0835/13 - Supremo Tribunal Administrativo

No quadro de programa de concurso para aquisição de serviços de formação e consultoria, no qual foi definido como critério de adjudicação o da “proposta economicamente mais vantajosa”, não viola o disposto no art. 75.º, n.º 1, do CCP a regra daquele programa que, no âmbito daquele critério, fixou um fator relativo à “avaliação da equipa” onde se deveria ter em conta a constituição da equipa, a sua experiência comprovada e análise curricular.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

1.1. “B…………, SA” [«B…………»], devidamente identificada nos autos, instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria [doravante TAF/L] a presente ação administrativa de impugnação urgente [contencioso pré-contratual], nos termos dos arts. 100.º e segs. do CPTA, contra “A………… - ASSOCIAÇÃO EMPRESARIAL DA REGIÃO DE ………” [abreviadamente «A…………»] e as contrainteressadas “C…………, LDA.”, “D…………, SA”, “E…………, LDA.”, “F…………, SA”, “G…………, LDA.”, “H…………, LDA.”, “I…………, LDA.”, “J…………, LDA.”, “L…………, LDA.” e “M…………”, igualmente identificadas nos autos, peticionando, pela motivação inserta na petição inicial de fls. 04/25 [ilegalidades: Ponto 5.2. do Programa do Concurso («PC») (relativo ao «Concurso público para aquisição de serviços de formação e consultoria para a execução do projeto MOVE PME, Área de gestão estratégica e operacional» - Concurso Público n.º 09/2011), violar o disposto no n.º 1, do art. 75.º do CCP (fator «Avaliação da Equipa Proposta»); violação conjugada dos arts. 70.º, n.º 2, al. f) do CCP e 20.º, n.º 2, do Despacho Normativo n.º 4-A/2008 na redação dada pelo Despacho Normativo n.º 2/2011], que:

A) fosse “anulado o ato de adjudicação notificado aos interessados em 2.3.2012”;

B) fosse condenada a entidade demandada “a readmitir a proposta da A. e a aprovar novo relatório de avaliação das propostas, aplicando o critério de adjudicação expurgado do fator ilegal”;

C) e, caso assim não se entenda, seja aquela mesma entidade condenada “a aprovar novo Programa do Procedimento, fixando um critério de adjudicação em conformidade com o art. 75.º do CCP, e a praticar todos os atos e diligências subsequentes do concurso público”.

1.2. O TAF/L por decisão de 13.09.2012, julgou a ação totalmente improcedente, absolvendo os RR. dos pedidos.

1.3. A A. «B…………», inconformada, recorreu para o TCA Sul [cfr. fls. 257/273 - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário], tendo aquele Tribunal, por acórdão de 24.01.2013, decidido julgar procedente o recurso jurisdicional, anulando “o programa do procedimento, bem como os atos subsequentes, nomeadamente, adjudicação e o contrato”, condenando a entidade R. «A…………» “a aprovar novo programa de procedimento, expurgado das invalidades aqui apreciadas” [Ponto 5.2. do «PC» viola o disposto no n.º 1 do art. 75.º do CCP (fator «Avaliação da Equipa Proposta»)].

1.4. Invocando o disposto no art. 150.º do CPTA a entidade R. «A…………», agora inconformada com o acórdão proferido pelo TCA Sul, interpôs, então, o presente recurso jurisdicional de revista apresentando o seguinte quadro conclusivo que se reproduz [cfr. fls. 402 e segs.]:

“...

4.ª No presente recurso de revista está em causa saber se é lícito, atento o disposto no artigo 75.º, n.º 1 do CCP, definir como um fator do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, um fator que avalie a equipa a afetar à execução do contrato.

5.ª O artigo 75.º do CCP proíbe que o critério de adjudicação das propostas tenha em consideração elementos, situações ou qualidades dos concorrentes, apenas permitindo que se avaliem aspetos relacionados efetivamente com as propostas apresentadas.

6.ª A avaliação da equipa técnica proposta para a execução do contrato é um elemento que diz respeito à proposta propriamente dita e, como tal, pode ser avaliado em sede de apreciação das propostas.

7.ª O fator de avaliação da equipa técnica proposta a afetar à execução do contrato respeita plenamente o artigo 75.º n.º 1 do CCP, já que através desse fator não é avaliada a capacidade técnica ou a experiência abstrata dos concorrentes, mas sim aquilo que era efetivamente era proposto ao nível da equipa técnica a afetar à execução do contrato.

8.ª A equipa técnica proposta para a execução do contrato objeto do concurso não é uma característica, situação ou qualidade do concorrente.

9.ª Se aquilo que é avaliado são os recursos efetivamente comprometidos à execução do contrato (a equipa técnica que irá prestar os serviços) não pode deixar de se entender que o que se está avaliar é um aspeto da proposta e não uma situação, qualidade ou característica do concorrente.

