Quem foi o relator do acórdão 01688/08.0BEPRT?

O relator foi José Augusto Araújo Veloso, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 01688/08.0BEPRT?

O acórdão foi proferido em 05 de fevereiro de 2009.

Acórdão TCAN (2009) — Suspensão eficácia, Acto impugnável

Sumário

I. No âmbito do CPTA, acto administrativo impugnável é o acto dotado de eficácia externa, actual ou potencial, neste último caso desde que seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos. II. É judicialmente impugnável a deliberação autárquica que, embora desprovida de efeitos externos actuais, tem como causa final precisamente a produção de tais efeitos. III. Afirmar-se que a evidência exigida pela alínea a) [nº1 do artigo 120º do CPTA] se confina, em princípio, ao mundo das manifestas ilegalidades sancionadas com a nulidade, não significa afastar, acriticamente, toda e qualquer possibilidade dela se poder patentear no mundo das ilegalidades sanáveis, ou seja, no âmbito dos vícios sancionados com a mera anulabilidade. Efectivamente, tendo em conta que a evidência justificativa da concessão imediata da providência cautelar não é a evidência do vício mas antes a evidência da procedência da pretensão deduzida na acção principal, cremos que sempre que o julgador cautelar se confronte com uma situação de ilegalidade manifesta, que patenteie esta última evidência, e dela possa conhecer com a necessária certeza através duma apreciação sumária, deverá fazê-lo, e decretar a providência cautelar, ainda que essa ilegalidade conduza à mera anulabilidade do acto. Outra solução surgiria como injustificável.* * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: Relatório ASSOCIAÇÃO DE PROMOÇÃO SOCIAL DA POPULAÇÃO DO BAIRRO DO A... – com sede na rua …, Lordelo do Ouro, Porto – interpõe recurso jurisdicional da decisão judicial proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] do Porto – em 17.10.2008 – que julgou improcedente o seu pedido cautelar de suspensão de eficácia da deliberação de 23.07.2008 da Assembleia Municipal do Porto. Conclui as suas alegações da forma seguinte: 1-O acto suspendendo integra a noção de actos susceptíveis de impugnação previsto no artigo 120º do CPA; 2- O acto suspendendo fica adentro do postulado no artigo 51º nº1 do CPTA; 3- O acto suspendendo lesa, pela sua natureza, interesses difusos dos representados da recorrente; 4- Sendo assim, deveria ter sido dado provimento à providência cautelar, e suspender-se a eficácia da deliberação impugnada; 5- A sentença recorrida, ao não considerar o acto em apreço como lesivo, violou, por erro de interpretação e de aplicação, os artigos 51º e 120º do CPTA e 120º do CPA. O Município do Porto contra-alegou, concluindo assim: 1- Contra o sentido da decisão do tribunal a quo que se pronunciou pela inimpugnabilidade do acto impugnado, a recorrente centra as suas alegações de recurso na defesa da lesividade do acto suspendendo em relação ao direito à habitação dos moradores do Bairro do A...; 2- A argumentação jurídica deste recurso jurisdicional radica no entendimento de que os moradores do Bairro do A... têm direito a manter uma determinada habitação social - aquela que presentemente ocupam - bem como, o direito de exigir do Município que as habitações novas que lhes serão atribuídas preencham condições de habitabilidade por si definidas; 3- Sucede que o âmbito de protecção do direito à habitação consagrado no artigo 65º da CRP não abrange o direito de exigir a manutenção de uma determinada habitação social, nem o de exigir condições de habitabilidade casuisticamente definidas; 4- As alegações de recurso assentam, pois, em errada interpretação sobre a natureza jurídica e o âmbito de protecção do direito à habitação consagrado no artigo 65º da CRP; 5- Acresce que o direito à habitação não é susceptível de ser directamente lesado por actos administrativos, pois, atendendo à sua natureza programática, não se traduz num direito imediato a uma prestação efectiva, judicialmente exercitável; 6- Assim, para que a deliberação suspendenda fosse susceptível de violar o direito à habitação social dos moradores do Bairro do A... teria a requerente de ter demonstrado que se encontram violadas as normas infra-constitucionais que exprimem as opções políticas do legislador em matéria de habitação social [AC do Tribunal Constitucional nº374/02, de 26 de Setembro de 2002, Acórdão TCA, Rº1408/98, de 25 de Junho de 1998, AC TCAS, R01959/06, de 18 de Janeiro de 2007]; 7- Ao praticar a deliberação suspendenda, a Assembleia Municipal não está a violar qualquer disposição legislativa ou norma de direito administrativo, mas sim a dar cumprimento às atribuições que lhe cabem por força da Lei nº159/99, de 14 de Setembro, bem como do Programa de Acção do Programa Nacional da Política de Ordenamento do Território [PNPOT], em observância da Estratégia Nacional de Desenvolvimento Sustentável [ENDS]; 8- Reconhecer em abstracto um eventual direito dos moradores do Bairro do A... à manutenção de uma concreta habitação social seria conferir-lhes um âmbito de protecção mais alargado do que foi já conferido pelos tribunais a outros moradores dos bairros sociais da cidade do Porto já intervencionados, como os do Bairro São João de Deus [AC do TCAN de 01.02.2007, Rº01321/04.9BEPRT]; 9- Acresce que, em concreto, os moradores do Bairro do A... manifestamente não têm direito a perpetuarem no futuro a ocupação das suas actuais casas porque dispõem apenas de títulos de ocupação precários [licenças], conforme consta da declaração proferida pela DOMUSSOCIAL– Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, E. M. [documento 3 anexo ao articulado de oposição]; 10- Na causa sub judice é aliás manifesto o não preenchimento dos requisitos legais de adopção da providência cautelar requerida; 11- Desde logo, nos termos expostos em primeira instância em sede de oposição à providência cautelar requerida, é manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal em virtude da inimpugnabilidade objectiva do acto suspendendo, devendo este recurso improceder por aplicação do artigo 120º nº1 alínea a) CPTA; 12- Acresce que não existe qualquer fundamento objectivo para invocar fundado receio de uma situação de facto consumado resultante do acto suspendendo, pois este acto não é susceptível de produzir directamente quaisquer efeitos externos, como bem julgou o tribunal a quo; 13- Isto porque o acto suspendendo não procede a qualquer alienação dos imóveis que constituem o Bairro do A..., nem vincula a Câmara Municipal a fazê-lo, nem determina despejo administrativo dos respectivos moradores, nem tampouco ordena a demolição ou alienação de imóveis, ou vincula a que tal venha a ser determinado; 14- Não existe, igualmente, qualquer periculum in mora para as posições jurídicas subjectivas invocáveis pela recorrente em virtude da aprovação da deliberação suspendenda; 15- Isto porque a transferência de habitação dos moradores do Bairro do A..., a demolição e a alienação do Bairro correspondem a situações futuras de verificação incerta, na medida em que dependem da conjugação de um extenso conjunto de variáveis, também eles de verificação futura é hoje profundamente incerta; 16- Mas que venha a decorrer um concurso público com sucesso, mesmo que dele venha a resultar uma adjudicação, mesmo que venha a ser celebrado um contrato, mesmo que o co-contratante venha a cumprir pontualmente as obrigações de entrega dos imóveis necessários, mesmo que a recorrente venha a iniciar os procedimentos de transferência de habitação dos moradores do Bairro do A..., aí, quando e se os moradores do Bairro do A... vierem a ter de mudar de habitação, ser-lhes-á assegurado o direito de manifestar a sua preferência na escolha da nova morada [como consta do ponto 45 da deliberação suspendenda], bem como, todas as possibilidades legais de defesa contra eventuais invalidades, podendo, designadamente obter a suspensão dos efeitos desses actos; 17- Quanto às dúvidas sobre as condições das futuras habitações sociais que eventualmente os moradores do Bairro ocuparão, as peças concursais aprovadas pela deliberação suspendenda expressamente garantem a todos habitações [novas ou reabilitadas] especificamente concebidas para fins de habitação social, ao contrário do Bairro do A... que foi construído para fins de habitação privada e futuramente objecto de ocupação [artigo 18º nº2 alínea b) e 19º nº2 do Caderno de Encargos]; 18- O Anexo III deste Caderno de Encargos impõe, concretamente em relação às novas habitações: Deverá ter-se em conta as áreas definidas na Portaria nº500/97, de 21 de Julho, sendo que o projecto e a qualidade construtivas das habitações terão como referência as Recomendações Técnicas para Habitação Social [RHTS] e a demais regulamentação em vigor; 19- Por sua vez, o artigo 22º nº2 alínea b) II) do Programa de Concurso, igualmente aprovado pela deliberação suspendenda, valoriza as propostas que prevejam a entrega de imóveis com condições de alojamento superiores às exigidas; 20- Não podem, pois, os moradores do Bairro do A... invocar um fundado receio de que poderão vir a usufruir no futuro de piores condições de conforto e de habitabilidade das que actualmente usufruem. O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] pelo não provimento do recurso jurisdicional. A esta pronúncia não reagiram as partes. De Facto São os seguintes os factos considerados provados na sentença recorrida: 1- A requerente é uma Instituição Particular de Solidariedade Social [ver documento 1 junto com o requerimento inicial]; 2- A requerente tem por objectivo contribuir para a promoção da população do Bairro do A..., freguesia de Lordelo do Ouro, Porto [ver artigo 2º dos Estatutos da Associação juntos aos autos a folha 294 e que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais]; 3- Por deliberação camarária de 22.07.08, foi aprovada a proposta que constitui o documento 3 junto com o requerimento inicial que aqui se dá por reproduzida, na qual vem proposto o seguinte: “a) Alienar o conjunto dos prédios urbanos da esfera patrimonial privada do Município que integram o designado “Bairro do A...”, melhor identificados no Anexo I do Caderno de Encargos referido infra na alínea e]; b) Que a alienação dos prédios urbanos seja efectuada mediante prévio concurso público tendente à celebração de contrato para constituição de um fundo especial de investimento imobiliário fechado de subscrição particular e de promessa de permuta de imóveis, nos termos da legislação em vigor e de acordo com as disposições constantes do Programa de Concurso e Caderno de Encargos referidos infra na alínea c]; c) Aprovar os documentos disciplinadores do referido concurso público, anexos à presente proposta, a saber: Programa de Concurso, Caderno de Encargos e respectivos Anexos; d) Designar o Júri do concurso com a seguinte constituição: […]; e) Que, caso seja autorizada a alienação dos imóveis supra identificados, nos termos e nas condições acima exaradas, bem como dos documentos concursais em