22. O DIREITO:
As recorrentes assacam ao acto impugnado os seguintes vícios: vício de violação de lei, decorrente da violação do art.º 97.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, do Despacho MOPTC 63/94-XII, de 30/12/94 e da Directiva 93/37/CEE, de 14 de Junho, e vício de forma, decorrente de falta de fundamentação.
No artigo 23.º da petição de recurso e no n.º 5 das suas alegações, as recorrentes declararam, ao abrigo do disposto no artigo 57.º da LPTA, desejar que fosse conhecido prioritariamente dos vícios de fundo do acto recorrido.
Os vícios de fundo arguidos decorrem, todos eles, do facto de, na fase de análise e valoração das propostas, terem sido levados em conta critérios de condições técnicas, económicas e financeiras respeitantes aos concorrentes e não às próprias propostas, havendo uma certa interdependência entre eles.
A tutela dos interesses ofendidos é assegurada, em moldes semelhantes, pela procedência de qualquer um desses vícios, pelo que os iremos conhecer pela ordem indicada pelas recorrentes.
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Começando, portanto, pelo vício de violação de lei imputado à incorrecta aplicação do disposto no artigo 97.º do Decreto-Lei n.º 405/93, temos que o mesmo decorre, na óptica das recorrentes, do facto das condições técnicas, económicas e financeiras dos concorrentes terem sido apreciadas e valoradas no âmbito da apreciação e valoração da proposta a adjudicar, o que não era permitido, “para além do próprio preceito, pelo despacho MOPTC 63/94, de 30/12/94 e a Directiva Comunitária 93/37/CEE, de 14 de Junho”.
As razões por que o próprio preceito o não permite não são concretizadas pelas recorrentes, podendo-se extrair, da globalidade da sua argumentação, que decorrerão do facto de dever ser interpretado de acordo com o estatuído na Directiva e no despacho supra referidos.
Mas esses diplomas, se podem ser elementos a levar em conta na interpretação do preceito, não poderão nunca ser o ponto de partida para essa interpretação, que há-de ser dado dele próprio (artigo 9.º do C.C.).
Estabelece ele que: “
- 1.O critério no qual se baseia a adjudicação é o da proposta mais vantajosa, implicando a ponderação de factores variáveis, designadamente o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rendibilidade e o valor técnico.
- 2.Todos os factores cuja ponderação está prevista são indicados por ordem decrescente de importância”.
E, percorrendo o diploma em geral, verifica-se que os artigos 69.º a 71.º estabelecem os requisitos a que devem obedecer e os documentos que devem apresentar os concorrentes, enquanto que os artigos 72.º a 79.º estabelecem os requisitos para as propostas e os documentos que as devem instruir. Sobre a habilitação dos concorrentes estatui o artigo 87.º e sobre a admissão das propostas o artigo 90.º, aparecendo, a final, o artigo 97.º, que estabelece os factores de adjudicação.
No artigo 87.º estabelecem-se os factores que podem levar, nessa fase, à exclusão dos concorrentes, neles se não vendo incluídos os relativos às suas condições técnicas, económicas e financeiras.
Por sua vez, os factores de ponderação para apuramento da proposta mais vantajosa são, de acordo com o artigo 97.º variáveis, gozando a Administração, em relação a eles, de alguma margem de liberdade de fixação, sempre orientada para o alcance da proposta mais favorável.
Ora, assim sendo, temos que o diploma não estabelece que os factores de capacidade técnica, económica e financeira dos concorrentes sejam elementos a levar em conta na sua admissão e que, por outro lado, dele resulta que esses factores podem ser levados em conta na apreciação das propostas.
Este entendimento encontra acolhimento pleno no Despacho MOPTC 63/94-XII, segundo o qual, de acordo com o Decreto-Lei n.º 405/93 “a análise e apreciação dos concorrentes e das propostas, com vista à adjudicação” é feita no mesmo momento e veio a ser corroborado inequivocamente pelo Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março.
Com efeito, este diploma, que veio estabelecer o novo regime jurídico das empreitadas de obras públicas, revogando o Decreto-Lei n.º 405/93, abre o seu preâmbulo com as seguintes palavras : “O Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, que regula o regime jurídico das empreitadas de obras públicas, não contempla, contudo, de forma adequada, as medidas relativas à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas adoptadas pela Directiva 93/37/CE, do Conselho, de 14 de Junho de 1 993”. E, mais abaixo, acrescenta que o diploma visa agora, precisamente, levar a cabo essa adequada transposição.
