- I -
Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 3ª Subsecção:A..., ... S.A., ..., S.A. e ... S.A., requerem medidas provisórias contra o despacho de 4.11.02 do MINISTRO DAS OBRAS PÚBLICAS, TRANSPORTES E HABITAÇÃO, pelo qual se determinou a anulação do concurso público internacional para a implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS) e bem assim o despacho da mesma entidade, de 5.11.02, publicado no D.R, II série, nº 267, de 19.11.02, que autorizou a abertura de novo concurso com a mesma finalidade.
Alegam as requerentes serem os membros de um consórcio que concorreu ao “concurso público internacional para a adjudicação do fornecimento e montagem de equipamentos, software, demais serviços e assistência à implementação do Sistema Internacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS) no Continente e da empreitada de concepção/projecto/construção/remodelação das infra-estruturas de apoio”, concurso esse que teve por entidade contratante o Instituto Marítimo Portuário (IPM), também demandado como contra-interessado.
Nesse concurso, a adjudicação foi feita ao consórcio requerente, que era designado como concorrente nº 3, pelo despacho de 11.3.02 do Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária.
A adjudicação foi notificada ao líder do consórcio e foi-lhe simultaneamente remetida minuta de contrato pedido que comprovasse a prestação de caução, no montante de €4.714.231,17, tendo a 1ª requerente respondido, em nome do consórcio, que aceitava integralmente os termos da minuta do contrato. E juntava garantia bancária daquela importância.
Todavia, o contrato não veio a ser celebrado nos prazos previstos, o que obrigou o Consórcio a enviar três cartas ao IPM insistindo pela respectiva efectivação, até que lhe veio a ser comunicado de que, por despacho da entidade requerida, de 4.11.02, fora decidida a anulação do concurso e a abertura de um novo concurso com o mesmo objecto do anterior, que tinha sido adjudicado às requerentes.
O primeiro acto vem, assim, privar as requerentes do direito a celebrar o contrato, enquanto o segundo consolida a situação de facto e jurídica que impossibilita a celebração futura do mesmo com as requerentes.
Depois de se referir ao conteúdo concreto do primeiro despacho, destacando certas passagens dos mesmos, as requerentes tecem diversas considerações tendentes a demonstrar as ilegalidades de que o mesmo padeceria.
Enumeram, depois, o proveito que pretendem obter com o decretamento das medidas provisórias, dizendo, em síntese, o seguinte:
O primeiro prejuízo imediato provocado pelos actos em causa é a violação do direito à celebração do contrato e, consequentemente, do ganho que este envolvia (€110.313.009,40), prejuízo este que não poderá ser reparado se as medidas provisória não forem decretadas, pois que, a essa data, poderá já haver adjudicação e execução do contrato relativo ao concurso agora aberto. Só a suspensão desse concurso manterá intacta a possibilidade de, em consequência do julgado de anulação, vir a celebrar o contrato, reintegrando-se a situação actual. O prejuízo de difícil reparação para as requerentes será o perderem a possibilidade de virem a celebrar esse contrato, por via da criação de uma situação de facto e de direito que inviabilizará a dita celebração do contrato, em execução do julgado de anulação.
Mas, além disso, a execução dos actos suspendendos traduzir-se-ia, com toda a probabilidade, num prejuízo de muito difícil ou impossível reparação, pelos danos patrimoniais e não patrimoniais que entretanto se verificarão. As requerentes sofrerão danos ao nível do seu prestígio industrial, bom nome comercial, imagem e crédito públicos, pois o contrato em questão foi assumido como urgente e vital para o interesse público. A “anulação” de um tal concurso, numa fase em que o adjudicatário já estava escolhido, e com fundamento em litigiosidade motivada por dúvidas dos concorrentes preteridos acerca da legalidade do procedimento acarreta uma perda de imagem e de prestígio públicos muito grandes, já que foi posta em causa a forma como a proposta foi seleccionada, com utilização alegadamente ilícita de micro-critérios, o que lança a dúvida acerca da qualidade da proposta apresentada e da sua capacidade técnica e competência para a execução do projecto. Tendo em conta que no concurso estavam associadas empresas líderes nacionais com outras líderes mundiais neste tipo de equipamentos de alta tecnologia e de muita complexidade, a anulação de um concurso provoca ondas de choque nos mercados internacionais, provocando danos de imagem inquantificáveis, dando azo a perda de negócios e de quotas de mercado, quer em Portugal, quer no estrangeiro. Esta perda de receitas e de clientela constitui um prejuízo de difícil reparação.
Por outro lado, não se vê como possam os interesses públicos ser lesados, ou lesados em maior medida do que o proveito que os requerentes delas retirarão, com o decretamento das medidas provisórias requeridas.
Na verdade, está apenas em causa um período de tempo muito curto, que é o de duração do processo de anulação, na medida em que este é tramitado como um processo urgente (art. 4º, nº 4, do D-L nº 134/98, de 15.5). Acresce que entre a data da adjudicação (11.3.02) e a anulação do concurso (4.11.02) o contrato nunca foi celebrado, o que denota a inexistência de um interesse público na urgência da execução do contrato incompatível com o decretamento destas medidas, as quais se manterão a vigorar por muito menos tempo do que os mais de 8 meses que decorreram até à anulação do concurso.
A final, pedem as requerentes que seja decretada, a título principal, a “suspensão dos dois actos identificados” e, a título consequente, que seja intimada a autoridade requerida “para se abster da prática de quaisquer actos quanto ao concurso público referido no segundo acto acima referido, independentemente do facto da sua suspensão, e informação desse facto e da necessidade de agir em conformidade ao contra-interessado”.
