023/16 - Supremo Tribunal Administrativo

Subscrição de declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos. Apresentação de documento por concorrente, cujo teor contraria o programa do concurso e respectivo caderno de encargos.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

A……………………, Ldª, contra interessada nos autos, inconformada com a decisão proferida no TCA Sul em 29 de Outubro de 2015, que no âmbito da presente acção de contencioso pré-contratual intentada por C……………………., S.A., contra a D…………….., em que é pedida a anulação do “acto de adjudicação e do contrato, caso este já tenha sido celebrado, referente ao concurso público nº EP/0047/2013 para implementação e gestão de plataforma electrónica de contratação pública, negou provimento aos recursos por si interpostos e pela D…………, mantendo a decisão de 1ª instância que anulou o acto de adjudicação e o contrato, devendo a Ré retomar o procedimento a partir da fase de avaliação e graduação das propostas, interpôs o presente recurso.

Apresentou, para o efeito, as seguintes conclusões, que aqui se reproduzem:

«I. A intervenção do STA afigura-se de manifesta necessidade para a boa aplicação do direito, e como “válvula de segurança do sistema”, já que o Acórdão proferido pelo TCAS incorre em erro judiciário, ostensivo, incontroverso, porque viola de modo flagrante a lei aplicável - artigo 323.ºdo CC.

II. Resulta dos autos, que foi indicado aos concorrentes que não haveria uma validação de requisitos em fase de proposta, mas sim em fase posterior, o que veio a ocorrer e a confirmar-se que os atributos da proposta da A………… não violavam as peças do procedimento, nomeadamente o caderno de encargos.

III. Não obstante o acima defendido, sempre se dirá que, relativamente aos requisitos técnicos que o tribunal a quo considerou violados por parte da proposta vencedora, estes cumprem em face de execução de contrato o exigido no caderno de encargos

IV. Os fundamentos M e L impõem outra conclusão, que a imposta pelo Tribunal a quo, pois daqui resulta exactamente o contrário.

V. A proposta prevê a possibilidade de recorrer a quaisquer outros modelos além do leilão invertido, permitindo também carregar os pedidos de esclarecimentos em conformidade com o exigido no caderno de encargos, não representando aquela limitação, violação ou restrição ao cumprimento de algo exigido no Caderno de encargos.

VI. Assim se verifica que os fundamentos M e L não violam os factos descritos em E e G, pois a proposta possibilita realizar negociações seguindo os modelos de leilão e leilão invertido, entre outros não esgotando ou limitando os vários tipos de leilão.

VII. E ainda porque a alteração do requisito 17.6.1, na versão corrigida pelos esclarecimentos não impôs um nº mínimo de carateres que a proposta violasse.

VIII. No entanto o tribunal a quo e de novo o TCAS não analisaram a prova junta aos autos e como tal aplicaram incorretamente a lei.

IX. A deficiente apreciação da prova ou mesmo a ausência da análise da mesma, levou a que, no caso concreto, o Tribunal a quo tenha efetuado uma incorreta aplicação da lei, verificando-se a violação da lei substantiva.

X. Devem V. Exªs concluir que a alínea b), do nº 2 do artº 72º está incorrectamente aplicada ao caso concreto, já que inexiste causa de exclusão e, em consonância com tal acto, tal não pode conduzir à anulação da adjudicação e do contrato, porque a proposta adjudicada não apresenta atributos que violam os parâmetros base fixados no caderno de encargos, nem apresenta quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos nºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º.»

Notificados os recorridos, apenas a contra interessada B……………….., S.A., contra alegou, formulando as seguintes conclusões:

«1. À luz do disposto no artigo 150º do CPTA, o presente recurso não deve merecer provimento porque não cumpre os requisitos legais para tanto admissíveis.

2. O recurso de revista destina-se a viabilizar a reapreciação pelo Supremo Tribunal Administrativo de questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

3. A recorrente pretende, com o presente recurso, justamente, utilizar o mesmo para introduzir uma nova instância de recurso que aprecie o alegado erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais o que, antes de mais, à luz do disposto no n.º 4 do artigo 150.º do CPTA, não pode ser objeto de recurso de revista.

4. In casu sucede que estamos perante uma situação pontual sem grande complexidade não se revestindo de uma importância fundamental do ponto de vista social, pois em causa está, apenas e só, interesses privados, e, por outro lado, ainda, as recorrentes, em momento algum, alegam ou invocam doutrina e/ou jurisprudência controversa com as doutas decisões proferidas.