Estabelecendo, expressamente, no n.º 3 do seu artigo 100.º que “na análise das propostas, a comissão não poderá, em caso algum, ter em consideração, directa ou indirectamente, a aptidão dos concorrentes já avaliada nos termos do artigo 98.º”, artigo esse (98.º) que, por sua vez, tem como epígrafe “Avaliação da capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes”.
De todo o exposto resulta que, como já foi referido, o artigo 97.º do Decreto-Lei n.º 405/93 permite que as condições técnicas, económicas e financeiras dos concorrentes possam ser levadas em conta na apreciação e valoração das propostas para adjudicação.
Acresce que, no caso sub judice, o programa do concurso, que funciona como o seu regulamento e que deve, por isso, conter-se dentro dos parâmetros estabelecidos no referido Dec-Lei, estabelece uma clara diferenciação entre as condições da admissão dos concorrentes e os documentos a por eles apresentar e a das propostas e dos documentos que as devem instruir (cfr. os seus pontos 14.1 e 14.2). Dele resultando, inequivocamente, que o programa de trabalhos e as condições técnicas, económicas e financeiras (dos concorrentes) são elementos a levar em conta na escolha da proposta a adjudicar e não na admissão dos concorrentes (cfr n.º 6 e pontos 1 a 6 da alínea q) do artigo 14.2 desse programa).
Esses elementos apresentam-se adequados à escolha da proposta mais vantajosa, consubstanciando, portanto, um dos (variáveis) factores a levar em conta na sua selecção, de acordo com o preceito em análise (artigo 97.º do Decreto-Lei n.º 405/93).
Improcede, assim, o vício imputado à sua violação.
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Passando ao conhecimento do vício imputado à violação do MOPTC n.º 63/94-XII, do qual já lançámos mão para efeitos de interpretação do artigo 97.º do Decreto-Lei n.º 405/93, adiantamos, desde já, que também se não verifica.
Com efeito, este despacho assume, atento o seu conteúdo geral e abstracto, a natureza de despacho normativo, que tem como nota característica o facto de dimanar de um ministro, em nome do seu ministério, e não em nome do Governo da República (cfr. Freitas do Amaral, in Direito Administrativo, Vol. III, pág.51). Donde resulta que, confinando-se no âmbito das atribuições do MOPTC, só às relações jurídicas constituídas no âmbito desse ministério será aplicável. O concurso em causa, processou-se sob a égide do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, pelo que a ele se não aplica.
Acresce que esse despacho estabelece uma disciplina diferente da estabelecida no Decreto-Lei n.º 405/93, que não impõe, como já foi referido e contrariamente a ele, uma distinção estanque entre a apreciação da aptidão ou idoneidade dos concorrentes e a análise do mérito das propostas, pelo que, atento o disposto no art.º 115.º, n.º 5 da C.R.P., seria ilegal e careceria de força vinculante externa ao Ministério.
Finalmente, também não é de considerar esse despacho, como bem demonstra o Prof. Sérvulo Correia, no seu parecer de fls 148-237, um instrumento idóneo de transposição da Directiva 93/37/CEE, em relação à qual se esclarece, no seu preâmbulo, que a sua elaboração se terá ficado a dever ao facto da Comissão Europeia ter suscitado algumas questões pontuais no que respeita à aplicação dessa Directiva, em virtude da sua transposição ter sido feita pelo Decreto-Lei n.º 405/93 e, como tal, as alterações apenas poderem ser introduzidas por diploma com o mesmo valor jurídico, o que não é o caso.
De todo o exposto resulta a não aplicação ao concurso sub judice do despacho em causa, pelo que improcede o vício de violação de lei a esse título arguido.
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Conhecendo da violação da Directiva Comunitária n.º 93/37/CEE, do Conselho, impõe-se, antes do mais, apurar da sua aplicabilidade à empreitada em questão, que o recorrido pôs em causa.
Estabelece a alínea a) do seu artigo 4.º que essa Directiva se não aplica aos contratos celebrados nos domínios mencionados nos artigos 2.º, 7.º, 8,º e 9.º da Directiva 90/531/CEE nem aos contratos que satisfaçam as condições do n.º 2 do artigo 6.º da mesma Directiva.
Esta Directiva deixou de produzir efeitos a partir da data da aplicação da Directiva 93/38/CEE do Conselho, que ocorreu em 1 de Julho de 1 993, devendo as referências feitas à Directiva 90/531/CEE ser entendidas como feitas para a 93/38/CEE (art.º 45.º, n.ºs 1, 3 e 4 desta). O que significa que o artigo 4.º, alínea a) da Directiva n.º 93/37/CEE opera uma remissão para o disposto nos artigos 2.º, 6.º, 7.º, 8.º e 9.º da Directiva n.º 93/38/CEE, ou com mais rigor, para os contratos celebrados nos domínios nele mencionados, que, assim, ficam excluídos da aplicação da Directiva 93/37/CEE.