Respondeu o IPTM (Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos), sucessor do IPM, dizendo ser um instituto público criado por lei e dotado de personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira que está isento de custas. Relativamente à matéria das medidas provisórias, alega ser apenas a entidade contratante, carecendo de competência para anular ou desencadear os procedimentos concursais cuja suspensão de eficácia agora se requer. Sendo, por isso, estranho às consequências jurídicas dos actos administrativos indicados, deve ser considerado parte ilegítima nos presentes autos.
O Ministro requerido respondeu nos termos que a seguir se sintetizam:
A título de excepção: existe cumulação ilegal de impugnações, o despacho de 5.11.02 é irrecorrível e há ilegitimidade passiva dos requeridos.
Não obstante respeitarem à mesma matéria, os dois actos impugnados têm objectos distintos, foram praticados em procedimentos administrativos distintos. Pelo art. 38º, nº 1, da LPTA, a cumulação de impugnações só é possível relativamente a actos que estejam entre si numa “relação de dependência ou conexão”, e neste caso a respectiva apreciação contenciosa não depende do mesmo tipo de reconhecimento de factos e juízos valorativos, tendo sido arguidos no recurso contencioso vícios próprios de cada um deles. Segundo o art. 38º, nº 1, da LPTA a cumulação de impugnações só é possível relativamente a actos que estejam entre si numa “relação de dependência ou conexão”. Porque de cada um desse actos vêm para as requerentes prejuízos diferentes, não há coincidência entra a causa de pedir, devendo ser rejeitado o conhecimento do mérito do recurso.
O despacho de 5.11.02 é um acto sem eficácia externa para além do âmbito das relações inter-subjectivas entre o Estado e o então IPM, é um acto de natureza tutelar praticado no âmbito dos poderes de superintendência e tutela do Governo sobre as entidades integradas na administração indirecta do Estado. O despacho não pode causar prejuízos às requerentes, pois não é ele o acto que procede à abertura do novo concurso. Limita-se a autorizar que se proceda à abertura de novo concurso, isto é, é um acto integrativo da validade da abertura do concurso, um seu mero pressuposto desprovido de lesividade própria. Deve ser rejeitado, quanto a este acto, o conhecimento do mérito das medidas provisórias.
O IPM, actual IPTM, não é portador de um interesse próprio distinto do interesse público prosseguido pelo requerido, não sendo directa nem indirectamente prejudicado pela procedência do pedido. Em contrapartida, as requerentes não pediram a citação como contra-interessados dos particulares a quem essa procedência pode prejudicar, e que são os candidatos preterido no concurso anulado pelo despacho de 4.11.02, ou seja, os liderados pelas empresas ..., S.A. e ..., S.A.. Estes concorrentes impugnaram contenciosamente o despacho de adjudicação do concurso anulado pelo despacho de 4.11, pelo que têm um interesse juridicamente qualificado em que se mantenha a decisão de anular o concurso anterior, bem como de autorizar a abertura de um novo concurso. A possibilidade de vir a ser aberto novo concurso confere aos concorrentes preteridos no concurso anterior uma nova oportunidade de lhes ser adjudicado o fornecimento e a empreitada, o que legitima a sua oposição ao pedido formulado nos presentes autos. E a não indicação deles como contra-interessados determina a ilegitimidade passiva que obsta ao prosseguimento do processo, com a sua consequente rejeição, nos termos do nº 4 do art. 57º do Regulamento do S.T.A.. – tanto mais que essa ilegitimidade não é passível de ser suprida, como tem sido decidido pela Jurisprudência.
Agora a título de impugnação, prossegue o Ministro requerido:
Os prejuízos que as requerentes alegam – os lucros que deixaram de auferir pelo facto de não lhes ser adjudicado o fornecimento e a empreitada objecto do concurso – são de natureza estritamente económica, e podem ser reparados por via do pagamento de uma indemnização compensatória. É perfeitamente possível, caso venha a demonstrar-se que os actos impugnados privaram ilicitamente as requerentes do seu direito à celebração do contrato adjudicado, reconstituir a situação patrimonial em que as mesmas se encontrariam se essa privação não tivesse ocorrido. Quanto aos outros prejuízos (ofensa do prestígio industrial, bom nome e imagem pública), não foram invocados factos de onde possam resultar, além de que são prejuízos hipotéticos e sem ligação causal com a não adjudicação. Os mercados públicos são muito competitivos, tanto na vertente tecnológica, como na das obras públicas, e mesmo as grandes empresas não podem ganhar todos os concursos a que se apresentem. As requerentes são empresas com grande reputação no mercado e reconhecida capacidade para fornecimentos e empreitadas de grande dimensão, e a alegação de perda de prestígio e de quotas de mercado não tem qualquer cabimento.
Em contrapartida, a suspensão e a paralisação do procedimento do novo concurso implicaria uma lesão desproporcional do interesse público. A implantação do sistema de controlo de tráfego portuário e costeiro no mais curto espaço de tempo possível constitui um imperativo de interesse público, quer por razões de ordem interna, quer para o Estado Português dar cumprimento a obrigações que assumiu. Permitirá um combate muito mais eficaz ao tráfico de armas e estupefacientes, bem como à luta contra o terrorismo e à migração ilegal. Permitirá também fazer face a desastres ambientais marítimos, cada vez mais frequentes, como ilustra o grave acidente recentemente ocorrido com o petroleiro Prestige. Ora, os actos requeridos acautelam a urgência na prossecução desse interesse, pois assentam “num juízo de prognose sobre o desenvolvimento futuro do quadro de patente conflitualidade que se formou à sua volta, nomeadamente no que respeita ao desfecho dos recursos contenciosos de anulação interpostos pelos dois concorrentes preteridos”. O requerido entendeu que esse interesse público “não se compadecia com o risco de vir a ser anulada contenciosamente aquela adjudicação, e de isso resultar numa delonga ainda maior do tempo necessário para a implementação do referido sistema VTS”. Se o aquela urgência já não se compadecia com o tempo de espera na decisão dos recursos contenciosos do acto de adjudicação do concurso anterior, também se não compadece com o tempo de espera na decisão do presente recurso. As medidas provisórias excedem incomparavelmente os proveitos a obter pelas requerentes, pelo que não poderão ser decretadas (ex vi do art. 5º/4 do DL nº 134/98, de 15.5).