5. Pese embora a recorrente invoque que as decisões estejam feridas por erro grosseiro não o conseguem demonstrar, visto que o sentido assacado das alegações reporta-se a aspectos casuísticos e a juízos de ponderação sobre factos que não são sindicáveis em sede de recurso de revista.

Caso assim não se entenda,

6. O Acórdão recorrido fez uma correta interpretação da legislação aplicável.

7. Toda a prova junta aos autos foi, devidamente, apreciada por ambas as instâncias jurisdicionais, tendo sido concluído que a proposta adjudicada não cumpre com os parâmetros definidos no caderno de encargos e programa de procedimento pelo que deveria ter sido excluída nos termos e para os efeitos do artigo 70º, nº 2, al. b) do CCP.

8. De forma cabal, foi provado que a proposta adjudicada não cumpre os requisitos dos pontos 17.6.1 e 17.9.1 e 17.9.5 das peças do procedimento de contratação pública em apreço.

9. Isto é, a aposição do limite de 1024 carateres ao carregamento dos pedidos de esclarecimento de forma unitária incumpre o requisito do ponto 17.6.1. e,

10. No que concerne aos pontos 17.9.1 e 17.9.5, o modelo invertido da proposta adjudicada não cumpre com o parâmetro exigido de possibilitar a negociação seguindo o modelo de leilão.

11. Por conseguinte, a proposta adjudicada, por não cumprir com os requisitos referidos nas peças do procedimento, deve ser excluída do respetivo procedimento de contratação pública.

12. E, em consequência, que o ato de adjudicação e o contrato celebrado sejam anulados, retomando-se o procedimento administrativo a partir da fase de avaliação e graduação das propostas.

13. O Acórdão recorrido deve ser inteiramente confirmado e bem assim, o Acórdão proferido em 1.ª instância pelo TAC de Lisboa».

O «recurso de revista» foi admitido por acórdão deste STA [formação a que alude o nº 5 do artigo 150º do CPTA], proferido a 20 de Janeiro de 2016, nele se consignando:

«Está em causa o procedimento concursal nº EP/0047/2013 aberto por D……………. com vista à «Implementação e Gestão de Plataforma de Contratação Electrónica». Neste procedimento, o único elemento submetido à concorrência foi o preço, nos termos do artigo 74º, nº 1, al. b) do Código dos Contratos Públicos (CCP), ou seja, o critério da adjudicação era o do mais baixo preço.

Ora, nos termos artigo 6º do programa de concurso, eram os seguintes os «documentos da proposta»:

«A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

1. Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborado em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao Código dos Contratos Públicos. Esta declaração deve ser assinada eletronicamente, através de certificado qualificado, pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.

2. Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, designadamente:

a) Proposta de preço, assinada eletronicamente, através de certificado qualificado pelo concorrente ou por representante, elaborada de acordo com o modelo contante do Anexo I ao presente programa;

b) Nota Justificativa detalhada do preço (que inclua a informação do Anexo II deste programa devidamente preenchido), incluindo documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando for o caso.

3. Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto no nº 2 do presente artigo».

No presente caso, as instâncias julgaram que a ora recorrente, que foi a adjudicatária, deveria ter sido excluída, pois que a sua proposta apresenta especificações que não cumprem as especificações do caderno de encargos.

A recorrente entende que houve total falha nas instâncias na interpretação que realizaram das especificações que apresentou e das especificações do caderno de encargos. Mais, antes mesmo dessa discordância, entende a recorrente colocar a questão da errada interpretação do artigo 70º, 2, b), do CCP, na medida em que, no caso, o programa de concurso não exigia a apresentação de qualquer documento com especificações técnicas. Os concorrentes estavam apenas obrigados a Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, o que não está em discussão e a apresentação de Proposta de preço e de Nota Justificativa detalhada do preço, o que também não está, agora, em discussão.

Nestes termos, considera a recorrente que houve claro erro do acórdão quando acompanhou a 1ª instância no entendimento de que deveria ter sido excluída.

Esta matéria é relevante: saber se quando no programa de concurso se exige apenas Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, Proposta de preço e Nota Justificativa do preço, documentos todos que foram apresentados, é passível de aplicação o disposto no artigo 70º, 2, b), do CCP, por indicação, em documento não obrigatório, de especificações violadoras (o que aqui, como se disse, também está controvertido) de especificações técnicas constantes do caderno de encargos».

