Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:
APL – Administração do Porto de Lisboa, SA, interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAF de Lisboa que, julgando parcialmente procedente a acção proposta pelo agrupamento complementar de empresas denominado A..., condenou a ora recorrente a pagar ao autor a quantia de 202.891,30 euros, acrescida de juros de mora à taxa legal e desde a citação até integral pagamento, correspondendo aquela importância aos «prejuízos» que o réu sofreu por, imprevistamente, ter sido forçado a reforçar ou a substituir os meios materiais e humanos necessários à execução de uma empreitada por séries de preços.
A recorrente terminou a sua alegação de recurso, formulando as seguintes conclusões:
1 - O tribunal a quo apreciou incorrectamente a prova produzida em audiência de julgamento ao julgar provados os factos 3.° e 4.° da base instrutória.
2 - Com efeito, atenta a posição assumida pelas partes quanto à matéria constante dos factos 3.° e 4.° da base instrutória, deverá ser considerado não provado que “os rendimentos inicialmente previstos para o equipamento deslocado para o local da obra tinham sido calculados tendo em linha de conta a colocação de enrocamento a uma cota média de -7m ZH.” (facto 3.°).
3 - No que concerne ao facto 4.° da mesma base instrutória, deverá ser considerado não provado que “a alteração das premissas que haviam servido de base a tais cálculos e à escolha desses equipamentos veio a implicar a alteração dos mesmos cálculos, dos rendimentos e até a necessidade de substituição dos próprios equipamentos a utilizar.”
4 - A testemunha arrolada pela Ré, Eng.º ... (cujo depoimento se encontra registado na cassete n.º 3 lado A, rotações 0835 a 2500 e lado B, rotações 2500 a 2070) prestou depoimento no sentido de que a cota do topo do bed rock indicada no projecto posto a concurso era uma cota média, e para efeito de a Ré APL estimar o custo da obra e a quantidade de trabalhos em causa.
5 - Por isso, a empreitada era retribuída por série de preços.
6 - A solicitação do Autor e nos termos do estatuído no n.º 2 do art. 133° do já citado DL n.º 405/93, foi-lhe concedida uma prorrogação do prazo de execução da empreitada - por quatro meses - justificada pelo aumento de quantidades de trabalho (alíneas R e S dos factos assentes), que foi, efectivamente, o que sucedeu.
7 - Esta mesma testemunha, afirmou peremptoriamente, durante o deu depoimento, que era tecnicamente viável fazer o trabalho com o mesmo equipamento, mesmo a esta nova cota média de -9,50 HZ a que se encontrava o bed rock.
8 - E que a referida prorrogação de prazo foi concedida pela Ré tendo em conta o acréscimo de quantidades resultantes das novas cotas do bed rock e mantendo-se os rendimentos e meios propostos a concurso.
9 - Mais afirmou esta testemunha que, na prática, mesmo com os novos valores de cota do bed rock, o trabalho a executar era o mesmo, apenas se alteraram as quantidades de trabalho mais (que foi pago pela Ré ao Autor).
10 - No mesmo sentido depôs a testemunha arrolada pela Ré, Eng.° ... (com depoimento registado na cassete n.º 3 lado B, rotações 2070 a 0397) o qual afirmou que o equipamento constante da proposta vencedora apresentada pelo Autor e inicialmente utilizado seria suficiente e adequado às novas condições da obra.
11 - Tendo ainda afirmado, a propósito da alteração da cota do bed rock que, em face da indicação no programa de concurso de uma cota média de -7,00 ZH, seria admissível que a variação dessa cota atingisse os -10,50 HZ.
12 - E, tal como referiu o Eng. ..., tendo em conta a extensão da empreitada em causa, ter-se-ia sempre que admitir variações do valor indicado como cota média.
13 - Afirmando esta testemunha que tanto se podiam encontrar cotas de -10,00 HZ como de -4,00 HZ - mais concretizando que, quando a Ré concedeu a prorrogação do prazo de execução, tal foi feito no pressuposto e concordando que os meios e equipamentos em campo eram suficientes para a execução do trabalho.
14 - Por outro lado, disse ainda a referida testemunha que não existem equipamentos específicos a utilizar conforme a cota do bed rock seja de -7,00 HZ ou -10,00 HZ, o que sucedeu foi que houve um mau dimensionamento dos equipamentos para a obra em causa quando o Autor elaborou e apresentou a sua proposta.
15 - No entendimento da ora recorrente, o tribunal recorrido, ao valorizar de forma tão díspar os depoimentos das testemunhas do Autor, desvalorizando as declarações prestadas pelas testemunhas da Ré, apreciou de forma incorrecta a prova produzida sobre a matéria de facto constante dos quesitos 3.° e 4.° da base instrutória, tendo, em consequência disso, o tribunal “a quo” procedido a incorrecta qualificação jurídica dos factos em apreciação.
16 - Com efeito, entende-se que não ficou provada a alteração anormal e imprevisível, das condições contratadas, da qual resultasse grave aumento de encargos na execução da obra que não caiba nos riscos normais assumidos pelo empreiteiro.
17 - Pelo que os rendimentos inicialmente previstos para o equipamento deslocado para o local da obra teriam de ser calculados pelo Autor tendo em conta a colocação de enrocamento a cotas superiores à indicada no programa de concurso, que era uma cota média.
