041358 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Na Directiva Comunitária n.º 93/37/CEE, do Conselho, de 14/6/93, aparecem demarcados precisamente os critérios de selecção qualitativa dos candidatos (artigos 24.º a 29.º) e os critérios de escolha da proposta a adjudicar (artigos 30.º a 32.º), não podendo, nesta última fase, serem valorados os critérios subjectivos, respeitantes aos empreiteiros, da capacidade económica, financeira e técnica (vd artigo 18.º).

II- O Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, não transpôs correctamente essa Directiva, pois que, nomeadamente não destrinçou, de forma clara, a fase de verificação da aptidão dos candidatos da de avaliação das propostas, permitindo que, nesta fase, sejam levadas em conta as condições técnicas, económicas e financeiras dos empreiteiros ( vd artigos 69.º a 71.º, 72.º a 79.º 87.º, 90.º e 97.º).

III- Estabelecendo as Directivas normas prescritivas, claras, completas, precisas e incondicionais são susceptíveis de produzir efeitos directos verticais, ou seja, criam a possibilidade dos particulares as invocarem contra as autoridades públicas, verificando-se essas condições na referida Directiva, que, por isso, se aplica directamente na nossa ordem jurídica interna, prevalecendo as suas disposições sobre as do também referenciado Decreto-Lei (direito comunitário como direito supra nacional).

IV- Tendo, num concurso para construção de uma barragem, sido omitida a fase de selecção qualitativa dos empreiteiros, na qual deviam ser considerados os factores respeitantes às suas condições técnicas, económicas e financeiras, factores esses que foram levados em conta na fase de selecção das propostas, foi violado o disposto nos artigos 18.º, 26.º e 30.º da Directiva, violação essa que configura o vício de violação de lei.

V- Esse vício é, contudo, irrelevante para fins invalidantes do acto de adjudicação, na medida em que os autos fornecem elementos que permitem concluir que, sem essa conduta ilegal, ou seja, pela aplicação dos factores legalmente estabelecidos, e não postos em causa no recurso, a proposta vencedora continuaria a ser mais pontuada que a dos recorrentes, aumentando até a vantagem alcançada.

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

A. .., S.A. e B..., S.A., devidamente identificados nos autos, interpuseram recurso neste Supremo Tribunal Administrativo do despacho do Senhor Ministro da Agricultura, Desenvolvimento Rural e das Pescas de 24 de Julho de 1996, pelo qual adjudicou a empreitada de construção da Barragem do Sabugal ao agrupamento de empresas constituído pela ... – Sociedade de Construção Civil, S.A., Sociedade de Empreitadas ..., S. A., ... – Construções ..., S.A. e Construções ..., S.A

Assacaram-lhe o vício de violação de lei, decorrente da violação dos critérios estabelecidos no art.º 97.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 Dezembro, no Desp. MOPTC 63/94-XII, de 30-12-94 e na Directiva 93/37/CEE, de 14 de Junho, e o vício de forma, decorrente de falta de fundamentação.

Juntaram o parecer jurídico, que constitui fls 78-120 dos autos.

Respondeu o recorrido, tendo defendido a legalidade do acto impugnado e o consequente improvimento do recurso, tendo igualmente juntado um parecer jurídico, que constitui fls 148- 137 dos autos.

Responderam igualmente as recorridas particulares, que também defenderam a legalidade do acto impugnado e o consequente improvimento do recurso.

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Alegaram as recorrentes, tendo formulado as seguintes conclusões:

1.ª - O acto de adjudicação da Barragem do Sabugal enferma do vício de violação de lei;

2.ª - Com efeito, a apreciação feita das propostas dos concorrentes que conduziu ao acto recorrido foi feita com clara violação do disposto no art.º 97.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 Dezembro;

3.ª - Posto que, à luz do subcritério “Condições Técnicas, Económicas e Financeiras” foram apreciadas as condições técnicas, económicas e financeiras dos concorrentes;

4.ª - O que constitui violação não só do preceito acima citado, mas também do Desp. MOPTC 63/94-XII, DE 30-12-94;

5.ª - E ainda que se não entenda ser tal Despacho aplicável a outros organismos que não os sob tutela do Ministério das Obras Públicas, no que não se concede, sempre o acto recorrido viola o disposto na Directiva 93/37/CEE, de 14 de Junho;

6.ª - Directiva de cujo âmbito de aplicação não se encontra excluída a adjudicação recorrida ( art.º 4.º –a) da Directiva e art.º 2.º e Anexo I da Directiva 90/531/CEE);

7.ª - Sendo que, nos termos da Directiva de 93, a apreciação da aptidão dos concorrentes deve ser feita com base nos critérios de selecção qualitativa referidos na mesma Directiva, apreciação prévia à análise das propostas;

8.ª - Devendo a adjudicação recair sobre as propostas dos concorrentes que não tenham sido excluídos em razão da apreciação daquela aptidão e com base no disposto nos artº s 18.º, 19.º e 30.º;

10.ª - Tendo na adjudicação recorrida sido utilizados tais critérios de aptidão dos concorrentes como critérios de apreciação das propostas, o acto viola claramente a Directiva em causa;

11.ª - Directiva que indiscutivelmente dispõe em termos de clareza, de precisão, de suficiência e de incondicionalidade para lhe ser reconhecido efeito vertical directo e, consequentemente, poder ser directamente invocada nos tribunais portugueses;

12.ª - Ainda que assim se não venha a entender, no que não se concede, sempre o acto recorrido enferma de vício de forma por carecer inteiramente de fundamentação a apreciação feita à luz dos subcritérios utilizados para apreciação do critério “Garantia de Boa Execução e Qualidade Técnica”, o que constitui clara violação do disposto no artº. 124º do Código de Procedimento Administrativo.