O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146º, nº 1 do CPTA, não emitiu pronúncia.

Sem vistos, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. MATÉRIA DE FACTO

As instâncias deram como provados os seguintes factos:

A. «A R. abriu concurso público designado "Implementação e Gestão de Plataforma Electrónica de Contratação Pública", publicado no DR, II S, nº 45, de 05/03/2013 -doc. de fls. 22 e segs;

B. O valor do preço base foi fixado em 199.000,00€ - doc. de fls. 22 e segs.;

C. O critério de adjudicação era o do mais baixo preço - doc. de fls. 23;

D. Estabelece o Programa do Concurso: no Anexo I, "requisitos técnicos e funcionais", ponto 6.5.2: " "Após registo, conceder acesso manual ou automático, consoante a entidade adjudicante exija ou não o pagamento das peças, à participação no procedimento, sem quaisquer custos adicionais para os interessados e para as entidades adjudicantes, como por exemplo a disponibilização de selos temporais" - cfr. fls. 97 dos autos;

E. Estabelece o Caderno de Encargos -

- no ponto 17: "A plataforma electrónica deve cumprir as seguintes características e requisitos funcionais (...): 17.9 Negociação; 17.9.1 "suporte de leilões electrónicos de compra e venda" - fls. 92 dos autos - no ponto 17.9.5: "possibilidade de realizar negociações seguindo os modelos de leilão e de leilão invertido..." - fls. 92 dos autos;

F. Em esclarecimentos prestados pela Ré, no ponto 6 da resposta ao esclarecimento nº 2, refere-se que “[a] título meramente indicativo, estima-se que o número de procedimentos lançados durante o ano de 2013 pela D……… rondará os 300, com uma quantidade de informação estimada, na ordem dos 51Gb. Será expectável e garantido, do lado da D………., uma velocidade de upload igual ou superior a 1 Mbps. Na solução actualmente utilizada pela D……….encontram-se registados 4 utilizadores com perfil de administração, 42 com perfil de utilizador (sendo que alguns têm simultaneamente perfil para aprovação dos actos praticados) e aproximadamente 300 com perfil de Júri, sendo que qualquer colaborador da D………….. poderá ser eventualmente nomeado para um Júri de procedimento”.

G. A Ré, em sede de esclarecimentos, alterou o Requisito 17.6.1. e, na versão corrigida pelos esclarecimentos, passou a exigir que fosse possível "Carregar os pedidos de esclarecimentos de forma unitária, com registo da data e hora e concorrente que coloca a questão." - doc. de fls. 49 do P.A.;

H. A A. apresentou uma proposta no valor de 89.550,00€ e as concorrentes, a nº 1, C………………., S.A., com o valor de 89.550,00 Euros; a nº 2, B……………, SA., com o valor de 60.000,00 Euros; a nº 4, E…………….., Lda., com o valor de 16.650,00€; a nº 5 A……………. Ldª, com o valor de 29.850,00 Euros; a nº 6, F……………, Lda., com o de 54.924,00 Euros - cfr. fls. 16 do P.A.

I. As concorrentes apresentaram a declaração a que se refere a al. a) do nº 1 do artº 57º do CCP, em que declaram que se obrigam "...a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declaram aceitar, sem reservas, todas as cláusulas. 2. Declara também que executará o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo:

a. Atributos da Proposta - Documento composto por vários capítulos (proposta propriamente dita);

b. Presente declaração - Declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I do CCP11;

c. Anexo I Proposta de Preço";

d. "Anexo II Nota Justificativa do Preço";

e. Nota Justificativa do Preço - Declaração de Preço Anormalmente Baixo (...)" - doc. de fls. 191 do PA;

J. Tendo as referidas concorrentes sido interpeladas pelo Júri para justificar os preços por elas apresentados, por serem inferiores a 50% do preço base e analisadas as suas justificações, o Júri deliberou aceitá-las, mantendo as respectivas propostas, à excepção da justificação e proposta apresentada pela concorrente nº 4, o que fez nos seguintes termos:

"(...) 8.5. Tendo como referência o disposto no nº 4 do artigo 71º do Código dos Contratos Públicos, e analisados os esclarecimentos justificativos apresentados, entende o júri, que foram evidenciados factores que podem justificar os preços apresentados nas propostas dos concorrentes nºs 1, 2, 5, e 6. Com efeito, o facto de terem já desenvolvido e implementado há vários anos as ferramentas e aplicações que caracterizam o objecto da presente aquisição, bem como o número de clientes e, consequentemente, o know how adquirido e efeitos de economia de escala, justificam as especiais condições de que beneficiam, nomeadamente no que se refere à amortização do investimento e vantagens resultantes de uma maior eficiência da operação.