anexo à presente proposta, que ficam arquivados em pasta anexa ao livro de actas, fique o Presidente da Câmara ou o seu substituto legal legitimados a outorgar em nome do Município a respectiva escritura pública, que deverá ser lavrada junto do cartório privativo municipal; f) Que seja delimitado pela Assembleia Municipal como “área de reabilitação urbana” o conjunto dos imóveis que integram o “Bairro do A...”, melhor identificados no Anexo I do Caderno de Encargos referido supra na alínea c], obtido o parecer do Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana, IP, de modo a estarem reunidos os pressupostos necessários à aplicação do Regime Extraordinário de Apoio à Reabilitação Urbana, aprovado pela recente Lei nº67-A/2007, de 31 de Dezembro [Orçamento de Estado para 2008]; g) Submeter a presente proposta a deliberação da Assembleia Municipal”; 4- Por deliberação da Assembleia Municipal do Porto, de 23.07.08, foi aprovada a proposta referida anteriormente; 5- No ofício datado de 11.08.08 do Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana, assinado pelo seu Presidente e dirigido ao Presidente da Assembleia Municipal do Porto, relativamente à “Delimitação como área de Reabilitação Urbana do Bairro do A..., Porto” consta o seguinte: “[…] informo que o Projecto de Reabilitação Urbana, conforme proposto por esse Município teve despacho favorável atendendo ao parecer dos Serviços Técnicos que referem […] tratando-se de uma abordagem bem sustentada que aponta para uma área de reabilitação bem definida, pelo que julgamos de aceitar a proposta da Assembleia Municipal do Porto para a delimitação como área de Reabilitação Urbana” do denominado “Bairro do A...”, Porto, recomendando, no entanto, que seja definida como uma zona única contínua o que não invalida que, no processo de sistematização da intervenção, possa vir a ser sectorizada” [ver folha 258 dos autos]. De Direito I. Cumpre apreciar agora o recurso jurisdicional interposto pela recorrente, o que deverá ser efectuado tendo em conta as balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas pelo Professor Vieira de Andrade in A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes. II. A sociedade requerente cautelar pediu ao TAF do Porto que suspendesse na sua eficácia a deliberação da Assembleia Municipal do Porto [de 23.07.2008] que decidiu o seguinte: a) Alienar o conjunto dos prédios urbanos da esfera patrimonial privada do Município que integram o designado Bairro do A..., melhor identificados no Anexo I do Caderno de Encargos referido infra na alínea e]; b) Que a alienação dos prédios urbanos seja efectuada mediante prévio concurso público tendente à celebração de contrato para constituição de um fundo especial de investimento imobiliário fechado de subscrição particular e de promessa de permuta de imóveis, nos termos da legislação em vigor e de acordo com as disposições constantes do Programa de Concurso e Caderno de Encargos referidos infra na alínea c]; c) Aprovar os documentos disciplinadores do referido concurso público, anexos à presente proposta, a saber: Programa de Concurso, Caderno de Encargos e respectivos Anexos; d) Designar o Júri do concurso com a seguinte constituição: […]; e) Que, caso seja autorizada a alienação dos imóveis supra identificados, nos termos e nas condições acima exaradas, bem como dos documentos concursais em anexo à presente proposta, que ficam arquivados em pasta anexa ao livro de actas, fique o Presidente da Câmara ou o seu substituto legal legitimados a outorgar em nome do Município a respectiva escritura pública, que deverá ser lavrada junto do cartório privativo municipal; f) Que seja delimitado pela Assembleia Municipal como área de reabilitação urbana o conjunto dos imóveis que integram o Bairro do A..., melhor identificados no Anexo I do Caderno de Encargos referido supra na alínea c], obtido o parecer do Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana, IP, de modo a estarem reunidos os pressupostos necessários à aplicação do Regime Extraordinário de Apoio à Reabilitação Urbana, aprovado pela recente Lei nº67-A/2007, de 31 de Dezembro [Orçamento de Estado para 2008]. Para tanto, alegou que o acto administrativo a suspender se apresenta como manifestamente ilegal [alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA], que existe fundado receio de que venha a constituir uma situação de facto consumado, ou a produzir prejuízos de difícil reparação para os interesses que ela visa assegurar na acção principal [alínea b) do nº1 do artigo 120º CPTA], e que, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em causa, os danos que poderão resultar da suspensão não excedem os que poderão resultar da sua recusa [nº2 do artigo 120º do CPTA]. Opondo-se a esta pretensão cautelar, o MUNICÍPIO DO PORTO veio defender-se por excepção e por impugnação. De facto, para além de impugnar a ocorrência, no presente caso, de qualquer base factual que possa integrar os pressupostos indispensáveis ao deferimento da suspensão, alega, ainda, que a requerente carece de legitimidade, o acto suspendendo carece de impugnabilidade, e a entidade requerida desacompanhada dos particulares interessados carece, também, de legitimidade. O TAF do Porto, após ter enquadrado a pretensão cautelar nos seus pressupostos legais [artigo 120º, nº1 alíneas a) e b) e nº2, do CPTA], decidiu que assistia legitimidade à requerente para a formular, mas acabou por indeferi-la com base na falta de impugnabilidade contenciosa da deliberação em causa, ou seja, improcedeu a pretensão cautelar por não se verificar o fumus boni juris exigido pela parte final da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA. Desta decisão discorda a associação recorrente, que lhe imputa, apenas, erro de julgamento [errada interpretação e aplicação dos artigos 51º e 120º do CPTA e 120º do CPA]. III. O nosso entendimento sobre o actual critério definidor da impugnabilidade contenciosa do acto administrativo já foi expresso em vários acórdãos por nós relatados, um dos quais é, precisamente, o citado na decisão judicial recorrida [AC TCAN de 29.05.08, Rº1006/05.9BEPRT]. Aí foi escrito o seguinte: “A nossa Lei Fundamental garante aos administrados o direito a impugnar junto dos tribunais quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma – ver artigo 268º nº4 da CRP. Trata-se de uma garantia impositiva, mas não limitativa. Isto é, a norma constitucional impõe ao legislador ordinário que respeite a impugnabilidade contenciosa dos actos lesivos, mas dela não decorre que apenas tais actos sejam impugnáveis junto dos tribunais. Com a consagração desta garantia impositiva, baseada na lesividade, visou o legislador constitucional, sobretudo, repor no seu devido lugar a questão da impugnabilidade contenciosa do acto administrativo: afinal, o que tinha estado em causa na origem do recurso contencioso, era assegurar a todo o lesado por um acto administrativo uma via contenciosa de defesa dos seus direitos e interesses legítimos. E, ao fazê-lo, veio também o legislador constitucional dissipar dúvidas [suscitadas na doutrina e na jurisprudência] decorrentes da concreta aplicação do critério da impugnabilidade contenciosa baseado na teoria da tripla definitividade [material, horizontal e vertical], que, elaborada pela doutrina [sobretudo Freitas do Amaral], tinha obtido acolhimento no artigo 25º da LPTA que só permitia recurso dos actos definitivos e executórios. Recolocando-se na senda do legislador constitucional, o CPTA veio consagrar, como princípio geral, que ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos – ver artigo 51º nº1 do CPTA. Este princípio geral definiu, assim, o acto administrativo impugnável como sendo o dotado de eficácia externa, remetendo a lesividade [subjectiva] para mero critério [talvez o mais importante] de aferição dessa impugnabilidade. Destarte, cabendo no conceito legal de acto impugnável todos os actos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos, resulta respeitada a garantia constitucional impositiva, que acaba, todavia, por ser estendida pelo legislador ordinário a todos aqueles actos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjectivos, são dotados de eficácia externa. Com este conceito, não é apenas o critério da definitividade e executoriedade [artigo 25º da LPTA] que é ultrapassado enquanto definidor da impugnabilidade contenciosa, mas também o é o próprio critério da lesividade, seja ela subjectiva ou objectiva – a eficácia externa tanto abarca a lesividade subjectiva [lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados] como a lesividade objectiva [lesão da legalidade objectiva] que pode ser impugnada no exercício de acção pública [artigo 55º nº1 alíneas b) e e) do CPTA] ou de acção popular [artigo 55º nº2 do CPTA]. Além disso, a própria eficácia externa, enquanto definidora de impugnabilidade contenciosa, não tem de ser actual, podendo ser uma eficácia externa potencial desde que seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos. De facto, esta interpretação extensiva do nº1 do artigo 51º do CPTA [actos administrativos com eficácia externa] não só é permitida, cremos, pela letra da lei, como acaba sendo imposta pela sua conjugação com o disposto no artigo 54º nº1 alínea b) do mesmo código – reza esta norma que um acto administrativo pode ser impugnado ainda que não tenha começado a produzir efeitos jurídicos, quando: […] b) Seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos […]. Temos, pois, que para ser contenciosamente impugnável, a decisão administrativa […] tem de ser dotada de eficácia externa actual, ou, pelo menos, que seja seguro ou muito provável que a virá a ter. O seu potencial subjectivamente lesivo apenas virá colocar essa impugnabilidade sob a alçada da garantia constitucional, e virá conferir ao recorrente pleno interesse em agir. Poder-se-á dizer, destarte, que a capacidade lesiva dos efeitos do acto constituirá a pedra de toque de aferição da sua sindicabilidade contenciosa.” Não vemos, até ao momento, qualquer motivo para alterar este nosso entendimento, que achamos ser bastante fiel às vontades do legislador constitucional e ordinário, e consentâneo com a doutrina e a demais jurisprudência que vem sendo tirada a tal respeito. Cremos, todavia, que apesar de ter aderido a este modo de ver, a senhora juíza a quo nele não enquadrou devidamente o acto que se lhe deparava, em termos de aferir a sua impugnabilidade. Na verdade, ao decidir, definitivamente, alienar o conjunto dos prédios urbanos pertencentes à sua esfera patrimonial privada, e que integram o dito BAIRRO DO A..., a entidade requerida emitiu uma decisão que, sendo certo que ainda não dotada de eficácia externa, eventualmente lesiva, na esfera jurídica dos interessados, entre os quais figuram os actuais moradores dos prédios municipais a alienar, e a própria entidade jurídica recorrente, não deixa quaisquer dúvidas de que a virá a ter no futuro. Efectivamente, a vontade de alienar foi declarada e formalizada pelo acto