O recorrido contra-alegou, tendo concluído assim:

1.º - O despacho de adjudicação recorrido não enferma de vício de forma, em virtude de não se verificar qualquer falta de fundamentação na respectiva apreciação das propostas dos concorrentes;

2.º - Os fundamentos da apreciação das propostas e da consequente escolha da mais vantajosa, nos quais se baseia o despacho recorrido, encontram-se expressos nas actas da Comissão de Análise das Propostas e foram levados ao conhecimento das concorrentes através da respectiva notificação do despacho recorrido;

3.º - Com efeito, as Actas da Comissão de Análise das Propostas contêm, de forma clara, coerente e suficiente, a concreta motivação do despacho recorrido, consubstanciado na aceitação da proposta considerada mais vantajosa por aquela Comissão;

4.º - As próprias Recorrentes reconhecem a existência da fundamentação do despacho recorrido, embora dela discordem, dado que contestam as respectivas razões constantes das referidas Actas;

5.º - As Recorrentes não desconhecem os motivos e as razões que determinaram a escolha da proposta mais vantajosa e, consequentemente, que fundamentaram o despacho de adjudicação recorrido;

6.º - Revelam, pelo contrário, face aos argumentos aduzidos na sua petição de recurso, que entenderam com clareza e suficientemente a fundamentação do despacho de adjudicação que impugnam;

7.º - Além disso, na parte em que foi reconhecida alguma insuficiência dos fundamentos do despacho recorrido, em sede de reclamação graciosa das Recorrentes, foi tal irregularidade objecto de sanação, constante da fundamentação posterior, contida na Adenda da Acta n.º 3, devidamente homologada por Sua Exª. o Ministro da Agricultura, Desenvolvimento Rural e das Pescas, nos termos e ao abrigo dos artigos 137.º n.º 2 e 145.º, n.º 2 do C.P.A;

8.º - O despacho de adjudicação recorrido em nada viola o disposto no artigo 97.º do Decreto-Lei 405/93, como contraditória e inconsistentemente alegam as Recorrentes.

9.º - Com efeito a apreciação das propostas dos concorrentes pautou-se pela observância estrita das regras e metodologia estabelecidas no artigo 97.º do Decreto-Lei 405/93, tendo sido observadas a pré - determinação de critérios, a pré - determinação de escalas de preferência e a pré - determinação do grau de importância relativa em termos percentuais;

10.º - O argumento de que o despacho recorrido viola o artigo 97.º do Decreto-Lei 405/93, não se coaduna e é incongruente com a argumentação base das Recorrentes que alegam que o referido despacho viola o disposto no Despacho do MOPTC n.º 63/94-XII e na Directiva 93/37/CEE, pois estes, ao contrário daquele, determinam que a apreciação das propostas seja feita em duas fases: uma relativa à aptidão dos concorrentes e outra à apreciação estrita das propostas;

11.º - O Despacho MOPTC é absolutamente inaplicável ao procedimento do concurso cuja adjudicação é impugnada pelas Recorrentes, não contendendo minimamente com a apreciação das propostas que conduz àquela adjudicação;

12.º - Tal Despacho não se reveste de força vinculativa externa, sob pena de ilegalidade, por ofensa ao Decreto-Lei n.º 405/93, em especial ao seu artigo 97.º (dada a incompatibilidade das suas estatuições) e de inconstitucionalidade, por violação do artigo 115.º, n.º 5 da CRP ;

13.º - De igual modo, o mesmo Despacho também não se pode assumir como um instrumento juridicamente idóneo para a transposição da Directiva n.° 93/37/CEE, porquanto não reúne os requisitos necessários para o efeito, mormente, a falta de coercibilidade externa desse instrumento de transposição, face ao Direito interno;

14.º - Assim, a metodologia prevista naquele Despacho em nada contende com a com a apreciação e selecção da proposta mais vantajosa efectuada pela Comissão da Análise das Propostas, nem com o despacho de adjudicação de Sua Exª. o Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas;

15.º - A Directiva n.º 93/37/CEE não é igualmente aplicável ao concurso público aqui em causa, respeitante à adjudicação da Empreitada de Construção da Barragem do Sabugal, por força do disposto no seu artigo 4.º, alínea a), o qual estabelece a sua inaplicabilidade à empreitada em questão, em virtude de esta se inserir num dos sectores (da água) por ela própria subtraída do seu âmbito de aplicação;

16.º - Sem minimamente conceder, a verdade é que, no entanto, a Directiva n.º 93/37/CEE nem sequer impõe uma separação estanque entre a apreciação da idoneidade dos concorrentes e a avaliação das respectivas propostas para efeitos de adjudicação, nada impedindo que essas duas operações sejam efectuadas em sede de análise das propostas para efeitos de adjudicação, nos termos, aliás, previstos no Decreto-Lei n.º 405/93;