Ora, no presente caso, está-se perante um contrato de empreitada de obras públicas, que tem por objecto a construção da barragem do Sabugal. Ou seja, um contrato que tem por objecto único uma obra de construção de um barragem, nos termos e moldes definidos no seu anúncio, programa e caderno de encargos. O fornecimento de água para irrigação e abastecimento de água potável às populações, bem como a produção de energia eléctrica, ou o abastecimento dessas redes nada têm a ver com o presente contrato, antes aparecendo como objectivos que, embora determinantes da sua construção, hão-de ser concretizados no futuro, com outra entidades – os beneficiários da água ou da electricidade – e mediante a celebração de novos contratos – esses sim possivelmente excluídos do âmbito da Directiva.
Entre as partes do presente contrato, o que está em causa é apenas a construção da barragem, que se configura com uma obra de construção civil e não como qualquer uma das referenciadas actividades contidas no âmbito dos mencionados preceitos da Directiva 93/38/CEE, pelo que não é de excluir a aplicação da Directiva 93/37/CEE.
Chegados a esta conclusão, impõe-se prosseguir no conhecimento do vício arguido, que passa por duas operações: apurar da produção de efeitos directos das Directivas comunitárias; e, se a conclusão for afirmativa, apurar se, no presente caso, foi violada.
Vejamos.
A Constituição da República Portuguesa estatui, quanto a esta matéria, que “as normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte, vigoram directamente na ordem interna, desde que tal esteja estabelecido nos respectivos tratados constitutivos” (artigo 8.º, n.º 3).
De acordo com o que decorre do § 3.º do artigo 189.º do Tratado da União Europeia, as directivas não são, em princípio, directamente aplicáveis às relações jurídicas que se desenvolvam nos seus Estados-membros, carecendo, para o efeito, de leis internas.
As Directivas têm como destinatários os Estados-membros e visam a aproximação das legislações nacionais.
Mas, como se escreveu no acórdão deste STA de 22/6/99, proferido no recurso n.º 44 140, que iremos seguir de perto, “Certo é, no entanto, que a jurisprudência comunitária vem afirmando, desde os casos Franz Grad e Van Duyn, que as directivas, desde que contenham normas prescritivas, claras, completas, precisas e incondicionais são susceptíveis de produzir efeitos directos verticais, ou seja, criam a possibilidade dos particulares as invocarem contra as autoridades públicas (vd Moitinho de Almeida, “Direito Comunitário – A Ordem jurídica Comunitária – As Liberdades Fundamentais na CEE”, pág. 74 e sgs).
Tal prende-se intimamente com o primado do direito internacional sobre o direito interno, que, como bem afirma Mota de Campos (Direito Comunitário, vol. II, pags. 169/170) tem autonomia em relação à ordem jurídica internacional, quer quanto à sua origem, quer quanto à sua finalidade.
De realçar aqui sobremaneira, nas palavras do autor, que “ao contrário do que acontece com a generalidade das convenções internacionais, os tratados comunitários não tiveram em vista instituir por via convencional um sistema de simples coordenação de soberanias estatais; bem diversamente, o seu objectivo consistiu em criar uma comunidade autónoma, dotada de uma autoridade institucional própria, habilitada a operar o estabelecimento progressivo de uma ordem de subordinação das soberanias dos Estados-membros e, portanto, dos interesses nacionais aos interesses comunitários”.
Tendo concluído que “é aqui que encontra guarida o direito comunitário como direito supranacional”.
E, a seguir, acrescenta-se que “Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa anotada, 3.ª edição revista, pags 83 e sgs, depois de reconhecerem que a Lei Fundamental é omissa quanto às relações entre o direito internacional (recebido na ordem interna, acrescenta-se, de acordo com o texto citado) e o direito ordinário interno e que, por isso, a questão não é incontroversa, acabam por reconhecer que, apesar de tudo, colhem-se nela mais indícios a favor da primazia do direito internacional, a qual, concluem “... como principio geral, parece a mais consentânea com a filosofia constitucional em matéria de relações internacionais”.
Também Mota Campos (ob e vol. Citados, pág.157), sem deixar de ressalvar as diversas soluções na ordem constitucional, reforça a ideia da primazia do direito internacional ao dizer que : “A submissão da lei interna à norma internacional constitui uma exigência inelutável de um sólido princípio de direito internacional, consagrado tanto no direito internacional comum ou geral como no direito convencional”.
