi publicada em 16 de Abril de 2002 no DR, II Série n° 89 (ponto n.º 8 da matéria de facto). Sobre a primeira folha da listagem anexa à acta n° 3 mostra-se manuscrito o seguinte despacho "Homologada por acto do júri de 18.3.02" (ponto n.º 9 da matéria de facto). Pela análise dessa lista constata-se que em 72 candidatos o recorrente ficou colocado na 62.ª posição com 12,5 valores, sendo certo que ao primeiro classificado foram atribuídos 18 e ao último 10 (ponto n.º 7 da matéria de facto). O Recorrente interpôs recurso hierárquico necessário junto de Sua Exa. o Ministro dos Negócios Estrangeiros da homologação da lista de classificação final do concurso (ponto n.º 10 da matéria de facto). No Gabinete do Secretário Geral foi emitido o parecer que se transcreve: "(..) GABINETE DO SECRETARIO-GERAL Apreciação relativa ao recurso hierárquico interposto pelo Primeiro-Secretário de Embaixada, A.... 1. No seguimento da publicitação da lista de classificação final e ordenação dos candidatos ao concurso de acesso à categoria de Conselheiro de Embaixada, veio o Primeiro-Secretário de Embaixada, Dr. A..., interpor recurso hierárquico necessário da supra mencionada lista de classificação final, com os seguintes fundamentos que aqui se reproduzem sinteticamente:
a) no contexto da sua avaliação curricular, o recorrente faz uma referência à actividade profissional desenvolvida no período em que desempenhou funções no Consulado-Geral de Portugal em Luanda, referindo no ponto X do seu recurso que «a avaliação curricular não poderia deixar de levar em conta os aspectos referidos, ainda a sua capacidade de iniciativa e poder de decisão do recorrente, dado exercer funções próprias, como estão estabelecidas na lei. Acresce que o Consulado Geral de Portugal em Luanda foi, até 2001, o Posto com mais movimento em actos consulares de toda a rede consular portuguesa.»
b) de igual modo, veio o recorrente pronunciar-se sobre o tema escolhido para a sua apresentação, nos termos do disposto nos artigos 7.º e 10.º da Portaria n° 665/2001, de 30 de Junho, subordinado ao tema "Portugal/Angola - uma longa caminhada. Linhas de força do relacionamento bilateral", tendo apontado o facto de o seu arguente ter efectuado «apenas (..) uma pergunta relacionada com a saída dos portugueses de Angola, em 1975 (...).»
c) por último, considera o recorrente que a classificação final que lhe foi atribuída pelo Júri «não é, pois, nem justa nem objectiva, porquanto não traduz o seu trabalho, empenhamento, competência e responsabilidades assumidas ao longo de 11 anos de carreira, para além de lhe pôr um rótulo de mediocridade que naturalmente recusa porque toda a sua vida o infirma.» onde se concluía que "6. Em face do exposto, entende o Júri do Concurso de Acesso à Categoria de Conselheiro de Embaixada, recomendar, nos termos legalmente aplicáveis, o indeferimento do recurso interposto pelo Primeiro-Secretário de Embaixada, Dr. A.... (..)" (ponto n.º 11 da matéria de facto). No Departamento dos Assuntos Jurídicos do MNE foi elaborado parecer com o mesmo sentido (ponto n.º 12 da matéria de facto).
2. Vistos os factos pertinentes importa descrever o quadro legal aplicável. Sobre os concursos "como forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública, bem como os princípios e garantias gerais a que o mesmo deve obedecer" (art.º 1), rege o DL 204/98, de 11.7. De acordo com o disposto nos n.ºs 2 e 3 do art.º 3 os regimes de recrutamento e selecção do pessoal dos corpos especiais observará as regras próprias com respeito, todavia, "pelos princípios e garantias consagrados no artigo 5º." Aí, sobre a epígrafe de "Princípios e garantias" preceitua-se que:
"1- O concurso obedece aos princípios de liberdade de candidatura, de igualdade de condições e de igualdade de oportunidades para todos os candidatos.
2- Para respeito dos princípios referidos no número anterior, são garantidos: a) A neutralidade da composição do júri; b) A divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar, do programa das provas de conhecimentos e do sistema de classificação final; c) A aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação; d) O direito de recurso."