suspendendo, e aguarda agora a tramitação do concurso público destinado a seleccionar a sociedade gestora que constitua e administre um Fundo Especial de Investimento Imobiliário [FEII] considerado indispensável para viabilizar a operação. A deliberação em causa não apenas aponta para a alienação dos prédios, como se diz no corpo argumentativo da sentença recorrida, mas decide essa mesma alienação. E se é certo que esta alienação só será efectivada no âmbito da gestão do FEII a constituir, cujo activo será integrado pelos próprios prédios a alienar, certo é também que a decisão de alienar está tomada pelo competente órgão do Município do Porto [ver artigos 53º nº1 alínea q), nº2 alíneas a) i) m) da Lei nº169/99 de 18.09, republicada pela Lei nº5-A/02 de 11.01, 3º nº2 da Lei nº67-A/07 de 31.12, 20º nº1 alínea b), 22º alínea h), 23º nº3, 24º alíneas a) b) d), da Lei nº159/99 de 14.09]. Assim, estamos seguros que o acto suspendendo, devidamente apreciado à luz do critério de impugnabilidade contenciosa que acima enunciamos, e com a dimensão que lhe demos, deverá ser tido como acto administrativo contenciosamente impugnável, uma vez que, se é verdade que não tem eficácia externa actual, é de todo seguro que a virá a ter, está teleologicamente ordenado para ela, pois apenas tem sentido se encarado nessa perspectiva finalista. Deve, por conseguinte, ser concedido provimento ao recurso, e revogada, nesta parte, a decisão judicial recorrida. IV. Esta revogação não esgota, porém, o labor deste tribunal ad quem, atento o preceituado no artigo 149º nº1 do CPTA [segundo o qual, ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito]. Antes de mais, impõe-se apreciar a remanescente excepção da ilegitimidade passiva, que não chegou a ser ponderada e decidida pelo tribunal recorrido. No fundo, alega o requerido que deveriam ter sido demandados juntamente com ele todos os moradores do conjunto de prédios que constitui o BAIRRO DO A... e que queiram ou tenham interesse em ver indeferida a presente pretensão cautelar. Decorre da lei processual aplicável que o requerente cautelar deve identificar no respectivo requerimento, além do mais, os contra-interessados a quem a adopção da providência cautelar possa directamente prejudicar [artigo 114º nº3 d) do CPTA], sendo que estes contra-interessados serão, em princípio, os mesmos a demandar na acção principal, ou seja, aqueles a quem o provimento da acção especial impugnatória possa directamente prejudicar, ou que tenham legítimo interesse na manutenção do acto impugnado, e possam ser identificados em função da relação material em causa ou dos documentos contidos no processo administrativo [artigos 112º nº1 e 57º do CPTA]. É bom de ver, pois, que no presente caso não se perfilam como contra-interessados todos os moradores dos prédios que constituem o BAIRRO DO A..., mas apenas aqueles que tenham interesse em ver indeferida esta suspensão de eficácia, precisamente porque querem manter válida e eficaz a deliberação municipal. Ora, esta clivagem entre os moradores do BAIRRO DO A... nem resulta dos contornos da relação material em causa nem resulta de qualquer documento contido no procedimento administrativo. Deste último não consta, nomeadamente, qualquer tipo de manifestação de vontade, como um abaixo-assinado, que possa impor essa destrinça. Cremos, assim, que não havia qualquer lastro objectivo, jurídico ou factual, que impusesse à ora recorrente, enquanto requerente, a identificação de eventuais contra-interessados a quem a adopção da providência cautelar pudesse directamente prejudicar. Deve, portanto, improceder a excepção da ilegitimidade passiva tal como foi suscitada pela entidade requerida. V. Constatamos, ainda, que o tribunal recorrido também não ponderou, nem decidiu, se ocorria, neste caso concreto, o manifesto fumus bonus previsto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA. Fez o enquadramento jurídico deste pressuposto, legitimador, só por si, da concessão de providências cautelares, ilustrando a sua interpretação com doutrina e com jurisprudência, mas ficou-se por aí. Cumpre, por conseguinte, proceder a esta apreciação concreta, nos precisos termos em que ela se impõe ao julgador cautelar. Como é sabido o deferimento de uma pretensão cautelar exige sempre o fumus boni juris, ou aparência de bom direito, sendo este pressuposto decisivo, até, em caso de evidência da procedência da pretensão deduzida no processo principal, nomeadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal – artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA. Cabe ao julgador cautelar, pois, o poder e o dever de avaliar, ainda que em termos sumários, como é próprio da natureza urgente do processo cautelar, a probabilidade da procedência do processo principal, sendo que, se considerar manifestamente ilegal o acto em causa, deve conceder a providência sem mais indagações. Para o efeito, todavia, não lhe compete estar a apurar com profundidade se os vícios imputados ao acto impugnado ocorrem ou não, tem é de apreciar se eles são ostensivos, evidentes - ver, sobre a matéria, José Carlos Vieira de Andrade, Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 8ª edição, página 343 e seguintes, e Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2003, página 261. Nestas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, que evidencie a procedência da acção principal, torna-se imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Como tem vindo a entender a jurisprudência deste tribunal, o juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto derive de vícios meramente formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais [ou extrínsecos] do acto, susceptíveis de produzir a sua invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua respectiva anulação, quer por se tratar de vício concretamente irrelevante, quer por se tornar possível o seu aproveitamento. Por isso mesmo, e em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que se concretizam na lesão insuportável de valores protegidos pelo direito administrativo, e que por isso mesmo acarretam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal [ver, entre outros, AC TCAN de 17.02.2005, Rº00617/04.4BEPRT; AC TCAN de 03.03.2005, Rº00687/04.5BEVIS, AC TCAN de 03.03.2005, Rº01011/04.2BEVIS; AC TCAN de 14.04.2005, Rº01412/04.6BEPRT; AC TCAN de 19.05.2005, Rº00004/05.7BECBR; AC TCAN de 07.07.2005, Rº00027/05.6BECBR; AC TCAN de 14.07.2005, Rº00078/04.6BEMDL; AC TCAN de 07.12.2005, Rº01502/05.5BEPRT; AC TCAN de 11.05.2006, Rº00910/05.9BEPRT; AC TCAN de 21.09.2006, Rº01293/05.2BEVIS; AC TCAN de 09.11.2006, Rº146/06.1BEPRT-A; AC TCAN de 09.11.2006, Rº391/04.4BEBRG; AC TCAN de 20.12.2006, Rº02268/05.7BEPRT; AC TCAN de 11.01.2007, Rº00096/06.1BEMDL; AC TCAN de 01.03.2007, Rº00414/06.2BEPNF; AC TCAN de 01.03.2007, Rº01031/06.2BEPRT; AC TCAN de 19.07.2007, Rº00079/07.BECBR; AC TCAN de 04.10.2007, Rº1894/06.1BEPRT-A; AC TCAN de 25.10.2007, Rº01147/05.2BEBRG; AC TCAN de 22.11.2007, Rº00230/07.4BECBR; AC TCAN de 13.12.2007, Rº00856/07.6BEPRT]. Mas, afirmar-se que esta evidência se confina, em princípio, ao mundo das manifestas ilegalidades sancionadas com a nulidade, não significa afastar, acriticamente, toda e qualquer possibilidade dela se poder patentear no mundo das ilegalidades sanáveis, no âmbito dos vícios sancionados com a mera anulabilidade. Efectivamente, tendo em conta que a evidência justificativa da concessão imediata da providência cautelar não é a evidência do vício mas antes a evidência da procedência da pretensão deduzida na acção principal, cremos que sempre que o julgador cautelar se confronte com uma situação de ilegalidade manifesta, que patenteie a evidência da procedência da pretensão deduzida no processo principal, e dela possa conhecer com a necessária certeza através duma apreciação sumária, deverá fazê-lo, e decretar a providência cautelar, ainda que essa ilegalidade conduza à mera anulabilidade do acto. Outra solução surgiria como injustificável [ver, a respeito, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 8ª edição, páginas 350 e 351; Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2ª edição, 2007, página 699; AC TCAN de 15.01.09, Rº191/08.2BEMDL-A]. Isto presente, vejamos o caso concreto. A requerente cautelar começou por pedir, como dissemos, que a sua pretensão fosse concedida com fundamento na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, ou seja, por ser evidente a procedência do processo principal, dada a manifesta ilegalidade da deliberação nele impugnada [acto aqui suspendendo]. Segundo ela, esta manifesta ilegalidade concretiza-se em vícios formais, como falta de audiência dos interessados e falta de parecer do IHRU [Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana], e em vícios materiais, que se traduzem na alegada violação do direito à habitação [artigo 65º CRP] e do REHU [Regime Extraordinário de Habilitação Urbana, previsto na Lei nº67-A/07 de 31.12]. Ora, a verdade é que basta atentar na impugnação que destas ilegalidades é feita na oposição apresentada pela entidade requerida para devermos concluir, em sede cautelar, que elas não são de modo algum ilegalidades manifestas, não são constatáveis a olho nu, de tal forma que o mero juízo célere e sumário exigido ao julgador cautelar possa levar a uma certeza com evidentes repercussões no destino da causa principal. Se ocorrem, não rejeitamos tal hipótese, isso mesmo terá de ser demonstrado na acção principal, pois não se impõe como coisa evidente no processo cautelar. Note-se que no que respeita à alegada falta de parecer do IHRU dever-se-á ter em devida conta que o mesmo foi proferido, ou, pelo menos, comunicado à entidade requerida [ofício datado de 11.08.08], e junto aos autos, apenas alguns dias após a interposição [em 05.08.2008] desta providência cautelar [ver ponto 5 da matéria de facto provada]. Impõe-se concluir, deste modo, que o julgador cautelar, face à natureza das ilegalidades assacadas ao acto suspendendo, ao litígio patente e justificado quanto à sua efectiva e eficaz verificação, e à exigência de certeza que emana da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, não está legitimado a conceder, neste caso, a suspensão de eficácia pretendida com base na manifesta ilegalidade da deliberação autárquica em causa. VI. Não se verificando, como não se verifica, o intenso fumus boni juris exigido pela alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, a alínea b) do mesmo artigo permite que a providência cautelar conservatória seja concedida caso haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar na acção principal [periculum in mora] e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesta acção ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito [fumus non malus juris], e a sua alínea c) permite que a providência cautelar antecipatória seja concedida quando se verifique semelhante periculum in mora e seja provável que a pretensão formulada ou a formular na acção principal venha a