IIFUNDAMENTAÇÃO
5. Apreciando o mérito do recurso
O objeto do recurso é delimitado pelas questões suscitadas nas conclusões dos recorrentes, e apenas destas, sem prejuízo de a lei impor ou permitir o conhecimento oficioso de outras: art.º 615º nº 1 al. d) e e), ex vi do art.º 666º, 635º nº 4 e 639º nº 1 e 2, todos do Código de Processo Civil (CPC).
O Recorrente identificou o objeto do recurso como sendo «(…) o Despacho Saneador proferido, pois a decisão recorrida fez uma incorreta apreciação dos normativos legais aplicáveis ao caso sub judice.»
A questão decidenda cifra-se, portanto, no erro de julgamento na subsunção dos factos ao direito, a impor a abordagem de diversos aspetos, como se segue.
§ 1º - Começando por analisar a argumentação da douta sentença, que julgou a ação manifestamente improcedente:
Apreciando a ilegitimidade, a Mmª Juíza manifestou o entendimento de que, efetivamente, o objeto do litígio impunha o litisconsórcio necessário ativo (ilegitimidade do Autor por estar desacompanhado dos demais herdeiros, bem como do Banco 2...).
Porém, apesar do vício ser suprível pelo incidente de intervenção de terceiros, e de existir factualidade controvertida, considerou que tal configuraria um ato inútil, pelo que não determinou o suprimento da exceção em causa.
Depois, definiu o objeto do litígio como a) nulidade, por simulação, do contrato de compra e venda celebrado entre os falecidos pais do Autor e o Réu, e do contrato de mútuo com constituição de hipoteca, celebrado entre este e o Banco 2..., em 16 de setembro de 2005, tendo por objeto a fração autónoma; b) aquisição do direito de propriedade sobre o referido imóvel, a favor da herança, por usucapião.
Passou então a elencar os factos provados.
Na subsunção dos factos ao direito começou por dissertar sobre os pressupostos da simulação (absoluta e relativa, objetiva e subjetiva), bem como as situações de interposição fictícia de pessoas.
Porém, dado que o Réu recorreu a empréstimo bancário para financiar a compra, entendeu-se que “Nada foi alegado no sentido de que a instituição bancária estivesse envolvida neste conluio, ou seja, que foi um dos sujeitos do pactum simulationis. Perante isto poderíamos concluir estar perante a chamada venda fantástica ou venda ficta, hipótese em que, para enganar terceiros, há lugar à transferência da propriedade de bens para a esfera jurídica de um terceiro, conluiado com o transmitente, sem que, na realidade, o pretendam fazer. Contudo, para tal, é necessário que exista esse intuito de enganar terceiros.»
Depois, no pressuposto de se estar perante uma situação de interposição fictícia de pessoas, reconduzível ao mandato sem representação por falta de conluio entre os três sujeitos, deixou-se consignado o seguinte raciocínio:
«Segundo a tese do Autor existiu uma divergência entre a vontade real dos seus pais e do Réu e a declarada, na medida em que nada era pretendido vender, nem comprar, e um acordo entre ambos, no sentido de que o Réu adquiria o imóvel e o empréstimo, em teoria, para assegurar que o imóvel não saía da esfera jurídica dos pais do Autor, pretendendo assim os efeitos da simulação absoluta.
Neste negócio é também interveniente uma instituição de crédito, com quem o Réu firmou um contrato de mútuo, que ficou garantido por hipoteca constituída no mesmo ato, que suportaria a tese da “aquisição do empréstimo” cuja nulidade é igualmente pretendida pelo Autor.
Nada foi alegado no sentido de que a instituição bancária estivesse envolvida neste conluio, ou seja, que foi um dos sujeitos do pactum simulationis.
Perante isto poderíamos concluir estar perante a chamada venda fantástica ou venda ficta, hipótese em que, para enganar terceiros, há lugar à transferência da propriedade de bens para a esfera jurídica de um terceiro, conluiado com o transmitente, sem que, na realidade, o pretendam fazer.
Contudo, para tal, é necessário que exista esse intuito de enganar terceiros. (…)
E quem seria o sujeito desse engano?