Constituindo os funcionários diplomáticos um corpo especial o seu estatuto e regime de recrutamento encontra-se DL 40-A/98, de 27. 2, vendo-se nos art.ºs 10 e 18 as condições de ingresso e o acesso à categoria de Conselheiro de Embaixada.
"Artigo 10.º Condições de ingresso
1- O ingresso na carreira diplomática realiza-se sempre pela categoria de adido de embaixada, mediante concurso de provas públicas, nos termos de regulamento aprovado por despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros, ao qual podem candidatar-se todos os cidadãos portugueses que possuam, além das condições gerais de admissão na função pública, uma licenciatura conferida por instituições de ensino universitário portuguesas ou diploma estrangeiro legalmente equiparado.
2- O concurso de ingresso é aberto por despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros, sob proposta do secretário-geral, ouvido o conselho diplomático.
3- O prazo de validade do concurso esgota-se com o preenchimento das vagas postas a concurso no caso de o número de candidatos aprovados ter sido inferior ao número daquelas vagas, com o provir dos candidatos aprovados.
4- Do regulamento do concurso de ingresso constarão os critérios de avaliação que serão seguidos pelo júri bem como os factores de ponderação atribuídos a cada uma das provas que o compõem."
"Artigo 18.º Acesso à categoria de conselheiro de embaixada
1- O acesso à categoria de conselheiro de embaixada é facultado aos secretários de embaixada que tiverem sido aprovados em concurso aberto para o efeito.
2- O concurso de acesso à categoria de conselheiro de embaixada é aberto para o número de vagas por despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros, até ao limite das existentes, anualmente, sem este número seja igual ou superior a cinco, ou, caso seja inferior, mediante parecer favorável do conselho diplomático sobre a conveniência da abertura do concurso.
3- Podem apresentar-se a concurso os secretários de embaixada no activo, com um mínimo de 10 serviço na carreira diplomática, que tiverem cumprido oito anos de serviço efectivo na categoria e exercido funções nos serviços externos por período não inferior a quatro anos.
4- O concurso, cujas provas são públicas, compreende a avaliação curricular com a participação do candidato e a apresentação, seguida de debate, de um tema indicado pelo interessado, que deve versar sobre questões de política externa portuguesa ou temas actuais do âmbito das relações internacionais.
5- Os temas indicados pelos candidatos nos termos do número anterior devem ser aprovados pelo corpo diplomático.
6- Os secretários de embaixada aprovados são promovidos a conselheiro de embaixada segundo a ordem da sua classificação, preenchendo as vagas existentes postas a concurso ou as que venham a verificar-se nos 12 meses subsequentes à abertura do concurso.
7- Em caso de igualdade de classificações, prevalecerá o critério da maior antiguidade na categoria de secretário de embaixada.
8- O regulamento do concurso de acesso à categoria de conselheiro de embaixada é aprovado por proposta do Ministro dos Negócios Estrangeiros.
9- Do regulamento do concurso constarão a composição do júri, os critérios de avaliação que serão seguidos pelo mesmo, bem como os factores de ponderação atribuídos a cada uma das provas que o compõem.".
O Regulamento referido no art.º 18, n.º 8, veio a ser colocado em vigor pela Portaria n.º 665/2001, de 30.6. De acordo com o disposto no seu artigo 11, epigrafado de "Homologação e publicitação da lista de classificação final. Recursos":
"1- Concluídas as operações de selecção, a lista de classificação final dos candidatos será aprovada pelo júri no prazo máximo de 15 dias e a acta da reunião em que essa aprovação tenha lugar será homologada pelos seus membros no prazo máximo de 5 dias.
2- O júri promoverá a publicação da lista de classificação final dos candidatos no Diário da República e dará, por qualquer dos meios previstos no artigo 1.º, n.ºs 2 e 3, do presente Regulamento, conhecimento da mesma a todos os candidatos.
3- Da homologação cabe recurso, a interpor para o Ministro dos Negócios Estrangeiros no prazo de 10 dias, o qual deverá decidir em igual prazo."