ser julgada procedente [fumus boni juris]. É claro que os requisitos do fumus non malus juris [alínea b)] e do fumus boni juris [alínea c)] estão desprovidos da forte carga de evidência exigida pela anterior alínea a), que impõe ao julgador um juízo de certeza sobre o bom ou mau direito, bastando que seja formulado um juízo de aparência de bom direito, ou, dito de forma mais rigorosa, que seja, no primeiro caso, formulado juízo negativo sobre a manifesta falta de fundamento da pretensão principal, e, no segundo caso, juízo positivo sobre a probabilidade da sua procedência - ver, a respeito, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 8ª edição, páginas 349 a 353. Sendo estes requisitos exigidos quer pela alínea b) quer pela alínea c) do nº1 do artigo 120º do CPTA de verificação cumulativa, a não verificação em concreto de qualquer deles, seja o fumus boni juris seja o periculum in mora, imporá ao juiz cautelar, necessariamente, a recusa da pretensão cautelar solicitada. Com o requisito do periculum in mora visa o legislador impedir que durante a pendência da acção principal a situação de facto se altere e consolide, de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda ou parte da sua eficácia, virando decisão puramente platónica – ver Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2ª edição, página 23. Assim, se não falharem os demais pressupostos exigidos para a concessão da providência cautelar, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade - é este o sentido a atribuir à expressão facto consumado – ver Aroso de Almeida, O Novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, páginas 299 e 300. E também deve ser concedida, mesmo que não se preveja esta impossibilidade de reintegração devido à mora do processo principal, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso da providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente - Aroso de Almeida, O Novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, páginas 299 e 300. Para aferição deste requisito, o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem á reintegração específica da sua esfera jurídica - Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 8ª edição, páginas 347 a 349. Note-se, todavia, como bem advertem os ilustres autores que vimos citando, que a este juízo de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação há-de corresponder uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais situações são suficientemente prováveis, para que o julgador possa considerar compreensível e justificada a cautela solicitada. De facto, também nos processos cautelares vigora a regra geral do ónus da prova, segundo a qual àquele que invoca um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do mesmo, só que, neste âmbito processual, o legislador se basta com uma prova sumária dos fundamentos do pedido – ver artigos 342º nº1 do CC, 114º nº3 alínea g) do CPTA, 384º nº1 do CPC, e ver, ainda, e a propósito, AC TCAN de 11.05.2006, Rº910/05.0BEPRT. Acresce que dos artigos 112º nº2 alínea a), 114º nº3 alíneas f) e g), 118º e 120º, todos do CPTA, resulta não se mostrar consagrada qualquer presunção juris tantum de ocorrer periculum in mora como simples consequência da execução de acto suspendendo. Será necessário e suficiente, que com base na prova sumária de factos alegados, e no encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas, o julgador possa fazer um juízo de séria probabilidade da constituição de uma situação de facto consumado, ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, caso recuse a concessão da providência ou das providências solicitadas. Feito este enquadramento legal, doutrinal e jurisprudencial, de novo passemos ao caso que nos ocupa, para analisar se preenche o exigido periculum in mora, cientes de que a sentença recorrida, na sua economia de análise, não chegou sequer a considerá-lo. A este respeito, alegou a requerente cautelar, no requerimento inicial, que ocorre fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado porquanto, como refere, o facto do acto em questão determinar a demolição do bairro e, consequentemente, a cessação, de imediato, do direito à habitação de todos os seus moradores, implica, obviamente, o cessar da vivência destas pessoas, já bastante enraizada [ver artigos 50º e 51º do requerimento inicial]. E alegou também que ocorre fundado receio da verificação de prejuízos de difícil reparação para os interesses que visa assegurar no processo principal, mormente porque a situação criada pelo acto suspendendo cria ansiedades nos moradores do bairro, e desperdiça o investimento por eles feito nas suas próprias habitações [ver artigos 53º e 54º do requerimento inicial]. Cremos, decididamente, que não lhe assiste razão. Desde logo, e como já decorre daquilo que ficou dito a respeito da impugnabilidade da deliberação suspendenda, não é verdade que esta determine a demolição dos prédios do BAIRRO DO A..., pelo menos com a imediatez e consequências que lhe são atribuídas pela requerente cautelar. Na verdade, como resulta da proposta camarária que subjaz à deliberação em causa [dada como integralmente reproduzida no ponto 3 da factualidade provada], o projecto urbanístico de requalificação urbana e social dessa zona da cidade do Porto, visa remediar, além do mais, o nível muito elevado de degradação social que aí actualmente se verifica, e que constitui um foco de insalubridade e insegurança para residentes e transeuntes, sendo a respectiva viabilidade económica deste projecto urbanístico assegurada, sobretudo, pela constituição de um FEII cuja constituição e administração será assegurada por sociedade gestora a seleccionar mediante concurso público. A execução desse projecto urbanístico passa pela transferência dos actuais titulares de habitação social, a residir nos vários prédios do BAIRRO DO A... pertencentes ao domínio privado municipal, para outras habitações do parque habitacional social do MUNICÍPIO DO PORTO, ou já existentes, ou que ele irá receber no âmbito da vasta operação urbanística em causa. Essa transferência para nova habitação social municipal, será assegurada pela empresa municipal DOMUSSOCIAL, sendo garantida a todos os moradores do bairro que, por direito, cumpram os requisitos de inquilino municipal. Mais se garante, na proposta que foi aprovada, o seguinte: que a escritura de transmissão da propriedade dos imóveis que compõem o BAIRRO DO A... para o FEII apenas ocorrerá depois de concluída a transferência de habitação de todos os moradores pelo município, sendo que este se compromete a concluir essa transferência no prazo de um ano após o acto de aceitação do último imóvel entregue pela sociedade gestora [ver, essencialmente, pontos 44 a 51 da proposta]. Da consideração destes pontos da proposta camarária resulta, sem dúvida, que não é consequência imediata da deliberação que a aprovou a demolição dos prédios do BAIRRO DO A..., e muito menos o é a cessação do direito à habitação por parte dos seus residentes. De facto, é muito fácil antever que essa demolição venha a ocorrer na sequência da alienação desses prédios, e da efectivação de um novo projecto urbanístico para essa zona da cidade, pois que ela integra o conteúdo teleológica do acto suspendendo, mas tudo indica que só ocorrerá depois de concluída a transferência de habitação de todos os moradores pelo município. Ou seja, o direito destes moradores à habitação social, que é o que está verdadeiramente em causa, e não a demolição dos prédios, dado que não são os seus proprietários, nem sobre eles invocam qualquer direito real, resulta devidamente assegurado pela proposta aprovada pela Assembleia Municipal. Deste modo, assim o cremos, mesmo que durante a pendência do processo principal venham a ser alienados e demolidos os prédios camarários do BAIRRO DO A..., daí não resulta, de forma adequada, a cessação do direito de habitação dos seus actuais moradores, uma vez que a entidade requerida se comprometeu a alienar tais prédios só depois de ter sido concluída a transferência de habitação de todos os moradores pelo município. E o direito à habitação social, proporcionada pela autarquia aos mais carenciados, não é decididamente um direito a uma habitação localizada, um direito a habitar aqueles prédios e não outros, como parece supor a requerente, mas antes a concretização do direito constitucional a uma habitação de dimensão adequada, em condições de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar [artigo 65º nº1 da CRP], direito social este que está sujeito à reserva do possível, o que implica, no presente caso, que não deverá impedir a prossecução de outro interesse público relevante se poder ser com ele conciliado [ver, a propósito, Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, Coimbra, 6ª edição, 2002, páginas 479 e seguintes. Basta o que fica exposto, parece-nos, para devermos concluir, enquanto julgador cautelar, que não se verifica, para a requerente, o fundado receio de constituição de situação de facto consumado com a aprovação da proposta camarária que decide a alienação dos prédios do BAIRRO DO A..., no circunstancialismo em que o faz. Nem fundado receio de prejuízos de difícil reparação, ao menos na perspectiva da requerente, uma vez que a ansiedade provocada nos respectivos moradores pela situação, sendo uma reacção normal do ser humano à mudança, não alcança, pelo menos não foi invocado, um patamar de gravidade que a nosso ver justifique a concessão da providência [ver, a propósito, artigo 496º nº1 do CPC]. E quanto ao mais, não foi concretizado pela requerente cautelar qualquer investimento realizado por moradores na respectiva habitação que possa e deva ser tomado em conta pelo julgador, a fim de ponderar da sua difícil reparação. Impõe-se concluir, deste modo, que ao julgador cautelar, face à não verificação do indispensável requisito do periculum in mora, quer na sua vertente de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, quer na vertente de fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação, nada mais resta que julgar improcedente, sem mais, o pedido cautelar. Deverá, portanto, ser concedido parcial provimento ao recurso jurisdicional [a recorrente pedia que este tribunal ad quem considerasse o acto impugnável e concedesse a providência, sendo que apenas vê vingar aquele primeiro pedido], mantendo-se a decisão judicial recorrida, embora com diferente fundamentação. Decisão Nos termos do exposto, decidem, em conferência, os Juízes deste Tribunal, o seguinte: - Conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional, e manter a decisão judicial recorrida embora com diferente fundamentação. Custas pela recorrente e pela entidade recorrida, na proporção de 2/3 para a primeira e 1/3 para o segundo, com taxa de justiça reduzida a metade - ver artigos 446º e 453º nº1 do CPC, 189º do CPTA, 73º-A e 73º-E nº1 alínea a) do CCJ. D.N. Porto, 5 de Fevereiro de 2009 Ass. José Augusto Araújo Veloso Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro

Sumário

II. É judicialmente impugnável a deliberação autárquica que, embora desprovida de efeitos externos actuais, tem como causa final precisamente a produção de tais efeitos.

III. Afirmar-se que a evidência exigida pela alínea a) [nº1 do artigo 120º do CPTA] se confina, em princípio, ao mundo das manifestas ilegalidades sancionadas com a nulidade, não significa afastar, acriticamente, toda e qualquer possibilidade dela se poder patentear no mundo das ilegalidades sanáveis, ou seja, no âmbito dos vícios sancionados com a mera anulabilidade. Efectivamente, tendo em conta que a evidência justificativa da concessão imediata da providência cautelar não é a evidência do vício mas antes a evidência da procedência da pretensão deduzida na acção principal, cremos que sempre que o julgador cautelar se confronte com uma situação de ilegalidade manifesta, que patenteie esta última evidência, e dela possa conhecer com a necessária certeza através duma apreciação sumária, deverá fazê-lo, e decretar a providência cautelar, ainda que essa ilegalidade conduza à mera anulabilidade do acto. Outra solução surgiria como injustificável.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

ASSOCIAÇÃO DE PROMOÇÃO SOCIAL DA POPULAÇÃO DO BAIRRO DO A... – com sede na rua …, Lordelo do Ouro, Porto – interpõe recurso jurisdicional da decisão judicial proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] do Porto – em 17.10.2008 – que julgou improcedente o seu pedido cautelar de suspensão de eficácia da deliberação de 23.07.2008 da Assembleia Municipal do Porto.

Conclui as suas alegações da forma seguinte:

1- O acto suspendendo integra a noção de actos susceptíveis de impugnação previsto no artigo 120º do CPA;

2- O acto suspendendo fica adentro do postulado no artigo 51º nº1 do CPTA;

3- O acto suspendendo lesa, pela sua natureza, interesses difusos dos representados da recorrente;

4- Sendo assim, deveria ter sido dado provimento à providência cautelar, e suspender-se a eficácia da deliberação impugnada;

5- A sentença recorrida, ao não considerar o acto em apreço como lesivo, violou, por erro de interpretação e de aplicação, os artigos 51º e 120º do CPTA e 120º do CPA.

O Município do Porto contra-alegou, concluindo assim:

1- Contra o sentido da decisão do tribunal a quo que se pronunciou pela inimpugnabilidade do acto impugnado, a recorrente centra as suas alegações de recurso na defesa da lesividade do acto suspendendo em relação ao direito à habitação dos moradores do Bairro do A...;

2- A argumentação jurídica deste recurso jurisdicional radica no entendimento de que os moradores do Bairro do A... têm direito a manter uma determinada habitação social - aquela que presentemente ocupam - bem como, o direito de exigir do Município que as habitações novas que lhes serão atribuídas preencham condições de habitabilidade por si definidas;

3- Sucede que o âmbito de protecção do direito à habitação consagrado no artigo 65º da CRP não abrange o direito de exigir a manutenção de uma determinada habitação social, nem o de exigir condições de habitabilidade casuisticamente definidas;

4- As alegações de recurso assentam, pois, em errada interpretação sobre a natureza jurídica e o âmbito de protecção do direito à habitação consagrado no artigo 65º da CRP;

5- Acresce que o direito à habitação não é susceptível de ser directamente lesado por actos administrativos, pois, atendendo à sua natureza programática, não se traduz num direito imediato a uma prestação efectiva, judicialmente exercitável;

6- Assim, para que a deliberação suspendenda fosse susceptível de violar o direito à habitação social dos moradores do Bairro do A... teria a requerente de ter demonstrado que se encontram violadas as normas infra-constitucionais que exprimem as opções políticas do legislador em matéria de habitação social [AC do Tribunal Constitucional nº374/02, de 26 de Setembro de 2002, Acórdão TCA, Rº1408/98, de 25 de Junho de 1998, AC TCAS, R01959/06, de 18 de Janeiro de 2007];

7- Ao praticar a deliberação suspendenda, a Assembleia Municipal não está a violar qualquer disposição legislativa ou norma de direito administrativo, mas sim a dar cumprimento às atribuições que lhe cabem por força da Lei nº159/99, de 14 de Setembro, bem como do Programa de Acção do Programa Nacional da Política de Ordenamento do Território [PNPOT], em observância da Estratégia Nacional de Desenvolvimento Sustentável [ENDS];

8- Reconhecer em abstracto um eventual direito dos moradores do Bairro do A... à manutenção de uma concreta habitação social seria conferir-lhes um âmbito de protecção mais alargado do que foi já conferido pelos tribunais a outros moradores dos bairros sociais da cidade do Porto já intervencionados, como os do Bairro São João de Deus [AC do TCAN de 01.02.2007, Rº01321/04.9BEPRT];

9- Acresce que, em concreto, os moradores do Bairro do A... manifestamente não têm direito a perpetuarem no futuro a ocupação das suas actuais casas porque dispõem apenas de títulos de ocupação precários [licenças], conforme consta da declaração proferida pela DOMUSSOCIAL– Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, E. M. [documento 3 anexo ao articulado de oposição];

10- Na causa sub judice é aliás manifesto o não preenchimento dos requisitos legais de adopção da providência cautelar requerida;

11- Desde logo, nos termos expostos em primeira instância em sede de oposição à providência cautelar requerida, é manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal em virtude da inimpugnabilidade objectiva do acto suspendendo, devendo este recurso improceder por aplicação do artigo 120º nº1 alínea a) CPTA;

12- Acresce que não existe qualquer fundamento objectivo para invocar fundado receio de uma situação de facto consumado resultante do acto suspendendo, pois este acto não é susceptível de produzir directamente quaisquer efeitos externos, como bem julgou o tribunal a quo;

13- Isto porque o acto suspendendo não procede a qualquer alienação dos imóveis que constituem o Bairro do A..., nem vincula a Câmara Municipal a fazê-lo, nem determina despejo administrativo dos respectivos moradores, nem tampouco ordena a demolição ou alienação de imóveis, ou vincula a que tal venha a ser determinado;

14- Não existe, igualmente, qualquer periculum in mora para as posições jurídicas subjectivas invocáveis pela recorrente em virtude da aprovação da deliberação suspendenda;

15- Isto porque a transferência de habitação dos moradores do Bairro do A..., a demolição e a alienação do Bairro correspondem a situações futuras de verificação incerta, na medida em que dependem da conjugação de um extenso conjunto de variáveis, também eles de verificação futura é hoje profundamente incerta;

16- Mas que venha a decorrer um concurso público com sucesso, mesmo que dele venha a resultar uma adjudicação, mesmo que venha a ser celebrado um contrato, mesmo que o co-contratante venha a cumprir pontualmente as obrigações de entrega dos imóveis necessários, mesmo que a recorrente venha a iniciar os procedimentos de transferência de habitação dos moradores do Bairro do A..., aí, quando e se os moradores do Bairro do A... vierem a ter de mudar de habitação, ser-lhes-á assegurado o direito de manifestar a sua preferência na escolha da nova morada [como consta do ponto 45 da deliberação suspendenda], bem como, todas as possibilidades legais de defesa contra eventuais invalidades, podendo, designadamente obter a suspensão dos efeitos desses actos;

17- Quanto às dúvidas sobre as condições das futuras habitações sociais que eventualmente os moradores do Bairro ocuparão, as peças concursais aprovadas pela deliberação suspendenda expressamente garantem a todos habitações [novas ou reabilitadas] especificamente concebidas para fins de habitação social, ao contrário do Bairro do A... que foi construído para fins de habitação privada e futuramente objecto de ocupação [artigo 18º nº2 alínea b) e 19º nº2 do Caderno de Encargos];

18- O Anexo III deste Caderno de Encargos impõe, concretamente em relação às novas habitações: Deverá ter-se em conta as áreas definidas na Portaria nº500/97, de 21 de Julho, sendo que o projecto e a qualidade construtivas das habitações terão como referência as Recomendações Técnicas para Habitação Social [RHTS] e a demais regulamentação em vigor;

19- Por sua vez, o artigo 22º nº2 alínea b) II) do Programa de Concurso, igualmente aprovado pela deliberação suspendenda, valoriza as propostas que prevejam a entrega de imóveis com condições de alojamento superiores às exigidas;

20- Não podem, pois, os moradores do Bairro do A... invocar um fundado receio de que poderão vir a usufruir no futuro de piores condições de conforto e de habitabilidade das que actualmente usufruem.

O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] pelo não provimento do recurso jurisdicional.

A esta pronúncia não reagiram as partes.