17.º - Por conseguinte, quer o Decreto-Lei n.º 405/93, quer o Anúncio de Abertura e o Programa de Concurso não são susceptíveis de quaisquer reparos;

18.º - Também o artigo 30.º, n.º 1 da Directiva n.º 93/37/CEE em nada impede que o critério de capacidade técnica, económica e financeira possa relevar em duas sedes: para efeitos de selecção qualitativa, permitindo excluir todos aqueles concorrentes que não reúnam os requisitos mínimos exigidos; e na apreciação das propostas, para efeitos de adjudicação, servindo tal critério, em conjunto com todos os outros, para valorar as propostas dos vários concorrentes, de acordo com o seu mérito relativo;

19.º - O despacho de adjudicação recorrido observou, pois, a metodologia imperativa prevista no Decreto-Lei n.º 405/93, como aliás, nem de outro modo poderia ser, pois nem a Comissão de Análise das Propostas nem Sua Ex.ª o Ministro da Agricultura do Desenvolvimento Rural e das Pescas, como entidade adjudicante, poderiam ter deixado de aplicar os documentos do concurso (Anúncio, Programa e Cadernos de Encargos) e as normas imperativas do citado diploma, designadamente o seu artigo 97º;

20.º - Em suma, a apreciações e selecção da proposta mais vantajosa efectuada pela Comissão de Análise das Propostas respeitaram, na íntegra, as normas jurídicas aplicáveis ao concurso público em causa, pelo que a sua deliberação plasmada nas Actas n.ºs 1, 2 e 3 não está inquinada de qualquer vício de violação de lei, eventualmente comunicável ao acto de adjudicação praticado, em 24 de Julho de 1996, por Sua Exª. o Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas.

Também as recorridas particulares apresentaram alegações, tendo formulado as seguintes conclusões:

A) O despacho do Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas de 24 de Julho de 1996, que adjudicou às Recorridas a “ Empreitada de Construção da Barragem do Sabugal”, não enferma de qualquer vício de forma ou de violação de lei, como pretendem as recorrentes;

B) Inexiste o vício de forma invocado pelas Recorrentes, porquanto a Comissão de Análise das Proposta definiu e explicou claramente os factos de valoração e apreciação das propostas, segundo os critérios de adjudicação enunciados no anúncio de abertura no Programa de Concurso;

C) Conforme consta das actas da Comissão de Análise das Propostas, a garantia de boa execução e qualidade técnica seria inferida do programa de trabalhos e das Condições Técnicas, Económicas e Financeiras a satisfazer pelos concorrentes, ficando, desde logo, publicitados os critérios de adjudicação;

D) Da simples leitura das referidas actas, constata-se a aplicação dos critérios de adjudicação às propostas admitidas, bem como os respectivos fundamentos de apreciação assim efectuada;

E) Razão pela qual, sendo todo este procedimento do pleno conhecimento do concorrentes, não poderá deixar de se concluir pela inexistência do invocado vício de forma;

F) Inexiste igualmente o vício de violação de lei invocado pelas recorrentes, porquanto o despacho MOPTC n.º 63/94 – XII, de 30.12.94, não é aplicável ao procedimento concursal sub judice;

G) Tal despacho apenas consubstancia uma mera directiva de orientação para os serviços dependentes do actua Ministério do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território, sendo, por isso, inaplicável aos serviços do Ministério de Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas;

H) Para além de tudo isto, o despacho recorrido também não enferma de vício de violação de lei, por ofender a Directiva n.º 93/37/CEE, uma vez que tal Directiva é inaplicável ao procedimento concursal em causa, por força do disposto na alínea a) do seu artigo 4.º, que subtrai ao seu âmbito de aplicação os Contratos de Empreitada de Obras Públicas celebrados nos domínios dos sectores da água, energia, transportes e comunicações;

I) Respeitando a adjudicação sub judice a um empreendimento inserido nos sectores de água e energia, não se lhe poderá aplicar a Directiva n.º 93/97/CEE;

J) Ainda que assim não fosse, no que se não concede, nada na referida Directiva impede que o critério de “capacidade técnica, económica e financeira” possa relevar em duas sedes de apreciação;

L) Pelo exposto, a Comissão de Análise das Propostas pautou a sua actuação em conformidade com a metodologia imperativamente estatuída no D.L. n.º 405/93, de 10.12, no Programa de Concurso, no Caderno de Encargos e demais legislação aplicável;

M) Donde, a adjudicação efectuada às Requeridas não se encontra inquinada de qualquer vício de forma ou violação de lei, devendo, por isso, ser considerada plenamente válida e eficaz.

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O Exm.º Magistrado do Ministério Público neste STA emitiu douto parecer, que se transcreve:

“O despacho de adjudicação contenciosamente recorrido contém, por si mesmo e por remissão para as actas da Comissão de Análise das Propostas, a necessária fundamentação.

Como bem assinala a alegação da entidade recorrida, os próprios termos da impugnação deduzida pelos recorrentes comprovam a existência de tal fundamentação.

Improcederá, assim, a alegação dos recorrentes, no que respeita a tal vício de forma.

Como sustenta também a entidade recorrida, com base no parecer jurídico de que fez acompanhar a respectiva resposta e cujas razões serão de perfilhar, a Directiva comunitária que os recorrentes pretendem ter sido violada pelo acto contenciosamente impugnado não é tão pouco aplicável no âmbito a que respeita a empreitada cuja adjudicação aquele mesmo acto determinou.