18 - A alteração da cota do bed rock, no entender da Ré, não constitui uma alteração anormal e imprevisível, não consubstancia uma alteração das premissas que haviam servido de base aos cálculos efectuados pela Ré e à escolha do equipamento.
19 - Assim entende a ora recorrente que os custos suportados pelo Autor com a alegada necessidade de substituição e reforço de meios não são imputáveis à Ré, uma vez que se entende não ter havido uma alteração substancial ao projecto inicial.
20 - Por outro lado, e salvo sempre o devido respeito, no entender da Ré não decorre da matéria de facto dada como provada que “..o Autor sofreu prejuízos decorrentes da utilização dos meios, técnicos e humanos, necessários à execução da empreitada após elaboração de novo desenho.”
21 - Foi dado como provado pelo tribunal “a quo” que, com a alteração substancial ao projecto inicial, houve custos suportados pelo Autor, mas de tal matéria fáctica não resulta que tais custos constituem prejuízos.
22 - Com efeito, para haver um prejuízo há que realizar um juízo de comparação entre o que estava contratado e o que foi realizado.
23 - E o Autor, para chegar a essa diferença patrimonial, que considera um prejuízo, teria que considerar e ponderar os custos que deixou de suportar com a não utilização do equipamento inicialmente previsto.
24 - Ora, da matéria de facto dada como assente e das respostas dadas pelo tribunal “a quo” à base instrutória, resulta, no entender da ora recorrente, que o Autor suportou determinados custos mas não ficou provado que tais custos sejam prejuízos.
25 - Ao decidir como decidiu, a douta sentença recorrida violou os arts. 142°, n.º 1, e 179°, ambos do DL n.º 405/93, de 10 de Dezembro.
O recorrido contra-alegou, concluindo do modo seguinte:
Não enferma a douta sentença ora recorrida dos vícios invocados pela recorrente no presente recurso jurisdicional, tendo, pelo contrário, feito uma correcta interpretação e aplicação dos normativos legais ao caso aplicáveis, bem como a correcta apreciação da prova produzida nos autos.
A Ex.ª Magistrada do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer em que, após entender que o recurso jurisdicional soçobra no segmento em que ataca a decisão de facto, considera que ele deve obter provimento parcial na parte restante, obtendo-se uma condenação num valor diminuído e a precisar em execução de sentença.
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
Al. A) Esp. - Em 31 de Julho de 1998, autor e ré celebraram o contrato n.º 55/98 respeitante à “Empreitada ...”;
Al. B) Esp. - O contrato tinha por objecto a realização, pelo autor, da Empreitada ..., em conformidade com o Caderno de Encargos e Projecto, incluídos no processo de concurso público n.º 12/DP/97 e com a proposta variante apresentada pelo autor, datada de 19 de Janeiro de 1998;
Al. C) Esp. - A variante apresentada pelo autor era-o, apenas, a parte do projecto de execução patenteado a concurso pelo dono da obra, contemplando a substituição das aduelas em betão armado do cais do ... por blocos maciços de betão:
Al. D) Esp. - Eram objecto do contrato de empreitada a dragagem e saneamento de lodos, a construção de um molhe de abrigo em enrocamento, a construção de um cais à cota – 4m ZH e de uma retenção à cota – 4m ZH, a execução de aterros, a construção de um heliporto e de um parque de estacionamento e a execução das infra-estruturas de águas, de esgotos, de electricidade e de iluminação;
Al. E) Esp. - Nos termos da cláusula terceira do contrato, a “despesa dele emergente” era de 779.088.000$00 (3.886.074,56 €);
Al F) Esp. - O regime de retribuição do empreiteiro era, nos termos do 11.0 1 da cláusula 4 do contrato de empreitada, o da série de preços;
Al G) Esp. - Excepto quanto aos trabalhos objecto da variante parcial, que foram retribuídos no regime de preço global;
Al. H) Esp. - A obra devia, nos termos do contrato, encontrar-se concluída no prazo de onze meses contados da data da consignação dos trabalhos;
Al. I) Esp. - Em 1 de Setembro de 1998, foi assinado o auto de consignação, efectuando-se “a entrega das zonas necessárias para a execução dos trabalhos “, objecto da empreitada;
Al. J) Esp. - No ponto 3.2-Dragagens do projecto elaborado pela ..., posto a concurso, consta “Para efeitos de medições de volumes previram-se taludes de dragagem dada a consistência particularmente fluída dos lodos, com uma inclinação de 5 (H):l (V), e estimou-se uma cota média do topo do bed-rock a (-7,00 m)ZH” - cf. doc. fls. 218 a 234 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
Al. K) Esp. - No ponto 6 da memória descritiva e justificativa da proposta variante apresentada pelo Autor consta o seguinte:
“6. Rendimentos
De acordo com as metodologias e trabalho acima descritas e com base nas equipas tipo descritas em documento anexo à presente Memória os rendimentos médios expectáveis e programados são os seguintes:
(…)
b) Colocação de enrocamentos
TOT por batelão: 300 m3/dia
TOT por basculamento directo: 400 m3/dia;
Enrocamento 10 a 30 KN com grua: 200 m3/dia”- cf. doc. fls. 236 a 248 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
Al. L) Esp. - Por razões de ordem logística, de gestão e de organização dos trabalhos, fornecimentos e serviços que lhe estavam cometidos, no quadro da empreitada em apreço, o autor celebrou, em 7 de Agosto de 1998, com a ..., Ld.ª, um contrato de subempreitada tendo por objecto, nos termos da sua cláusula primeira, “a realização”, pela ..., “de todos os trabalhos, fornecimentos e serviços relativos à execução da globalidade dos trabalhos incluídos na Empreitada ... ...”
