0171/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O empreiteiro com direito a rescindir o contrato de empreitada, nos casos previstos, no Dec. Lei 405/93, de 10/12, deve exercer esse direito no prazo de 15 dias contados a partir dos factos justificativos de tal rescisão.

II- Se o empreiteiro invocar, como fundamento de tal rescisão, a impossibilidade de cumprimento, deve o Tribunal aferir a causa ou fonte real ou verdadeira dessa impossibilidade.

III- O termo inicial do prazo de 15 dias referido em 1. é a data da verificação da impossibilidade, segundo a qualificação do Tribunal, mesmo que não coincida com o facto ou factos referidos erradamente pelo empreiteiro.

IV- Tendo uma Câmara Municipal, já depois de celebrado um contrato de empreitada, e face à recusa do visto do Tribunal de Contas decidido não superar as deficiências determinativas da recusa do visto, e abrir novo concurso para adjudicação da mesma obra, ocorre impossibilidade de cumprimento do contrato antes celebrado.

V- O factos causais de tal impossibilidade foram, neste caso, a falta de visto do contrato, e a sua consequência sobre a eficácia desse contrato, aliada à decisão da Câmara Municipal de não superar as irregularidades determinativas da falta desse visto, e não os actos da Câmara Municipal subsequentes, como a adjudicação da obra, a celebração do novo contrato, a consignação da obra, etc

VI- Assim, o termo inicial do prazo de 15 dias acima referido, ocorre na data em que o empreiteiro tomou conhecimento de que houve recusa do visto e da decisão da Câmara em abrir novo concurso.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A. .., SA identificada nos autos, interpôs o presente recurso da sentença proferida no TAC de LISBOA, que absolveu do pedido a ré, CÂMARA MUNICIPAL DO REDONDO, formulando para tanto as seguintes conclusões:

1. a agravante recorre da decisão em despacho saneador que reconheceu procedência à excepção da prescrição do direito a requerer o reconhecimento do direito de rescisão previsto no art. 219º do Dec. Lei 405/93, de 10 de Dezembro;

2. para essa procedência o Meritíssimo Juiz começa por emitir duas acertivas fora dos factos dados como provados;

3. numa conclui que a agravante tinha tido conhecimento de que sobre o contrato de empreitada celebrado com a agravada em 15 de Janeiro de 1997, tinha recaído decisão de recusa de visto pelo Tribunal de Contas em data anterior a 2 de Junho de 1997;

4. o que não podia concluir, quer por tal facto não se encontrar no elenco dos factos dados como provados quer por não existiriam factos donde lhe fosse permitido tirar tal ilação. Violou o disposto no art. 653º e 659º do C. P. Civil;

5. uma outra, o Meritíssimo Juiz afirma que a agravante fundou o exercício do seu direito à rescisão do referido contrato de empreitada na recusa do visto do Tribunal de Contas;

6. o que é manifestamente errado, já que a agravante, quer junto do dono da obra/agravada, quer junto do Conselho Superior de Obras Públicas, quer, finalmente, nos articulados dos autos, sempre fundou o seu direito à rescisão do contrato de empreitada no incumprimento definitivo e culposo da agravada;

7. incumprimento definitivo e culposo por impossibilidade de cumprimento, face ao acto definitivo de adjudicação da mesma obra a terceiro;

8. acresce que o Meritíssimo Juiz considera que a agravante tomou conhecimento da publicação do anúncio para o 2º concurso público na data da sua publicação - o que também não está provado nos autos, nem como tal foi incluído nos factos provados. De novo viola o art. 659º. 3 do C. Proc. Civil;

9. e o douto despacho em recurso, partindo daqueles pressupostos contabiliza o prazo previsto no art. 219º do Dec. Lei 405/93, de 10 de Dezembro, para a agravante requerer o reconhecimento do direito de rescisão junto da Agravada, desde 2 de Junho de 1997;

10. considerando o Meritíssimo Juiz que quer pela comunicação telefónica dos Serviços da Agravada que referira a recusa do visto, quer pela publicação do anúncio do novo concurso para a mesma empreitada, a agravante podia razoavelmente perceber que o contrato que celebrara com a agravada não iria ser cumprido;

11. tanto bastando, no seu juízo, para suportar o pedido de reconhecimento do direito à rescisão;

12. saem, então, aqui violados o art. 219º, n.º 1 do Dec. Lei 405/93. De 10 de Dezembro e o art. 801º do Cód. Civil;

13. pois, se a agravante nunca foi notificada formal, fundamentada e comprovadamente da existência da recusa do visto do Tribunal de Contas não podia alegá-lo e muito menos comprová-lo como se exige no art. 219º , n.º 1 do R.J.O.P. (Dec. Lei 405/93, de 10/12);