3. Vistos os factos e o seu enquadramento jurídico cabe tecer algumas considerações gerais. O concurso tinha como métodos de selecção a utilizar - nos termos do n.º 4 do art.º 18 do DL 40-A/98, de 27.2 - "a avaliação curricular com a participação do candidato e a apresentação pública, seguida de debate, de um tema escolhido pelo interessado, sujeito a aprovação pelo Conselho Diplomático, que deve incidir sobre questões de política externa portuguesa ou temas actuais do âmbito das relações internacionais". Foram opositores 72 candidatos, provenientes, nos termos da lei, da categoria anterior, a de secretário de embaixada, sendo, por isso, conhecida de todos os envolvidos no processo concursal a identidade do universo dos potenciais candidatos. A natureza das provas de selecção inculca a ideia de que visavam, essencialmente, a averiguação de conhecimentos. Assim, a prova de avaliação curricular incidiu sobre o "i) nível e importância das funções desempenhadas nos serviços internos; ii) importância e eventual dificuldade dos postos no quadro externo em que os candidatos estiveram colocados, bem como relevância das funções aí desempenhadas; iii) adequação demonstrada no exercício dessas funções e consequente valorização profissional adquirida; iv) configuração do perfil funcional emergente do percurso global do candidato, ou projecção futura do candidato" (6 valores). A discussão curricular procurava atender, essencialmente, "às capacidades de expressão, argumentação e persuasão dos candidatos, à sua maturidade profissional e aos conhecimentos revelados sobre questões conexas com as funções exercidas" (4 valores). Finalmente, na apresentação pública do tema, ponderou-se "como relevantes a capacidade analítica, o poder de síntese, o enquadramento histórico, a visão prospectiva e a sensibilidade aos interesses portugueses demonstrados no tratamento da questão escolhida, a estruturação, a clareza, o rigor e a fluência da exposição, bem como, a profundidade, pertinência e consistência dos conhecimentos demonstrados, quer na apresentação do tema, quer no debate subsequente" (10 valores). Cada avaliação curricular duraria 30 minutos e a apresentação pública 20, seguida de debate. O júri encontrava-se, pois, perante uma tarefa ciclópica compreendendo-se, assim, que todos os seus membros tenham sido chamados a intervir no processo de avaliação. Por outro lado, atentas as características muito específicas do concurso, tendo em consideração a natureza das provas - consistentes em verdadeiros exames tendentes à percepção dos conhecimentos dos candidatos - afigurava-se rodeada de escolhos a intervenção de um membro suplente, na falta ou impedimento de um efectivo, já que iria introduzir um critério de apreciação novo em relação aos candidatos que avaliasse, criando uma situação de verdadeira desigualdade - beneficiando ou prejudicando, não interessa - em relação aos candidatos avaliados pelo membro faltoso. Sob o ponto de vista lógico, metodológico e de harmonia do sistema concursal a intervenção de todos os membros do júri apresentava-se como justa e adequada às finalidades do concurso, a escolha dos mais competentes para a ocupação dos lugares existentes. Por outro lado, no recurso hierárquico que deduziu junto do Ministro dos Negócios Estrangeiros o recorrente não levantou qualquer problema relacionado com a composição do júri nem qualquer aspecto da sua actuação enquanto entidade administrativa, como a concernente à homologação, tendo-se limitado a questionar a forma como foi produzida a sua avaliação curricular e o modo como foi apreciada a apresentação pública do tema que estava obrigado a discutir, aspectos ligados à legalidade interna do acto, concluindo "que a classificação final que lhe foi atribuída pelo júri «não é, pois, nem justa nem objectiva, porquanto não traduz o seu trabalho, empenhamento, competência e responsabilidades assumidas ao longo de 11 anos de carreira, para além de lhe pôr um rótulo de mediocridade que naturalmente recusa porque toda a sua vida o infirma.»" (ponto n.º 11 da matéria de facto). Pelo menos nesse momento a composição do júri e a sua intervenção especificamente administrativa não lhe suscitaram quaisquer dúvidas nem tão pouco se apresentaram como geradoras de algum prejuízo. É certo que esses dois referidos aspectos são suscitados na petição de recurso. Mas, mesmo aí, trata-se de uma alegação abstracta não se extraindo das "irregularidades" apontadas qualquer prejuízo efectivo para os interesses do recorrente, relembre-se, classificado na 62.ª posição com 12,5 valores, num universo de 72 candidatos, em que ao 1.º classificado foram atribuídos 18 valores e em que o 5.º classificado, o último a ser nomeado, recebeu 17 valores. Com efeito, para além de se invocarem os 2 referidos vícios, não se explica, nem tão pouco se tenta explicar, em que medida o recorrente saiu prejudicado por eles ou viu goradas as suas expectativas de ser graduado numa melhor posição.
4. Vejamos, agora, o ataque dirigido pelo recorrente ao acórdão.
(i) Na alínea a) das suas alegações o recorrente diz que "Pese embora o facto da vontade do júri ter sido manifestada com desrespeito pelo disposto nos artigos 10°, nº. 10 da Portaria n.º 665/01, de 30/6, e 41°. n.º 1 do CPA, o douto acórdão sob recurso padece de erro de julgamento ao não tomar em conta os princípios do aproveitamento do acto e da inoperância dos vícios bem como a dupla função do recurso contencioso, uma vez que da ilegalidade cometida não resultou qualquer prejuízo para o interessado, e a razoabilidade do aproveitamento do acto é evidente, face ao número dos candidatos e à mobilidade que caracteriza a carreira diplomática, que sempre dificultaria, em muito, a repetição do procedimento, sem que daí o interessado retirasse qualquer efeito útil".
É verdade, resulta claramente da matéria de facto, o júri, constituído por 3 membros efectivos e 2 suplentes, interveio nos diversos actos do concurso integrando a globalidade de membros (5) tendo procedido a uma avaliação conjunta de todos os candidatos. O resultado final do concurso, ou seja, a graduação dos candidatos nas respectivas posições, foi obtida por unanimidade, não tendo havido nenhuma declaração de voto, sendo de realçar que, de acordo com o preceituado no n.º 8 do art.º 10 da Portaria, "A avaliação das provas será feita por votação motivada e nunca por escrutínio secreto" e nessa perspectiva, como se viu, o recorrente contencioso, ora recorrido, não imputa à intervenção dos membros suplentes qualquer prejuízo para o seu posicionamento na tabela classificativa, o que poderia, e deveria, ter feito se aquela intervenção - documentada - tivesse sido nefasta para os seus interesses. O certo é que o não fez. E sendo assim, se o interessado não imputa a esta ilegalidade prejuízo que o afecte não faz sentido que se anule o acto com este fundamento, porquanto, na hipótese de anulação, o acto repetido terá, nesta perspectiva, exactamente o mesmo conteúdo. Tanto mais que se trata de um acto inserido num concurso complexo, que envolve um número consideravelmente elevado de candidatos (72) inseridos numa carreira que os coloca pelas diversas representações do país em todo o mundo, e, por isso mesmo, de organização e avaliação sempre morosas, envolvendo alguns dos recursos humanos mais importantes do ministério que devem estar livres para o desempenho das suas funções de representação externa do Estado Português. Na verdade, para a operacionalidade concreta de um vício, tem que existir correspondência entre a pretensão do recorrente no sentido de alcançar uma determinada posição jurídica e a ilegalidade imputada ao acto recorrido, de tal modo que possa dizer-se que a anulação com fundamento naquela ilegalidade satisfaz plenamente tal pretensão. Assim, contrariamente ao referido pelo recorrido, no plano objectivo, a ilegalidade cometida não é grave, e no plano subjectivo, não acarretou quaisquer consequências para os seus interesses. De resto, esta tem sido a jurisprudência mais recente deste STA, como pode ver-se, entre muitos outros, no acórdão de 12.3.03, no recurso 349/03, em cujo sumário se vê que "Se, não obstante a verificação de vício anulatório do acto recorrido, se concluir que tal anulação não traria qualquer vantagem para o recorrente, deixando-o na mesma posição classificativa, a existência de tal vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur". Jurisprudência reafirmada no acórdão do Pleno de 12.11.03, no recurso 41291, e em cujo sumário também se afirma que "... nos caso em que se apura, em concreto, com segurança, atentas as específicas circunstâncias do caso, que não ocorreu uma lesão efectiva dos direitos dos interessados, não se justificará a anulação do acto mesmo que se esteja perante qualquer erro de apreciação da lei". Sobre a irrelevância ou inoperância do vício de procedimento no âmbito do novo CPTA, que introduziu um contencioso de índole mais subjectivista, veja-se o recente trabalho de Rui Machete "A relevância processual dos vícios procedimentais no novo paradigma da justiça administrativa", Separata da Revista de Direito do Ambiente e Ordenamento do Território, editada pela Associação Portuguesa para o Direito do Ambiente, 2006, n.º 13, Almedina, 30 e ss, onde se refere que a irrelevância assenta, essencialmente, no facto de "o vício procedimental cometido não ter influência, não ser causal da decisão final a que se chegou". No caso em apreço, uma vez que o recorrente não invocou nenhum prejuízo efectivo, nem agora no recurso contencioso nem tão pouco no recurso hierárquico onde nem sequer suscitou a questão - que também não se vê que possa existir - com o número de membros que integravam o júri, considera-se não invalidante a ilegalidade cometida julgando-se inoperante o respectivo vício. Já não pode falar-se no aproveitamento do acto porquanto esse princípio pressupõe uma avaliação de todas as ilegalidades invocadas no recurso contencioso - o que ainda não foi feito - e só depois permite a eventual emissão de um juízo final tendente ao aproveitamento. Procede, assim, esta primeira conclusão.