Neste acto, bem como no procedimento de que resultou, foram respeitadas as disposições do DL. 405/93, como se demonstra também na alegação da entidade recorrida, devendo concluir-se, por isso, não padecer também esse mesmo acto de qualquer vício de violação de lei.

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Foram colhidos os vistos dos Exm.ºs Juízes Adjuntos, pelo que cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS:

Consideram-se provados, com interesse para a decisão do recurso, os seguintes factos:

1. Por anúncio publicado no D.R. n.º 172, III Série, de 27/7/92 e no Jornal Oficial das Comunidades Europeias S149, de 8/8/95, com as alterações introduzidas através dos avisos publicados nos D.R. n.ºs 214, III Série, de 15/9/95, 235, III Série, de 11/10/95 e 248, III Série, de 26/10/95, foi aberto concurso público para adjudicação da “Empreitada de Construção da Barragem do Sabugal” (fls 1 a 10 do Doc. n.º 1 do processo burocrático, que aqui se dão por reproduzidas, tal como todas as peças a seguir identificadas pelo número das folhas do respectivo processo ou destes autos);

2. O seu programa foi o constante de fls 13-30 dos autos;

3. E o caderno de encargos o constante de fls 38-111 do Doc. n.º1 do processo burocrático (numeração atribuída por nós, seguindo a ordem do mesmo);

4. O objectivo da empreitada era a construção da Barragem do Sabugal, destinada ao aproveitamento hidroagrícola da Cova da Beira, do Circuito Hidráulico Sabugal-Meimoa, com transferência de água do Rio Côa para a albufeira da Meimoa e instalação de uma central, e obras anexas (fls 6-9 e 15, numeração também por nós atribuída, do documento n.º 2 do processo burocrático);

5. A ele concorreram e foram admitidas as recorrentes e as recorridas particulares (fls 32-35 dos autos);

6. Em 30/3/96, reuniu-se a Comissão de Análises de Propostas, que, além do mais, estabeleceu critérios de valoração das propostas e introduziu dois subcritérios no 1.º critério estabelecido no Anúncio e no Programa do Concurso – Garantia de Boa Execução e Qualidade Técnica (fls 36-43 dos autos);

7. Em 22/6/96, voltou a reunir-se essa Comissão, tendo procedido à análise das propostas e deliberado propôr a adjudicação da empreitada às recorridas particulares (fls 50-70 dos autos);

8. Em 8/7/96, foi prestada, pelos serviços do IEADR, a informação n.º 61/DSIER/DAFO/96, na qual era proposta a homologação da deliberação da Comissão de Análise das Propostas referida no número anterior (fls 75-77 dos autos);

9. Após parecer de concordância com essa informação e proposta, no apontado sentido, do Chefe de Divisão, do Director de Serviços e do Director-Geral do IEADR e do Secretário de Estado da Agricultura e do Desenvolvimento Rural, o recorrido lavrou, sobre esses pareceres, em 24/7/96, o seguinte despacho: “Concordo” (fls 75 dos autos), que constitui o acto impugnado.

2.2. O DIREITO:

As recorrentes assacam ao acto impugnado os seguintes vícios: vício de violação de lei, decorrente da violação do art.º 97.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, do Despacho MOPTC 63/94-XII, de 30/12/94 e da Directiva 93/37/CEE, de 14 de Junho, e vício de forma, decorrente de falta de fundamentação.

No artigo 23.º da petição de recurso e no n.º 5 das suas alegações, as recorrentes declararam, ao abrigo do disposto no artigo 57.º da LPTA, desejar que fosse conhecido prioritariamente dos vícios de fundo do acto recorrido.

Os vícios de fundo arguidos decorrem, todos eles, do facto de, na fase de análise e valoração das propostas, terem sido levados em conta critérios de condições técnicas, económicas e financeiras respeitantes aos concorrentes e não às próprias propostas, havendo uma certa interdependência entre eles.

A tutela dos interesses ofendidos é assegurada, em moldes semelhantes, pela procedência de qualquer um desses vícios, pelo que os iremos conhecer pela ordem indicada pelas recorrentes.

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Começando, portanto, pelo vício de violação de lei imputado à incorrecta aplicação do disposto no artigo 97.º do Decreto-Lei n.º 405/93, temos que o mesmo decorre, na óptica das recorrentes, do facto das condições técnicas, económicas e financeiras dos concorrentes terem sido apreciadas e valoradas no âmbito da apreciação e valoração da proposta a adjudicar, o que não era permitido, “para além do próprio preceito, pelo despacho MOPTC 63/94, de 30/12/94 e a Directiva Comunitária 93/37/CEE, de 14 de Junho”.

As razões por que o próprio preceito o não permite não são concretizadas pelas recorrentes, podendo-se extrair, da globalidade da sua argumentação, que decorrerão do facto de dever ser interpretado de acordo com o estatuído na Directiva e no despacho supra referidos.

Mas esses diplomas, se podem ser elementos a levar em conta na interpretação do preceito, não poderão nunca ser o ponto de partida para essa interpretação, que há-de ser dado dele próprio (artigo 9.º do C.C.).