14. e se a publicação do anúncio do concurso público faz parte de um conjunto de actos de execução e preparatórios de um acto administrativo, que ademais pode não se consumar, o incumprimento definitivo resultante da impossibilidade de cumprimento, requisito essencial nos termos do art. 801º do C. Civil, para nascer à agravante o direito a rescindir o contrato outorgado, só se configura perante o acto definitivo de adjudicação a terceiro que com ele adquire direitos;

15. a agravante recebeu a notificação da agravada da nova adjudicação em 21 de Agosto de 1997 e elaborou requerimento a pedir o reconhecimento do direito à rescisão que foi recebido pela agravada em 9 de Setembro de 1997, data em que o prazo previsto no art. 219º do Dec. Lei 405/93, de 10 de Dezembro, ainda não se tinha esgotado pelo que não se pode falar em prescrição do direito.

Conclui, assim, que foram violadas as disposições legais acima referidas, pedindo a revogação do despacho recorrido.

A recorrida não contra alegou.

Neste Tribunal o M.P. emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos, foi o processo à conferência.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:

a) a autora concorreu e foi-lhe adjudicada a construção de uma piscina coberta no Redondo, pelo preço de 94.177.923$00;

b) em 15 de Janeiro de 1997 foi celebrado o "contrato de empreitada" através de escritura pública;

c) por contacto telefónico dos Serviços Municipais da Ré, a autora teve conhecimento da recusa do visto do Tribunal de Contas;

d) em 2 de Junho de 1997 a ré fez publicar anúncio no Diário da República para publicitar a abertura de novo concurso público para a construção da piscina coberta no Redondo;

e) a autora apresentou em 15 de Junho de 1997, proposta para este concurso;

f) aos 18 de Agosto de 1997 a autora foi notificada pela ré da adjudicação da obra à firma ... - , Lda;

g) por requerimento datado de 8 de Setembro de 1997, e recebido no dia seguinte, a autora pediu à ré "o reconhecimento do seu direito à rescisão do contrato de empreitada celebrado em 15 de Janeiro de 1997";

h) tal requerimento foi indeferido e comunicado à ré por ofício de 25 de Setembro de 1997, recebido pela autora no dia seguinte;

i) em 24 de Outubro de 1997 a autora requereu ao Conselho Superior de Obras Públicas tentativa de conciliação;

j) aos 9 de Março de 1998 foi realizada tentativa de conciliação, não tendo a mesma sido obtida;

k) em 1 de Abril de 1998, a autora foi notificada da impossibilidade de conciliação;

l) a acção foi proposta em 9 de Julho de 1998.

É ainda relevante para apreciar a questão, objecto do recurso, o seguinte facto:

m) no requerimento referido na alínea g), a autora, no ponto 16 refere o seguinte: “Com a notificação de 18 de Agosto de 1997, do Senhor Presidente, por delegação, à requerente, ficou claro, de forma definitiva e juridicamente relevante, que o dono da obra não irá dar cumprimento ao contrato, por se ter tornado impossível – art.s 780º, 801º do C. Civil ex vi art. 236º do R.J.E.O.P” – cfr. fls. 22 dos autos.

2.2. Matéria de direito

A sentença recorrida (na parte objecto de recurso) julgou procedente a excepção da “prescrição” ) As partes e a decisão recorrida referem-se sempre à prescrição do direito à rescisão, mas em rigor o prazo é de caducidade, por três motivos: (i) o direito de rescindir o contrato configura um direito potestativo, sendo que a caducidade liga-se, em geral, a este tipo de direitos; (ii) a lei em outros lugares paralelos chama caducidade à extinção pelo não uso do direito à rescisão contratual – art.os 1786º, 2 do C. Civil e art. 65º do Dec. Lei 329-B/2000 (Regime do Arrendamento Urbano-; (iii) finalmente um prazo é, em princípio de caducidade, só sendo de prescrição se a lei o denominar como tal, o que não é o caso – cfr. art. 298º, 2 do C. Civil. , nos seguintes termos:

"Foi aberto novo concurso, através de anúncio no DR publicado em 2 de Junho de 1997, com o mesmo objecto do contrato que havia celebrado anteriormente. Apresentou-se a esse novo concurso em 15 de Julho de 1997.

Difícil é aceitar-se, face a tais factos, que apenas em 18 de Agosto de 1997, ao ser notificada de que a obra não lhe havia sido adjudicada, tenha percebido que apenas aí se registava o incumprimento do contrato de 15 de Janeiro de 1997.

Como era possível se o concurso publicitado em 2 de Junho surgia após lhe ter sido dado conhecimento da recusa do Tribunal de Contas e tinha exactamente o mesmo objecto do concurso (e contrato) anterior ? Em 18 de Agosto de 1997 a autora ficou a saber coisa diferente: é que neste novo concurso a obra não lhe havia sido adjudicada.