A instituição bancária, que não foi parte no conluio, não o foi certamente (…)
Seriam, no limite, um ou mais hipotéticos e potenciais credores, sendo que nada foi alegado quanto à existência de passivo ou situação concreta que indicie a necessidade de proteção do património perante os credores. (…)
Se a intenção das partes com o negócio de venda foi a de obter crédito para os falecidos pais dos Autores e havia um acordo de reversão, em que a compra e venda surge como um negócio veículo, isto remete-nos para a figura da interposição real de pessoas, reconduzível ao mandato sem representação, a que supra aludimos.»
Passou então a analisar-se o instituto do mandato sem representação e concluiu:
«Deste modo, afigura-se-nos só ser possível aos herdeiros dos falecidos pais do Autor peticionarem a condenação do Réu a transferir para a herança a posição contratual emergente dos contratos de compra e venda e de mútuo com hipoteca adquiridos em execução do mandato.
Assim, a provarem-se todos os factos alegados pelo Autor, jamais a consequência seria a declaração de nulidade, assente na simulação.»
E prosseguiu:
«Relativamente ao pedido de reconhecimento do direito de propriedade a favor da herança, que se nos afigura estar deduzido como consequência dos efeitos da declaração de nulidade, da mesma forma que o está o pedido de cancelamento de registos, sucederia o mesmo, porque dependente daquela declaração.
Mas poderia entender-se que pretende o Autor que o reconhecimento do direito de propriedade se funda no instituto da usucapião.
Cabe assim apreciar se, mesmo que provados todos os factos por estes invocados, a sua pretensão obteria sucesso.»
E concluiu: «Pelo que, face aos fundamentos expostos, mesmo a demonstrarem-se todos os factos alegados pelo Autor, não teriam a virtualidade de afastar os efeitos que da presunção do registo resultam para o Réu, nem a de demonstrar a aquisição do direito de propriedade.»
§ 2º - Por pedido não deve entender-se tudo aquilo que formalmente é expresso como tal, exigindo-se, antes, que ele traduza ou consubstancie a substancialidade jurídica que a causa de pedir lhe atribui.
Lida e analisada a petição inicial (PI), verifica-se que em ponto algum o Autor invoca a usucapião como forma de aquisição do direito de propriedade ou como fundamento para a pretendida restituição do imóvel.
É certo que nos pontos 66 a 73 da PI, o Autor alega factos que podem ser considerados como referentes à posse da fração (mesmo após a venda, foram os pais quem sempre lá residiu, considerando a casa como sua, lá organizando a vida e lá tendo os seus pertences, o Réu nunca tomou posse do imóvel).
Porém, uma mesma factualidade pode integrar várias causas de pedir e sedimentar diversos institutos jurídicos. Assim, tais factos são também atinentes à simulação, pretendendo-se com eles indiciar/demonstrar que a venda da casa foi simulada, tanto assim que o Réu nunca a ocupou.
O Autor, bem ou mal, estribou a sua pretensão exclusivamente numa simulação, pretendendo ver assim anulada a escritura pública em que os pais outorgaram como vendedores e o Réu como comprador [cf. pedido formulado em a)].
A Mmª Juíza terá sido induzida em erro pelo teor da contestação, na qual o Réu expende prolongada dissertação sobre uma pretensa invocação da usucapião, que nunca ocorreu.
Isso mesmo ficou expressamente consignado no articulado em que o Autor se pronunciou sobre as exceções invocadas na contestação (requerimento de 18/04/2024). [1]
Por outro lado, a usucapião não opera de per se; é um direito potestativo pelo que, para ser eficaz, necessita de ser invocada. Como referem Pires de Lima e Antunes Varela [2], quer isto dizer que «Não há, portanto, uma aquisição ipso jure, mas uma faculdade de adquirir atribuída ao possuidor (…)», faculdade essa que ele irá exercer ou não. Daqui decorre que a usucapião necessita de ser reconhecida (na grande maioria dos sistemas jurídicos, por via judicial) e só o será no momento em que se mostrarem verificados os respetivos pressupostos.
Como a invocação da usucapião é um direito potestativo, tem de se verificar uma conduta ativa do interessado, a sua manifestação de vontade em exercer a faculdade que a lei lhe confere, seja por via de ação, seja por via de exceção.