Pelo despacho de fls. 90, e sob promoção do Ministério Público na qual se invocava a garantia do contraditório, ordenou-se a notificação das requerentes para se pronunciarem sobre as excepções levantadas pelos requeridos.
Esse despacho foi alvo de reclamação para a conferência, que o confirmou. Do respectivo acórdão as requerentes interpuseram recurso jurisdicional para o Pleno da Secção, que lhe negou provimento. Tendo os autos baixado à Subsecção, foi promovida a citação das contra-interessadas.
Responderam a ..., a ..., S.A., a ..., S.A., e a ..., S.A.
Nas respostas apresentadas, as três primeiras requeridas alegaram, em síntese, o seguinte: o segundo acto objecto das medidas provisórias não é um acto lesivo, mas um mero acto autorizativo da abertura de novo concurso, interno e preparatório, quando é certo que toda a medida provisória tem de ser dirigida contra um acto que seja recorrível; são pretensos e virtuais os prejuízos invocados pelas requerentes, que os computam no valor total do contrato, omitindo os custos que a respectiva execução implicaria, e incluindo o IVA; as requerentes ainda podem vir a ser adjudicatárias neste contrato, pois já foi lançado o novo concurso, ao qual se apresentaram, e a sua proposta foi admitida. O indeferimento das medidas provisórias não as impossibilita de celebrar o contrato. Além disso, só a requerente A... tem importância no mercado internacional relativo aos sistemas VTS, sendo as demais meros auxiliares seus; mas o VTS é uma parte muito diminuta do negócio da A..., além de que a A..., ora requerente, é apenas uma gota de água no universo empresarial da A.... Não se vê como a anulação dum concurso possa lançar dúvidas acerca da competência técnica e o bom nome de um concorrente – todos os dias são anulados concursos, não há qualquer perda de imagem comercial, até porque a anulação não ocorreu pela falta de qualidade da proposta, mas por um conjunto de ilegalidades cometidas pelo júri do concurso. Finalmente, o interesse público opõe-se ao decretamento da medida, pois isso implicaria a paralisação do novo procedimento concursal até decisão do recurso com trânsito em julgado, a que se seguiria o tempo de conclusão dos trabalhos, pelas requerentes estimados em mais de 38 meses. Acresce que o sistema VTS cumpre objectivos de relevante interesse público, permitindo antecipar e evitar situações de risco de acidentes e a melhoria da gestão do tráfego marítimo (caso Prestige) e combater o narcotráfego.
Por seu turno, a requerida ... opôs-se ao decretamento da medida alegando o seguinte: se o prejuízo das requerentes é a perda do direito a celebrar o contrato, então esse seu interesse está determinado a priori, pois em nenhum processo deste tipo ele pode faltar. Esses interesses têm de ser outros, para serem relevantes. Quanto ao valor do ganho do contrato, as requerentes indicam um valor que é o valor do próprio contrato, e não o valor do ganho ou lucro que obteriam. O ganho real é muito inferior, mas não foi alegado – sendo, em todo o caso, de natureza estritamente económica e de fácil avaliação pecuniária, e não de difícil reparação. Pode ser compensado com uma indemnização. Por outro lado, os prejuízos para a imagem e bom nome comercial das requerentes são meramente hipotéticos. O motivo da anulação do concurso foi uma prognose acerca da litigiosidade formada em torno da adjudicação decidida, ligada a um comportamento do júri, não imputáveis às requerentes nem à sua proposta. As empresas não podem ganhar todos os concursos a que se apresentem. Por último, as consequências que teria para o interesse público a paralisação do concurso excederiam em muito o proveito a obter pelas requerentes, dando azo à criação de uma situação de impasse que impediria a celebração de qualquer contrato, e por isso altamente lesiva do interesse público.
O Ministério Público emitiu o seguinte parecer:
“Vêm requeridas medidas provisórias dos actos do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, o primeiro dos quais datado de 4-11-02 e que determinou a “ a anulação do concurso público internacional para a implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo(VTS) e o segundo, datado de 5-11-03, que autorizou a abertura de um novo concurso público internacional com o mesmo objectivo.
As medidas requeridas consubstanciam-se em pedidos de suspensão de eficácia dos actos acima identificados, bem como, a título subsequente, na intimação da autoridade requerida para se abster da prática de quaisquer actos relativos ao concurso público autorizado pelo segundo daqueles actos e para providenciar, em consequência da suspensão do primeiro acto, pela celebração do contrato relativo ao acto final que adjudicou às requerentes o respectivo objecto do concurso.
Das questões prévias suscitadas pelas requeridas
1 - Defende a autoridade recorrida que não sendo legalmente admissível a cumulação das impugnações dos dois actos, o pedido de decretamento das medidas provisórias deveria ser rejeitado.
Não se crê que lhe assista razão.