Pelo que se conclui pela razoabilidade e pertinência das justificações apresentadas. No que se refere às justificações apresentadas pelo concorrente nº 4, entende o júri não poderem ser consideradas para justificação do valor apresentado. Com efeito, não é referenciado qualquer fator objetivo e concreto que possa justificar o benefício de qualquer situação excecionalmente favorável, ou que evidencie economia de processo de prestação de serviço. Não é apresentado nenhum facto concreto que justifique a existência de vantagens competitivas, resultantes de uma maior eficiência que possa justificar o preço apresentado, pelo que se propõe a exclusão da proposta apresentada pelo concorrente nº 04, nos termos do previsto na al. e) do nº 2 do artigo 70° do CCP, aplicável por expressa remissão da al. o) do nº 02 do artigo 146° do citado Código. (...)" - doc. de fls. 76.

K. A proposta da contra-interessada A………….. Lda., "após registo concede acesso automático às peças procedimentais, esclarecimentos e erros e notificações, sem acesso à possibilidade de colocar propostas, pedidos de esclarecimento ou indicar erros e omissões" - pág. 201 do PA.

L. A proposta da contra-interessada A…………. Lda., "permite carregar os pedidos de esclarecimento de forma unitária (limitados a número máximo de 1024 caracteres), com registo da data e hora e concorrente que coloca a questão" - pág. 201 v°, do PA.

M. A proposta da contra-interessada A…………. Lda., no que se refere à "Negociação", 11 11.1 suporta leilões electrónicos invertidos mono e multi-variáveis; 11.2 Suporta leilões electrónicos invertidos com ronda única ou várias rondas; 11.3 Permite ocultar nome dos licitadores/ concorrentes; 11.4 Permite realizar negociações seguindo os modelos de leilão invertido, entre outros: 11.4.1 Inglês (...)11 - doc. de fls. 202 do PA.

N. O preço de aquisição de selos temporais no mercado é variável, nomeadamente em função da quantidade adquirida (…)

O. A estrutura de custos das sociedades concorrentes pode variar, podendo beneficiar de economias de escala, nomeadamente no que se refere ao preço de aquisição de bens e serviços e ainda da circunstância de se encontrarem a prestar o mesmo serviço a outros clientes.

P. O Conselho de Administração da Ré adjudicou a proposta apresentada pela A…………… Lda., pelo preço de 29.850,00€, mais IVA - fls. 14 e 16 do P.A.;

Q. Entre a Ré e a A………….. Lda., foi celebrado o contrato para prestação do serviço posto a concurso.

2.2. O DIREITO

Na presente acção de contencioso pré-contratual intentada por C…………… S.A., contra a D……………… [e em que são contra interessadas a A………. – Ldª, a B…………, S.A., a G…………, S.A., a F………………, Ldª e a E……………, Ldª], mostra-se impugnado o acto de adjudicação praticado no âmbito do procedimento concursal nº EP/0047/2013 designado “Implementação e Gestão de Plataforma Electrónica de Contratação Pública.

A decisão proferida no TAC de Lisboa, anulou o acto de adjudicação e o contrato celebrado, determinando que a Ré retome o procedimento a partir da fase de avaliação e graduação das propostas, por ter julgado verificado o vício alegado respeitante à (i) inobservância de requisitos técnicos previstos no Programa do Concurso, ou seja, que o requisito estabelecido no ponto 17.6.1 que impõe que seja possível “carregar os pedidos de esclarecimentos de forma unitária, com registo da data e hora e concorrente que coloca a questão”, saiu inobservado com a aposição do limite de 1024 caracteres que a A…………, Ldª, põe à apresentação desses pedidos de esclarecimento – cfr. als. g) e l) do probatório e, ainda, (ii) pelo facto da proposta apresentada pela A……….., Ldª, não prever a possibilidade de realizar negociações seguindo o modelo de leilão, em violação, portanto, ao disposto nos pontos 17.9.1 e 17.9.5 [cfr. als. e) e m) dos factos provados], o que determinaria, segundo a decisão de 1ª instância, a exclusão da proposta da A……….., Ldª, sobre cuja proposta recaiu o acto de adjudicação.