Al. M) Esp. - Estando consagrado, no n.º 3 da cláusula terceira do contrato de subempreitada referido, o princípio da identidade de obrigações entre as contratantes e a obrigatoriedade, por parte do autor, de exercer todos os direitos que lhes assistissem em relação ao dono da obra ou a outras entidades, relacionados com o objecto do contrato de subempreitada;
Al. N) Esp. - Em 7 de Outubro de 1998, o autor enviou à ré, através da carta ref.ª 29/98, o Plano de Trabalhos definitivo e o respectivo Cronograma Financeiro;
Al. O) Esp. - Não tendo a ré rejeitado ou manifestado desacordo quanto ao teor dos mesmos;
Al. P) Esp. - Nunca a ré ou a Fiscalização impediram a sua prossecução dos trabalhos de acordo com o Programa de Trabalhos;
Al. Q) Esp. - Na acta da reunião n.º 6, realizada em 4 de Novembro de 1998, consta que “foi entregue ao Empreiteiro o desenho n.º 0.586.00/110 A do Projectista, que contempla a alteração dos perfis tipo devido à alteração das cotas do “bed-rock” - cf. doc. fls. 77 a 79 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
Al. R) Esp. - Em reunião de obra realizada em 9 de Dezembro de 1998, o autor solicitou à ré a prorrogação do prazo de conclusão da obra por 11 meses - cf. doc. de fls.. 155 e 156 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
Al. S) Esp. - A ré concedeu uma prorrogação de prazo por 80 dias úteis considerando “o acréscimo de quantidades resultantes das novas cotas do bed-rock e mantendo-se os rendimentos e meios propostos a concurso” – cf. mesmo doc.
Al. T) Esp. - O autor enviou à ré, através da carta ref.ª 06/99, de 15 de Janeiro de 1999, o “Programa de Trabalhos definitivo e o respectivo Cronograma Financeiro, determinados em função das novas quantidades, fornecidas pela Fiscalização e decorrentes do aumento das cotas reais do fundo do “Bed-Rock” relativamente ao considerado no projecto adjudicado” – cf. doc. fls. 80 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
Al. U) Esp. - Em 11 de Março de 1999 a autora remeteu à ré, através da carta ref.ª 028/99, “Memória Justificativa dos custos do reforço de meios que dá suporte ao novo plano de trabalhos apresentado em 20 de Janeiro de 1999” - cf. doc. fls. 89 a 91 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido,
Al. V) Esp. - A qual continha proposta relativa ao cálculo dos custos decorrentes da alteração de projecto que o autor previa que importasse, à data de elaboração daquela, no montante de Esc. 72.398.000$00 (ou €361.150,34);
Al. W) Esp. - Em 27 de Outubro de 2000, o autor apresentou à ré, através da carta ref.ª DP/897/2000, a reformulação do cálculo dos sobrecustos resultantes das alterações verificadas, tendo apurado, então, o montante de Esc. 68.022.020$00 (ou € 339.292,41);
Al. X) Esp. - O autor contabilizou, a final, os custos decorrentes da substituição e reforço dos meios resultantes das alterações, em 44.446.501$00 (ou € 221.698,21);
Al. Y) Esp. - Através do ofício ref.ª 273/DP, recebido em 6 de Maio de 2002 a ré notificou o autor da conta final da empreitada, “com a informação complementar de que foi indeferida a reclamação referente à contabilização do reforço de meios colocados em obra” – cf. doc. fls. 95 a 111 cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
Al. Z) Esp. - Através da carta ref.ª DTC/0794/2002, de 27 de Maio 2002, o autor deduziu reclamação contra a mesma – cf. doc. de fls. 112 a 132, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
Al. A1) Esp. - Os trabalhos, objecto da empreitada em apreço, foram recebidos, provisoriamente, pela ré em 12 de Abril de 2000 e 14 de Maio de 2001;
Al. B1) Esp. - Tendo sido recebidos, definitivamente e sem reservas, pela ré, em 06 de Agosto de 2002 e 14 de Maio de 2003;
Al. C1) Esp. - A ré não pagou ao autor o montante referido em X);
Al. Dl) Esp. - Em 7 de Novembro de 2002 o autor apresentou junto do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes requerimento tendente à realização de tentativa de conciliação;
Al. E1) Esp. - Realizaram-se, sob a égide desse Conselho Superior, duas reuniões, nas quais não foi obtida a conciliação das partes;
Al. F1) Esp. - Com base nos elementos patenteados a concurso pela ré, o autor, na sua proposta, estimou realizar um volume de trabalhos de enrocamento TOT de 21.600 m3;
Al. G1) Esp. - E executou, na realidade, em obra, um volume de 41.618 m3;
Resp. Q.º 1.º - O facto referido em G1) aconteceu por ter sido necessário proceder à colocação de enrocamento TOT até cotas que chegaram a atingir os -10,5m ZH;
Resp. Q.º 2°. - Sendo que o valor médio, apurado pelo autor, de cota até à qual teve de colocar enrocamento TOT foi de -9,50m ZH;