Tendo-se acabado por “concluir pelo efectivo primado do direito internacional entre nós”. E que tal impõe que, “decorrido o prazo de transposição de uma directiva para o direito interno ou transposta a mesma defeituosamente, pode invocar-se o efeito directo, vertical, daquela, ainda que contra direito ordinário interno, pouco importando que seja posterior” (vd., neste sentido, também o acórdão deste Tribunal de 11/4/2 000, recurso n.º 45 845).
Aceitando esta doutrina, apreciemos a situação concreta dos autos.
O concurso em causa é regulado pelo Decreto-Lei n.º 405/93, que transpôs para a ordem jurídica nacional a Directiva 93/37/CEE, não tendo estabelecido, como já foi referido no âmbito da apreciação do vício imputado à violação do seu artigo 97.º, uma distinção clara entre a fase de verificação da aptidão dos candidatos e a da avaliação das propostas, nem que os factores de capacidade técnica, económica e financeira dos concorrentes são elementos a levar em conta na sua admissão, admitindo, por outro lado, que esses factores podem ser levados em conta na apreciação e valoração das propostas.
A Directiva 93/37/CEE, por sua vez, distingue claramente essas fases e estabelece que os referenciados factores devem ser levados em conta na fase de aptidão dos concorrentes e não na fase de avaliação das propostas.
Com efeito, o seu Título IV, com a epígrafe “Regras Comuns de Participação”, divide-se por três capítulos: o 1, que respeita às "Disposições gerais” e engloba os artigos 18 a 23; o 2, que respeita aos “Critérios de selecção qualitativa” e engloba os artigos 24 a 29; e o 3, que respeita aos “Critérios de adjudicação dos contratos” e engloba os artigos 30 a 32.
O artigo 18.º estatui: “A atribuição do contrato far-se-á com base nos critérios previstos no capítulo 3 do presente título, tendo em conta o disposto no artigo 19.º e depois de as entidades adjudicantes terem verificado a aptidão dos empreiteiros não excluídos por força do artigo 24.º, de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica mencionados nos artigos 26.º a 29.º.
O artigo 24.º enumera as causas de exclusão dos empreiteiros.
O artigo 26.º estabelece a forma como pode ser feita a prova da sua capacidade financeira e económica e o artigo 27.º a prova da sua capacidade técnica.
O artigo 29.º refere-se às listas oficiais de empreiteiros, aprovadas pelo Estados-membros, a maneira como devem ser organizadas e o seu valor.
O artigo 30.º estabelece os critérios de adjudicação dos contratos, não havendo nele a mínima alusão à capacidade financeira, económica e técnica dos empreiteiros.
E tendo em conta o estatuído no transcrito artigo 18.º, segundo o qual a adjudicação é feita de acordo com os critérios estabelecidos no capítulo 3, depois de verificada a aptidão dos empreiteiros não excluídos por força do artigo 24.º, de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica mencionados nos artigos 26.º a 29.º, é indiscutível que a Directiva estabelece uma distinção clara entre a fase de verificação da aptidão dos candidatos e a da avaliação das propostas e que os factores de capacidade técnica, económica e financeira dos concorrentes são elementos a levar em conta na sua admissão e não na apreciação e valoração das propostas.
Fá-lo de um forma prescritiva, clara, completa, precisa e incondicional e em moldes que, como resulta do já expendido, não foram acolhidos no Decreto-Lei n.º 405/93, pelo que pode ser directamente aplicável na ordem jurídica nacional.
Resolvida, assim, a primeira questão enunciada na metodologia adoptada, há que passar à segunda, ou seja, apurar se a Directiva foi violada no caso sub judice.
Como resulta claramente da matéria de facto dada como provada, a capacidade técnica, económica e financeira dos empreiteiro não foi avaliada na fase da sua selecção qualitativa, mas sim na fase da avaliação das propostas, no âmbito dos critérios de adjudicação dos contratos, o que viola o disposto nos artigos 18.º, 26.º e 30.º da Directiva.
Verifica-se, assim, o vício de violação de lei a esse título arguido.
O mesmo só produzirá, contudo, efeitos invalidantes desde que, sem essa violação, a proposta das recorrentes ultrapassasse a das recorridas particulares em termos de proposta mais vantajosa, que foi o critério de adjudicação estabelecido.
Há, por isso, que apurar se os autos fornecem elementos que permitam reconstituir a classificação, após se ter expurgado o acto classificativo das apontadas ilegalidades.
Vejamos.
As recorrentes não foram excluídas na (omitida) fase de selecção qualitativa, pelo que não sofreram qualquer lesão com a sua omissão, sendo certo que obtiveram, nos parâmetros em causa, nota positiva, o que sempre lhes permitiria passar à fase da avaliação das propostas.
