FUNDAMENTAÇÃO
A motivação começa com a invocação do vício da insuficiência da matéria de facto dada como provada para a decisão (art. 410 nº 2 al. a) do CPP).
Este vício verifica-se quando há omissão de pronúncia pelo tribunal relativamente a factos alegados por algum dos sujeitos processuais ou resultantes da discussão da causa, que sejam relevantes para a decisão. Ou seja, quando o tribunal não dá como «provado» nem como «não provado» algum facto necessário para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição.
Diz a magistrada recorrente que “não foi dado como provado ou não provado, nem o tribunal indagou qual a quantidade diária de produto estupefaciente (...) que o Tribunal a quo considera ser «quantidade necessária para o consumo médio individual»”.
Trata-se de uma pretensão impossível de satisfazer, pois o que o tribunal «considera» é um juízo do próprio tribunal, não sendo passível de «prova» em sede de matéria de facto. Pretenderá a magistrada recorrente que os juízes ouçam testemunhas, para darem como «provado» ou «não provado» o que eles próprios consideram?
Diz também a recorrente que o tribunal “não se pronunciou sobre o consumo médio do arguido quanto às substâncias em referência, ou sequer sobre o consumo médio abstracto”.
Mas saber, em concreto, qual a quantidade de droga que o arguido consome diariamente é irrelevante, para a qualificação dos factos, pelas razões que a seguir se indicarão.
Não vindo impugnado, nos termos indicados pelo art. 412 nºs 3 e 4 do CPP, que o arguido destinava ao seu consumo a droga que lhe foi apreendida, o regime legal aplicável decorre directamente da quantidade de droga apreendida.
A questão está apenas em qualificar, com recurso aos preceitos legais, o comportamento em causa.
A portaria 94/96 de 26-3 definiu os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Dec.-Lei 15/93 de 22-1 – nºs. 1 al. c) e 9.
No mapa a que se refere o nº 9 desta Portaria, fixa-se o limite quantitativo máximo de consumo individual de heroína em 0,1 gramas diários e de cocaína em 0,2 gramas.
Ou seja, tendo o arguido em seu poder 2,173 gramas heroína e 1,138 gramas de cocaína, a heroína dava para o consumo de 21 dias e a cocaína para o de 5 dias.
Vejamos, pois, o regime legal para a detenção de drogas para consumo do próprio para estes dias.
Dispõe o art. 40 do Dec.-Lei 15/93 de 22-1:
1 - quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas anexas I a IV é punido com a pena de prisão até 3 meses ou com a pena de multa até 30 dias.
2 – Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.
Por sua vez, a Lei 30/00 de 29-12 veio posteriormente estabelecer que:
Art. 2
1 – O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio das plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação.
2 – Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
Art. 28
São revogados o art. 40, excepto quanto ao cultivo, e o art. 41 do Dec.-Lei 15/93 de 22-1, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime.
São conhecidas as várias teses sobre a questão em apreço: uma faz uma interpretação restritiva do art. 28 da Lei 30/00 de 29-11, entendendo que se mantém em vigor o art. 40 do Dec.-Lei 15/93 para os casos de aquisição e detenção de estupefacientes para consumo próprio em quantidade superior a 10 doses diárias; outra no essencial entende que todos casos de consumo, aquisição ou detenção de droga para consumo, foram degradados em contra-ordenação pela lei nova, independentemente das quantidade de droga em causa; finalmente, uma terceira, que aceitando a revogação do art. 40 do Dec.-Lei 15/93 (com a aludida excepção do cultivo) entende, também, que o período fixado no art. 2 nº 2 da Lei 30/00 é imperativo, pelo que a detenção de drogas em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante um período superior a 10 dias integra um crime de tráfico (arts. 21 ou 25 da Lei 15/93, conforme os casos).
A primeira orientação [Eduardo Maia Costa Revista do MP, nº 87, pags. 147 e ss e acórdão da Relação de Lisboa de 21-11-02, CJ tomo V, pág. 124.], defende que há que “«ressuscitar» o art. 40 «natural», porque a nova contra-ordenação do art. 2 da Lei 30/00 é como que uma «parcela» destacada desse art. 40, a parcela mais «benigna» e por isso merecedora dum regime punitivo mais suave”.
Para permitir tal «ressurreição» invoca-se as normas dos nºs 1 e 3 do art. 9 do Cód. Civil, segundo as quais “o intérprete não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo” (nº 1), devendo presumir que “o legislador consagrou as soluções mais acertadas” (nº 3).
Esta argumentação, no entanto, «salta» sobre a norma do nº 2 do mesmo art. 9 do Cód. Civil, que não permite ao intérprete considerar um “pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal”.