Q.º 3º – Os rendimentos inicialmente previstos para o equipamento deslocado para o local da obra tinham sido calculados tendo em linha de conta a colocação de enrocamento a uma cota média de -7m ZH;
Resp. Q.º 4. ° - A alteração das premissas que haviam servido de base a tais cálculos e à escolha desses equipamentos veio a implicar a alteração dos mesmos cálculos, dos rendimentos e até a necessidade de substituição dos próprios equipamentos a utilizar;
Resp. Q.º 5º – Para a colocação do enrocamento TOT no prisma do pé do talude do manto de protecção e na fundação do cais o autor deslocou e utilizou uma Grua “NCK 1405 C”, incluindo gerador de l4 kva, máquina de soldar e Clamshell de 1,75;
Resp. Q.º 6.º – A qual tem um custo diário de 112.932$00;
Resp. Q.º 7º – Bem como um Pontão “Portor”, incluindo guinchos e ferros de amarração;
Resp. Q.° 8. ° - O qual tem um custo diário de 75.469$00
Resp. Q.° 9º – Estes custos incluíram aluguer, combustíveis, lubrificantes, manutenção, reparações, seguros de casco, desmobilização e respectivo seguro;
Resp. Q.º 10º - Estes equipamentos mantiveram-se em trabalho na obra, pelo menos, entre os dias 9 de Dezembro de 1998 e 5 de Julho de 1999;
Resp. Q.° 11º – Num total de, pelo menos, 139 dias úteis;
Resp. Q.° 12. ° - No mesmo período foi utilizado para tripular e manobrar esses equipamentos um condutor/manobrador;
Resp. Q.° 13.º – O qual trabalhou 9 horas diárias;
Resp. Q.º 14.º – A um custo de 1.600$00 por hora de trabalho;
Resp. Q.° 15. ° - E um Mestre marítimo;
Resp. Q.° 16. ° - O qual trabalhou 9 horas diárias;
Resp. Q.° 17. ° - A um custo de 2.000$00 por hora de trabalho;
Resp. Q.° 18. ° - E um Motorista marítimo;
Resp. Q.° 19. ° - O qual trabalhou 9 horas diárias;
Resp. Q.° 20. ° - A um custo de 1.800$00 por hora de trabalho;
Resp. Q.° 21. ° - E dois Marinheiros;
Resp. Q.° 22. ° - Os quais trabalharam 9 horas diárias;
Resp. Q.° 23. ° - A um custo de 1.300$00 por hora de trabalho;
Resp. Q.° 24º – Devido ao facto referido em 7°) o autor suportou com encargos de estaleiro, estrutura central da empresa, seguro de obra, garantias, direcção técnica e gestão da obra e outros custos indirectos o correspondente a 1,25 do valor total de mão-de-obra;
Resp. Q.° 25º – Bem como despendeu 14.233$00 diários, durante 139 dias úteis, com despesas adicionais de utilização do cais de Pedrouços;
Resp. Q.° 26º - O rendimento obtido pelo autor na execução do prisma de talude no molhe de ... foi de 186 m3/dia;
Resp. Q.° 27º – Com o pretendido reforço de meios o autor propôs-se atingir 279 m3/dia;
Resp. Q.° 28º – O que nunca aconteceu.
Passemos ao direito.
A recorrente e o consórcio recorrido celebraram entre si um contrato de empreitada de obras públicas, por série de preços, relativo à «construção das infra-estruturas marítimas do serviço de tráfego marítimo (...)». O contrato visava a realização de diversos trabalhos, em que se incluía a construção de um molhe de abrigo com cerca de 320 m, que supunha a prévia colocação de enrocamento TOT (deposição de pedras de todo o tamanho) – actividade esta que, segundo o projecto patenteado com o caderno de encargos, seria executada à cota média de -7m ZH e se traduziria num volume de trabalhos de 21.600 m3. Contudo, a cota média da colocação efectiva daquele enrocamento veio a ser a de -9,5m ZH, tendo-se mesmo atingido a cota máxima de -10,5m ZH, pelo que o volume de trabalhos acabou por ser de 41.618 m3. O aqui recorrente pagou ao consórcio recorrido esta maior quantidade de trabalhos, fazendo-o segundo os preços unitários contratualmente previstos para a respectiva espécie. Mas, ainda assim, o recorrido sentia-se prejudicado, pois clamava que a realização dos trabalhos subaquáticos a uma cota inferior à prevista no caderno de encargos obrigara-o a mobilizar meios materiais e humanos com que não contara ao elaborar a sua proposta e que implicaram um acréscimo de custos merecedores de ressarcimento.
Sendo assim, o consórcio recorrido propôs a acção dos autos contra a ora recorrente, pedindo a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de 221.698,21 euros, e respectivos juros moratórios desde a citação, correspondendo aquela importância aos «custos» que suportara «em resultado da substituição e reforço substanciais de meios utilizados em obra, decorrentes de factos única e exclusivamente imputáveis à ré». E, após o julgamento realizado pelo tribunal colectivo, foi proferida a sentença que, julgando a acção parcialmente provada e procedente, entendeu que a ré era responsável por vários dos alegados «custos», qualificados agora como «prejuízos», motivo por que a condenou a pagar ao autor a quantia de 202.891,30 euros, acrescida dos respectivos juros de mora, desde a citação até integral cumprimento.