10.ª Sendo o critério de adjudicação lícito, não existe qualquer ilegalidade originária no procedimento em questão, inexistindo também qualquer vício, por contágio, do ato de adjudicação ou do contrato celebrado …”.

Termina pugnando pela procedência do recurso e revogação da decisão judicial recorrida, julgando-se totalmente improcedente a presente ação.

1.5. Devidamente notificada a A., aqui ora recorrida, veio produzir contra-alegações [cfr. fls. 457 e segs.], nas quais pugna total improcedência do recurso e confirmação do acórdão recorrido, sem que, todavia, haja formulado qualquer quadro conclusivo

1.6. Pelo acórdão da formação de apreciação preliminar deste Supremo Tribunal prevista no n.º 5 do art. 150.º do CPTA, datado de 23.05.2013, veio a ser admitido o recurso de revista dado ter entendido que “existe um dissídio na jurisprudência do TCA sobre a questão de frequente aplicação prática no comércio jurídico relativo ao aprovisionamento das entidades públicas através de contrato e a controvérsia incide sobre questão jurídica relativa à interpretação e aplicação do art. 75.º do CCP e dos critérios de adjudicação legalmente admissíveis ou proscritos. (…) Trata-se como é evidente de matéria de primeira linha dos contratos públicos que é de aplicação frequente e sobre a qual o esclarecimento e a previsibilidade do direito são essenciais e urgentes quer para a Administração quer para os particulares. (…) Assim sendo estão preenchidos os pressupostos de admissão da revista de fundamental relevância jurídica e social e de necessidade de intervenção do Supremo para a boa administração da justiça em sentido objetivo.”.

1.7. O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 146.º, n.º 2, e 147.º, n.º 2, ambos do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso e revogado o acórdão recorrido [cfr. fls. 508 a 511], pronúncia essa que, objeto de contraditório, mereceu resposta discordante da A., aqui recorrida [cfr. fls. 518 e segs.].

1.8. Face ao pedido de reenvio prejudicial suscitado junto do «TJUE» no âmbito dos autos sob o n.º 840/13-11 deste Supremo Tribunal foi determinada a suspensão dos presentes autos até à decisão daquele pedido o que veio a ter lugar através do acórdão daquele Tribunal de 26.03.2015 proferido no Proc. n.º C-601/13 [cfr. fls. 557/565] no qual são partes intervenientes, nomeadamente, as aqui recorrente e recorrida.

1.9. Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. b) e 2, do CPTA, foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

2. DAS QUESTÕES A DECIDIR

Constitui objeto do recurso interposto pela R. «A…………» a apreciação de erro de julgamento quanto ao decidido pelo acórdão do TCA/S supra referido porquanto entende que o ponto 5.2 do «PC» não contém qualquer critério que infrinja o art. 75.º, n.º 1, do CCP, pelo que ao assim haver concluído o acórdão impugnado efetuou incorreta interpretação e aplicação daquele preceito do CCP [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTAÇÃO

3.1. DE FACTO

Resulta como assente nos autos o seguinte quadro factual:

I) A Entidade Demandada apresentou junto do Fundo Social Europeu [«FSE»] uma candidatura para obter financiamento para a realização de um projeto relativo à realização de ações de formação destinadas a pequenas e médias empresas [Projeto «MOVE PME»], a qual foi aprovada - cfr. documentos n.ºs 05, 06 e 07 juntos com a oposição apresentada em sede cautelar pela ora Entidade Demandada, cujos teores se dão por integralmente reproduzidos;

II) Por despacho de 21.12.2011, o Presidente da Comissão Executiva da «A………… - ASSOCIAÇÃO EMPRESARIAL DA REGIÃO DE ………» decidiu proceder à abertura do "Concurso público para aquisição de serviços de formação e consultoria para a execução do projeto MOVE PME, Área de gestão estratégica e operacional" - acordo e cfr. fls. 11 do «P.A.», cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

III) O anúncio do concurso público indicado em II) supra foi publicado na parte L do Diário da República, 2ª série, n.ºs 244, de 22.12.2011 -acordo e cfr. fls. 08 a 10 do «P.A.»;

IV) O artigo 5.2 do Programa do Procedimento estabelece, além do mais, que: «O critério de adjudicação será o da proposta economicamente mais vantajosa.