A decisão recorrida proferida no TCA Sul, no que a este aspecto concerne, manteve a decisão de 1ª instância, aduzindo o seguinte discurso fundamentador:

1. « aspectos vinculativos da execução do contrato; exclusão de proposta;

O critério de adjudicação do mais baixo preço, significa que nada mais sendo levado à concorrência que não seja o preço, todos os demais factores relacionados com a execução do contrato inserem-se no domínio dos termos ou condições regulados no caderno de encargos.

Como modos de configuração destes aspectos a lei prevê a descrição em termos fixos ou por reporte a limites qualitativos ou quantitativos de mínimos ou máximos, de observância vinculada sob cominação de exclusão da proposta – vd. artºs. 42º nºs. 5/6 e 70º nº 2 al. b), CCP.

Limites a que os concorrentes devem dar resposta no exacto modo de apresentação que a entidade adjudicante tenha determinado no programa de concurso, isto é, a apresentar no contexto da própria proposta ou em documento autónomo de apresentação obrigatória porque constitutivo daquela, vd. artº 57º nº 1 al. c) CCP.

Este efeito jurídico sancionatório consagrado no artº 70º nº 2 b) CCP decorrente da inobservância de aspectos de execução do contrato subtraídos à concorrência mas descritos e, portanto, regulados no caderno de encargos, é explicável em via de coerência com a natureza jurídica que esta peça do procedimento assume no modo de formação dos preceitos negociais que vão exteriorizar o comportamento negocial declarativo das partes, nos termos gerais da teoria do negócio jurídico.

De facto, o caderno de encargo constitui, sempre, parte integrante do contrato, a par dos esclarecimentos e rectificações a ele respeitantes e dos esclarecimentos prestados pelo adjudicatário sobre a proposta adjudicada, cfr. artº 96º nº 2 als. b), c) e e), CCP.

O que significa que os termos ou condições são irrelevantes apenas do ponto de vista adjudicatório, mas não do ponto de vista do interesse público presente no objecto do contrato.

Como nos diz a doutrina especializada, “(..) Sabemos já que o atributo é algo adjudicatóriamente relevante e que o termo ou condição é adjudicatóriamente irrelevante e sabemos também que, apesar disso, ambos versam sobre aspectos tidos por relevantes para os interesses ou objectivos prosseguidos pela entidade adjudicante com o contrato em causa, pois, se não fosse assim, não se teria ela preocupado e pronunciado sobre os mesmos no caderno de encargos – donde qualificarmo-los como termos ou condições procedimentais .(..)” da proposta. ( Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos …, pág. 588.)

No tocante a estes aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência “(..) previstos no caderno de encargos a que o concorrente se limita a aderir (por estarem estritamente definidos no caderno de encargos, não há qualquer actividade concretizadora por parte do concorrente) ou cuja concretização não é relevada ao nível adjudicatório (não há aí uma disputa entre os concorrentes).

Trata-se, portanto, de uma distinção que, mais do que atender à existência/inexistência de um labor do concorrente na concretização do projecto contratual contido no caderno de encargos, olha para a relevância/irrelevância dessa concretização para efeitos de escolha da melhor proposta. (..)” ( Luís Verde de Sousa, A negociação nos procedimentos de adjudicação – uma análise do Código dos Contratos Públicos, Almedina/2010, pág.186. )

Como dito, em razão desta relevância para o interesse público presente no objecto do contrato é cominada a exclusão das propostas que “apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele [o caderno de encargos] não submetidos à concorrência” – vd. artº 70º nº 2 b), 2ª parte, CCP.

A expressão legal em matéria de termos e condições é “apresentem”, ou seja, prevê-se a existência formal do elemento externo da declaração negocial por parte do concorrente, sobre o qual incide a análise do júri que revele a apresentação de termos ou condições da proposta em infracção ao clausulado no caderno de encargos.

Diversamente da previsão em matéria de atributos, cujo âmbito de exclusão abarca tanto as propostas que “não apresentem algum dos atributos” como as que “apresentem atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos”, vd. artº 70º nº 2 als. a) e b) CCP, ou seja, caracterizando a ilicitude da proposta em matéria de atributos tanto por acção como por omissão.