No presente recurso jurisdicional, a recorrente acomete a decisão «a quo» por duas distintas vias: «primo», ataca a decisão de facto, sustentando que o tribunal colectivo errou ao julgar provados os quesitos 3º e 4º; «secundo», impugna a decisão de direito, já que os custos tidos pela sentença como provados não reflectiriam uma «alteração anormal e imprevisível» das condições contratuais nem configurariam «prejuízos» veros, de que o autor devesse ser ressarcido.
Comecemos pelo ataque à decisão de facto, desenvolvido nas conclusões 1.ª a 15.ª da alegação deste recurso jurisdicional. Nos quesitos 3.º e 4.º da base instrutória, perguntava-se se «os rendimentos inicialmente previstos para o equipamento deslocado para o local da obra tinham sido calculados tendo em linha de conta a colocação de enrocamento a uma cota média de -7m ZH» e se «a alteração das premissas que haviam servido de base a tais cálculos e à escolha desses equipamentos veio a implicar a alteração dos mesmos cálculos, dos rendimentos e até a necessidade de substituição dos próprios equipamentos a utilizar». O tribunal colectivo respondeu «provado» a esses dois quesitos. Ora, a recorrente entende que tais quesitos deveriam ter recebido a resposta de «não provado», por isso dever resultar dos depoimentos, inadmissivelmente desvalorizados, de duas testemunhas por si oferecidas. Mas – e como veremos de seguida – este ataque não logra persuadir que, nesse preciso ponto, o tribunal colectivo haja errado na apreciação das provas.
Conforme consta da fundamentação do acórdão de fls. 325 e ss., o tribunal colectivo, ao responder àqueles quesitos 3.º e 4.º, centrou a sua convicção nos depoimentos de quatro engenheiros civis que o autor, e agora recorrido, arrolara como suas testemunhas. Relendo-se as transcrições dos depoimentos das seis testemunhas anteriormente referidas, detecta-se que eles eram agrupáveis, «grosso modo», em duas versões distintas, e mesmo antagónicas, sobre o que nos quesitos se perguntava, pois as quatro testemunhas oferecidas pelo autor depuseram por forma a justificar que se respondesse positivamente aos quesitos, enquanto que as duas oferecidas pela ré depuseram num sentido inverso. Ora, ao atribuir uma superior credibilidade à versão daquelas quatro testemunhas, em detrimento da versão oposta, o tribunal colectivo limitou-se aparentemente a exercer a liberdade de julgamento prevista no art. 655º do CPC – pois é insofismável que o exercício dessa liberdade relativa impunha que a controvérsia de facto fosse solucionada a partir do bloco de depoimentos tidos pelo tribunal como os mais fidedignos.
Não obstante, o tribunal colectivo poderia ter errado nessa sua apreciação, hipótese em que, depois de satisfeitos os pressupostos formais insertos no art. 690º-A do CPC, se justificaria o pedido de que este STA alterasse agora as respostas dadas aos aludidos quesitos. Todavia, as transcrições escritas dos referidos seis depoimentos não evidenciam minimamente um erro desse tipo. E, ademais, um tal erro só poderia ser afirmado pelo tribunal «ad quem», como «prius» da pretendida alteração das respostas, se estivesse revelado, sem quaisquer dúvidas ou equívocos, nos elementos de prova disponíveis. Com efeito, são múltiplos os comportamentos não verbais que, embora ocultos nas gravações sonoras ou nas transcrições escritas, concorrem, às vezes decisivamente, para a convicção do julgador presencial acerca da credibilidade das testemunhas; daí que o tribunal «ad quem» deva usar com cautela os seus poderes substitutivos de apreciação de uma prova livre como é a testemunhal, limitando a sua detecção e o seu reconhecimento de erros do género aos casos em que seja seguro que eles não podem ser descaracterizados por aqueles elementos invisíveis.
Sendo assim, nada nos autos impõe e justifica que, dissentindo do acórdão do tribunal colectivo, qualifiquemos como arbitrária ou errónea a decisão de facto e concluamos pela necessidade de se responder diversamente aos quesitos 3.º e 4.º. Donde a fatal improcedência das quinze primeiras conclusões da alegação de recurso.
Nas restantes conclusões, a recorrente ataca a decisão de direito. A sentença baseou a sua condenação do dono da obra no facto de lhe ser imputável um erro de projecto – relativo à cota média de colocação do enrocamento – que provocara uma «alteração substancial» na execução da empreitada. Aliás, o Mm.º Juiz «a quo» abordou esse assunto por um duplo prisma, pois tanto aludiu a uma responsabilidade do dono da obra «por erros de concepção do projecto» (art. 39º do DL n.º 405/93), como a uma revisão da empreitada por «alteração das circunstâncias» em que as partes fundaram a sua decisão de contratar (art. 179º do mesmo diploma); e, de tudo isso, a sentença extraiu a conclusão jurídica de que se justificava que o empreiteiro fosse indemnizado pelos «prejuízos decorrentes da utilização» necessária de novos meios materiais e humanos. Mas, contra esse julgamento, a recorrente assevera que nenhuma mudança decisiva houve nas condições contratadas (conclusões 16.ª a 19.ª) e que nem sequer ficou provado que o empreiteiro tenha sofrido «prejuízos» (conclusões 20.ª a 25.ª).