Daqui não decorre que só aí lhe tenha sido possível, com razoabilidade, perceber que o contrato que havia celebrado não iria ser cumprido.

Pelo menos com a abertura do novo concurso o autor ficou em condições de lhe poder ser reconhecido o direito à rescisão do contrato.

Era, pois, a partir dessa data - 2 de Junho de 1997 - que devia contar-se o prazo de 15 dias referido no art. 219º. Quando apresentou o requerimento de 8 de Setembro de 1997 já há muito se encontrava decorrido o prazo legal, e, em consequência, prescrito o seu direito"

A recorrente imputa à sentença i) a violação dos art.ºs 653º e 659º do C. Proc. Civil por se ter fundado em factos que nela não foram dados como provados, ao dar como certo o conhecimento da recusa do visto do Tribunal de Contas em data anterior a 2 de Junho de 1997 - conclusões 1ª a 4ª; ii) a violação do art. 659º, n.º 3 do C. Proc. Civil por ter concluído estar provado que tenha tomado conhecimento da publicação do anúncio de abertura do novo concurso na data da sua publicação no DR, -conclusões 5ª a 9ª; iii) a violação dos artigos 219º, n.º 1 do Dec. Lei 405/93, de 10/12 e 801º do Código Civil, por ter entendido que o motivo que originou o direito à rescisão foi a "recusa do Visto de Tribunal de Contas", quando o motivo para tanto invocado foi o acto definitivo de adjudicação a terceiro da mesma obra - conclusões 10ª a 13º.

Relativamente à violação dos artigos 653º e 659 do C. Proc. Civil, é verdade que a sentença, na matéria de facto provada, não referiu a data em que o autor teve conhecimento da recusa do visto do Tribunal de Contas – cfr. ponto 3º da matéria de facto. Também é verdade que não deu como provada a data em que a autora teve conhecimento da abertura do concurso – cfr. ponto 4º da matéria de facto: o que a sentença deu como provado foi apenas a data da abertura do concurso. E também é verdade que motivou a decisão, tendo como referência argumentativa o conhecimento da autora da recusa do visto, o que se deduz da interrogação feita: “Como era isso possível (somente a data da adjudicação permitir a compreensão da decisão de não cumprir o contrato) se o concurso publicitado em 2 de Junho surgia após lhe ter sido dado conhecimento da recusa do Tribunal de Contas e tinha exactamente o mesmo objecto do concurso (contrato) anterior ?”

Pensamos, porém, que estes dois aspectos são irrelevantes uma vez que, pelo menos em 15 de Julho de 1997, a autora conhecia necessariamente a existência de um novo concurso e sabia da existência de recusa do visto do Tribunal de Contas. É o que ela própria diz, no ponto 9 das suas alegações de recurso: “(...) a única solução possível ao julgador atento o alegado pela própria agravante e pelo documento junto pela agravada a fls. 41 é que antes de 15 de Julho de 1997 – data da apresentação da sua proposta ao novo concurso) chegou ao conhecimento das agravante que o Tribunal de Contas teria recusado o visto” – fls. 78 dos autos. Ora, entre 15 de Julho e 8 de Setembro de 1997, existe um prazo superior a 15 dias, pelo que – a estar certa a tese da sentença - vem tudo a dar ao mesmo. Quer o termo inicial se situe em 2 de Julho de 1997 (como concluiu a sentença), quer se localize no dia 15 de Julho de 1997 (como em qualquer caso não pode deixar de ser) sempre se mostra ultrapassado o prazo legal.

Estará correcta esta tese da sentença, que faz iniciar o prazo do art. 219º, 1 do Dec. Lei 405/93, de 10/12, na data em que a autora teve conhecimento da recusa do visto do Tribunal de Contas do contrato consigo celebrado, e consequente abertura de novo concurso para adjudicação da mesma obra ?

Pensamos que sim, apesar da autora ter reportado o seu motivo de rescisão do contrato de forma diversa (reportou-o à data da notificação da adjudicação da obra a outro concorrente) e não ter destacado a recusa do visto do Tribunal de Contas.

Vejamos, porém, a questão com mais detalhe.

O art. 219, 1 do Dec. Lei 405/93, de 10/12, diz-nos que “Nos casos em que no presente diploma seja reconhecido o direito de rescisão do contrato, o exercício desse direito terá lugar mediante requerimento, dirigido ao dono da obra nos 15 dias subsequentes à verificação do facto justificativo do direito”.