Nesta circunstância salienta a doutrina que “(..) Estranhamente a alínea a) do artº 70º refere-se apenas à falta de apresentação de um atributo, já não à falta de um termo ou condição, o que nos leva a interrogarmo-nos sobre se efectivamente só a falta de atributos é causa desta exclusão (..).

Assim, na falta de uma indicação das peças do procedimento quanto à consequência a imputar a tal facto, uma de três.

Ou se entende que estamos perante um lapso do legislador, aplicando-se por analogia o regime da alínea a) do artº 70º/2; ou se considera que a proposta é automaticamente integrada pela especificação que conste como limite máximo ou mínimo, do caderno de encargos (..); ou se admite que, por não se tratar de algo que tenha sido submetido à concorrência, a omissão poderá ser suprida em sede de esclarecimentos da proposta (cuja admissibilidade parece resultar do artº 72º/2 do CCP) ou então mais tarde, em sede de ajustamentos ao contrato.

Parece-nos, à primeira vista, que a solução de exclusão da proposta é de afastar – ou então, estaria a imputar-se ao legislador “erros de palmatória” na redacção e sistematização da lei, por isso que, tendo distinguido no nº 1 do artº 70º os atributos dos termos e condições, logo na alínea a) do respectivo nº 2 referiu-se duas vezes apenas a atributos (uma directamente outra por remissão para a alínea b) do artº 57º/1), e na alínea b) já voltou a referir-se também aos termos e condições, o que, para o intérprete, significaria que as propostas nas quais faltem termos ou condições não são excluídas, salvo se as próprias peças do procedimento que se lhes referirem assim o determinarem.

Trata-se, porém, de uma solução pouco racional.

É que dela resulta que, se um concorrente pura e simplesmente ignorar as exigências procedimentais quanto aos termos e condições das propostas, a sua mantém-se [porque a hipótese não se subsume na alínea a) do artº 70º/2], mas, se porventura não ignorar e apresentar um termo ou condição em violação dos limites máximos ou mínimos do caderno de encargos, a sua proposta já é excluída [por a situação se subsumir na alínea b) do artº 70º/2].

De qualquer forma, a verdade é que sempre foi esta a solução constante das várias versões que foram sendo conhecidas do CCP, pelo que parece não se tratar de um lapso, mas de uma solução conscientemente querida.

Assim, se não houver regra específica no programa de procedimento sobre esta hipótese, aplica-se a segunda solução acima alinhada ou, na sua impossibilidade, a terceira. (..)” ( Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos…, págs. 931/933 nota (217) e 364, 589, 590.)

De modo que no tocante aos aspectos da execução do contrato subtraídos à concorrência pelo CE, as propostas estão vinculadas a observar, inclusivamente, os parâmetros-base fixados nos termos ou condições, configurados por limites máximos ou mínimos fixados no CE, o que significa que em caso de violação serão excluídas (vd. artºs. 42º nº 5 e 70º nº 2 b) 2ª parte CCP).

Ou seja, ainda que em matérias adjudicatóriamente irrelevantes desde que no caso concreto se conclua pela verificação dos pressupostos de exclusão definidos na lei, a decisão neste sentido configura um momento vinculado de exercício da competência do júri e, hoc sensu, da entidade adjudicante, pois que, embora “(..) sendo-lhes [aos concorrentes] admitido apresentar soluções (termos ou condições) dentro de determinadas barreiras definidas pela entidade adjudicante, isso não se reflecte na avaliação e classificação das propostas, mas apenas na sua admissão ou exclusão [alínea b) do artº 70º/2] e no conteúdo (da adjudicação, bem como, consequentemente) do contrato a celebrar (..)” ( Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública Almedina/2011, págs.361/362, 932, 954/955.)

Significa isto, quanto à fixação de máximos ou mínimos relativos a aspectos da execução não submetidos à concorrência que “(..) quanto a tais parâmetros, a entidade adjudicante pretende que fiquem fixados à data da celebração do contrato, como cláusulas contratuais, não deixando a sua determinação para momento ulterior, designadamente na fase da execução. Por isso, os concorrentes devem preencher esses parâmetros e assim vincularem-se ao conteúdo desse preenchimento. Porém, porque não se trata de aspectos da execução submetidos à concorrência, não podem integrar os subfactores e factores em que se densifica o critério de adjudicação e, portanto, influenciar este. (..)” ( Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos 4ª ed. Almedina/2013, págs.155 e 240.)