Estabelece ele que: “ 1. O critério no qual se baseia a adjudicação é o da proposta mais vantajosa, implicando a ponderação de factores variáveis, designadamente o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rendibilidade e o valor técnico. 2. Todos os factores cuja ponderação está prevista são indicados por ordem decrescente de importância”.

E, percorrendo o diploma em geral, verifica-se que os artigos 69.º a 71.º estabelecem os requisitos a que devem obedecer e os documentos que devem apresentar os concorrentes, enquanto que os artigos 72.º a 79.º estabelecem os requisitos para as propostas e os documentos que as devem instruir. Sobre a habilitação dos concorrentes estatui o artigo 87.º e sobre a admissão das propostas o artigo 90.º, aparecendo, a final, o artigo 97.º, que estabelece os factores de adjudicação.

No artigo 87.º estabelecem-se os factores que podem levar, nessa fase, à exclusão dos concorrentes, neles se não vendo incluídos os relativos às suas condições técnicas, económicas e financeiras.

Por sua vez, os factores de ponderação para apuramento da proposta mais vantajosa são, de acordo com o artigo 97.º variáveis, gozando a Administração, em relação a eles, de alguma margem de liberdade de fixação, sempre orientada para o alcance da proposta mais favorável.

Ora, assim sendo, temos que o diploma não estabelece que os factores de capacidade técnica, económica e financeira dos concorrentes sejam elementos a levar em conta na sua admissão e que, por outro lado, dele resulta que esses factores podem ser levados em conta na apreciação das propostas.

Este entendimento encontra acolhimento pleno no Despacho MOPTC 63/94-XII, segundo o qual, de acordo com o Decreto-Lei n.º 405/93 “a análise e apreciação dos concorrentes e das propostas, com vista à adjudicação” é feita no mesmo momento e veio a ser corroborado inequivocamente pelo Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março.

Com efeito, este diploma, que veio estabelecer o novo regime jurídico das empreitadas de obras públicas, revogando o Decreto-Lei n.º 405/93, abre o seu preâmbulo com as seguintes palavras : “O Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, que regula o regime jurídico das empreitadas de obras públicas, não contempla, contudo, de forma adequada, as medidas relativas à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas adoptadas pela Directiva 93/37/CE, do Conselho, de 14 de Junho de 1 993”. E, mais abaixo, acrescenta que o diploma visa agora, precisamente, levar a cabo essa adequada transposição.

Estabelecendo, expressamente, no n.º 3 do seu artigo 100.º que “na análise das propostas, a comissão não poderá, em caso algum, ter em consideração, directa ou indirectamente, a aptidão dos concorrentes já avaliada nos termos do artigo 98.º”, artigo esse (98.º) que, por sua vez, tem como epígrafe “Avaliação da capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes”.

De todo o exposto resulta que, como já foi referido, o artigo 97.º do Decreto-Lei n.º 405/93 permite que as condições técnicas, económicas e financeiras dos concorrentes possam ser levadas em conta na apreciação e valoração das propostas para adjudicação.

Acresce que, no caso sub judice, o programa do concurso, que funciona como o seu regulamento e que deve, por isso, conter-se dentro dos parâmetros estabelecidos no referido Dec-Lei, estabelece uma clara diferenciação entre as condições da admissão dos concorrentes e os documentos a por eles apresentar e a das propostas e dos documentos que as devem instruir (cfr. os seus pontos 14.1 e 14.2). Dele resultando, inequivocamente, que o programa de trabalhos e as condições técnicas, económicas e financeiras (dos concorrentes) são elementos a levar em conta na escolha da proposta a adjudicar e não na admissão dos concorrentes (cfr n.º 6 e pontos 1 a 6 da alínea q) do artigo 14.2 desse programa).

Esses elementos apresentam-se adequados à escolha da proposta mais vantajosa, consubstanciando, portanto, um dos (variáveis) factores a levar em conta na sua selecção, de acordo com o preceito em análise (artigo 97.º do Decreto-Lei n.º 405/93).

Improcede, assim, o vício imputado à sua violação.

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Passando ao conhecimento do vício imputado à violação do MOPTC n.º 63/94-XII, do qual já lançámos mão para efeitos de interpretação do artigo 97.º do Decreto-Lei n.º 405/93, adiantamos, desde já, que também se não verifica.

Com efeito, este despacho assume, atento o seu conteúdo geral e abstracto, a natureza de despacho normativo, que tem como nota característica o facto de dimanar de um ministro, em nome do seu ministério, e não em nome do Governo da República (cfr. Freitas do Amaral, in Direito Administrativo, Vol. III, pág.51). Donde resulta que, confinando-se no âmbito das atribuições do MOPTC, só às relações jurídicas constituídas no âmbito desse ministério será aplicável. O concurso em causa, processou-se sob a égide do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, pelo que a ele se não aplica.

Acresce que esse despacho estabelece uma disciplina diferente da estabelecida no Decreto-Lei n.º 405/93, que não impõe, como já foi referido e contrariamente a ele, uma distinção estanque entre a apreciação da aptidão ou idoneidade dos concorrentes e a análise do mérito das propostas, pelo que, atento o disposto no art.º 115.º, n.º 5 da C.R.P., seria ilegal e careceria de força vinculante externa ao Ministério.