Fatores:

A) Avaliação da equipa - 40%

i) Este fator será obtido tendo em conta a constituição da equipa, a experiência comprovada e análise curricular

B) Qualidade e mérito do serviço proposto - 55%

i) Apreciação global da estrutura proposta incluindo o programa de trabalhos - 0 a 20%

ii) Descrição das técnicas a utilizar e das metodologias de atuação - 0 a 15%

iii) Descrição dos métodos de verificação e controlo da qualidade o trabalho, no âmbito das diversas áreas de intervenção - 0 a 20%

C) Preço global - 5%

Será considerada mais valiosa a proposta que apresentar pontuação mais elevada» - cfr. fls. 12 a 24 do «P.A.», cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

V) Em 30.12.2011, a A. apresentou a sua proposta com referência ao concurso público referido em II) supra - cfr. fls. 185 a 267 do «P.A.» cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

VI) Em 06.02.2012, o Júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, no qual, além do mais, se indica que a proposta apresentada pela A. deve ser excluída "(...) pelo facto de o número de formadores apresentados - três - não ser suficiente face ao número de horas de formação e consultoria envolvidas no projeto. De notar que a legislação aplicável é clara quando indica que por dia apenas poderão ser prestadas 3,5 horas de consultoria, sendo que não poderão ser prestados em dias consecutivos (...)" e que a Contrainteressada “C…………” é graduada em 1.º no concurso público em questão - acordo e cfr. fls. 391 a 396 do «P.A.», cujo teor se dá por reproduzido;

VII) Em 09.02.2012, a A. exerceu o seu direito de audiência prévia, pugnando pela ilegalidade da exclusão da sua proposta e pela ilegalidade do critério de adjudicação - acordo e cfr. fls. 397 a 403 do «P.A.», cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

VIII) Em 17.02.2012, o Júri do procedimento elaborou o relatório final, no qual, além do mais, se refere o seguinte:

"(...) Atendendo à experiência do concorrente em causa, estranha-se que o mesmo desconheça a legislação aplicável aos projetos da tipologia do presente concurso. Ainda assim, passa a explicar-se detalhadamente, a razão pela qual o concorrente com apenas três consultores não conseguirá terminar o projeto, e portanto a sua proposta apresenta condições que violam aspetos da execução do contrato.

Tomando por exemplo o projeto referente a microempresas, o mesmo tem uma duração máxima de nove meses.

O Despacho Normativo n.º 4-A/08, de 24 de janeiro, entretanto alterado pelo Despacho Normativo nº 2/2011, de 11 de fevereiro, no seu artigo 20º/2 vem indicar claramente, que sempre que um consultor desenvolva a atividade no âmbito do projeto financiado, por mais do que um dia por semana ou uma semana por mês, a sua contratação deverá ser feita na base diária ou mensal.

A entidade adjudicante solicitou claramente, que a indicação do valor a cobrar por consultor fosse indicado por hora, pois é dessa forma que pretende faturar o serviço.

Assim, e atendendo ao preceituado na legislação supra citada, existe uma limitação de horas em termos de consultoria. Ou seja, para se manter a base horária, um consultor não poderá desenvolver a sua atividade por mais do que um dia por semana ou uma semana por mês. Sendo assim, e exemplificando, considerando que um dia tem 24 horas e um mês quatro semanas, um consultor poderia prestar 96 horas mensais. Se multiplicarmos este valor pelo número de meses em que o projeto poderá ser desenvolvido, ou seja, nove (projeto Micro), concluímos que cada consultor poderá, no âmbito do projeto, prestar 864 horas de consultoria. Tendo em conta que a Vossa equipa técnica é composta por três consultores, isso significa que no total o concorrente apenas poderia prestar 2592 horas de consultoria.

Ora, é certo que o projeto compreende 3471 horas de consultoria, pelo que manifestamente não é possível ao concorrente cumprir com o objeto do concurso aqui em análise. Pelo exposto, fica claro, que o concorrente não reúne condições para completar o serviço objeto do presente concurso.

Assim a proposta apresentada apresenta condições - número de consultores - que violam aspetos de execução do contrato a celebrar, situação esta que comporta um motivo de exclusão da proposta nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º CCP. (...)

Para o concorrente B…………, o fator A) avaliação da equipa proposta - 40% - sendo ilegal - não pode ser tido em consideração para efeitos de avaliação e classificação das propostas, devendo assim ser eliminado do critério de adjudicação e as propostas avaliadas na proporção dos restantes dois fatores B) e C).

Entende este Júri que não assiste razão a este concorrente.

É certo que o artigo 75.º n.º 1 do CCP distingue claramente a atividade de qualificação dos concorrentes da atividade de avaliação das propostas, impedindo que qualquer aspeto relativo ao concorrente (situação, qualidade, característica) seja tido em consideração na avaliação da proposta.