De Facto

São os seguintes os factos considerados provados na sentença recorrida:

1- A requerente é uma Instituição Particular de Solidariedade Social [ver documento 1 junto com o requerimento inicial];

2- A requerente tem por objectivo contribuir para a promoção da população do Bairro do A..., freguesia de Lordelo do Ouro, Porto [ver artigo 2º dos Estatutos da Associação juntos aos autos a folha 294 e que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais];

3- Por deliberação camarária de 22.07.08, foi aprovada a proposta que constitui o documento 3 junto com o requerimento inicial que aqui se dá por reproduzida, na qual vem proposto o seguinte: “a) Alienar o conjunto dos prédios urbanos da esfera patrimonial privada do Município que integram o designado “Bairro do A...”, melhor identificados no Anexo I do Caderno de Encargos referido infra na alínea e]; b) Que a alienação dos prédios urbanos seja efectuada mediante prévio concurso público tendente à celebração de contrato para constituição de um fundo especial de investimento imobiliário fechado de subscrição particular e de promessa de permuta de imóveis, nos termos da legislação em vigor e de acordo com as disposições constantes do Programa de Concurso e Caderno de Encargos referidos infra na alínea c]; c) Aprovar os documentos disciplinadores do referido concurso público, anexos à presente proposta, a saber: Programa de Concurso, Caderno de Encargos e respectivos Anexos; d) Designar o Júri do concurso com a seguinte constituição: […]; e) Que, caso seja autorizada a alienação dos imóveis supra identificados, nos termos e nas condições acima exaradas, bem como dos documentos concursais em anexo à presente proposta, que ficam arquivados em pasta anexa ao livro de actas, fique o Presidente da Câmara ou o seu substituto legal legitimados a outorgar em nome do Município a respectiva escritura pública, que deverá ser lavrada junto do cartório privativo municipal; f) Que seja delimitado pela Assembleia Municipal como “área de reabilitação urbana” o conjunto dos imóveis que integram o “Bairro do A...”, melhor identificados no Anexo I do Caderno de Encargos referido supra na alínea c], obtido o parecer do Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana, IP, de modo a estarem reunidos os pressupostos necessários à aplicação do Regime Extraordinário de Apoio à Reabilitação Urbana, aprovado pela recente Lei nº67-A/2007, de 31 de Dezembro [Orçamento de Estado para 2008]; g) Submeter a presente proposta a deliberação da Assembleia Municipal”;

4- Por deliberação da Assembleia Municipal do Porto, de 23.07.08, foi aprovada a proposta referida anteriormente;

5- No ofício datado de 11.08.08 do Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana, assinado pelo seu Presidente e dirigido ao Presidente da Assembleia Municipal do Porto, relativamente à “Delimitação como área de Reabilitação Urbana do Bairro do A..., Porto” consta o seguinte: “[…] informo que o Projecto de Reabilitação Urbana, conforme proposto por esse Município teve despacho favorável atendendo ao parecer dos Serviços Técnicos que referem […] tratando-se de uma abordagem bem sustentada que aponta para uma área de reabilitação bem definida, pelo que julgamos de aceitar a proposta da Assembleia Municipal do Porto para a delimitação como área de Reabilitação Urbana” do denominado “Bairro do A...”, Porto, recomendando, no entanto, que seja definida como uma zona única contínua o que não invalida que, no processo de sistematização da intervenção, possa vir a ser sectorizada” [ver folha 258 dos autos].

De Direito

I. Cumpre apreciar agora o recurso jurisdicional interposto pela recorrente, o que deverá ser efectuado tendo em conta as balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas pelo Professor Vieira de Andrade in A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes.

II. A sociedade requerente cautelar pediu ao TAF do Porto que suspendesse na sua eficácia a deliberação da Assembleia Municipal do Porto [de 23.07.2008] que decidiu o seguinte:

a) Alienar o conjunto dos prédios urbanos da esfera patrimonial privada do Município que integram o designado Bairro do A..., melhor identificados no Anexo I do Caderno de Encargos referido infra na alínea e];

b) Que a alienação dos prédios urbanos seja efectuada mediante prévio concurso público tendente à celebração de contrato para constituição de um fundo especial de investimento imobiliário fechado de subscrição particular e de promessa de permuta de imóveis, nos termos da legislação em vigor e de acordo com as disposições constantes do Programa de Concurso e Caderno de Encargos referidos infra na alínea c];

c) Aprovar os documentos disciplinadores do referido concurso público, anexos à presente proposta, a saber: Programa de Concurso, Caderno de Encargos e respectivos Anexos;

d) Designar o Júri do concurso com a seguinte constituição: […];

e) Que, caso seja autorizada a alienação dos imóveis supra identificados, nos termos e nas condições acima exaradas, bem como dos documentos concursais em anexo à presente proposta, que ficam arquivados em pasta anexa ao livro de actas, fique o Presidente da Câmara ou o seu substituto legal legitimados a outorgar em nome do Município a respectiva escritura pública, que deverá ser lavrada junto do cartório privativo municipal;

f) Que seja delimitado pela Assembleia Municipal como área de reabilitação urbana o conjunto dos imóveis que integram o Bairro do A..., melhor identificados no Anexo I do Caderno de Encargos referido supra na alínea c], obtido o parecer do Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana, IP, de modo a estarem reunidos os pressupostos necessários à aplicação do Regime Extraordinário de Apoio à Reabilitação Urbana, aprovado pela recente Lei nº67-A/2007, de 31 de Dezembro [Orçamento de Estado para 2008].

Para tanto, alegou que o acto administrativo a suspender se apresenta como manifestamente ilegal [alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA], que existe fundado receio de que venha a constituir uma situação de facto consumado, ou a produzir prejuízos de difícil reparação para os interesses que ela visa assegurar na acção principal [alínea b) do nº1 do artigo 120º CPTA], e que, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em causa, os danos que poderão resultar da suspensão não excedem os que poderão resultar da sua recusa [nº2 do artigo 120º do CPTA].

Opondo-se a esta pretensão cautelar, o MUNICÍPIO DO PORTO veio defender-se por excepção e por impugnação. De facto, para além de impugnar a ocorrência, no presente caso, de qualquer base factual que possa integrar os pressupostos indispensáveis ao deferimento da suspensão, alega, ainda, que a requerente carece de legitimidade, o acto suspendendo carece de impugnabilidade, e a entidade requerida desacompanhada dos particulares interessados carece, também, de legitimidade.

O TAF do Porto, após ter enquadrado a pretensão cautelar nos seus pressupostos legais [artigo 120º, nº1 alíneas a) e b) e nº2, do CPTA], decidiu que assistia legitimidade à requerente para a formular, mas acabou por indeferi-la com base na falta de impugnabilidade contenciosa da deliberação em causa, ou seja, improcedeu a pretensão cautelar por não se verificar o fumus boni juris exigido pela parte final da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA.

Desta decisão discorda a associação recorrente, que lhe imputa, apenas, erro de julgamento [errada interpretação e aplicação dos artigos 51º e 120º do CPTA e 120º do CPA].

III. O nosso entendimento sobre o actual critério definidor da impugnabilidade contenciosa do acto administrativo já foi expresso em vários acórdãos por nós relatados, um dos quais é, precisamente, o citado na decisão judicial recorrida [AC TCAN de 29.05.08, Rº1006/05.9BEPRT].

Aí foi escrito o seguinte:

“A nossa Lei Fundamental garante aos administrados o direito a impugnar junto dos tribunais quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma – ver artigo 268º nº4 da CRP.

Trata-se de uma garantia impositiva, mas não limitativa. Isto é, a norma constitucional impõe ao legislador ordinário que respeite a impugnabilidade contenciosa dos actos lesivos, mas dela não decorre que apenas tais actos sejam impugnáveis junto dos tribunais.

Com a consagração desta garantia impositiva, baseada na lesividade, visou o legislador constitucional, sobretudo, repor no seu devido lugar a questão da impugnabilidade contenciosa do acto administrativo: afinal, o que tinha estado em causa na origem do recurso contencioso, era assegurar a todo o lesado por um acto administrativo uma via contenciosa de defesa dos seus direitos e interesses legítimos. E, ao fazê-lo, veio também o legislador constitucional dissipar dúvidas [suscitadas na doutrina e na jurisprudência] decorrentes da concreta aplicação do critério da impugnabilidade contenciosa baseado na teoria da tripla definitividade [material, horizontal e vertical], que, elaborada pela doutrina [sobretudo Freitas do Amaral], tinha obtido acolhimento no artigo 25º da LPTA que só permitia recurso dos actos definitivos e executórios.

Recolocando-se na senda do legislador constitucional, o CPTA veio consagrar, como princípio geral, que ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos – ver artigo 51º nº1 do CPTA.

Este princípio geral definiu, assim, o acto administrativo impugnável como sendo o dotado de eficácia externa, remetendo a lesividade [subjectiva] para mero critério [talvez o mais importante] de aferição dessa impugnabilidade. Destarte, cabendo no conceito legal de acto impugnável todos os actos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos, resulta respeitada a garantia constitucional impositiva, que acaba, todavia, por ser estendida pelo legislador ordinário a todos aqueles actos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjectivos, são dotados de eficácia externa.

Com este conceito, não é apenas o critério da definitividade e executoriedade [artigo 25º da LPTA] que é ultrapassado enquanto definidor da impugnabilidade contenciosa, mas também o é o próprio critério da lesividade, seja ela subjectiva ou objectiva – a eficácia externa tanto abarca a lesividade subjectiva [lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados] como a lesividade objectiva [lesão da legalidade objectiva] que pode ser impugnada no exercício de acção pública [artigo 55º nº1 alíneas b) e e) do CPTA] ou de acção popular [artigo 55º nº2 do CPTA].

Além disso, a própria eficácia externa, enquanto definidora de impugnabilidade contenciosa, não tem de ser actual, podendo ser uma eficácia externa potencial desde que seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos. De facto, esta interpretação extensiva do nº1 do artigo 51º do CPTA [actos administrativos com eficácia externa] não só é permitida, cremos, pela letra da lei, como acaba sendo imposta pela sua conjugação com o disposto no artigo 54º nº1 alínea b) do mesmo código – reza esta norma que um acto administrativo pode ser impugnado ainda que não tenha começado a produzir efeitos jurídicos, quando: […] b) Seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos […].

Temos, pois, que para ser contenciosamente impugnável, a decisão administrativa […] tem de ser dotada de eficácia externa actual, ou, pelo menos, que seja seguro ou muito provável que a virá a ter. O seu potencial subjectivamente lesivo apenas virá colocar essa impugnabilidade sob a alçada da garantia constitucional, e virá conferir ao recorrente pleno interesse em agir. Poder-se-á dizer, destarte, que a capacidade lesiva dos efeitos do acto constituirá a pedra de toque de aferição da sua sindicabilidade contenciosa.”

Não vemos, até ao momento, qualquer motivo para alterar este nosso entendimento, que achamos ser bastante fiel às vontades do legislador constitucional e ordinário, e consentâneo com a doutrina e a demais jurisprudência que vem sendo tirada a tal respeito.

Cremos, todavia, que apesar de ter aderido a este modo de ver, a senhora juíza a quo nele não enquadrou devidamente o acto que se lhe deparava, em termos de aferir a sua impugnabilidade.