No caso, o Autor não só não alegou factualidade pertinente para a posse conducente à usucapião, como também não formulou o correspondente pedido.
E, como se sabe, por força do princípio do dispositivo, trave mestra do nosso processo civil, quer a instauração dum processo, quer os contornos do litígio, são da exclusiva iniciativa privada, da pessoa que propõe a ação/reconvenção.
«O princípio dispositivo (stricto sensu) traduz-se na liberdade de decisão sobre a instauração do processo, sobre a conformação do seu objecto e das partes na causa e sobre o termo do processo, assim como, muito mitigadamente, sobre a sua suspensão.» [3]
O princípio do dispositivo tem também repercussões no âmbito da atuação do tribunal, pois implica limitações ao seu poder de cognição: o tribunal só pode mover-se dentro dos limites da causa de pedir invocada e não pode condenar ultra petitum ou extra petitio, sob pena de se incorrer em nulidade da sentença: art.º 615º n.º 1 al. d) e al. e) do CPC. Nulidade que apenas afetaria a parte da sentença onde se conheceu da usucapião. Mas que não foi aqui invocada e não é questão de conhecimento oficioso.
§ 3º - Quanto à inexistência de factualidade atinente à demonstração do pressuposto “intuito de enganar terceiros”
É certo que a procedência da simulação exige a alegação de factos demonstrativos dos 3 requisitos: (i) divergência entre a vontade real e a vontade declarada; (ii) acordo entre declarante e declaratário e (iii) com o intuito de enganar terceiros.
A falta de concretização fática de um dos requisitos da simulação poderá ser entendida de uma de duas formas: (i) ou uma falha de tal forma grave e intransponível que gera a ineptidão da petição inicial (art.º 186º CPC) [4]; (ii) ou uma insuficiência que pudesse ser colmatada, a impor um convite ao aperfeiçoamento, nos termos do art.º 6º e 590º nº 4 do CPC.
Não foi esse o caminho trilhado. A Mmª Juíza foi pelo caminho da inconcludência ou manifesta inviabilidade da ação, a importar a absolvição do pedido e a formação de caso julgado.
É consensual o entendimento de que não é a simples deficiência de alegação que acarreta a nulidade por ineptidão, mas a sua falta total.
Saber se os factos alegados são suficientes para a pretendida responsabilização (condenação) do Réu é questão que já ultrapassa a esfera da ineptidão da petição inicial para se situar no domínio da procedência/improcedência da ação.
«Não se trata de qualquer deficiência da petição, mas de não se poder determinar em face do articulado, qual o pedido e a causa de pedir, por falta absoluta da respectiva indicação (omissão) ou por estar ela feita em termos inaproveitáveis por insanavelmente obscuros ou contraditórios (obscuridade ou contradição); de não ser possível saber por aí qual a ideia do Autor quanto a rasgos essenciais da acção.» [5]
«Não está aqui em causa a inconcludência jurídica, situação em que é alegada uma causa de pedir da qual não se pode tirar, por não preenchimento de qualquer previsão normativa, o efeito jurídico pretendido, improcedendo a ação com consequente absolvição do réu do pedido;» [6]
Também Anselmo de Castro distingue entre petição inepta e petição inviável, sendo que «(…), a inviabilidade da acção, que se traduz na óbvia inadmissibilidade da providência requerida, é figura de direito substantivo do âmbito do fundo da causa, ao passo que a ineptidão é pressuposto processual, e, portanto, vício formal. Sobre a decisão que declare a acção inviável forma-se caso julgado material; já a que declare a ineptidão determina tão somente a absolvição da instância com força de mero caso julgado formal, uma vez que se trata de decisão que recai unicamente sobre a relação processual». [7]
E no recurso o Apelante também não suscita essas questões.
Sendo assim, e sendo pacífico que o intuito de enganar terceiros é um dos pressupostos da simulação, os factos relativos à sua demonstração constituem um facto essencial, a impedir a possibilidade de convite ao aperfeiçoamento.