A autora como fundamento de facto para a rescisão invocou que “o dono da obra não irá dar cumprimento ao contrato, por se ter tornado impossível” face à adjudicação da mesma obra à firma ...” e, como fundamento jurídico, invocou expressamente os “art.ºs 780º, 781º e 801º do C. Civil”, por entender estar perante uma impossibilidade definitiva do cumprimento imputável à ré. Referenciou na sua carta de rescisão, o facto que em seu entender determinou a impossibilidade de cumprimento, como sendo a referida adjudicação – cfr. pontos 13 ,14 e 16 da carta de rescisão, junta a fls. 22 dos autos.

A impossibilidade é uma das modalidade do incumprimento. “O não cumprimento definitivo da obrigação pode com efeito, provir da (i) impossibilidade da prestação (impossibilidade fortuita ou casual, imputável ao devedor ou imputável ao credor) ou (ii) da falta (culposa) de cumprimento, equiparada por lei à impossibilidade (art. 808ª, 1 do C. Civil)” – Prof. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. II, pág. 63. Um prestação torna-se impossível quando, por qualquer circunstância, o comportamento exigível do devedor se torna inviável – Cfr. op. Cit. pág. 67. Portanto, o que é relevante, é o facto ou factos que tornaram inviável o cumprimento do contrato de empreitada, e não o facto ou factos escolhidos pela autora como tendo esse efeito. A lei não atribui, neste caso, qualquer relevo à vontade ou ao interesse do credor na escolha dos factos que tronam impossível o cumprimento, contrariamente ao que acontece no incumprimento da prestação “ainda possível”, onde só a perda do interesse do credor determina o nascimento do direito de rescisão – cfr. art. 808º, 1 do C. Civil.

Perante a factualidade provada, na decisão recorrida, constatamos que a impossibilidade de realizar a prestação que a autora invocou tem a sua génese na recusa do Visto do Tribunal de Contas e na decisão da ré de não remover os obstáculos à obtenção do visto - optando por abrir novo concurso. O contrato em causa, celebrado por uma entidade pública estava sujeito a visto do Tribunal de Contas (art. 1º,n.º 1 al. d) do Dec. Lei 146-C/80, de 22/5) e, enquanto não tivesse visto, não poderiam produzir-se “os respectivos efeitos financeiros” – art. 4º, n.º 2 do mesmo diploma. Ora, apesar da recusa do visto não impedir necessariamente que “posteriormente os serviços e o adjudicatário celebrem novo contrato em que sejam superadas as (...) deficiências – Ac. do Tribunal de Contas, de 16-6-1998, citado por Dr. Jorge Andrade da Silva, in Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 6ª edição, pág. 332 – o certo é que a ré não tentou superar tais as deficiências. O contrato celebrado a que foi recusado o visto torna-se juridicamente inviável, na medida em que sem vontade de o obter jamais haverá visto, e sem visto nunca o contrato poderia produzir efeitos financeiros.

O comportamento posterior traduzido na adjudicação da obra (facto referido pela autora) é um corolário da impossibilidade de ser cumprido o anterior contrato. Por isso, pensamos (em sintonia com a decisão recorrida) que o facto gerador da impossibilidade foi aquele que, de forma irremediável, a tornou inviável, e não cada um dos factos subsequentes que a têm como antecedente lógico - v.g. a nova adjudicação da empreitada, a celebração do contrato, a consignação da obra ) Poderia defender-se uma tese oposta, referindo o prazo da caducidade não ao facto verdadeiramente justificativo da rescisão, mas ao facto invocado como tal. Tal tese afastava, no caso dos autos, a ocorrência da caducidade do direito à rescisão, mas em contrapartida, implicava a improcedência do motivo justificativo. Para além, portanto, do resultado final ser idêntico, a tese seguida parece-nos preferível, por atender à realidade em detrimento da aparência, isto é ao motivo justificativo e não ao motivo pretensamente justificativo da rescisão

A recusa do visto do Tribunal de Contas e a decisão de não pretender superar as deficiências que levaram a tal recusa foram, assim, os factos geradores da impossibilidade jurídica de cumprimento do contrato e, portanto, foram esses o factos “justificativos do direito” de rescisão referido no art. 219º, n.º 1 do Dec. Lei 405/93, de 10/12. Como tais factos chegaram ao conhecimento da autora, pelo menos em 15 de Julho de 1997, e o direito de rescisão só foi invocado por requerimento datado de 8 de Setembro de 1997, o mesmo foi apresentado para além do prazo de 15 dias referido no art. 219º, n.º 1 do Dec. Lei 405/93, de 10/12 ocorrendo, assim, a caducidade de tal direito.

Deste modo, embora com fundamentação diferente da acolhida na sentença recorrida, deve manter-se a decisão que julgou extinto o direito de rescindir o contrato invocado pela autora.

3. Decisão

Face ao exposto, acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 22 de Outubro de 2002

António São Pedro – Relator – João Belchior – Rosendo José