Na verdade, ao decidir, definitivamente, alienar o conjunto dos prédios urbanos pertencentes à sua esfera patrimonial privada, e que integram o dito BAIRRO DO A..., a entidade requerida emitiu uma decisão que, sendo certo que ainda não dotada de eficácia externa, eventualmente lesiva, na esfera jurídica dos interessados, entre os quais figuram os actuais moradores dos prédios municipais a alienar, e a própria entidade jurídica recorrente, não deixa quaisquer dúvidas de que a virá a ter no futuro. Efectivamente, a vontade de alienar foi declarada e formalizada pelo acto suspendendo, e aguarda agora a tramitação do concurso público destinado a seleccionar a sociedade gestora que constitua e administre um Fundo Especial de Investimento Imobiliário [FEII] considerado indispensável para viabilizar a operação.

A deliberação em causa não apenas aponta para a alienação dos prédios, como se diz no corpo argumentativo da sentença recorrida, mas decide essa mesma alienação. E se é certo que esta alienação só será efectivada no âmbito da gestão do FEII a constituir, cujo activo será integrado pelos próprios prédios a alienar, certo é também que a decisão de alienar está tomada pelo competente órgão do Município do Porto [ver artigos 53º nº1 alínea q), nº2 alíneas a) i) m) da Lei nº169/99 de 18.09, republicada pela Lei nº5-A/02 de 11.01, 3º nº2 da Lei nº67-A/07 de 31.12, 20º nº1 alínea b), 22º alínea h), 23º nº3, 24º alíneas a) b) d), da Lei nº159/99 de 14.09].

Assim, estamos seguros que o acto suspendendo, devidamente apreciado à luz do critério de impugnabilidade contenciosa que acima enunciamos, e com a dimensão que lhe demos, deverá ser tido como acto administrativo contenciosamente impugnável, uma vez que, se é verdade que não tem eficácia externa actual, é de todo seguro que a virá a ter, está teleologicamente ordenado para ela, pois apenas tem sentido se encarado nessa perspectiva finalista.

Deve, por conseguinte, ser concedido provimento ao recurso, e revogada, nesta parte, a decisão judicial recorrida.

IV. Esta revogação não esgota, porém, o labor deste tribunal ad quem, atento o preceituado no artigo 149º nº1 do CPTA [segundo o qual, ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito].

Antes de mais, impõe-se apreciar a remanescente excepção da ilegitimidade passiva, que não chegou a ser ponderada e decidida pelo tribunal recorrido.

No fundo, alega o requerido que deveriam ter sido demandados juntamente com ele todos os moradores do conjunto de prédios que constitui o BAIRRO DO A... e que queiram ou tenham interesse em ver indeferida a presente pretensão cautelar.

Decorre da lei processual aplicável que o requerente cautelar deve identificar no respectivo requerimento, além do mais, os contra-interessados a quem a adopção da providência cautelar possa directamente prejudicar [artigo 114º nº3 d) do CPTA], sendo que estes contra-interessados serão, em princípio, os mesmos a demandar na acção principal, ou seja, aqueles a quem o provimento da acção especial impugnatória possa directamente prejudicar, ou que tenham legítimo interesse na manutenção do acto impugnado, e possam ser identificados em função da relação material em causa ou dos documentos contidos no processo administrativo [artigos 112º nº1 e 57º do CPTA].

É bom de ver, pois, que no presente caso não se perfilam como contra-interessados todos os moradores dos prédios que constituem o BAIRRO DO A..., mas apenas aqueles que tenham interesse em ver indeferida esta suspensão de eficácia, precisamente porque querem manter válida e eficaz a deliberação municipal.

Ora, esta clivagem entre os moradores do BAIRRO DO A... nem resulta dos contornos da relação material em causa nem resulta de qualquer documento contido no procedimento administrativo. Deste último não consta, nomeadamente, qualquer tipo de manifestação de vontade, como um abaixo-assinado, que possa impor essa destrinça.

Cremos, assim, que não havia qualquer lastro objectivo, jurídico ou factual, que impusesse à ora recorrente, enquanto requerente, a identificação de eventuais contra-interessados a quem a adopção da providência cautelar pudesse directamente prejudicar.

Deve, portanto, improceder a excepção da ilegitimidade passiva tal como foi suscitada pela entidade requerida.

V. Constatamos, ainda, que o tribunal recorrido também não ponderou, nem decidiu, se ocorria, neste caso concreto, o manifesto fumus bonus previsto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA. Fez o enquadramento jurídico deste pressuposto, legitimador, só por si, da concessão de providências cautelares, ilustrando a sua interpretação com doutrina e com jurisprudência, mas ficou-se por aí.

Cumpre, por conseguinte, proceder a esta apreciação concreta, nos precisos termos em que ela se impõe ao julgador cautelar.

Como é sabido o deferimento de uma pretensão cautelar exige sempre o fumus boni juris, ou aparência de bom direito, sendo este pressuposto decisivo, até, em caso de evidência da procedência da pretensão deduzida no processo principal, nomeadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal – artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA.

Cabe ao julgador cautelar, pois, o poder e o dever de avaliar, ainda que em termos sumários, como é próprio da natureza urgente do processo cautelar, a probabilidade da procedência do processo principal, sendo que, se considerar manifestamente ilegal o acto em causa, deve conceder a providência sem mais indagações. Para o efeito, todavia, não lhe compete estar a apurar com profundidade se os vícios imputados ao acto impugnado ocorrem ou não, tem é de apreciar se eles são ostensivos, evidentes - ver, sobre a matéria, José Carlos Vieira de Andrade, Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 8ª edição, página 343 e seguintes, e Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2003, página 261.

Nestas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, que evidencie a procedência da acção principal, torna-se imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção.

Como tem vindo a entender a jurisprudência deste tribunal, o juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto derive de vícios meramente formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais [ou extrínsecos] do acto, susceptíveis de produzir a sua invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua respectiva anulação, quer por se tratar de vício concretamente irrelevante, quer por se tornar possível o seu aproveitamento. Por isso mesmo, e em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que se concretizam na lesão insuportável de valores protegidos pelo direito administrativo, e que por isso mesmo acarretam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal [ver, entre outros, AC TCAN de 17.02.2005, Rº00617/04.4BEPRT; AC TCAN de 03.03.2005, Rº00687/04.5BEVIS, AC TCAN de 03.03.2005, Rº01011/04.2BEVIS; AC TCAN de 14.04.2005, Rº01412/04.6BEPRT; AC TCAN de 19.05.2005, Rº00004/05.7BECBR; AC TCAN de 07.07.2005, Rº00027/05.6BECBR; AC TCAN de 14.07.2005, Rº00078/04.6BEMDL; AC TCAN de 07.12.2005, Rº01502/05.5BEPRT; AC TCAN de 11.05.2006, Rº00910/05.9BEPRT; AC TCAN de 21.09.2006, Rº01293/05.2BEVIS; AC TCAN de 09.11.2006, Rº146/06.1BEPRT-A; AC TCAN de 09.11.2006, Rº391/04.4BEBRG; AC TCAN de 20.12.2006, Rº02268/05.7BEPRT; AC TCAN de 11.01.2007, Rº00096/06.1BEMDL; AC TCAN de 01.03.2007, Rº00414/06.2BEPNF; AC TCAN de 01.03.2007, Rº01031/06.2BEPRT; AC TCAN de 19.07.2007, Rº00079/07.BECBR; AC TCAN de 04.10.2007, Rº1894/06.1BEPRT-A; AC TCAN de 25.10.2007, Rº01147/05.2BEBRG; AC TCAN de 22.11.2007, Rº00230/07.4BECBR; AC TCAN de 13.12.2007, Rº00856/07.6BEPRT].

Mas, afirmar-se que esta evidência se confina, em princípio, ao mundo das manifestas ilegalidades sancionadas com a nulidade, não significa afastar, acriticamente, toda e qualquer possibilidade dela se poder patentear no mundo das ilegalidades sanáveis, no âmbito dos vícios sancionados com a mera anulabilidade.

Efectivamente, tendo em conta que a evidência justificativa da concessão imediata da providência cautelar não é a evidência do vício mas antes a evidência da procedência da pretensão deduzida na acção principal, cremos que sempre que o julgador cautelar se confronte com uma situação de ilegalidade manifesta, que patenteie a evidência da procedência da pretensão deduzida no processo principal, e dela possa conhecer com a necessária certeza através duma apreciação sumária, deverá fazê-lo, e decretar a providência cautelar, ainda que essa ilegalidade conduza à mera anulabilidade do acto. Outra solução surgiria como injustificável [ver, a respeito, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 8ª edição, páginas 350 e 351; Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2ª edição, 2007, página 699; AC TCAN de 15.01.09, Rº191/08.2BEMDL-A].

Isto presente, vejamos o caso concreto.

A requerente cautelar começou por pedir, como dissemos, que a sua pretensão fosse concedida com fundamento na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, ou seja, por ser evidente a procedência do processo principal, dada a manifesta ilegalidade da deliberação nele impugnada [acto aqui suspendendo].

Segundo ela, esta manifesta ilegalidade concretiza-se em vícios formais, como falta de audiência dos interessados e falta de parecer do IHRU [Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana], e em vícios materiais, que se traduzem na alegada violação do direito à habitação [artigo 65º CRP] e do REHU [Regime Extraordinário de Habilitação Urbana, previsto na Lei nº67-A/07 de 31.12].

Ora, a verdade é que basta atentar na impugnação que destas ilegalidades é feita na oposição apresentada pela entidade requerida para devermos concluir, em sede cautelar, que elas não são de modo algum ilegalidades manifestas, não são constatáveis a olho nu, de tal forma que o mero juízo célere e sumário exigido ao julgador cautelar possa levar a uma certeza com evidentes repercussões no destino da causa principal. Se ocorrem, não rejeitamos tal hipótese, isso mesmo terá de ser demonstrado na acção principal, pois não se impõe como coisa evidente no processo cautelar.

Note-se que no que respeita à alegada falta de parecer do IHRU dever-se-á ter em devida conta que o mesmo foi proferido, ou, pelo menos, comunicado à entidade requerida [ofício datado de 11.08.08], e junto aos autos, apenas alguns dias após a interposição [em 05.08.2008] desta providência cautelar [ver ponto 5 da matéria de facto provada].

Impõe-se concluir, deste modo, que o julgador cautelar, face à natureza das ilegalidades assacadas ao acto suspendendo, ao litígio patente e justificado quanto à sua efectiva e eficaz verificação, e à exigência de certeza que emana da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, não está legitimado a conceder, neste caso, a suspensão de eficácia pretendida com base na manifesta ilegalidade da deliberação autárquica em causa.