Finalmente, também não é de considerar esse despacho, como bem demonstra o Prof. Sérvulo Correia, no seu parecer de fls 148-237, um instrumento idóneo de transposição da Directiva 93/37/CEE, em relação à qual se esclarece, no seu preâmbulo, que a sua elaboração se terá ficado a dever ao facto da Comissão Europeia ter suscitado algumas questões pontuais no que respeita à aplicação dessa Directiva, em virtude da sua transposição ter sido feita pelo Decreto-Lei n.º 405/93 e, como tal, as alterações apenas poderem ser introduzidas por diploma com o mesmo valor jurídico, o que não é o caso.

De todo o exposto resulta a não aplicação ao concurso sub judice do despacho em causa, pelo que improcede o vício de violação de lei a esse título arguido.

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Conhecendo da violação da Directiva Comunitária n.º 93/37/CEE, do Conselho, impõe-se, antes do mais, apurar da sua aplicabilidade à empreitada em questão, que o recorrido pôs em causa.

Estabelece a alínea a) do seu artigo 4.º que essa Directiva se não aplica aos contratos celebrados nos domínios mencionados nos artigos 2.º, 7.º, 8,º e 9.º da Directiva 90/531/CEE nem aos contratos que satisfaçam as condições do n.º 2 do artigo 6.º da mesma Directiva.

Esta Directiva deixou de produzir efeitos a partir da data da aplicação da Directiva 93/38/CEE do Conselho, que ocorreu em 1 de Julho de 1 993, devendo as referências feitas à Directiva 90/531/CEE ser entendidas como feitas para a 93/38/CEE (art.º 45.º, n.ºs 1, 3 e 4 desta). O que significa que o artigo 4.º, alínea a) da Directiva n.º 93/37/CEE opera uma remissão para o disposto nos artigos 2.º, 6.º, 7.º, 8.º e 9.º da Directiva n.º 93/38/CEE, ou com mais rigor, para os contratos celebrados nos domínios nele mencionados, que, assim, ficam excluídos da aplicação da Directiva 93/37/CEE.

Ora, no presente caso, está-se perante um contrato de empreitada de obras públicas, que tem por objecto a construção da barragem do Sabugal. Ou seja, um contrato que tem por objecto único uma obra de construção de um barragem, nos termos e moldes definidos no seu anúncio, programa e caderno de encargos. O fornecimento de água para irrigação e abastecimento de água potável às populações, bem como a produção de energia eléctrica, ou o abastecimento dessas redes nada têm a ver com o presente contrato, antes aparecendo como objectivos que, embora determinantes da sua construção, hão-de ser concretizados no futuro, com outra entidades – os beneficiários da água ou da electricidade – e mediante a celebração de novos contratos – esses sim possivelmente excluídos do âmbito da Directiva.

Entre as partes do presente contrato, o que está em causa é apenas a construção da barragem, que se configura com uma obra de construção civil e não como qualquer uma das referenciadas actividades contidas no âmbito dos mencionados preceitos da Directiva 93/38/CEE, pelo que não é de excluir a aplicação da Directiva 93/37/CEE.

Chegados a esta conclusão, impõe-se prosseguir no conhecimento do vício arguido, que passa por duas operações: apurar da produção de efeitos directos das Directivas comunitárias; e, se a conclusão for afirmativa, apurar se, no presente caso, foi violada.

Vejamos.

A Constituição da República Portuguesa estatui, quanto a esta matéria, que “as normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte, vigoram directamente na ordem interna, desde que tal esteja estabelecido nos respectivos tratados constitutivos” (artigo 8.º, n.º 3).

De acordo com o que decorre do § 3.º do artigo 189.º do Tratado da União Europeia, as directivas não são, em princípio, directamente aplicáveis às relações jurídicas que se desenvolvam nos seus Estados-membros, carecendo, para o efeito, de leis internas.

As Directivas têm como destinatários os Estados-membros e visam a aproximação das legislações nacionais.

Mas, como se escreveu no acórdão deste STA de 22/6/99, proferido no recurso n.º 44 140, que iremos seguir de perto, “Certo é, no entanto, que a jurisprudência comunitária vem afirmando, desde os casos Franz Grad e Van Duyn, que as directivas, desde que contenham normas prescritivas, claras, completas, precisas e incondicionais são susceptíveis de produzir efeitos directos verticais, ou seja, criam a possibilidade dos particulares as invocarem contra as autoridades públicas (vd Moitinho de Almeida, “Direito Comunitário – A Ordem jurídica Comunitária – As Liberdades Fundamentais na CEE”, pág. 74 e sgs).

Tal prende-se intimamente com o primado do direito internacional sobre o direito interno, que, como bem afirma Mota de Campos (Direito Comunitário, vol. II, pags. 169/170) tem autonomia em relação à ordem jurídica internacional, quer quanto à sua origem, quer quanto à sua finalidade.

De realçar aqui sobremaneira, nas palavras do autor, que “ao contrário do que acontece com a generalidade das convenções internacionais, os tratados comunitários não tiveram em vista instituir por via convencional um sistema de simples coordenação de soberanias estatais; bem diversamente, o seu objectivo consistiu em criar uma comunidade autónoma, dotada de uma autoridade institucional própria, habilitada a operar o estabelecimento progressivo de uma ordem de subordinação das soberanias dos Estados-membros e, portanto, dos interesses nacionais aos interesses comunitários”.