A empreitada dos autos era por série de preços, ou seja, a remuneração do empreiteiro resultaria «da aplicação dos preços unitários previstos no contrato para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades desses trabalhos realmente executadas» (cfr. o art. 17º do DL n.º 405/93, de 10/12). Neste tipo de empreitada, avultam sobretudo as espécies e as quantidades de trabalhos, «obrigando-se o empreiteiro a executar pelo respectivo preço unitário do contrato todos os trabalhos de cada espécie» (art. 18º, n.º 1, do mesmo diploma). «In casu», o recorrido nunca questionou que todos os trabalhos efectuados integrassem as várias espécies previstas na empreitada; e também concede que esses trabalhos foram bem medidos e pagos consoante os preços unitários previstos no contrato para as correspondentes espécies. Nesta conformidade, o recorrido só poderá ter direito a um qualquer pagamento adicional se for de concluir que, sob a aparência de uma estrita execução do inicialmente convencionado, se dissimulou alguma anomalia justificativa dessa obrigação acrescente. E já dissemos que, na óptica da sentença, as coisas se passaram realmente assim, pois o projecto acoplado ao caderno de encargos teria induzido o recorrido em erro quanto à cota a que se realizariam certos trabalhos subaquáticos, levando-o a suportar «sobrecustos» inesperados e merecedores de ressarcimento – fosse por via da responsabilidade por erros de concepção do projecto, fosse à luz do regime da revisão do contrato por alteração das circunstâncias.
Mas revelam-se aqui as primeiras fragilidades da sentença «a quo». Desde logo, o direito invocado pelo recorrido só poderia fundar-se num dos dois referidos regimes – e nunca simultaneamente em ambos. Depois, temos por absolutamente certo que a pretensão deduzida pelo autor não podia ser juridicamente enquadrada nos artigos 39º ou 179º, a que a sentença se arrimou – asserção que provaremos nos dois parágrafos seguintes. Entretanto, é de notar que o Mm.º Juiz convocou tais preceitos para suprir o completo silêncio do autor na matéria. Na verdade, o autor, e ora recorrido, omitira na sua petição inicial as razões jurídicas em que, em primeira linha, baseava o seu pedido de condenação da ré; pois só a título subsidiário, ou seja, para a hipótese de não lograr persuadir que dispunha de um direito de crédito emergente do próprio contrato, ele invocou também o instituto do enriquecimento sem causa. Por causa do princípio «jura novit curia», aquele silêncio do autor não dispensava o tribunal de detectar e enunciar as razões jurídicas que lhe parecessem fundantes da pretensão; e foi isso que levou o Mm.º Juiz «a quo» a socorrer-se daqueles dois regimes, acabando por entre eles oscilar de forma comprometedora.
É exacto que a «responsabilidade» abstractamente prevista nos arts. 39º e 40º do DL n.º 405/93 promana de deficiências técnicas e de erros de concepção localizados no próprio projecto. No entanto, prevêem-se aí lapsos causais de que a obra a executar seja fisicamente impossível ou fatalmente defeituosa, o que explica a necessidade das «obras, alterações e reparações» aludidas no art. 40º. Assim, e através do mecanismo de responsabilidade neles previsto, tais preceitos intendem, ainda e apenas, ao melhor resultado técnico da empreitada, preocupação essa que é alheia a problemas como o destes autos – em que, diferentemente, se questiona qual o reflexo que as inesperadas condições de execução da empreitada podem ou devem ter na remuneração do empreiteiro. Esta diferença entre meios (os trabalhos a executar e a sua remuneração) e fins (a perfeição da obra a fazer) é elucidativa da inaplicabilidade das sobreditas normas «in casu».
Por outro lado, a «alteração das circunstâncias» justificativa da revisão dos contratos de empreitada há-de ser sempre posterior à conclusão do negócio – nada tendo a ver com o erro em que os contraentes porventura incorram sobre o estado de coisas existente à data do contrato. Isto é indiscutivelmente assim em todos os casos da chamada teoria da imprevisão (ou teoria da pressuposição, ou cláusula «rebus sic stantibus»), pelo que é firme e líquido que a previsão genérica do art. 437º do Código Civil ou a modalidade especialmente consagrada no art. 179º do DL n.º 405/93 só respeitam a modificações na base do negócio que sejam ulteriores à sua celebração. Ora, o erro havido no projecto quanto à cota média a que se faria o enrocamento é contemporâneo da feitura do negócio; logo, a detecção ulterior de tal erro não constituiu uma alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, não podendo o caso dos autos ser resolvido segundo o regime previsto no dito art. 179º. E, assim sendo, consideramo-nos dispensados de demonstrar que também se não verificavam vários outros requisitos da figura consagrada nesse artigo 179º.
Portanto, um hipotético êxito da pretensão do aqui recorrido não podia basear-se em qualquer um dos dois fundamentos de direito que a sentença elegeu – a responsabilidade do dono da obra por erros de concepção do projecto (arts. 39º e 40º) ou a revisão do contrato de empreitada por alteração das circunstâncias (art. 179º). E, estando adquirido que a sentença fraquejou nessas suas considerações «de jure», impõe-se que nos substituamos à 1.ª instância e que qualifiquemos com rigor a situação jurídica enunciada na petição.