De facto, a meu ver, ocorre entre os actos requeridos a relação de dependência ou conexão exigida pela previsão do artigo 38.º, n.1 da LPTA, existindo uma relação de prejudicialidade do primeiro em relação ao segundo, definindo-se o acto que anulou o concurso público como verdadeiro acto pressuposto do posterior acto que autorizou a abertura de um novo concurso, qualificando-se este como seu acto consequente.
Em tal contexto, a cumulação dos pedidos impugnatórios, para além de legalmente admissível, traduz a satisfação de “interesses processuais, simultaneamente públicos e particulares, da economia de meios, celeridade processual e concentração de esforços na realização do direito” – acórdão do Pleno da secção de 13/7/95, no recurso n.º 31.129.
Daí que, sem prejuízo do que adiante se dirá, se me afigure a admissibilidade da cumulação das impugnações dos dois actos e, consequentemente, das medidas provisórias requeridas.
2 - Vem ainda suscitada a questão da irrecorribilidade contenciosa do acto de 5-11-02, nos termos do qual foi autorizada a abertura de um novo concurso público, alegando-se para tanto na sua natureza de acto interno e, como tal, despido de potencialidade lesiva externa, designadamente da esfera jurídica das requerentes.
Ora, na realidade, o acto em questão não concretiza a abertura de um novo concurso, antes se limita a autorizar essa abertura no exercício de um poder tutelar estabelecido no quadro de uma relação inter-orgância entre a autoridade recorrida e o então Instituto Marítimo-Portuário, sem quaisquer reflexos na ordem jurídica externa.
Como afirma essa recorrida a fls. 107 ( artigo 18.º)- “ Trata-se de acto integrativo da validade do acto de abertura do concurso que, constituindo embora seu pressuposto, não se substitui a este na definição da situação jurídica em apreço”.
Em face do exposto, com base na irrecorribilidade contenciosa do acto de 5-11-02, deverá ser rejeitado o pedido de medidas provisórias que com ele contenda.
Das medidas provisórias
É sabido que as medidas provisórias requeridas ao abrigo do disposto no artigo 5.º., n.º 4 do DL n.º 134/98 não podem ser decretadas se o Tribunal, mediante um juízo de probabilidade, ponderados os direitos e interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente.
Acontece que, na situação em apreço, se me afigura existir uma manifesta desproporção entre esse proveito e a lesão do interesse público, em desfavor deste último.
Na realidade, ponderando o relevante interesse público na instalação urgente do sistema de tráfego marítimo(VTS) e a litigiosidade contenciosa que se antevia perante as dúvidas suscitadas quanto à sua legalidade do acto de adjudicação do concurso aí proferido( duvidas essas reforçadas em parecer do Conselho Consultivo da PGR), a autoridade recorrida houve por bem, perante o forte risco de anulação contenciosa do concurso, ela própria anulá-lo e dar início a um novo procedimento concursal.
Perante esse circunstancialismo, revela-se patente que a administração optou por uma conduta que, a seu ver, constituía o melhor caminho para o mais célere quanto possível solucionar o quadro problemático que enfrentava e, em consequência, dotar o país no mais curto espaço de tempo do equipamento em questão.
Daí que a eventual suspensão de eficácia do acto requerido arrastaria consigo mais um adiamento na concretização da instalação do referido equipamento de importância fulcral para o nosso país, em termos de vigilância e segurança das suas costas.
Em confronto com a gravidade da lesão para o interesse público que decorreria dessa suspensão, de bem pouco merece relevar os prejuízos alegados pelas requerentes.
Com efeito, no que respeita aos prejuízos de natureza económica, as requerentes invocam o valor global do contrato a celebrar.
Ora, sucede que o prejuízo a relevar nunca poderia ser o desse valor mas tão só o do lucro que decorreria do cumprimento do contrato, mas a verdade é que nada foi alegado em termos de possibilitar o cômputo desse lucro.
De todo o modo, sempre tais prejuízos seriam facilmente quantificáveis e ressarcíveis.
De expressão despicienda ou mesmo irrelevante também se mostram os danos não patrimoniais invocados, reportando-se ao prestígio industrial e bom nome comercial das requerentes, desde logo por se definirem como meramente hipotéticos ou conjecturais, para além de pouco verosímeis atendendo ao facto da anulação do concurso se dever a razões que não se prendem com a eventual menor valia técnica da proposta apresentada pelas requerentes, mas sim dúvidas quanto a presumíveis ilegalidades cometidas pelo júri do concurso.
Importa, pois, concluir existir uma evidente desproporção entre o proveito das requerentes e a lesão do interesse público, donde decorre que não devam ser decretadas as mediadas provisórias requeridas.
Nesta conformidade, sou de parecer que devem ser rejeitadas as medidas provisórias quanto ao acto de 5-11-02 e indeferidas as referentes ao acto de 4-11-02”.
Independentemente de vistos, vem o processo à primeira sessão deste Supremo Tribunal (art. 5º do D-L nº 134/98, de 15.5), cumprindo decidir.
- II -
À decisão interessam os seguintes factos:
- 1.Por despacho do Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária, de 11.3.02, foi adjudicado ao consórcio constituído pelas requerentes, como concorrente nº 3, e pelo valor de € 110.313.009,40 (IVA incluído), o concurso público internacional para o fornecimento e montagem de equipamentos, software, demais serviços e assistência à implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS) no continente e da empreitada de concepção/projecto/construção/remodelação das infra-estruturas de apoio (artigo 87º, nº 1, do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho), cujo anúncio fora publicado no D.R., III série, nº 175, de 30.7.01.
- 2.A entidade contratante seria o IMP, actualmente IPTM (Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos).
- 3.O consórcio vencedor foi notificado da adjudicação por ofício expedido e recebido em 5.4.02.