Tendo concluído que “é aqui que encontra guarida o direito comunitário como direito supranacional”.

E, a seguir, acrescenta-se que “Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa anotada, 3.ª edição revista, pags 83 e sgs, depois de reconhecerem que a Lei Fundamental é omissa quanto às relações entre o direito internacional (recebido na ordem interna, acrescenta-se, de acordo com o texto citado) e o direito ordinário interno e que, por isso, a questão não é incontroversa, acabam por reconhecer que, apesar de tudo, colhem-se nela mais indícios a favor da primazia do direito internacional, a qual, concluem “... como principio geral, parece a mais consentânea com a filosofia constitucional em matéria de relações internacionais”.

Também Mota Campos (ob e vol. Citados, pág.157), sem deixar de ressalvar as diversas soluções na ordem constitucional, reforça a ideia da primazia do direito internacional ao dizer que : “A submissão da lei interna à norma internacional constitui uma exigência inelutável de um sólido princípio de direito internacional, consagrado tanto no direito internacional comum ou geral como no direito convencional”.

Tendo-se acabado por “concluir pelo efectivo primado do direito internacional entre nós”. E que tal impõe que, “decorrido o prazo de transposição de uma directiva para o direito interno ou transposta a mesma defeituosamente, pode invocar-se o efeito directo, vertical, daquela, ainda que contra direito ordinário interno, pouco importando que seja posterior” (vd., neste sentido, também o acórdão deste Tribunal de 11/4/2 000, recurso n.º 45 845).

Aceitando esta doutrina, apreciemos a situação concreta dos autos.

O concurso em causa é regulado pelo Decreto-Lei n.º 405/93, que transpôs para a ordem jurídica nacional a Directiva 93/37/CEE, não tendo estabelecido, como já foi referido no âmbito da apreciação do vício imputado à violação do seu artigo 97.º, uma distinção clara entre a fase de verificação da aptidão dos candidatos e a da avaliação das propostas, nem que os factores de capacidade técnica, económica e financeira dos concorrentes são elementos a levar em conta na sua admissão, admitindo, por outro lado, que esses factores podem ser levados em conta na apreciação e valoração das propostas.

A Directiva 93/37/CEE, por sua vez, distingue claramente essas fases e estabelece que os referenciados factores devem ser levados em conta na fase de aptidão dos concorrentes e não na fase de avaliação das propostas.

Com efeito, o seu Título IV, com a epígrafe “Regras Comuns de Participação”, divide-se por três capítulos: o 1, que respeita às "Disposições gerais” e engloba os artigos 18 a 23; o 2, que respeita aos “Critérios de selecção qualitativa” e engloba os artigos 24 a 29; e o 3, que respeita aos “Critérios de adjudicação dos contratos” e engloba os artigos 30 a 32.

O artigo 18.º estatui: “A atribuição do contrato far-se-á com base nos critérios previstos no capítulo 3 do presente título, tendo em conta o disposto no artigo 19.º e depois de as entidades adjudicantes terem verificado a aptidão dos empreiteiros não excluídos por força do artigo 24.º, de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica mencionados nos artigos 26.º a 29.º.

O artigo 24.º enumera as causas de exclusão dos empreiteiros.

O artigo 26.º estabelece a forma como pode ser feita a prova da sua capacidade financeira e económica e o artigo 27.º a prova da sua capacidade técnica.

O artigo 29.º refere-se às listas oficiais de empreiteiros, aprovadas pelo Estados-membros, a maneira como devem ser organizadas e o seu valor.

O artigo 30.º estabelece os critérios de adjudicação dos contratos, não havendo nele a mínima alusão à capacidade financeira, económica e técnica dos empreiteiros.

E tendo em conta o estatuído no transcrito artigo 18.º, segundo o qual a adjudicação é feita de acordo com os critérios estabelecidos no capítulo 3, depois de verificada a aptidão dos empreiteiros não excluídos por força do artigo 24.º, de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica mencionados nos artigos 26.º a 29.º, é indiscutível que a Directiva estabelece uma distinção clara entre a fase de verificação da aptidão dos candidatos e a da avaliação das propostas e que os factores de capacidade técnica, económica e financeira dos concorrentes são elementos a levar em conta na sua admissão e não na apreciação e valoração das propostas.

Fá-lo de um forma prescritiva, clara, completa, precisa e incondicional e em moldes que, como resulta do já expendido, não foram acolhidos no Decreto-Lei n.º 405/93, pelo que pode ser directamente aplicável na ordem jurídica nacional.

Resolvida, assim, a primeira questão enunciada na metodologia adoptada, há que passar à segunda, ou seja, apurar se a Directiva foi violada no caso sub judice.

Como resulta claramente da matéria de facto dada como provada, a capacidade técnica, económica e financeira dos empreiteiro não foi avaliada na fase da sua selecção qualitativa, mas sim na fase da avaliação das propostas, no âmbito dos critérios de adjudicação dos contratos, o que viola o disposto nos artigos 18.º, 26.º e 30.º da Directiva.

Verifica-se, assim, o vício de violação de lei a esse título arguido.