«III. Com a explicação de serem essenciais os factos que integrarem, naturalisticamente, os institutos jurídicos que servem de base à ação ou à exceção e com a distinção dos que, mesmo sendo complementares (ou concretização dos que as partes alegaram), não constituem os elementos típicos do direito que se pretende fazer valer em juízo, reconhecemos que não pode haver convite a aperfeiçoamento da petição para serem incluídos factos essenciais uma vez que a sua alegação cabe em exclusivo a quem tem o ónus de os introduzir em juízo.» [8]
«Os factos essenciais são aqueles que permitem individualizar a situação jurídica alegada na ação ou na exceção; (…) são necessários à identificação da situação jurídica invocada pela parte e, por isso, relevam, desde logo, na viabilidade da ação ou da exceção: se os factos alegados pela parte não forem suficientes para perceber qual a situação que ela faz valer em juízo (…), existe um vício que afeta a viabilidade da ação ou da exceção. É por isso que, quando respeitante ao autor, a falta de alegação dos factos essenciais se traduz na ineptidão da petição inicial por inexistência de causa de pedir (…) e que a ausência de um facto complementar não implica qualquer inviabilidade ou ineptidão, mas importa a improcedência da ação» [9]
Por outro lado, também não seria caso de ineptidão da PI na medida em que existe causa de pedir, ainda que insuficiente, pois falta um pressuposto da simulação. A solução, no que a tanto respeita, teria de ser a improcedência.
«2. A mera insuficiência na densificação ou concretização adequada de algum aspecto ou vertente dos factos essenciais em que se estriba a pretensão deduzida (implicando que a petição, caracterizando, em termos minimamente satisfatórios, o núcleo factual essencial integrador da causa petendi, omite a densificação, ao nível tido por adequado à fisionomia do litígio, de algum aspecto caracterizador ou concretizador de tal factualidade essencial) não gera o vício de ineptidão, apenas podendo implicar a improcedência, no plano do mérito, se o A. não tiver aproveitado as oportunidade de que beneficia para fazer adquirir processualmente os factos substantivamente relevantes, complementares ou concretizadores dos alegados, que originariamente não curou de densificar em termos bastantes.» [10]
Saber se os factos alegados são suficientes para a pretendida anulação da escritura pública por simulação é questão que já ultrapassa a esfera da ineptidão da petição inicial para se situar no domínio da (im) procedência da ação: «Ora, a inviabilidade da acção, que se traduz na óbvia inadmissibilidade da providência requerida, é figura de direito substantivo do âmbito do fundo da causa, ao passo que a ineptidão é pressuposto processual, e, portanto, vício formal.». [11]
Referir-se na PI que os pais do Autor tinham receio de vir a perder o imóvel não é suficiente para a alegação e prova do intuito de enganar terceiros, pressuposto fundamental da simulação.
Como bem se deixou referido na sentença, nem sequer se percebe que medo era esse (ao que parece, apenas provocado por dificuldades financeiras decorrentes da falência do Banco onde tinham o seu dinheiro depositado), quem seria o terceiro prejudicado (do que se alegou decorre que os únicos prejudicados seriam os pais do Autor, os simuladores), nada mais se tendo alegado quanto à existência de passivo ou situação concreta que indicie a necessidade de proteção do património perante os credores.
Neste âmbito, nada a apontar à sentença.
§ 4º - No que toca ao invocado brocado latino iura novit curia é certo que, competindo às partes a alegação dos factos, é ao juiz que compete a aplicação do direito, independentemente da norma invocada pelas partes, o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito: art.º 5º nº 3 do CPC.
Significando que, independentemente do instituto que a parte considere aplicável ao caso, é ao juiz que compete a qualificação.
Neste aspeto, considera o Apelante que na sentença se deveriam ter apreciado as questões submetidas à sua apreciação com base nos argumentos jurídicos que o juiz entendesse serem os aplicáveis.
Em nossa opinião, os factos alegados são configuráveis num outro tipo legal que não a simulação.
Assim, desde logo um negócio fiduciário. Neste caso, divergindo da simulação —situação em que as partes, seja na simulação relativa, seja na absoluta, não querem o negócio declarado —, no negócio fiduciário, o contrato declarado é efetivamente querido pelos outorgantes.
Como já ensinava Manuel de Andrade [12], «Estes negócios reconduzem-se a uma transmissão de bens ou direitos, realmente querida pelas partes para valer em face de terceiros e até mesmo entre elas, mas obrigando-se o adquirente (pactum fiduciae; cláusula fiduciária) a só exercitar o seu direito em vista de certa finalidade.»