- 4.Por carta de 10.4.02, o mesmo consórcio comunicou ao IMP que aceitava os termos da minuta do contrato do mesmo concurso e juntou garantia bancária, nos termos do clausulado, pelo valor de € 4.714.231,17.
- 5.Por cartas de 16.5, 17.6. e 9.9.02 (esta última subscrita pelos seus advogados), o consórcio instou o IPM a celebrar o contrato.
- 6.Por ofício de 9.9.02, o Presidente do C.A. do IPM informou o seguinte:
“Relativamente ao assunto indicado em epígrafe e em, resposta à v/ carta em referência, de que tomei a devida nota, venho informar V. Ex.ªs de que a questão está em apreciação na tutela perspectivando-se uma decisão final sobre a mesma nos próximos dias, por forma a que o processo prossiga os seus trâmites normais, confirmando assim as informações que tenha transmitido aos V/ representados”.
- 7.Alguns dos concorrentes vencidos no concurso interpuseram recurso contencioso para o S.T.A. do despacho referido em 1.
- 8.Em 4.11.02 o Ministro requerido proferiu o seguinte despacho:
“Por Despacho do Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária, de 9 de Julho de 2001, foi autorizada a abertura de concurso para adjudicação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), cujo anúncio foi objecto de publicação no Diário da República nº 375, III Série, de 30 de Julho de 2001, e no Jornal Oficial das Comunidades Europeias S 144 – 099318, de 28 de Julho de 2001.
O concurso supra identificado visava o fornecimento e montagem de equipamentos, software, demais serviços e assistência à implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), no Continente, e a execução da empreitada de construção/remodelação de infra-estruturas de apoio, incluindo a concepção de projecto base e elaboração dos projectos de execução, tudo em regime de “chave na mão”.
No desenvolvimento do procedimento do concurso e ao abrigo da subdelegação de competências conferida pelo Despacho nº 3530/2002, publicado no Diário da República, II Série, de 15 de Fevereiro, o Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária, por despacho de 11 de Março de 2002, adjudicou o concurso em referência ao consórcio A.../... SA//... SA/ /... SA, pelo valor global de € 6 110 313 009, 09,40.
Do referido acto de adjudicação foi interposto, em 28 de Março de 2002, recurso hierárquico para o Primeiro Ministro, e, posteriormente, cinco processos contenciosos no Supremo Tribunal Administrativo pelos concorrentes vencidos no concurso, estando de momento a decorrer um processo de pré-contencioso comunitário em resultado da queixa apresentada na Comissão Europeia por um dos concorrentes preteridos.
É neste quadro de patente conflitualidade e de incerteza sobre o rigoroso cumprimento dos princípios gerais norteadores dos procedimentos concursais que, em 7 de Maio de 2002, o Secretário de Estado das Obras Públicas solicitou à Procuradoria Geral da República parecer sobre a legalidade do acto de adjudicação.
Em resposta à solicitação que lhe foi dirigida, o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República votou na sessão de 14 de Agosto de 2002, com um voto de vencido, o Parecer nº 42/2002, remetido à Secretaria de Estado das Obras Públicas em 21 de Agosto, que concluiu que a definição no concurso de sub-critérios, sub-factores, micro-critérios ou grelhas de apreciação das propostas tal como foram elaborados pelo júri do concurso, nos termos pressupostos por aquele Parecer, dão lugar ao vício de violação de lei e à possibilidade de revogação do acto de adjudicação.
Com efeito, no regime do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, o júri do concurso pode definir subcritérios, subfactores, micro-critérios e grelhas de pontuação numérica, desde que respeite o critério base fixado no programa do concurso e que o faça aos termos e condições previstos nos artigos 94º nº 2 e 99º nº 2 f) do referido diploma legal, sob pena de violação dos princípios da transparência e da publicidade inscritos no seu artigo 8º em prol da defesa ultima do interesse público que à Administração incumbe prosseguir em toda a sua actividade.
O referido Parecer foi objecto de homologação por despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas, de 20 de Setembro de 2002, nos termos e para o efeito do disposto no artigo 43º nº 1 do Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei nº 60/98, de 27 de Agosto.
Pelo exposto, e atentas as supervenientes razões de manifesto interesse público, encontra-se justificada a presente decisão de anulação do concurso público internacional para a implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), nos termos do disposto na alínea b) do artigo 26º do Programa do Concurso e alínea b) do nº 1 do artigo 58º do Decreto-lei nº 197/99, de 8 de Junho”.
9. Em 5.11.02 o mesmo Ministro lavrou o despacho do seguinte teor:
“Na sequência do despacho proferido no passado dia 4 de Novembro, cujo pedido de publicação em Diário da República foi oficiado na mesma data, relativo à anulação do concurso público internacional para adjudicação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), objecto de publicação no Diário da Republica n.º 175, III Série, de 30 de Julho de 2001, e no Jornal Oficial das Comunidades Europeias S144 – 099318, de 28 de Julho de 2001, autorizo a abertura de Concurso Público Internacional para a Adjudicação de Fornecimento e Montagem de Equipamentos, Software, demais Serviços e Assistência à Implementação do Sistema Nacional de Controlo e Tráfego Marítimo (VTS), no Continente, e da Empreitada de Concepção / Projecto / Construção / Remodelação das Infra-Estruturas de Apoio.
Para o efeito, determino ao Instituto Marítimo-Portuário (IMP), a preparação do processo do concurso constituído pelo respectivo Anúncio de Abertura, Programa de Concurso e Caderno de Encargos, a submeter, no prazo de 7 dias, à aprovação do Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas, no âmbito da competência delegada nos termos da alínea b) do n º 6 do Despacho n.º 12403/2002 (2ª Série), publicado no Diário da Republica n.º 125, II Série, de 31 de Maio de 2002”.