Nesta, a sua proposta obteve, no que respeita às condições técnicas, económicas e financeiras (dos empreiteiros e não das propostas), um dos subcritérios em que foi dividido o critério “garantia de boa execução e qualidade técnica” a pontuação de 10, enquanto que a proposta das recorridas particulares obteve 16, ou seja, mais 6 pontos. No total, a proposta das recorrentes obteve 66,1 pontos, enquanto que a das recorridas 82,9. Donde resulta que, subtraídas estas pontuações, por ilegais, a proposta das recorrentes obteria 56,1 pontos e a das recorridas particulares 66,9.
Acontece que a eliminação destes factores levava a que o critério de “garantia de boa execução e qualidade técnica” não fosse subdividido, o que significa que o subcritério “programa de trabalhos” – o outro estabelecido – passasse a ser único. Donde resulta que os 30% que lhe foram atribuídos teria que ser elevado para 50%. E daí que, fazendo as devidas operações, às recorrentes devia ser atribuído, nesse critério, a pontuação de 17,5 (contra os 10,5 atribuídos) e às recorridas particulares a de 40,8 (contra os 24,5 atribuídos). Procedendo à soma destas pontuações com as outras não postas em causa, teríamos a pontuação final de 63,1 para as recorrentes e a de 83,2 para as recorridas particulares.
De todo o exposto, resulta que, sem a ilegalidade verificada, a proposta das recorridas particulares continuaria a ser a mais vantajosa, pelo devia ser a seleccionada para adjudicação do contrato.
Pelo que se conclui pelo carácter não invalidante do vício dela decorrente.
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Resta o conhecimento do vício de forma, decorrente de falta de fundamentação.
As recorrentes imputam-no à falta de fundamentação relativa aos subcritérios cronogramas de barras, diagramas de carga de pessoal, relação discriminativa das máquinas e equipamentos e memória descritiva e justificativa das instalações de estaleiro e acesso, do critério de Garantia de Boa Execução e Qualidade Técnica (conclusão 10.ª e n.ºs 1 a 4 do corpo das suas alegações).
A fundamentação de um acto administrativo é um conceito relativo, que varia de acordo com o tipo legal de acto e as circunstâncias concretas do caso, estando preenchido sempre que a externação das circunstâncias de facto e de direito operadas permitam a um destinatário normal perceber as razões que o determinaram.
O que releva na fundamentação é, portanto, a compreensão do sentido da decisão, das razões porque foi decidido dessa maneira e não de outra e já não a veracidade dos pressupostos de facto ou a correcção dos pressupostos de direito invocados, que já com eventuais erros nos pressupostos de facto ou de direito, determinantes de vício de violação de lei, contende.
Vejamos.
Os fundamentos do acto recorrido são os constantes das actas da Comissão de Análise das propostas, mediante proposta nesse sentido, formulada sobre a proposta de fls 75-77 dos autos.
A apreciação dos aludidos critérios foi estabelecida na acta n.º1, de acordo com o estabelecido no n.º 13 do anúncio e no n.º 18 do programa do concurso (fls 36-43).
E, contrariamente ao que alegam as recorrentes, a Comissão pronunciou-se sobre todos os aludidos subcritérios, conforme se alcança de fls 1-10 da acta n.º 3 para a memória descritiva e justificativa (fls 50-60 dos autos), fls 10 para o cronograma de barras, fls 10, 11 e 12 para os três restantes subcritérios (fls 60-61 dos autos).
Tendo-o feito de uma forma muito desenvolvida quanto ao primeiro e menos desenvolvida quanto aos restantes, mas sempre de molde a dar a conhecer o posicionamento relativo, em cada um desses itens, de cada um dos concorrentes.
Não se pode olvidar que se está perante operações com bastante complexidade, em que não pode ser exigida uma fundamentação absolutamente exaustiva, que levaria, por exemplo à fundamentação dos próprios fundamentos.
A Comissão fez a apreciação possível, tendo recorrido a valorações como “as melhores” “num nível intermédio”, “qualidade superior”, “mais fraco”, “relações mais completas”, valorações essas que, embora se apresentem conclusivas, assentam em considerações produzidas na acta sobre documentos relativos a esses itens e que permitem, no contexto em que foram proferidas, apreender suficientemente o posicionamento relativo dos concorrentes e aferir da razão de ser da valoração final no respectivo critério, de molde a permitir pô-la em causa, que é, conforme foi referido o objectivo principal do dever de fundamentar.
Improcede, assim, também este vício.