(ii) Nas conclusões b) e c) o recorrente diz que, "O acórdão enferma também, e por outro lado, de erro de interpretação e aplicação da lei, no caso, do bloco legislativo constituído pelo D.L. nº. 40-A/98, de 27/2, que aprovou o Estatuto Diplomático e que expressamente considera a carreira diplomática como um corpo especial, e pelo D. L. n.° 204/98, de 11/7, que estabelece o regime geral de recrutamento e selecção do pessoal dos quadros da Administração Pública, cujo artigo 3°. expressamente admite que os corpos especiais podem obedecer a um processo de concurso próprio, salvaguardados que sejam os princípios enunciados no seu artigo 5°., diplomas, ambos, que o Governo elaborou devidamente credenciado para tanto pela Assembleia da República, dado estar em causa a definição de matérias respeitantes à sua competência reservada, ainda que relativa, ou seja, às bases do regime e âmbito da função pública, conforme decorre da alínea t) do artigo 165°. da CRP e que "a matéria constante do artigo 39°. do D.L. nº. 204/98, que consagra como regra geral, que a lista de classificação final dos concursos seja elaborada pelo júri e homologada por entidade diferente dele, não se inclui, claramente, no elenco daquele artigo, pelo que se entende que o artigo 11°. da Portaria n°. 665/2001 de 30/6, ao prever que todas as operações de selecção, a elaboração da lista e o acto final decisório do processo para acesso à categoria de conselheiro de embaixada pertençam ao júri, não viola os princípios da reserva e da preeminência da lei, nem os limites do poder regulamentar".
Já atrás se enunciou o quadro jurídico aplicável ao concurso. Em primeira linha, o DL 40-A/98, de 27.2 e a Portaria n.º 665/2001 de 30.6. Depois, o DL 204/98, de 11.7. Qualquer dos Decretos-lei foi emitido a coberto de autorização legislativa nos termos constitucionais (art.º 165, n.º. 1, alínea t) da CRP). Como se viu então, de acordo com o disposto nos n.ºs 2 e 3 do art.º 3 os regimes de recrutamento e selecção do pessoal dos corpos especiais observará as regras próprias com respeito, todavia, "pelos princípios e garantias consagrados no artigo 5º." Esses princípios são os enunciados nesse preceito, nomeadamente "princípios de liberdade de candidatura, de igualdade de condições e de igualdade de oportunidades para todos os candidatos", "a neutralidade da composição do júri", a "divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar, do programa das provas de conhecimentos e do sistema de classificação final", a "aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação" e o "direito de recurso". Portanto, fora destas áreas, definidas como limites ao poder regulamentar em matéria de concursos dos corpos especiais, aplicam-se as regras específicas previstas para os concursos do pessoal de cada corpo, sendo, no caso em apreço, o da carreira diplomática, são os supra citados DL e Portaria.