Conforme já vimos, o projecto patenteado ao empreiteiro indicou que os trabalhos de enrocamento TOT se fariam à cota média de -7m ZH, vindo mais tarde a revelar-se que tal cota era realmente de -9,50 ZH. Note-se que a indicação daquela cota de -7m ZH era média e estimada: sendo média, nada impedia que os trabalhos tivessem, em certas zonas, de se realizar a uma cota de -9,50m ZH ou superior; sendo estimada, tal cota consistia num cálculo apenas aproximado, podendo a profundidade indicada pecar por defeito. Estes pormenores tornavam duvidoso que a cota média efectivamente verificada «in situ» constituísse uma alteração de todo imprevista e repugnante à estimativa inserta no sobredito projecto. Contudo, essa mesma dúvida desvaneceu-se com as respostas dadas aos quesitos 3.º e 4.º, cujo sentido inequívoco foi o de mostrar que a discrepância havida quanto à cota média a que se faria o enrocamento TOT trouxera algo mais do que um acréscimo, aliás vultoso, nas quantidades dos trabalhos; pois implicara ainda que esses trabalhos, continuando embora a ser da mesma espécie dos previstos na proposta contratual aceite, fossem executados em condições assaz diferentes – e mais onerosas – daquelas para que a proposta apontara.
Portanto, a detecção da cota real a que se fariam os trabalhos de enrocamento TOT implicou uma dupla novidade em relação ao que o contrato de empreitada explicitamente preconizava: desde logo, trouxe um assinalável aumento na quantidade dos trabalhos – cujo volume passou, dos estimados 21.600 m3, para 41.618 m3; depois, acarretou que tais trabalhos, embora da mesma espécie dos previstos, devessem ser executados em diferentes condições. Não há a mínima dúvida de que tais trabalhos se destinavam «à realização da mesma empreitada» e de que eles só se mostraram necessários «na sequência» de uma «circunstância imprevista» – a de o enrocamento ter de ser colocado a maiores profundidades. Tratou-se, portanto, de trabalhos a mais, nos exactos termos do art. 26º, n.º 1, do DL n.º 405/93, norma esta que era perfeitamente aplicável à empreitada dos autos, já que, como se titulava no correspondente capítulo, integrava uma das «disposições comuns às empreitadas por preço global e por série de preços». E a factualidade provada diz-nos que, em 4/11/98, o dono da obra fez entregar ao empreiteiro «o desenho» com «a alteração dos perfis tipo devido às cotas do “bed-rock”», o que denota que foi então emitida a ordem de execução desses trabalhos a mais – em consonância com o que tipicamente se estatuía no n.º 3 do sobredito art. 26º.
Importa agora ver como se deveriam remunerar esses trabalhos a mais, efectivamente realizados. Tratando-se de uma empreitada por série de preços, os trabalhos a mais de uma espécie já prevista teriam, em princípio, de ser pagos segundo os preços contratuais, ou seja, multiplicando-se as quantidades de trabalho pelos preços unitários previstos «ab initio» no contrato para a respectiva espécie; mas isso só se passaria assim se os trabalhos devessem ser executados «nas mesmas condições» («vide» o n.º 6 do aludido art. 26º). Com efeito, e porque «pacta sunt servanda», só seria concebível a fixação de novos preços se os trabalhos a mais fossem diferentes dos pactuados – ou na espécie, ou nas condições de execução. E, ademais, esses preços novos que haveriam de integrar de modo superveniente a «lex contractus» teriam de ser atingidos através de um mecanismo próprio.
Assim, o art. 29º do DL n.º 405/93 previa e regulava o procedimento a seguir na «fixação de novos preços». O empreiteiro dispunha do «prazo de 15 dias a contar da data de recepção do projecto de alteração ou da data da ordem de execução» dos trabalhos a mais para apresentar «a sua lista de preços» (n.º 1). Tratava-se se de um prazo de caducidade (cfr. o art. 298º, n.º 2, do Código Civil), embora prorrogável (n.º 2). Essa lista de preços poderia ser aceite ou recusada (ns.º 3 e 4). E, não havendo acordo, os preços definitivos haveriam de ser determinados «por arbitragem ou judicialmente» (n.º 6).
Portanto, o aqui recorrido tinha quinze dias, contados desde 4/11/98, para apresentar a lista de preços que considerasse conforme às novas condições de execução dos trabalhos de enrocamento; e, dado o tipo da empreitada, essa lista deveria conter os novos preços unitários para aquela espécie de trabalhos, aplicáveis às quantidades a executar. Só assim se iniciaria o procedimento previsto no art. 29º do DL n.º 405/93; e só com a abertura tempestiva e correcta desse procedimento o recorrido poderia almejar que nele, ou na sequência dele, se terminasse pela fixação de preços novos, substitutivos dos inicialmente contratados. Todavia, os factos provados são mudos quanto à existência de um tal procedimento; e as iniciativas tomadas pelo recorrido em 9/12/98, 15/1/99, 11/3/99 e 27/10/2000 não denotam uma observância daquele prazo de quinze dias ou a apresentação de alguma lista com novos «preços unitários».
Tocamos agora o âmago do problema. O aqui recorrido – que, relembre-se, silenciou por completo as primeiras razões jurídicas em que fundava a sua pretensão – nunca disse que a acção dos autos constituía uma tentativa para fixar «judicialmente» (cfr. o art. 29º, n.º 6, do DL n.º 405/93) os «novos preços» que apresentara e que teriam sido indevidamente recusados no procedimento administrativo referido na norma. Mas, na medida em que não se mostra filiada num procedimento do género, a acção fica imediatamente em xeque; pois deve então entender-se que os «preços unitários» inicialmente clausulados subsistiram, sem hipótese concreta de substituição, durante toda a vida do contrato – pelo que esses «preços» ter-se-iam mantido como operatórios no cálculo da remuneração do empreiteiro.
E por uma outra via chegamos ao mesmo resultado. Sendo a empreitada por série de preços, a condenação da ora recorrente no pagamento ao empreiteiro de uma remuneração por trabalhos a mais tinha de fazer-se a partir de «preços unitários»; mas «preços unitários» que substituíssem os acordados e que fossem depois aplicáveis às quantidades de trabalho «realmente executadas» (cfr. o art. 17º do mesmo diploma). Contudo, os «encargos» cujo ressarcimento o recorrido pede são de natureza diversa: pois os valores em que ele computou o seu pedido não são o fruto da multiplicação de «preços unitários» por «quantidades de trabalhos», como o contrato previa e exigia, mas correspondem a despesas brutas resultantes da utilização singular de certos meios materiais e humanos.
Estamos finalmente em condições de captar o significado autêntico da pretensão formulada nos autos pelo aqui recorrido: porque não reagiu, tempestiva e apropriadamente, contra as diferentes condições de execução dos trabalhos a mais, assim permitindo que permanecessem incólumes os preços unitários inicialmente previstos no contrato, o recorrido tentou tornear essa realidade através da invocação dos «encargos» ou «sobrecustos» (que, «rectius», eram apenas custos) por si realmente suportados, dizendo-os ainda merecedores de ressarcimento. Contudo, é agora claríssimo que a eventual condenação da recorrente no pagamento dessas importâncias se faria «extra et contra contractum». Na verdade, se a empreitada conferira ao recorrido o direito a ser remunerado; se, por via do art. 17º do DL n.º 405/93, a remuneração dele tinha necessariamente de fazer-se mediante «a aplicação dos preços unitários previstos no contrato» – fossem eles os iniciais ou os «novos preços» fixados na sequência do procedimento referido no art. 29º do diploma – às quantidades dos trabalhos da respectiva espécie; então, o ressarcimento daquilo que o recorrido despendeu com o uso dos novos meios materiais e humanos «supra» referidos não só está à margem do contrato de empreitada como contraria ostensivamente o que fora pactuado acerca da sua remuneração. Pois facilmente se percebe que a previsão legal e contratual de que era necessário que o empreiteiro fosse remunerado de certa maneira equivalia logicamente à impossibilidade de a remuneração se processar de maneira diferente.
Já atrás víramos que a sentença «a quo» convocou fundamentos jurídicos erróneos para justificar a condenação da ré no pagamento de parte da quantia pedida. Agora, e afinal, constatamos que não há quaisquer razões de direito, emergentes do contrato de empreitada, em que essa condenação se pudesse minimamente basear. Aliás, convém mesmo referir que a ora recorrente cumpriu na íntegra as suas obrigações negociais: pois sabemos que ela pagou ao empreiteiro todas as quantidades de trabalhos por ele realmente efectuados, fazendo-o segundo os preços unitários contratualmente previstos e vigentes para as respectivas espécies – tal e qual decorria do facto de a empreitada ser por série de preços.
Nesta conformidade, a recorrente acaba por ter razão nas críticas «de jure» que dirigiu a sentença, pois esta errou ao supor como contratualmente devidos custos que extravasavam da economia do contrato de empreitada. Impõe-se, portanto, a revogação da sentença. Daí que, «ex vi» dos arts. 715º, n.º 2, e 749º do CPC, tenhamos agora que ponderar se a pretensão formulada pelo recorrido ainda pode proceder através do instituto do enriquecimento sem causa, subsidiariamente invocado «in initio litis».
Ora, mesmo que admitíssemos que houve um enriquecimento e um empobrecimento, isto é, uma deslocação patrimonial com origem no recorrido e em favor da aqui recorrente, teríamos de acrescentar que tudo isso tivera uma causa justificativa – precisamente o contrato de empreitada e a disciplina normativa que ele introduzira. Sendo assim, é flagrante que pretensão formulada na acção dos autos, porque votada ao malogro segundo o regime dos contratos de empreitadas de obras públicas, não pode renascer pela via subsidiária dos arts. 473º e ss. do Código Civil.
Procede, pois, o presente recurso jurisdicional, com a consequente improcedência da acção de condenação dos autos.
Nestes termos, acordam:
- a)Em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e em revogar a sentença recorrida;
- b)Em julgar totalmente improcedente a acção de condenação dos autos e em absolver a ré, e ora recorrente, do pedido.
Custas pelo recorrido, na 1.ª instância e neste STA.
Lisboa, 13 de Setembro de 2007. – Madeira dos Santos (relator) – Freitas Carvalho – Costa Reis.