Os critérios de qualificação (ou, nos termos da Diretiva 2004/18/CE, critérios de seleção qualitativa) reportam-se à capacidade económico-financeira e à capacidade técnica dos concorrentes. Estes critérios têm por escopo, essencialmente, garantir à entidade adjudicante que a empresa ou agrupamento de empresas com quem vai contratar tem os meios (financeiros e técnicos) necessários para assegurar o cumprimento do contrato - ou, pelo menos, que alguém se comprometeu a colocar ao dispor dessa empresa ou agrupamento esses meios. É, no rigor dos termos, uma questão de capacidade do concorrente (os quais apenas podem ser considerados em procedimentos em que exista uma fase de qualificação, o que não sucede num concurso público). Os critérios de capacidade técnica e financeira não podem ser utilizados como fatores de apreciação das propostas - é isso que determina o artigo 75.º n.º 1 do CCP.

Por seu turno, os critérios de adjudicação dizem respeito às características intrínsecas da proposta, independentemente da capacidade de quem as submeteu.

Ora, o modo específico como se encontra configurado o fator A) avaliação da equipa proposta - 40% - determina a sua admissibilidade à luz do CCP, da Diretiva 2004/18/CE e do entendimento perfilhado pela Jurisprudência e Doutrina.

Com efeito, o que é relevante para efeitos de avaliação da proposta no presente procedimento não é a capacidade técnica ou experiência do concorrente. Não se pretende saber se o concorrente tem ou não os meios e a experiência necessários ao cumprimento integral dos serviços que se propõe prestar. O que se pretende, por intermédio do fator em questão, é saber qual dos concorrentes oferece os melhores serviços em concreto - essa, aliás, a razão de ser de um concurso: escolher a melhor proposta de entre os que são capazes.

Aquilo que é avaliado neste fator é a concreta equipa técnica que o concorrente propõe afetar aos trabalhos a prestar. A experiência da equipa técnica proposta é, no caso concreto, uma característica intrínseca da proposta e não uma característica do concorrente. Nesses termos, não assiste razão ao concorrente B………… na sua pronúncia em sede de audiência prévia (...)" - cfr. fls. 411 a 415 do «P.A.», cujo teor se dá por reproduzido;

IX) Em 28.02.2012, a Entidade Demandada proferiu o ato de adjudicação com referência ao concurso público indicado em II) supra - acordo e cfr. fls. 417 e 418 do «P.A.», cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

X) Em 12.03.2012, foi celebrado entre a Entidade Demandada e a C………… o contrato de prestação de serviços relativo ao concurso público indicado em II) supra - cfr. fls. 419 a 422 do «P.A.», cujo teor se dá por reproduzido.

3.2. DE DIREITO

Presente o quadro factual antecedente passemos, então, à apreciação das questões que constituem objeto do presente recurso de revista.

I. O TCA/S, no acórdão recorrido, depois de descrever o teor do art. 75.º, n.º 1 do CCP concluiu que “[e]sta restrição resulta da transposição da Diretiva 2004/18/CE, art. 44.º, 1, que prevê que estes elementos só possam ser considerados em sede anterior e que não podem influenciar a adjudicação. (…) É evidente - conclui o acórdão - que o ponto 5.2. do Programa do Procedimento, ao estabelecer como fator «Avaliação da equipa - 40%» e que «este fator será obtido tendo em conta a constituição da equipa, a experiência comprovada e análise curricular», está a violar este preceito legal”.

II. Insurge-se a recorrente contra o juízo de procedência efetuado no acórdão recorrido quanto a pretensa fixação ilegal no ponto 5.2) do «PC» de critério de adjudicação em infração do art. 75.º, n.º 1, do CCP, sustentando que, no presente caso, o referido ponto 5.2) respeita à proposta e não ao concorrente, sendo que tanto é assim [argumento do Exm.º PGA inserto no seu parecer atrás aludido] que o currículo da equipa que executa o projeto pode ser apreciado e valorado pelo júri, sem que esta conheça a identidade do proponente.

III. Nas contra-alegações, sustenta a “B…………”, no essencial, que esta distinção é absolutamente desprovida de sentido, pois a seu ver “o art. 75.º, 1 do CCP proíbe a valoração de todo e qualquer fator que não incida sobre aspetos da execução do contrato, especialmente, se for atinente a factos ou circunstâncias de natureza subjetiva relativa aos concorrentes, sejam eles aferidos por referência à empresa concorrente, ou às pessoas físicas que a mesma entenda afetar ao serviço contratado”. De resto, continua a recorrida, se houver um concorrente que se proponha, ele próprio, executar o serviço, impediria uma distinção entre “a experiência do concorrente e experiência da equipa a afetar à execução do contrato”.

IV. Importa, pois, aportar aos autos o quadro normativo posto em evidência como tendo sido erradamente interpretado e aplicado, bem como daquele que se revele pertinente para o seu julgamento.

V. Extrai-se, desde logo, do art. 74.º do CCP que “[a] A adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios: (…) a) O da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante; (…) b) O do mais baixo preço” (n.º 1), sendo que “[s]ó pode ser adotado o critério de adjudicação do mais baixo preço quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspetos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objeto daquele” (n.º 2).

VI. E do art. 75.º do CCP, sob a epígrafe de “Fatores e subfactores”, deriva que “[o]s fatores e os eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, não podendo dizer respeito, direta ou indiretamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes” (n.º 1), que “[a]penas os fatores e subfactores situados ao nível mais elementar da densificação do critério de adjudicação, denominados fatores ou subfactores elementares, podem ser adotados para a avaliação das propostas” (n.º 2) e que “[o] disposto na parte final do n.º 1 não é aplicável quando se tratar de um procedimento de formação de um contrato cujo objeto não abranja prestações típicas de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de locação ou de aquisição de bens móveis ou de aquisição de serviços” (n.º 3), sendo que “[q]uando, por força do disposto no número anterior, fatores e eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação se refiram a elementos de facto relativos aos concorrentes, são-lhes aplicáveis, com as necessárias adaptações, as regras do presente Código respeitantes aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos” (n.º 4).

VII. A questão jurídica que importa apreciar e responder, tal como este Supremo Tribunal enunciou na sua decisão de reenvio junto do «TJUE» [cfr. acórdão de 24.10.2013 - Proc. n.º 0840/13 consultável in: «www.dgsi.pt/jsta» - no qual se formulou a seguinte pergunta: «Para a contratação da prestação de serviços, de carácter intelectual, de formação e consultoria, é compatível com a Diretiva 2004/18/CE … e respetivas alterações, estabelecer, entre os fatores que compõem o critério de adjudicação das propostas de um concurso público, um fator que avalie as equipas concretamente propostas pelos concorrentes para a execução do contrato, tendo em conta as respetivas constituições, a experiência comprovada e a análise curricular?»], prende-se, pois, com o determinar se fatores como os contemplados no ponto A do artigo 5.º do «PC» são ou não admissíveis como critérios de adjudicação à luz das prescrições do direito interno [art. 75.º do CCP] e se, em caso afirmativo, a solução respeita os ditames do Direito da União [art. 53.º da Diretiva n.º 2004/18/CE], em processos de concursos públicos relativos à aquisição de serviços de formação e consultoria.

VIII. A emergência do Direito da União, que nos termos do art. 08.º, n.º 4, da CRP vigora automaticamente na nossa ordem jurídica interna, impôs uma alteração do paradigma do nosso sistema e regime jurídico, até por força, designadamente, dos princípios comunitários da primazia do Direito da União, da lealdade e da interpretação conforme aos Tratados e às normas jurídicas da União.

IX. Vem sendo reiteradamente afirmado pelo «TJUE» que do primado do Direito da União sobre o Direito nacional decorre a recusa de aplicação do direito nacional incompatível com o direito da UE, a supressão ou reparação das consequências de um ato nacional contrário ao direito da União e a obrigação dos Estados-membros o fazerem respeitar, o princípio do efeito direto das normas europeias, o princípio da interpretação conforme e o princípio da responsabilidade do Estado por violação das obrigações europeias.

X. Em consonância com o princípio da interpretação conforme ou compatível com o Direito da União o intérprete e aplicador do direito nacional “devem atribuir às disposições nacionais um sentido conforme ou compatível com as disposições europeias” sendo que “todo o direito nacional aplicável deve ser interpretado em conformidade com o Direito da União” [cfr., entre outros, Acs. do TJUE de 13.11.1990 («Marleasing SA» - Proc. n.º C-106/89, nos seus n.ºs 08 e 09 in: «http://eur-lex.europa.eu/»), de 04.07.2006 («Adeneler» - Proc. n.º C-212/04 - nos seus n.ºs 108 a 111), de 28.07.2011 («Samba Diouf» - Proc. n.º C-69/10 - no seu n.º 59) todos in: «http://curia.europa.eu/»; bem como Alessandra Silveira in: “Princípios de Direito da União Europeia - doutrina e jurisprudência”, pp. 127-8;], impondo-se aos órgãos jurisdicionais nacionais que façam tudo o que for da sua competência, tomando em consideração o direito interno, considerado no seu todo, e aplicando os métodos de interpretação por este reconhecidos, para garantir a plena efetividade dos normativos duma diretiva da UE que estejam em causa e chegar a uma solução conforme com a finalidade pelos mesmos prosseguida.