Nestes casos, como é bom de ver, a intenção de prejudicar terceiros não é pressuposto do negócio.
Os negócios fiduciários são hoje admissíveis na legislação portuguesa, como fica bem demonstrado na doutrina e jurisprudência. Assim, a título de exemplo:
Em termos doutrinais, para além do já referido Manuel de Andrade, pode ver-se André Figueiredo, “O negócio fiduciário perante terceiros”, dissertação para doutoramento, Almedina, Coleção Teses, Luís Carvalho Fernandes, “Teoria Geral do Direito Civil”, II, 5ª edição, Quid Juris, 2010, e “A admissibilidade do negócio fiduciário no Direito Português”, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor António Castanheira Neves, vol. II, 2008, Pedro Pais de Vasconcelos, “Contratos Atípicos”, Almedina, Coleção Teses, reimpressão da edição de 1995.
Em termos jurisprudenciais, acórdãos do STJ de 30/06/2021 (processo nº 456/15.7T8ESP.P1.S1), de 16/03/2011 (processo nº 279/2002.E1.S1), da Relação de Lisboa, acórdão de 24/04/2018 (processo nº 1405/17.3YLPRT.L1-7), da Relação de Évora, acórdão de 28/06/2017 (processo nº 687/16.2T8PTG.E1) e da Relação do Porto, acórdão de 05/02/2013 (processo nº 4867/06.0TBVLG.P1).
Parafraseando Pedro Pais de Vasconcelos, na fidúcia cum amico, «neste caso, o bem é transmitido, não já para garantir o cumprimento de uma qualquer obrigação, mas para que o fiduciário o guarde e administre, no interesse do fiduciante ou de um terceiro e, passado o tempo convencionado, lhe dê um destino, restituindo-o ao fiduciante ou entregando-o a outra pessoa.» [13], «A fidúcia pode ser no interesse do fiduciante, do fiduciário ou de terceiro. (…) A fidúcia pode ainda ser pública, quando seja dada publicidade ao caráter fiduciário da transmissão e da situação jurídica do fiduciário, ou oculta – e é assim que sucede na generalidade dos casos – quando esse caráter fiduciário não seja revelado, mantendo-se confidencial entre o fiduciante e o fiduciário ou com conhecimento apenas de um círculo restrito de pessoas.» [14]
E a factualidade alegada permitiria a qualificação como um negócio fiduciário pois que, como alegado, os pais do Autor, confrontados com a falência de um Banco onde tinham o seu dinheiro, ficaram com dificuldades financeiras e, com medo de vir a perder a casa, efetuaram uma venda ao companheiro de uma das filhas, mas com o propósito de que a mesma regressasse posteriormente à sua esfera jurídica (pontos 74 e 75 da PI).
«A doutrina dominante identificou no negócio fiduciário a combinação de duas componentes: e um lado, um efeito real, que se materializa na transmissão (temporária) para um fiduciário de um direito tendencialmente pleno e exclusivo sobre determinado bem (quase sempre, de propriedade); e, de outro, porque o alcance daquele efeito transmissivo seria afinal excessivo, uma limitação contratual do exercício daquele mesmo direito em benefício do interesse do fiduciante. Tal combinação não impediria, porém, a configuração unitária do negócio fiduciário, enquanto verdadeiro negócio atípico.» [15]
«Na tutela da fidúcia há que ter mais em atenção o fim do que o meio. Quer isto dizer que o meio utilizado deve, na solução de questões controvertidas, ser adaptado de modo a satisfazer o fim tido em vista pelas partes. O fim é, conjuntamente com a boa fé, o grande critério de orientação do julgador na decisão das questões suscitadas. O fim é, por vezes, atípico, mas não tem necessariamente de o ser. Os contratos fiduciários podem ter fins atípicos, isto é, não correspondentes aos que são próprios de algum tipo contratual. A autonomia privada permite a prossecução e fins atípicos com os contratos fiduciários, o que não surpreende tendo em consideração que os contratos fiduciários são atípicos.» [16]
Na perspetiva de tal qualificação, é de arredar a figura da interposição fictícia de pessoas (que inexiste, já que no caso apenas outorgaram os pais do Autor e o Réu e não foi alegado qualquer negócio dissimulado para integrar uma simulação relativa), bem como do mandato sem representação.
Na verdade, a atribuição plena do bem fiduciário encontra-se funcionalmente limitada à prossecução de um interesse do fiduciante, pelo que será em nome dele (fiduciante mandante) que o fiduciário (mandatário) exerce os seus atos.
«Nesta perspetiva, os atos (jurídicos) praticados pelo fiduciário em execução do pactum fiduciae são, recuperando uma noção conhecida na literatura portuguesa, atos jurídicos alheios, uma vez que não é ele o sujeito da necessidade que o bem fiduciário visa satisfazer (…). Por outras palavras, o fiduciário “produz efeitos jurídicos para si em proveito alheio”. [17]
§ 5º - Portanto, importaria apurar se esta visão da situação trazida aos autos pode aqui ser tomada em conta, na perspetiva de que a indagação, interpretação e aplicação das regras de direito são incumbência do Tribunal.
Sucede que, «III. Incumbe ao tribunal proceder à qualificação jurídica que julgue adequada, nos termos do artigo 5.º, n.º 3, do CPC, mas dentro da fronteira da factualidade alegada e provada e nos limites do efeito prático-jurídico pretendido, sendo-lhe vedado enveredar pela decretação de uma medida de tutela que extravase aquele limite, ainda que pudesse, porventura, ser congeminada por extrapolação da factualidade apurada.» [18] (sublinhado nosso)
No caso em concreto é de entender que não se poderá a tal proceder porque se incorreria numa convolação indevida.
Na verdade, não se trataria simplesmente de uma diversa qualificação jurídica aos factos alegados na PI (essa permitida ao abrigo do art.º 5º nº 3 do CPC), mas duma convolação indevida da relação controvertida.
Em primeiro lugar, porque se alteraria a causa de pedir que, como sabemos procede do facto jurídico invocado. Manifestamente que o Autor estribou a sua pretensão na simulação (cf., designadamente, os pontos 27 a 32 e 34 e seguintes da PI) e, em conformidade, pediu a nulidade da escritura de compra e venda por simulação [pedido efetuado em a)], que é o efeito jurídico correspondente à nulidade.
Ora, no caso dum negócio fiduciário, a causa de pedir seria bem diversa, integrando o incumprimento do acordado, rectius, da cláusula fiduciária de restituição do prédio.
E, ao nível da consequência jurídica/pedido, já não estaríamos perante uma nulidade da escritura pública celebrada em 16/09/2005.
Já o dissemos, no caso da fidúcia, contrariamente à simulação, o negócio declarado/concretizado, é efetivamente querido pelos outorgantes. Donde, não se vislumbra causa de anulação. [19]
Na verdade, a provar-se a existência dum contrato fiduciário, e o respetivo incumprimento, a consequência jurídica seria decretar-se o reingresso do imóvel na esfera jurídica dos fiduciários, e não a anulação da escritura pública de compra e venda.
Nesta ação, o Tribunal não pode tomar conhecimento sob pena de incorrer em convolação indevida da relação trazida a juízo.
Contrariamente ao que entende o Apelante, o pedido formulado na al. c) e d) — que o Tribunal declare que a fração autónoma sempre pertenceu aos pais do Autor, integrando atualmente o seu acervo hereditário, condenando-se o Réu a tal reconhecer e a abster-se da prática de atos perturbadores de tal direito —, não poderiam aqui ser atendidos.
Por um lado, porque se o negócio foi pretendido por ambos, formalmente pertence ao Réu a titularidade do direito. Depois, “desgarrado” do pedido formulado em a), tais pedidos colidiriam com outro instituto jurídico que não foi alegado. Por fim, o recurso a Tribunal pressupõe a possibilidade de efetivação prática do direito que se pretende ver declarado e para que o mesmo vincule, definitivamente, quem põe em causa esse direito, se necessário através de uma ação executiva.
Visto nesta perspetiva, situando-se o pedido do “reconhecimento” no domínio da esfera mental e subjetiva do Réu, não se vê como possa o Tribunal “obrigá-lo” a tal reconhecimento. Neste sentido: «já nas acções de condenação o interesse resulta da violação, efectiva ou objectivamente provável, do direito do demandante e da necessidade de proporcionar ao interessado a sua integração (quando violado) ou um título que lhe permita na altura própria realizar o seu direito (condenação “in futurum”)». [20]
No caso, a atitude do Réu sempre teria de ser ativa, no sentido de efetuar voluntariamente o reingresso da fração autónoma na esfera jurídica da herança, mediante escritura pública. Ou, não o fazendo, poder ser compelido a tal, mediante o pedido de condenação para o efeito, ou pela via da execução específica.
Acresce que nos veríamos confrontados com uma contradição entre pedido e causa de pedir pois que, como já dissemos, a consequência atinente à verificação dum contrato fiduciário é o reingresso do imóvel, e não o reconhecimento de um direito de propriedade que os pais do Autor perderam, ainda que de forma temporária.
Continuando a seguir Pedro pais de Vasconcelos [21], aponta o autor diversos caminhos a seguir, relevando para o caso os seguintes:
- (i)a execução específica - «Este meio de tutela é importante quando o fiduciário esteja obrigado a retransmitir a coisa e a violação se traduza em inércia, isto é, o fiduciário se recuse a retransmitir.»;
- (ii)o abuso do direito, boa fé ou bons costumes - «Ao violar a fidúcia, o fiduciário dificilmente não estará a abusar do seu direito.»;
- (iii)a responsabilidade civil - «O fiduciário infiel deve indemnizar os prejuízos causados pela mora, pelo incumprimento definitivo, pelo incumprimento defeituoso, nos termos gerais da responsabilidade civil.»;
- (iv)o enriquecimento sem causa - «A infidelidade priva de causa, quer a investidura do fiduciário na situação jurídica instrumental, quer o exercício jurídico que dela seja feito. O fiduciário infiel deve restituir ao fiduciante (…), tudo com quanto se tenha locupletado através da infidelidade.»
Também André de Figueiredo lhe assaca «três qualidades ou atributos, decisivos no processo de qualificação de uma situação jurídica concreta»:
«Num primeiro plano, o negócio fiduciário tem como efeito, que pode ser apenas mediato, a atribuição de um bem ao fiduciário e, portanto, a imputação à esfera deste da titularidade plena e exclusiva de um direito patrimonial. (…)
Já num segundo plano, esta atribuição plena do bem fiduciário se encontra funcionalmente limitada à prossecução de um interesse do fiduciante. (…) A propriedade do fiduciário é, portanto, uma propriedade funcionalizada, que não serve, como é comum, o interesse idiossincrático do respetivo titular, porque vem gravada de uma obrigação de gestão cujo programa prestacional se identifica com a prossecução do interesse de outrem — o fiduciante —, em cuja esfera se repercutem as vicissitudes económicas do bem que dela é objeto (valorização, desvalorização, recebimento de frutos, destruição). (…)
Por fim, em terceiro plano, característica essencial do programa contratual que emerge do negócio fiduciário e que funcionaliza a propriedade em que fica investido o fiduciário é a imposição de uma obrigação de (re)transmissão do bem fiduciário (incluindo, por norma, os seus frutos) para a esfera do fiduciante. O fiduciário fica investido, por definição, numa propriedade temporária, porque sujeita a um dever contratual de transferir para a esfera do fiduciante os bens que integrem o acervo fiduciário. Note‐se que é de uma verdadeira obrigação de contratar que aqui se trata, sendo necessário um ato jurídico translativo — um novo negócio jurídico — para que passem para a esfera do fiduciante.» [22]
Assim, em função do que tiver sido clausulado, caberá ao Autor, em nova ação, formular a causa de pedir e o pedido que entenda melhor servir os seus interesses.
Em consequência de tudo o que se disse, porque a Ré não alegou factualidade pertinente ao intuito de enganar terceiros, facto essencial que o Tribunal não poderia colmatar, é de manter a sentença recorrida na parte em que considerou a manifesta improcedência da ação. Por outro lado, não estando reunidas as condições para este Tribunal da Relação operar a convolação, a sentença terá de se manter.
6. Sumariando (art.º 663º nº 7 do CPC)
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