VI. Não se verificando, como não se verifica, o intenso fumus boni juris exigido pela alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, a alínea b) do mesmo artigo permite que a providência cautelar conservatória seja concedida caso haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar na acção principal [periculum in mora] e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesta acção ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito [fumus non malus juris], e a sua alínea c) permite que a providência cautelar antecipatória seja concedida quando se verifique semelhante periculum in mora e seja provável que a pretensão formulada ou a formular na acção principal venha a ser julgada procedente [fumus boni juris].

É claro que os requisitos do fumus non malus juris [alínea b)] e do fumus boni juris [alínea c)] estão desprovidos da forte carga de evidência exigida pela anterior alínea a), que impõe ao julgador um juízo de certeza sobre o bom ou mau direito, bastando que seja formulado um juízo de aparência de bom direito, ou, dito de forma mais rigorosa, que seja, no primeiro caso, formulado juízo negativo sobre a manifesta falta de fundamento da pretensão principal, e, no segundo caso, juízo positivo sobre a probabilidade da sua procedência - ver, a respeito, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 8ª edição, páginas 349 a 353.

Sendo estes requisitos exigidos quer pela alínea b) quer pela alínea c) do nº1 do artigo 120º do CPTA de verificação cumulativa, a não verificação em concreto de qualquer deles, seja o fumus boni juris seja o periculum in mora, imporá ao juiz cautelar, necessariamente, a recusa da pretensão cautelar solicitada.

Com o requisito do periculum in mora visa o legislador impedir que durante a pendência da acção principal a situação de facto se altere e consolide, de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda ou parte da sua eficácia, virando decisão puramente platónica – ver Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2ª edição, página 23.

Assim, se não falharem os demais pressupostos exigidos para a concessão da providência cautelar, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade - é este o sentido a atribuir à expressão facto consumado – ver Aroso de Almeida, O Novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, páginas 299 e 300.

E também deve ser concedida, mesmo que não se preveja esta impossibilidade de reintegração devido à mora do processo principal, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso da providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente - Aroso de Almeida, O Novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, páginas 299 e 300.

Para aferição deste requisito, o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem á reintegração específica da sua esfera jurídica - Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 8ª edição, páginas 347 a 349.

Note-se, todavia, como bem advertem os ilustres autores que vimos citando, que a este juízo de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação há-de corresponder uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais situações são suficientemente prováveis, para que o julgador possa considerar compreensível e justificada a cautela solicitada. De facto, também nos processos cautelares vigora a regra geral do ónus da prova, segundo a qual àquele que invoca um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do mesmo, só que, neste âmbito processual, o legislador se basta com uma prova sumária dos fundamentos do pedido – ver artigos 342º nº1 do CC, 114º nº3 alínea g) do CPTA, 384º nº1 do CPC, e ver, ainda, e a propósito, AC TCAN de 11.05.2006, Rº910/05.0BEPRT. Acresce que dos artigos 112º nº2 alínea a), 114º nº3 alíneas f) e g), 118º e 120º, todos do CPTA, resulta não se mostrar consagrada qualquer presunção juris tantum de ocorrer periculum in mora como simples consequência da execução de acto suspendendo.

Será necessário e suficiente, que com base na prova sumária de factos alegados, e no encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas, o julgador possa fazer um juízo de séria probabilidade da constituição de uma situação de facto consumado, ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, caso recuse a concessão da providência ou das providências solicitadas.

Feito este enquadramento legal, doutrinal e jurisprudencial, de novo passemos ao caso que nos ocupa, para analisar se preenche o exigido periculum in mora, cientes de que a sentença recorrida, na sua economia de análise, não chegou sequer a considerá-lo.

A este respeito, alegou a requerente cautelar, no requerimento inicial, que ocorre fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado porquanto, como refere, o facto do acto em questão determinar a demolição do bairro e, consequentemente, a cessação, de imediato, do direito à habitação de todos os seus moradores, implica, obviamente, o cessar da vivência destas pessoas, já bastante enraizada [ver artigos 50º e 51º do requerimento inicial].

E alegou também que ocorre fundado receio da verificação de prejuízos de difícil reparação para os interesses que visa assegurar no processo principal, mormente porque a situação criada pelo acto suspendendo cria ansiedades nos moradores do bairro, e desperdiça o investimento por eles feito nas suas próprias habitações [ver artigos 53º e 54º do requerimento inicial].

Cremos, decididamente, que não lhe assiste razão.

Desde logo, e como já decorre daquilo que ficou dito a respeito da impugnabilidade da deliberação suspendenda, não é verdade que esta determine a demolição dos prédios do BAIRRO DO A..., pelo menos com a imediatez e consequências que lhe são atribuídas pela requerente cautelar.

Na verdade, como resulta da proposta camarária que subjaz à deliberação em causa [dada como integralmente reproduzida no ponto 3 da factualidade provada], o projecto urbanístico de requalificação urbana e social dessa zona da cidade do Porto, visa remediar, além do mais, o nível muito elevado de degradação social que aí actualmente se verifica, e que constitui um foco de insalubridade e insegurança para residentes e transeuntes, sendo a respectiva viabilidade económica deste projecto urbanístico assegurada, sobretudo, pela constituição de um FEII cuja constituição e administração será assegurada por sociedade gestora a seleccionar mediante concurso público.

A execução desse projecto urbanístico passa pela transferência dos actuais titulares de habitação social, a residir nos vários prédios do BAIRRO DO A... pertencentes ao domínio privado municipal, para outras habitações do parque habitacional social do MUNICÍPIO DO PORTO, ou já existentes, ou que ele irá receber no âmbito da vasta operação urbanística em causa.

Essa transferência para nova habitação social municipal, será assegurada pela empresa municipal DOMUSSOCIAL, sendo garantida a todos os moradores do bairro que, por direito, cumpram os requisitos de inquilino municipal. Mais se garante, na proposta que foi aprovada, o seguinte: que a escritura de transmissão da propriedade dos imóveis que compõem o BAIRRO DO A... para o FEII apenas ocorrerá depois de concluída a transferência de habitação de todos os moradores pelo município, sendo que este se compromete a concluir essa transferência no prazo de um ano após o acto de aceitação do último imóvel entregue pela sociedade gestora [ver, essencialmente, pontos 44 a 51 da proposta].

Da consideração destes pontos da proposta camarária resulta, sem dúvida, que não é consequência imediata da deliberação que a aprovou a demolição dos prédios do BAIRRO DO A..., e muito menos o é a cessação do direito à habitação por parte dos seus residentes. De facto, é muito fácil antever que essa demolição venha a ocorrer na sequência da alienação desses prédios, e da efectivação de um novo projecto urbanístico para essa zona da cidade, pois que ela integra o conteúdo teleológica do acto suspendendo, mas tudo indica que só ocorrerá depois de concluída a transferência de habitação de todos os moradores pelo município.

Ou seja, o direito destes moradores à habitação social, que é o que está verdadeiramente em causa, e não a demolição dos prédios, dado que não são os seus proprietários, nem sobre eles invocam qualquer direito real, resulta devidamente assegurado pela proposta aprovada pela Assembleia Municipal. Deste modo, assim o cremos, mesmo que durante a pendência do processo principal venham a ser alienados e demolidos os prédios camarários do BAIRRO DO A..., daí não resulta, de forma adequada, a cessação do direito de habitação dos seus actuais moradores, uma vez que a entidade requerida se comprometeu a alienar tais prédios só depois de ter sido concluída a transferência de habitação de todos os moradores pelo município.

E o direito à habitação social, proporcionada pela autarquia aos mais carenciados, não é decididamente um direito a uma habitação localizada, um direito a habitar aqueles prédios e não outros, como parece supor a requerente, mas antes a concretização do direito constitucional a uma habitação de dimensão adequada, em condições de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar [artigo 65º nº1 da CRP], direito social este que está sujeito à reserva do possível, o que implica, no presente caso, que não deverá impedir a prossecução de outro interesse público relevante se poder ser com ele conciliado [ver, a propósito, Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, Coimbra, 6ª edição, 2002, páginas 479 e seguintes.

Basta o que fica exposto, parece-nos, para devermos concluir, enquanto julgador cautelar, que não se verifica, para a requerente, o fundado receio de constituição de situação de facto consumado com a aprovação da proposta camarária que decide a alienação dos prédios do BAIRRO DO A..., no circunstancialismo em que o faz.

Nem fundado receio de prejuízos de difícil reparação, ao menos na perspectiva da requerente, uma vez que a ansiedade provocada nos respectivos moradores pela situação, sendo uma reacção normal do ser humano à mudança, não alcança, pelo menos não foi invocado, um patamar de gravidade que a nosso ver justifique a concessão da providência [ver, a propósito, artigo 496º nº1 do CPC]. E quanto ao mais, não foi concretizado pela requerente cautelar qualquer investimento realizado por moradores na respectiva habitação que possa e deva ser tomado em conta pelo julgador, a fim de ponderar da sua difícil reparação.

Impõe-se concluir, deste modo, que ao julgador cautelar, face à não verificação do indispensável requisito do periculum in mora, quer na sua vertente de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, quer na vertente de fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação, nada mais resta que julgar improcedente, sem mais, o pedido cautelar.

Deverá, portanto, ser concedido parcial provimento ao recurso jurisdicional [a recorrente pedia que este tribunal ad quem considerasse o acto impugnável e concedesse a providência, sendo que apenas vê vingar aquele primeiro pedido], mantendo-se a decisão judicial recorrida, embora com diferente fundamentação.

Decisão

Nos termos do exposto, decidem, em conferência, os Juízes deste Tribunal, o seguinte:

- Conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional, e manter a decisão judicial recorrida embora com diferente fundamentação.

Custas pela recorrente e pela entidade recorrida, na proporção de 2/3 para a primeira e 1/3 para o segundo, com taxa de justiça reduzida a metade - ver artigos 446º e 453º nº1 do CPC, 189º do CPTA, 73º-A e 73º-E nº1 alínea a) do CCJ.

D. N.

Porto, 5 de Fevereiro de 2009

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro

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