- III -
São dois os actos administrativos relativamente aos quais vêm requeridas medidas provisórias: os despachos de 4.11.02 e de 5.11.02 do Ministro das Obras Públicas. Pelo primeiro, determinou-se a anulação do concurso público internacional para o fornecimento do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego marítimo (VTS), que havia findado 8 meses antes com a adjudicação ao consórcio formado pelas ora requerentes; no segundo, o Ministro requerido autoriza a abertura de novo concurso com o mesmo âmbito, e determina ao IPM a preparação do respectivo processo.
As medidas provisórias consistem na suspensão dos efeitos dos dois actos e, a título consequente, a intimação para o requerido se abster de quaisquer actos referentes ao novo concurso, e ainda para ordenar ou informar o IPM (actualmente, IPTM) da obrigação de celebração imediata do contrato com as requerentes.
O Ministro requerido, na sua resposta, suscita diversas questões prévias, a saber: ilegal cumulação de pedidos, irrecorribilidade do despacho de 5.11.02 e ilegitimidade passiva do IPM, por não ser directa ou indirectamente prejudicado com a procedência do pedido. Também as requeridas ..., ... e ... defendem a irrecorribilidade do segundo acto.
Vejamos:
O art. 38º da LPTA impõe como condição para a cumulação de impugnações que os actos “estejam entre si numa relação de dependência ou de conexão”, com a ressalva dos casos em que isso possa ter implicações na competência do tribunal ou na forma de processo.
Os actos em causa provêm da mesma autoridade, e a respectiva impugnação está sujeita à mesma forma de processo – admitindo agora que o segundo é recorrível.
E a dependência e conexão entre ambos é manifesta. O acto que anulou o concurso é pressuposto daquele que autorizou o novo concurso, que por sua vez é acto consequente do primeiro. Os actos materializam o exercício da mesma competência e a analogia das situações é patente (v. Ac. deste S.T.A. de 9.4.02, proc.º nº 47.994).
A cumulação satisfaz os “interesses processuais simultaneamente públicos e particulares, da economia de meios, celeridade processual e concentração de esforços na realização do direito” – Ac. do Pleno de 13.7.95, proc.º nº 31.129.
Não haveria, assim, obstáculo à dedução de medidas provisórias contra os dois actos.
Simplesmente, o segundo acto não pode ser objecto dessas medidas.
Tem-se por inteiramente correcto o princípio, enunciado pelos requeridos, de que só pode ser objecto de medida provisória o acto que puder ser alvo de recurso contencioso, já que este procedimento cautelar é, na economia do Dec-Lei nº 134/98, de 15.5, sempre instrumental de uma impugnação contenciosa cujo escopo é a “anulação, declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação do contrato...” - nº 2 do art. 2º. O teor do nº 4 do art. 5º confirma, aliás, que assim é, ao estabelecer que as medidas devem ser requeridas ao “tribunal competente para o recurso”.
Ora, os requeridos alegam, com o apoio do Ministério Público, que o segundo despacho não é um acto lesivo, por se traduzir numa mera autorização tutelar sem eficácia externa e de natureza preparatória.
É preciso dizer que, na concepção que perfilhamos, e que se encontra expressa nos Acs. deste S.T.A. de 26.1.00, proc.º nº 45.707 e 24.5.00, proc.º nº 46.094-A, o Dec-Lei nº 134/98, “interpretado em conjunto com a directiva 89/665/CEE do Conselho consente a impugnação contenciosa de actos preparatórios praticados ao longo do procedimento de concurso, no pressuposto de que é desejável que antes de se passar à fase de escolha do adjudicatário estejam corrigidas as ilegalidades que inquinem as fases antecedentes”. Mas isso não significa que possa em absoluto dispensar-se o requisito da lesividade, que terá apenas de ser alargado por forma a poder abarcar certos actos de trâmite susceptíveis de afectar a posição concorrencial do interessado.
Não é esse, porém, o caso do segundo acto requerido, visto que, como bem notam os respondentes, nem sequer se trata do acto que determina a abertura do concurso, mas unicamente ao que autoriza a abertura desse procedimento, a preparar pelo IPM e a submeter ulteriormente a aprovação do Secretário de Estado.
De um acto de mera aprovação tutelar, integrativo da validade do acto de abertura do concurso propriamente dito, não podem resultar se não efeitos internos incapazes de atingir a posição jurídica das requerentes, e por isso insusceptível de recurso contencioso. Daí que não possa ser objecto das medidas provisórias que vêm requeridas.
Derradeira questão prévia a enfrentar é a da ilegitimidade passiva do IPTM, que seria a entidade contratante no concurso que ficou anulado.
O IPTM não é, por intermédio de nenhum dos seus órgãos, o autor dos actos a que as presentes medidas provisórias se reportam, ou que constituirá o objecto do recurso contencioso. Está, pois, fora de causa a sua intervenção na posição de entidade requerida.
Por outro lado, não será um terceiro contra-interessado, no critério do art. 5º, nº 2, do D-L nº 134/98, a integrar pelos arts. 36º, nº 1, al. b) e 40º, nº 1, al. b) da LPTA. Com efeito, não é portador dum interesse público distinto do prosseguido pelo Ministro requerido, não sendo directamente prejudicado, na sua esfera jurídica, com a procedência do pedido. Assim tem sido decidido por este S.T.A em hipóteses similares – v. os Acs. de 25.10.01, proc.º nº 48.033 e 9.5.02, proc.º nº 481/02.