Há palavras e expressões que, quando usadas em determinado contexto, têm um sentido unívoco. «Excepto» quer dizer «salvo», «afora», «a não ser» - Dicionário de Português da Porto Editora, 3ª edição. O utente médio da língua portuguesa interpretará a expressão “é revogado o art. 40, excepto quanto ao cultivo, do Dec.-Lei 15/93 de 22-1”, no sentido de que «a não ser», «afora» ou «salvo» os casos de cultivo deixam de estar em vigor as normas daquele artigo. Afiguram-se desnecessárias aturadas considerações de ordem semântica para demonstrar que é assim.
A segunda orientação (a que entende que todos casos de consumo foram degradados em contra-ordenação pela lei nova) esbarra igualmente com o texto legal, pois o já referido art. 2 nº 2 da Lei 30/00 é inequívoco ao estabelecer que “para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.
Resta, assim, a terceira proposta de solução.
O legislador pretendeu estabelecer uma plataforma máxima de dez doses diárias para os casos de consumo de estupefacientes, cabendo todos os outros casos (com a já aludida excepção do cultivo) na normas gerais que prevêem e punem a detenção de drogas.
Esta solução, para além de respeitar a letra das normas em confronto, é coerente com os valores tutelados. O bem jurídico primordialmente protegido pelas previsões do tráfico é o da saúde e integridade física dos cidadãos vivendo em sociedade, numa palavra, a saúde pública. Em casos de detenção de grandes quantidades, ainda que com o intuito do consumo pessoal, é significativo o perigo de, a qualquer momento, o detentor alterar o destino que inicialmente tinha decidido dar à droga, cedendo-a ou vendendo-a a terceiros. A plataforma máxima estabelecida pela Lei 30/00 representa o limite para além do qual, atentos os valores e os riscos mencionados, o legislador entendeu que a detenção de droga não merecia o tratamento mais favorável previsto naquela Lei.
Detendo o arguido heroína que dava para o consumo individual durante 21 dias, o seu comportamento cai na previsão das normas do Dec.-Lei 15/93 que punem o tráfico de estupefacientes – arts. 21, 24 al. h) ou 25 al. a).
O comportamento do arguido cai na previsão do art. 24 al. h) da Lei 15/93 – detenção em estabelecimento prisional. Esta agravante é uma circunstância qualificativa relativa à ilicitude. O legislador entendeu punir mais fortemente o tráfico de estupefacientes quando praticado num estabelecimento prisional por considerar que esse comportamento é particularmente antijurídico.
Porém, não pode também deixar de ser considerado, na ponderação do grau de ilicitude, o facto de o recorrente destinar a droga ao seu consumo.
Dispõe o referido art. 25 al. a) do Dec.-Lei 15/93, que a pena será de prisão de 1 a 5 anos se, nos casos do art. 21, a ilicitude se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substância ou preparações.
Estamos perante um caso em que a maior ilicitude por o crime ter sido praticado num estabelecimento prisional é “neutralizada” pela menor ilicitude decorrente do facto de o arguido destinar a droga ao seu consumo. A intenção do legislador com a redacção do art. 25 foi a de deixar uma válvula de segurança para que situações de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas.
Cometeu, pois, o arguido um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25 al. a) do Dec.-Lei 15/93 de 22-1, punível com a pena de 1 a 5 anos de prisão.
O art. 72 nº 1 do Cód. Penal prevê a atenuação especial da pena nos casos em que existam circunstâncias que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto e a necessidade da pena.
É o caso em apreço.
Aferindo-se a ilicitude pelo grau de negação dos específicos valores jurídico-criminais tutelados pela norma violada, a simples detenção para consumo é a situação em que de forma mais ténue se afrontam os valores tutelados pelas normas penais que punem o tráfico e outras actividades ilícitas relacionadas com as drogas.
Por outro lado, também se afigura evidente a diminuição da necessidade da pena, face à evolução legislativa no sentido de, primordialmente, considerar o consumidor como alguém necessitado de tratamento. A propósito é de realçar o facto considerado provado de que o arguido, consumidor de estupefacientes desde os 15 anos de idade, estar actualmente a fazer um esforço de tratamento substitutivo com metadona.
Sendo a pena atenuada especialmente, ficamos com a moldura penal abstracta de prisão de 30 dias a 3 anos e 4 meses – art. 73 nº 1 als. a) e b) do Cód. Penal.
Ponderando os elementos a que o art. 71 do Cód. Penal manda atender, fixa-se a pena concreta de 120 dias de prisão, a qual, nos termos do art. 44 nº 1 do mesmo código, deverá ser substituída por igual tempo de multa à taxa diária de € 1,5, dada a manifesta grande fragilidade económica do arguido.