O mesmo só produzirá, contudo, efeitos invalidantes desde que, sem essa violação, a proposta das recorrentes ultrapassasse a das recorridas particulares em termos de proposta mais vantajosa, que foi o critério de adjudicação estabelecido.

Há, por isso, que apurar se os autos fornecem elementos que permitam reconstituir a classificação, após se ter expurgado o acto classificativo das apontadas ilegalidades.

Vejamos.

As recorrentes não foram excluídas na (omitida) fase de selecção qualitativa, pelo que não sofreram qualquer lesão com a sua omissão, sendo certo que obtiveram, nos parâmetros em causa, nota positiva, o que sempre lhes permitiria passar à fase da avaliação das propostas.

Nesta, a sua proposta obteve, no que respeita às condições técnicas, económicas e financeiras (dos empreiteiros e não das propostas), um dos subcritérios em que foi dividido o critério “garantia de boa execução e qualidade técnica” a pontuação de 10, enquanto que a proposta das recorridas particulares obteve 16, ou seja, mais 6 pontos. No total, a proposta das recorrentes obteve 66,1 pontos, enquanto que a das recorridas 82,9. Donde resulta que, subtraídas estas pontuações, por ilegais, a proposta das recorrentes obteria 56,1 pontos e a das recorridas particulares 66,9.

Acontece que a eliminação destes factores levava a que o critério de “garantia de boa execução e qualidade técnica” não fosse subdividido, o que significa que o subcritério “programa de trabalhos” – o outro estabelecido – passasse a ser único. Donde resulta que os 30% que lhe foram atribuídos teria que ser elevado para 50%. E daí que, fazendo as devidas operações, às recorrentes devia ser atribuído, nesse critério, a pontuação de 17,5 (contra os 10,5 atribuídos) e às recorridas particulares a de 40,8 (contra os 24,5 atribuídos). Procedendo à soma destas pontuações com as outras não postas em causa, teríamos a pontuação final de 63,1 para as recorrentes e a de 83,2 para as recorridas particulares.

De todo o exposto, resulta que, sem a ilegalidade verificada, a proposta das recorridas particulares continuaria a ser a mais vantajosa, pelo devia ser a seleccionada para adjudicação do contrato.

Pelo que se conclui pelo carácter não invalidante do vício dela decorrente.

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Resta o conhecimento do vício de forma, decorrente de falta de fundamentação.

As recorrentes imputam-no à falta de fundamentação relativa aos subcritérios cronogramas de barras, diagramas de carga de pessoal, relação discriminativa das máquinas e equipamentos e memória descritiva e justificativa das instalações de estaleiro e acesso, do critério de Garantia de Boa Execução e Qualidade Técnica (conclusão 10.ª e n.ºs 1 a 4 do corpo das suas alegações).

A fundamentação de um acto administrativo é um conceito relativo, que varia de acordo com o tipo legal de acto e as circunstâncias concretas do caso, estando preenchido sempre que a externação das circunstâncias de facto e de direito operadas permitam a um destinatário normal perceber as razões que o determinaram.

O que releva na fundamentação é, portanto, a compreensão do sentido da decisão, das razões porque foi decidido dessa maneira e não de outra e já não a veracidade dos pressupostos de facto ou a correcção dos pressupostos de direito invocados, que já com eventuais erros nos pressupostos de facto ou de direito, determinantes de vício de violação de lei, contende.

Vejamos.

Os fundamentos do acto recorrido são os constantes das actas da Comissão de Análise das propostas, mediante proposta nesse sentido, formulada sobre a proposta de fls 75-77 dos autos.

A apreciação dos aludidos critérios foi estabelecida na acta n.º1, de acordo com o estabelecido no n.º 13 do anúncio e no n.º 18 do programa do concurso (fls 36-43).

E, contrariamente ao que alegam as recorrentes, a Comissão pronunciou-se sobre todos os aludidos subcritérios, conforme se alcança de fls 1-10 da acta n.º 3 para a memória descritiva e justificativa (fls 50-60 dos autos), fls 10 para o cronograma de barras, fls 10, 11 e 12 para os três restantes subcritérios (fls 60-61 dos autos).

Tendo-o feito de uma forma muito desenvolvida quanto ao primeiro e menos desenvolvida quanto aos restantes, mas sempre de molde a dar a conhecer o posicionamento relativo, em cada um desses itens, de cada um dos concorrentes.

Não se pode olvidar que se está perante operações com bastante complexidade, em que não pode ser exigida uma fundamentação absolutamente exaustiva, que levaria, por exemplo à fundamentação dos próprios fundamentos.

A Comissão fez a apreciação possível, tendo recorrido a valorações como “as melhores” “num nível intermédio”, “qualidade superior”, “mais fraco”, “relações mais completas”, valorações essas que, embora se apresentem conclusivas, assentam em considerações produzidas na acta sobre documentos relativos a esses itens e que permitem, no contexto em que foram proferidas, apreender suficientemente o posicionamento relativo dos concorrentes e aferir da razão de ser da valoração final no respectivo critério, de molde a permitir pô-la em causa, que é, conforme foi referido o objectivo principal do dever de fundamentar.

Improcede, assim, também este vício.

3. DECISÃO

Em face do exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso.

Custas pelas recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 500 euros e a procuradoria em metade.

Lisboa, 2 de Julho de 2002.

António Madureira – Relator – Adelino Lopes – António Samagaio