A Portaria n.º 665/2001, de 30.6, foi emitida ao abrigo do n.º 8 do art.º 18 do DL 40-A/98, de 27.2. Trata-se de um regulamento que não podia desrespeitar os limites da norma habilitante nem tão pouco os princípios acima enunciados, os contemplados no art.º 5 do DL 204/98. Em tudo o mais era livre. Assim, contrariamente ao decidido, ao concurso dos autos não era aplicável a restante matéria contida no DL 204/98 a não ser por via da interpretação extensiva ou por analogia, mas só em relação aos pontos que não estivessem expressamente previstos na Portaria. O DL 204/98 não impede a existência de regulamentação específica para os concursos dos corpos especiais - antes a prevê - desde que sejam respeitados aqueles princípios, onde se não inclui a questão da homologação da lista de classificação final dos candidatos. Qualquer dos DL foi elaborado mediante autorização legislativa da Assembleia da República por estar em causa a definição de matérias respeitantes à sua competência reservada, ainda que relativa, ou seja, às bases do regime e âmbito da função pública, conforme decorre da alínea t) do artigo 165°. da CRP (Lei n°. 4-A/98, de 20/1 e Lei nº. 10/98, de 18/2, respectivamente). Não ocorreu, por isso, nem a violação dos princípios da reserva e da preeminência da lei, nem os limites do poder regulamentar. Conceptualmente aprovar uma lista de graduação e homologá-la pela mesma entidade não faz sentido já que se trata de actos que competirão a entidades distintas. Compreende-se, contudo, no concurso dos autos - como em todos os desta natureza - que o legislador, atenta a complexidade técnica da tarefa, com os quadros superiores do Ministério envolvidos no processo de selecção, querendo prosseguir o procedimento habitual de homologação da lista classificativa tenha pretendido ultrapassar o obstáculo com um estratagema, que não sendo ilegal, não corresponde aos conceitos vigentes na doutrina (toda a citada no acórdão recorrido, que nos abstemos de repetir aqui Veja-se, sobre este assunto, o conceito de acto homologatório, Marcello Caetano, Manual de direito administrativo, Vol I, Almedina, 10º edição, págs. 461/462, Freitas do Amaral, Direito administrativo, Vol. III, Lisboa/1989, págs.139/140 e Mário Esteves de Oliveira, Lições de direito administrativo, I, 1980, pág. 731.
). Portanto, reconhecendo-se que não é um procedimento habitual, nem um procedimento correcto sob o ponto de vista técnico-jurídico, não coloca problemas especiais que no n.º 2 do art.º 11 da Portaria 665/01 se diga que a seguir à aprovação da lista de classificação final dos candidatos se seguirá a homologação, por parte do mesmo júri, da acta da reunião em que essa aprovação tenha lugar. Tanto mais que logo no n.º 3 se prevê que Da homologação cabe recurso, a interpor para o Ministro dos Negócios Estrangeiros no prazo de 10 dias. Integrando o júri o mais alto cargo do Ministério, o Secretário-geral, logo abaixo dos lugares políticos, seria indiferente que a homologação da lista coubesse ao respectivo Ministro e do seu acto houvesse logo recurso contencioso, ou que da aprovação da lista coubesse recurso hierárquico para o Ministro e dele recurso contencioso. Com efeito, o legislador não estava impedido de considerar o júri um órgão administrativo ad hoc que praticasse o acto administrativo final do processo de selecção, justamente a lista de graduação final, desconsiderando a necessidade de um acto de homologação. Em qualquer das hipóteses não decorreria nenhum prejuízo para os candidatos. Portanto, também aqui, a querela acerca deste ponto se apresenta como uma discussão estéril, sem sentido. De qualquer das fórmulas não resultaria prejuízo para o recorrente, prejuízo que também não invocou neste caso nem se vê que tenha existido.
Procedem, assim, todas as conclusões das alegações do recorrente.
IV Decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em conceder provimento ao recurso, em revogar o acórdão recorrido, ordenando a baixa dos autos ao TCA a fim de serem apreciados os restantes vícios imputados ao acto objecto do recurso contencioso.
Custas a cargo do recorrido, neste STA, fixando-se a taxa de Justiça e a Procuradoria em 300 e 150 euros.
Lisboa, 22 de Novembro de 2006. – Rui Botelho (relator) – Pais Borges – Cândido de Pinho (vencido Conforme declaração anexa).
Declaração
Não creio que o primeiro vício mereça diferente solução, senão a que a 1ª instância tomou. Na verdade, o vício procedimental (formal) com a presença dos suplentes no júri, além de alterar a composição deste órgão, do ponto de vista numérico, interfere com o seu “quorum” decisório, sem esquecer que pode ter exercido influência decisiva (mero perigo) na substância da decisão. Trata-se de um vício de perigo, não necessariamente de um vício de resultado (que o interessado recorrente nunca poderia provar: que a presença dos suplentes pode ter conduzido a decisão para aquela que foi tomada, influenciando o processo de formação da deliberação).