Em síntese,

i. só podem ser valorizados os aspectos da execução do contrato que de acordo com o clausulado do caderno de encargos este submeta à concorrência, v.g. encontrem expressão no modelo de avaliação do critério de adjudicação da proposta económicamente mais vantajosa adoptado no programa do procedimento;

ii. adoptado o critério do mais baixo preço, “o caderno de encargos define todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele”;

iii. os aspectos referentes a termos ou condições e parâmetros-base a estes respeitantes, formulados em termos fixos ou mediante limites dentro dos quais as propostas se devem conformar, constituem matérias que escapam ao juízo de avaliação - não tendo tradução no elenco de factores e sub-factores do modelo de avaliação em sede de critério da proposta económicamente mais vantajosa -, mas não escapam, se inobservados, aos pressupostos vinculados do juízo de exclusão das propostas.

(…)

Aplicando a doutrina e normativos citados ao caso e tendo em linha de conta a factualidade constante das alíneas D, K, G, L, E e M do probatório, conclui-se que a proposta levada a concurso pelo concorrente A……………, Lda., objecto de adjudicação, apresenta termos e condições em relação expressa de desconformidade com os termos e condições fixados pela Entidade Adjudicante e ora Recorrente, situação que se subsume na alínea b) do artº 70º/2 CCP, conforme explicitado na fundamentação de direito do acórdão proferido em 1ª Instância, cujo teor se transcreve:

“(..) o requisito estabelecido no ponto 17.6.1 que impõe que seja possível «carregar os pedidos de esclarecimentos de forma unitária, com registo de data e hora concorrente que coloca a questão», sai inobservado com a aposição do limite de 1024 caracteres que a A…………., Lda. põe à apresentação desses pedidos de esclarecimento [cfr. als. G e L do probatório].

Também resulta da proposta da A……….., Lda., que a mesma não prevê a possibilidade de realizar negociações seguindo o modelo de leilão, pelo que há violação dos pontos 17.9.1 e 17.9.5 [cfr. als. E e M do probatório]

A violação dos referidos requisitos importava a exclusão da proposta da A…………, Lda., nos termos da al. b) do nº 2 do artº 70º do CCP, pelo que, tendo o acto de adjudicação recaído sobre a proposta desta contra-interessada, sofre do mesmo vício de violação de lei, que importa a sua anulação. (..)” - fls. 392 dos autos»

E é contra o assim decidido que a recorrente se insurge na presente revista, alegando em síntese que, por um lado, a sua proposta apresenta especificações que cumprem as especificações do caderno de encargos; por outro lado, o Programa do Concurso não exigia sequer a apresentação de qualquer documento com especificações técnicas, dado que os concorrentes apenas estavam obrigados à Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos e à apresentação de Proposta de Preço e Nota Justificativa detalhada do preço, questões estas que não se discutem nos autos.

Vejamos:

Consta do Programa do Concurso que [artº 6º] a proposta é constituída pelos seguintes documentos:

«1. Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao Código dos Contratos Públicos. Esta declaração deve ser assinada electronicamente, através de certificado qualificado, pelo concorrente (…)

2. Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução, submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais, o concorrente se dispõe a contratar, designadamente:

b) Proposta de preço (…)

c) Nota justificativa detalhada do preço (…)

3. (…)

Por seu turno, consta do ponto 17.6.1 do Anexo I. na versão corrigida pelos esclarecimentos emitidos pela entidade adjudicante: «Carregar os pedidos de esclarecimentos de forma unitária com registo da data e hora e concorrente que coloca a questão».

Sendo que o texto da proposta da recorrente A……….., Ldª, é o seguinte «Carregar os pedidos de esclarecimentos de forma unitária, com registo da data e hora do concorrente que coloca a questão, limitados a um número máximo de 1024».

Consta, ainda dos pontos 17.9.1 e 5 referente à negociação, o seguinte:

«Suporte de leilões electrónicos de compra e venda»; «Possibilidade de realizar negociações seguindo os modelos de leilão e leilão invertido, entre outros».

Sendo que o texto da proposta apresentada pela recorrente A…………., Ldª, é o seguinte «Suporta leilões electrónicos invertidos mono e multi-variáveis; suporta leilões electrónicos invertidos, com ronda única ou várias rondas; permite ocultar os nomes dos licitadores/concorrentes; permite realizar negociações seguindo os modelos de leilão invertido, entre outros»

Dispõe o artº 70º do Código dos Contratos Públicos, sob a epígrafe “Análise das propostas”:

«1. As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação e termos ou condições.