É, pois, parte ilegítima no processo.
Torna-se agora possível passar ao conhecimento do mérito do pedido.
Instituídas pelo legislador em conjunto com um recurso contencioso urgente dos actos relativos à formação dos contratos de empreitada de obras públicas, prestação de serviços e fornecimento de bens, as medidas provisórias são um procedimento de natureza cautelar cuja finalidade é “corrigir a ilegalidade” ou “impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa” – nº 2 do art. 2º do Dec-Lei nº 134/98, de 15.5.
Os pressupostos para o seu decretamento vêm enunciados no nº 4 do art. 5º do seguinte modo:
4 – As medidas devem ser pedidas, em requerimento próprio, ao tribunal competente para o recurso, e não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente.
Estas fórmulas vinculam o tribunal a verificar que interesses do requerente podem sair lesados pela prática do acto que propicia a medida provisória, ou seja, qual a dimensão concreta do prejuízo que pretende evitar através do decretamento da medida. E, por outro, a hipotizar em que medida é que o interesse público sairá afectado com esse decretamento. Finalmente, o tribunal terá de pesar uma e outra realidades, negando ou concedendo a providência consoante os ditames do interesse público se superiorizem, ou não, aos benefícios a colher pelo requerente.
Ora, as requerentes alegam, como seu primeiro prejuízo, que o acto de anulação do concurso as vem privar do direito a celebrarem o contrato, que haviam adquirido através da adjudicação que lhes fora feita no anterior concurso. A não ser suspensa essa anulação, criar-se-à uma situação de facto e de direito que inviabilizará a dita celebração do contrato, em execução do julgado de anulação. Além disso, deixam de ganhar a quantia de 110.313.009,40 €, que a celebração do contrato lhes traria. Acrescem ainda os danos para o seu prestígio industrial, imagem e bom nome comercial, pois a anulação do concurso lança a dúvida acerca da qualidade da proposta apresentada. Prevêem “ondas de choque” nos mercados internacionais, com possibilidade de perdas de negócios e de quotas de mercado.
Quanto a estes últimos danos, não se apresentam os mesmos com um grau mínimo de probabilidade e ligação causal à anulação do concurso, traduzindo-se em consequências meramente hipotéticas e de verificação pouco razoável, segundo os dados da experiência comum.
A perda de concursos e a anulação de concursos é um fenómeno bastante frequente, mesmo a nível internacional. A grande competitividade dos mercados públicos impossibilita as empresas, mesmo as mais bem apetrechadas, de vencer todos os concursos a que se apresentem. Além disso, os fundamentos da anulação do concurso não incluem nenhum juízo de demérito acerca das requerentes ou da sua proposta, sendo antes imputados à forma como o júri introduziu sub-critérios de avaliação, à provável ilegalidade daí resultante, indiciada em Parecer do Conselho Consultivo da P.G.R., e ao quadro de conflitualidade que a situação gerou, ao nível do contencioso administrativo e comunitário.
Relativamente à frustração dos ganhos que o contrato proporcionaria às requerentes, os requeridos argumentam que esse é o valor do contrato, e não do lucro a obter, pois a respectiva execução implica custos de vária ordem.
É evidentemente assim. O prejuízo das requerentes não pode medir-se pelo valor da facturação que o contrato lhes possibilitaria, mas pela efectiva frustração da margem de lucro possível. É certo que as requerentes não indicam que margem seria essa, mas dessa omissão não deve seguir-se que semelhante prejuízo não é, de todo, invocável. Depois de reduzido à proporção do que constitui o lucro líquido do contrato, uma vez apartados os custos, despesa e encargos com a execução do fornecimento, é perfeitamente possível estimar aquilo que será paradigmático deste tipo de situações. Ora, mesmo que tal lucro se ativesse a uma percentagem de 10% sobre o do valor do contrato – e não custa admitir que podia ser o dobro ou mesmo o triplo – isso daria, em todo o caso, um dano de valor bastante elevado, um prejuízo sério que pode ser considerado.
Por outro lado, não colhe a objecção de que esse prejuízo ainda não se pode dar por verificado, por as requerentes ainda poderem conseguir, de novo, a adjudicação no concurso que entretanto já foi aberto, e ao qual foram admitidas. A situação de afastamento das hipóteses de lucro comercial por força da perda da adjudicação representa, efectivamente, aquilo que são as consequências típicas da anulação do concurso, e que lhe são directamente imputáveis por uma linha de causalidade isenta de escolhos. Já a possibilidade de vencer o novo concurso se apresenta, neste momento, como algo de meramente conjectural, sem potencialidade para destruir os efeitos lesivos que aquele acto trouxe para as requerentes.
Esta observação tem implicações quanto ao que constitui, na óptica das requerentes, a componente nuclear do seu prejuízo. Segundo alegam, ele resultaria da violação do direito à celebração do contrato, e da perda da possibilidade de o vir a celebrar, mesmo em execução do julgado anulatório, a não serem concedidas as medidas provisórias.
Em diversos arestos deste Supremo Tribunal, proferidos em processos de medida provisória, tem vindo a salientar-se que “os interesses susceptíveis de serem lesados a que se refere o art. 5º, nº 4, do DL nº 134/98, de 15.5, não podem resumir-se à mera qualidade abstracta de vencido no concurso, e antes devem corresponder às vantagens concretas que a celebração e a execução do contrato presumivelmente trarão ao requerente da medida provisória”, e bem assim que “a mera qualidade de concorrente num concurso não constitui o respectivo interessado, ab initio, em detentor dum direito à adjudicação, apenas legitimando uma mera expectativa de ser o eventual vencedor” – v., entre outros, os Acs. de 8.5.02, proc.º nº 551/02, 17.4.02, proc.º nº 432-A e 3.10.02 (Pleno), proc.º nº 48.035-A.
Simplesmente, o caso de que agora nos ocupamos é bem diferente, fazendo com que esta doutrina – que está sem dúvida certa - não possa ser convocada para retirar cabimento à invocação de prejuízos pelas requerentes.
É que não se trata, aqui, de um concorrente que foi preterido pretender ver suspensos os actos subsequentes à adjudicação, sob a alegação de iminência de perda dos benefícios do contrato de que foi afastado. As requerentes venceram efectivamente o concurso, adquiriram por essa via o direito a celebrar o contrato, e podem com propriedade alegar que o acto que anulou o concurso e essa adjudicação, se os respectivos efeitos não forem paralisados, vem realmente trazer-lhes a impossibilidade de celebrar o contrato e efectuar o fornecimento posto a concurso, com tudo o que isso implica de perda pecuniária.
E nem se diga que se está perante um dano facilmente determinável, tornando fácil a futura quantificação e reparação dos danos causados – como alegam o Ministro requerido e a ... . É que a impossibilidade ou dificuldade de reparação dos prejuízos, ao contrário do que sucede na suspensão de eficácia dos actos (cf. a al. a) do nº 1 do art. 76º da LPTA) não se inclui entre os pressupostos da concessão da medida provisória prevista no Dec-Lei nº 134/98 - v., neste sentido, o Ac. deste S.T.A. de 22.4.99, proc.º nº 44.670-A.
Pode, assim, dar-se como preenchido o requisito positivo da providência que vem requerida.
Resta indagar em que medida as condicionantes do interesse público (que, de princípio, se opõem sempre ao decretamento destas providências) se superiorizam, no caso concreto, à lesão dos interesses das requerentes.
Assinale-se que não se trata de estabelecer uma verdadeira comparação de ambas as realidades ao nível da expressão quantitativa, já que materializam interesses de diversas ordens. Dificilmente que o interesse do requerente da providência não terá uma componente económica preponderante, sendo por outro lado improvável que o interesse público dominante se prenda com esse género de implicações, pois é normalmente integrado por valores com outra dimensão e outra dignidade na escala social, mais não seja porque tende a reflectir o interesse da comunidade, com natural vocação para se impor sobre as preocupações individuais. Toda a equação dos interesses dos requerentes com os interesses do ente público que não tenha presente esta desvantagem de partida, e se limite a tirar consequências da natural superioridade destes últimos, inviabilizará sistematicamente o decretamento das medidas provisórias, e esse não pode ser o resultado querido pelo legislador.
A avaliação das consequências para o interesse público deve, por conseguinte, arrancar do pressuposto de que o interesse público com potencialidade bloqueadora tem de possuir um recorte especial tal que torne repugnante o decretamento da medida, à luz de critérios elementares de razoabilidade e proporcionalidade. Esta a perspectiva que melhor se concilia com a formulação negativa do artigo 5º, nº 4, à guisa de excepcio: as medidas “não serão decretadas se o tribunal [...] concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente”.
Ora, tendo presente a matéria alegada pelos requeridos, perfilam-se no caso concreto diversos efeitos altamente nocivos para o interesse público, caso a providência fosse decretada, a ponto de tornar essa solução claramente indesejável, à luz das apontadas directrizes.
O sistema VTS é vital e urgente, como se deduz da recomendação da Assembleia da República ao Governo para que o mesmo fosse implementado a partir de 2001 e concluído em 2004 (Resolução nº 38/2001, a fls. 89), e igualmente das potencialidades que virá trazer. Destinando-se ao controlo do tráfego marítimo no continente, portuário e costeiro, permitirá a detecção de riscos de desastres ambientais como o que se verificou há pouco tempo com o navio petroleiro “Prestige”, um combate mais eficaz ao tráfico de armas e estupefacientes, assim como favorecerá a luta contra o terrorismo e a migração ilegal – v., no mesmo sentido, o Ac. deste Supremo Tribunal de 10.7.02, proc.º nº 550/02, tirado justamente a propósito do anterior concurso.
Antevêem-se, por isso, como muito graves, sobretudo do ponto de vista do combate à criminalidade e da segurança de pessoas e bens, as consequências que o atraso na implantação desse sistema teria. E, se por um lado deve ter-se em mente que a natureza urgente do recurso contencioso tende a encurtar-lhe o tempo de duração provável, não pode esquecer-se o que são os dados da experiência adquirida, a mostrar que ainda assim, neste tipo de processos, envolvendo empresas de grande dimensão e interesses muito avultados, é frequente o esgotamento de todas as vias de impugnação jurisdicional - mesmo tendo por objecto decisões interlocutórias como a que mandou intervir os requeridos particulares – nisso se gastando, por vezes, vários anos.
Deste modo, os prejuízos das requerentes terão forçosamente de ceder perante a antevisão de tão severas consequências, de tão ostensiva que é a desproporção entre esses interesses e aqueles cuja satisfação instante a suspensão poderia comprometer.
Nestes termos, acordam em:
- a)Julgar o IPTM parte ilegítima, absolvendo-o da instância;
- b)Rejeitar as medidas provisórias referentes ao despacho de 5.11.02 da entidade requerida;
- c)Indeferir as medidas provisórias referentes ao despacho de 4.11.02.
Custas pelas requerentes.
Taxa de justiça: 100,00 euros
Lisboa, 8 de Outubro de 2003.
J Simões de Oliveira – Relator – Madeira dos Santos – Abel Atanásio