XI. Presentes os considerandos acabados de enunciar temos que, no uso dos seus poderes de interpretação do Direito da União, o «TJUE» afirmou, em resposta ao pedido de reenvio que lhe foi dirigido por este Supremo, que “[p]ara a celebração de um contrato de prestação de serviços de caráter intelectual, de formação e consultoria, o artigo 53.º, n.º 1, alínea a), da Diretiva 2004/18/CE …, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, não se opõe a que a entidade adjudicante estabeleça um critério que permita avaliar a qualidade das equipas concretamente propostas pelos concorrentes para a execução desse contrato, critério esse que tem em conta a constituição da equipa assim como a experiência e o currículo dos seus membros”.

XII. Se dúvidas poderiam ainda existir quanto a ser este o entendimento a sufragar na matéria temos que as mesmas se encontram inteiramente dissipadas com a pronúncia daquele Tribunal firmada no recente acórdão de 26.03.2015, proferido no Proc. n.º C-601/13, a que supra se fez referência.

XIII. Efetivamente, resulta dos seus termos e no que importa considerar para a economia dos autos a seguinte linha fundamentadora [n.ºs 23/26]: “o órgão jurisdicional de reenvio considerou necessário submeter esta questão, atendendo à contradição que parece haver, por um lado, entre a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à verificação da aptidão dos operadores económicos para executar um contrato e aos critérios de adjudicação dos contratos, tal como resulta do acórdão Lianakis e o. (C-532/06 …), e, por outro, a proposta da Comissão que tem por objeto a reforma da regulamentação dos processos de adjudicação dos contratos públicos e o facto de a qualidade ser um dos critérios de adjudicação previstos no artigo 53.º, n.º 1, alínea a), da Diretiva 2004/18, critério que pode estar associado à constituição da equipa, à experiência e ao currículo dos membros a quem é confiada a execução do contrato. (…) Importa observar, a título preliminar, que a Diretiva 2014/24/UE …, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18 (…), que entrou em vigor posteriormente à data dos factos no processo principal, não é aplicável ao presente processo. (…) É conveniente esclarecer, por outro lado, que a jurisprudência resultante do acórdão Lianakis e o. (…) diz respeito à interpretação da Diretiva 92/50/CEE … relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (…), que foi revogada pela Diretiva 2004/18, e que esse acórdão não exclui que uma entidade adjudicante possa, em determinadas condições, estabelecer e aplicar um critério como o que consta da questão prejudicial, na fase de adjudicação do contrato. (…) Com efeito, este acórdão diz respeito, de facto, aos efetivos e à experiência dos concorrentes em geral, e não, como no caso em apreço, aos efetivos e à experiência das pessoas que constituem uma equipa específica que deve, em concreto, executar o contrato”.

XIV. E, centrando a sua atenção quanto à interpretação do art. 53.º, n.º 1, al. a), da Diretiva 2004/18/CE, prossegue afirmando [n.ºs 27/33 da respetiva fundamentação] que: “há que salientar que esta diretiva introduziu novos elementos na legislação da União em matéria de contratos públicos relativamente à Diretiva 92/50. (…) Em primeiro lugar, o artigo 53.º, n.º 1, alínea a), da Diretiva 2004/18 prevê que a «proposta economicamente mais vantajosa» deve ser identificada «do ponto de vista da entidade adjudicante» e concede, assim, a esta entidade adjudicante uma maior margem de apreciação. (…) Em segundo lugar, o terceiro parágrafo do considerando 46 da Diretiva 2004/18 esclarece que, nos casos em que o contrato deva ser adjudicado ao candidato que apresentou a proposta economicamente mais vantajosa, se deve procurar a proposta que «apresenta a melhor relação qualidade/preço», o que contribui para reforçar o peso da qualidade nos critérios de adjudicação dos contratos públicos. (…) Importa também acrescentar que os critérios que podem ser definidos pelas entidades adjudicantes para determinar a proposta economicamente mais vantajosa não são enumerados de forma taxativa no artigo 53.º, n.º 1, da Diretiva 2004/18. Essa disposição deixa, portanto, às entidades adjudicantes a escolha dos critérios de adjudicação do contrato que entenderem definir. No entanto, essa escolha só pode ser feita entre os critérios que visem identificar a proposta economicamente mais vantajosa (v., neste sentido, acórdão Lianakis e o., C-532/06 … n.ºs 28 e 29 e jurisprudência referida). Para este efeito, o artigo 53.º, n.º 1, alínea a), da Diretiva 2004/18 impõe expressamente que os critérios de adjudicação estejam ligados ao objeto do contrato (v. acórdão Comissão/Países Baixos, C-368/10, … n.º 86). (…) A qualidade da execução de um contrato público pode depender de forma determinante do valor profissional das pessoas encarregadas de o executar, valor este constituído pela sua experiência profissional e a sua formação. (…) É esse especialmente o caso quando a prestação objeto do contrato tenha caráter intelectual e diga respeito, como no processo principal, a serviços de formação e consultoria. (…) Quando um contrato desse tipo deva ser executado por uma equipa, a competência e a experiência dos seus membros são determinantes para apreciar a qualidade profissional dessa equipa. Essa qualidade pode ser uma característica intrínseca da proposta e estar ligada ao objeto do contrato, na aceção do artigo 53.º, n.º 1, alínea a), da Diretiva 2004/18”.

XV. Para concluir sustentando [n.ºs 34/35 da fundamentação] que “a referida qualidade pode constar como critério de adjudicação do anúncio de concurso ou do caderno de encargos em questão” e que o citado art. 53.º, n.º 1, al. a) da Diretiva 2004/18/CE “não se opõe a que a entidade adjudicante estabeleça um critério que permita avaliar a qualidade das equipas concretamente propostas pelos concorrentes para a execução desse contrato, critério esse que tem em conta a constituição da equipa assim como a experiência e o currículo dos seus membros”.

XVI. Mercê da interpretação firmada pelo «TJUE» no acórdão acabado de convocar temos que, fazendo aplicação dos princípios comunitários da primazia do Direito Europeu, da lealdade comunitária e da interpretação conforme aos Tratados e às normas jurídicas da União, não se mostra acertado, pois, o juízo firmado na decisão judicial recorrida ao haver considerado violador do n.º 1 do art. 75.º do CCP o estabelecimento dum critério de adjudicação como o inserto no ponto 5.2) do «PC» e, assim, haver decidido anular o programa do procedimento, bem como os atos subsequentes, [nomeadamente, adjudicação e o contrato], bem como condenar a entidade, aqui recorrente, “a aprovar novo programa de procedimento, expurgado das invalidades aqui apreciadas”.

XVII. Com efeito, presente a interpretação normativa que se mostra fixada quanto ao quadro jurídico em questão pelo «TJUE», enquanto órgão da União a quem incumbe garantir o respeito do direito na interpretação e aplicação dos Tratados e na validade e a interpretação dos atos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União [cfr. arts. 19.º e 267.º do «TFUE» e Regulamento do «TJUE»], importa assegurar, de harmonia com a principiologia atrás enunciada, a sua plena aplicabilidade na ordem jurídica interna, extraindo as devidas consequências no caso sub specie, o que passa, desde logo, pela não manutenção na ordem jurídica da decisão judicial impugnada por com a mesma desconforme.

XVIII. Revertendo ao caso em presença constata-se, à luz da realidade factual que se mostra fixada [n.ºs II), III), IV), VI), VIII), IX) e X)] e do que se dispõe no art. 75.º, n.º 1, do CCP, que o critério de adjudicação que se mostra fixado no ponto 5.2) do «PC» se apresenta também como conforme com o quadro normativo interno, mormente, o inserto no citado art. 75.º.

XIX. Na leitura que fazemos do quadro normativo em questão não é absurda a distinção entre as qualidades do proponente e qualidades das pessoas afetas à execução do contrato.

XX. Aliás, alguma da doutrina que se foi debruçando sobre a questão assim também tem considerado, defendendo Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira “ser legítima a adoção de fatores destes para aferir a valia de propostas que pressupõem um juízo sobre os recursos efetivamente comprometidos à execução do contrato” [in: “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011, no ponto 101.1.2.4, p. 968], sublinhando, ainda, que pode ocorrer que um concorrente, detentor de grandes recursos [equipamentos e quadros técnicos] mas todos afetos a outras obras suas, deixe “o compromisso que vai assumir com a apresentação da proposta sustentado abstratamente em meios indisponíveis e a execução do contrato a cargo de um concorrente realmente incapaz” [in: ob. cit., p. 968], pelo que seria legítima a adoção de fatores deste tipo [relativos à execução do contrato] permitindo um juízo e uma ponderação, em sede de avaliação da proposta, sobre os recursos efetivamente comprometidos com a sua execução. Legitimidade que seria - para os mesmos autores - bem fundamentada “sobretudo naqueles casos em que não é possível (ou é muito difícil) avaliar da qualidade técnica das mesmas - [«propostas» aditamos nós] - ou das garantias de sua boa execução senão com base nos meios efetivamente predispostos ao cumprimento do contrato. Parece muito arriscado, na verdade, deixar complementar - [nota: trata-se com certeza de lapso material escrita porquanto a palavra será «completamente»] - de fora da avaliação das propostas a aferição da adequação desses meios à execução do contrato, pelo menos, quando a qualidade e a pontualidade dessa execução estiver de sobremaneira ligada aos instrumentos, aos recursos, de que se disponha para o efeito, sendo certo, por outro lado, que a aferição da capacidade técnica dos candidatos na fase de qualificação de um procedimento de contratação pública se faz normalmente em abstrato, em «bruto», (…), sem envolver qualquer compromisso de afetação dos recursos arrolados na candidatura à execução do contrato” [in: ob. cit., pp. 967/968].

XXI. No mesmo sentido Miguel Nogueira de Brito sustenta que “[e]mbora a questão se situe na fronteira dos critérios objetivos, afigura-se excessivo considerá-lo já como um puro critério de seleção qualitativa e não como critério de adjudicação” [in: “Princípios Jurídicos nos Concursos Públicos”, p. 17 consultável in: «www.icjp.pt»], referindo Miguel Assis Raimundo, também a este propósito, que “a razão de ser desta separação entre a apreciação do concorrente e da sua proposta é clara e não parece poder ser posta em causa, em abstrato: trata-se de igualizar os participantes no procedimento” mas a “separação concorrente-proposta por vezes não é fácil na prática”, sendo que “[p]or exemplo, a inclusão de um fator no critério de adjudicação que diga respeito à afetação, por parte do concorrente, de uma equipa de trabalho experiente, mediando-se esse citério pelos currículos da equipa juntos, pode ser considerada como um aspeto relativo à capacidade técnica do concorrente e como tal insuscetível de constituir critério de avaliação (…); mas olhando para a questão com distanciamento, seria pelo menos tão defensável como essa qualificação uma outra que considerasse que estamos aí perante um elemento essencial para saber se a proposta do concorrente tem qualidade, e portanto, perante um elemento suscetível de entrar no critério de avaliação” [in: “A formação dos contratos públicos. Uma concorrência ajustada ao interesse público”, AAFDL 2013, pp. 848/850].

XXII. No caso em análise, a aferição dos recursos humanos afetos à execução do contrato não podem deixar de ser relevantes, já que se trata de um concurso para aquisição de serviços de formação e consultadoria.

XXIII. A composição da equipa [de formadores] que o concorrente disponibiliza para prestar esses serviços pode ser considerada um critério relacionado ainda com a execução do contrato e não com a qualidade dos concorrentes.

XXIV. Numa proposta contratual para futuras ações de formação os “curricula” dos formadores e a experiência destes, são, sem dúvida, componentes da própria proposta, ao lado da estruturação das ações, número de horas e de formadores, etc.

XXV. Daí que não teria sentido, no nosso entendimento, que a valia da qualidade de ensino associada às competências de quem ensina fosse excluída da valia da proposta, pelo que, nestas situações, não há, a nosso ver, violação do princípio da objetividade da proposta.

XXVI. O que a lei pretende evitar é que a avaliação da proposta seja desvirtuada pela qualidade pessoal do concorrente, pelo que, nesse sentido, impõe o art. 75º, n.º 1, do CCP que a proposta valha por si [princípio da objetividade das propostas], sem atender à pessoa de quem a oferece e que só a sua qualidade da proposta seja avaliada. Proíbe-se, em suma, que uma má proposta seja beneficiada por um bom proponente.

XXVII. Mas, no caso vertente, as competências dos formadores são um elemento da própria proposta.

XXVIII. Nessa medida, não é, pois, absurdo distinguir entre a pessoa do proponente [entidade jurídica, aliás, distinta dos formadores] e os meios humanos colocados na execução da proposta.

XXIX. Incompreensível seria, a nosso ver, uma interpretação do art. 75.º, n.º 1 do CCP que, na avaliação de um projeto de formação, proibisse a ponderação dos “curricula” dos formadores, designadamente, na área da respetiva formação.

XXX. Ora, o critério do ponto 5.2) do «PC» limita-se a ponderar os “curricula” e experiência da equipa de formadores que vão executar a ação de formação, ou seja, a ponderar um aspeto sobre o conteúdo da prestação proposta, pois há-de haver necessariamente uma relação clara entre as capacidade dos formadores e a matéria que vão ensinar, com reflexos na valia da proposta, independentemente de quem a oferece.

XXXI. Assiste, por conseguinte, razão à recorrente nas críticas avançadas perante esta instância pelo que se impõe concluir pelo total provimento do recurso jurisdicional e, consequente, revogação do acórdão do TCA/S, na parte objeto de recurso, o que implica a total improcedência da ação nos termos que haviam sido definidos na sentença proferida pelo TAF/L.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:

A) conceder total provimento ao recurso jurisdicional sub specie e consequentemente, pela motivação antecedente, revogar o acórdão recorrido;

B) manter a decisão proferida em 1ª instância, julgando totalmente improcedente a presente ação, com todas as legais consequências.

Custas pela A./recorrida, «B…………», em todas as instâncias.

D. N

Lisboa, 22 de abril de 2015. – Carlos Luís Medeiros de Carvalho (relator) – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano – Vítor Manuel Gonçalves Gomes.