2. São excluídas as propostas cuja análise revele:

(…) b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos de execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos nºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º».

Ora, face a esta redacção, não cremos que se possa acompanhar o acórdão recorrido quanto a este segmento decisório.

Com efeito, em qualquer concurso, inclusive, no caso do presente concurso, em que o critério de adjudicação é o do preço mais baixo, se um concorrente apresenta um documento [seja ou ou não de apresentação obrigatória] cujo conteúdo técnico, vai contra o exigido no programa do concurso ou no caderno de encargos, e deste modo contraria o conteúdo constante da Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, obviamente que tal facto é inadmissível e é motivo de exclusão.

E nem o facto de, no artigo 6º do programa do concurso, como supra se viu, apenas ser exigida a apresentação de documentos relacionados com o preço, omitindo-se qualquer referência a documentos que comprovem as especificações técnicas e funcionais da plataforma, impede a exclusão de concorrente que, em documento “autónomo”, apresenta regras que violem o caderno de encargos.

Igualmente, não se pode concluir, pelo facto da concorrente haver subscrito a Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, que tal aceitação afasta imediata e necessariamente a relevância e o compromisso manifestados através da apresentação de qualquer outro documento que contenha regras técnicas que contrariem esse mesmo caderno de encargos, não se podendo falar em sobreposição de aceitações [como se a declaração de aceitação afastasse qualquer documento que o contrariasse] uma vez que, o que importa é o cumprimento rigoroso dos parâmetros fixados no caderno de encargos levado a concurso.

Vejamos, agora, no caso concreto, se o facto de, originariamente, o Caderno de encargos consagrar uma limitação de 1024 caracteres e depois, na versão final ter deixado de fazer exigência, tal pode ser entendido como um elemento de interpretação que leve à exclusão da proposta da recorrente, pelo facto desta ter limitado a 1024 o número de caracteres.

E cremos que a única interpretação legítima que se pode fazer, é considerar que o caderno de encargos, após a alteração, deixou de limitar o máximo do número de caracteres permitido, ou seja, se antes havia um limite máximo, este limite deixou agora de existir.

Significa isto, que, antes da alteração máxima do número de caracteres, qualquer proposta que apresentasse um número superior a 1024 caracteres seria excluída; após a alteração, qualquer proposta que apresente um número superior a 1024 caracteres já não encontra justificação para a sua exclusão, ou seja: a alteração ao caderno de encargos afastou a exclusão das propostas que previssem um número de caracteres superior a 1024; o que é assaz diferente de ter trazido “ex novo” a exclusão das propostas que limitassem os caracteres a esse número.

Assim, com o afastamento desta limitação objectiva, o que realmente importa é a possibilidade de carregar os pedidos de esclarecimentos de forma unitária, com registo da data e hora e concorrente que coloca a questão, tout court, não podendo deste modo a aposição na proposta do número máximo de caracteres, levar à sua exclusão.

Quanto à possibilidade de realizar negociações seguindo o modelo de leilão – cfr. pontos 17.9.1 e 17.9.5 do Anexo I do Caderno de encargos [actual 6.9 e seguintes do Anexo I rectificado] verifica-se que a plataforma disponibiliza funcionalidades de negociação seguindo modelos de leilão previstos no CCP.

Contudo, no presente procedimento foi adicionado um requisito de leilão de compra e venda que a plataforma da recorrente também disponibiliza, até porque esta proposta refere vários tipos de leilão, entre outros, assim possibilitando qualquer tipo de negociação pelo modelo de leilão [cfr. pág. 19, ponto 11 da proposta da recorrente A…………, Ldª, junta ao PA], não esgotando ou limitando os vários tipos de leilão.

Assim, também neste segmento, não vislumbramos a violação do disposto na al. b), do nº 2 do artº 70º do CCP, que determinou nas instâncias, a exclusão da proposta da recorrente, pelo que se impõe a procedência do recurso interposto.

3. DECISÃO

Atento o exposto, concede-se provimento ao recurso e consequentemente:

1. Revoga-se a decisão recorrida.

2. Julga-se improcedente a acção de contencioso pré contratual intentada pela C…………., S.A. contra a D…………………

Custas a cargo da recorrida.

Lisboa, 31 de Março de 2016. – Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa.