(iv)- Recorrente DD:
Não estão provados quaisquer factos concretos que sustentem o crime por que foi condenado (conclusões 1ª a 15ª).
9. Recursos de AA:
I- Recurso do acórdão de 4 de Maio de 2005:
As questões suscitadas pelo recorrente transportam alguns problemas no plano da adequação do modo e momento processual usados.
Foram questões invocadas já na fase de recurso e objecto de decisão intercalar do Tribunal da Relação (acórdão sobre despacho do relator).
No rigor dos modelos de invocação processual, porém, a questão relativa à ausência de notificação da «junção da transcrição» deveria ter sido colocada no próprio tribunal onde a omissão teria ocorrido, com eventual recurso de decisão desfavorável; a invocada violação do artigo 328º, nº 6 do CPP, por seu lado, poderia ser objecto do recurso principal.
Não obstante as dúvidas de ordem formal quanto ao rigor do modelo de impugnação, o princípio do favor do recurso permite que se conheça das questões suscitadas pelo recorrente relativamente ao acórdão intercalar de 4 de Maio de 2005.
1ª Questão:
O recorrente alega que não foi notificado da «junção da transcrição» da prova gravada, e que, por isso, não pode indicar os «concretos pontos de facto» nos termos do artigo 412º, nº 3 do CPP.
O recurso em processo penal deve ser motivado e interposto no prazo de quinze dias a contar da notificação da decisão ou do depósito da sentença na secretaria - artigo 411°, n° l, do CPP.
O requerimento de interposição deve, pois, por regra, conter a motivação («o requerimento de interposição do recurso é sempre motivado» - artigo 411°, n° 2 do CPP), e a motivação deve enunciar especificadamente os fundamentos do[ recurso, terminando com a formulação de conclusões, «por artigos», em que o recorrente «resume as razões do pedido» - artigo 412°, nº l do CPP.
Para além de resumir as razões do pedido, as conclusões da motivação devem respeitar as exigências do n° 2 (quando versem sobre matéria de direito) e do n° 3 (quando seja impugnada a decisão proferida em matéria de facto) do artigo 412° do CPP.
No caso de impugnação da decisão proferida em matéria de facto, o recorrente deve especificar nas conclusões os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, as provas que impõem decisão diversa da recorrida, e as provas que devem ser renovadas - artigo 412º¸ nº 3¸ alíneas a)¸ b) e c) do CPP.
Quando as provas tenham sido gravadas, dispõe o nº 4 do artigo 412º, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do nº 3 fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.
Esta disposição, que descreve um iter procedimental para quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, separa inteiramente dois momentos, partindo do pressuposto e da função da gravação da prova e dos respectivos suportes técnicos e da função e finalidade da transcrição das provas gravadas.
A gravação da prova, enquanto meio que permite a constituição de uma base para a reapreciação da decisão em matéria de facto pelo tribunal de recurso, obedece a modos regulamentados de execução constantes dos artigos 3º a 9º do Decreto-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro.
Dos procedimentos regulados quanto ao modo como se efectua a gravação resulta que os suportes técnicos (fitas magnéticas ou outros suportes contendo a gravação) devem ser colocados pelo tribunal à disposição das partes no prazo máximo de oito dias a contar da respectiva diligência.
Deste modo, é a tais suportes técnicos (fitas gravadas ou outros) que a lei se refere no artigo 412º, nº 4 do CPP, e não a quaisquer transcrições da prova gravada; a especificação das provas que no entender do recorrente impõem decisão diversa e das provas que devem ser renovadas não é feita por referência à transcrição, mas por referência aos suportes técnicos donde consta a gravação das provas.
E como decorre da lógica imediata da sequência dos procedimentos, só após tal identificação e na estrita medida da referência feita, é que se procederá à transcrição do que for relevante - não transcrição de toda a prova, mas apenas dos elementos que sejam previamente identificados e referidos pelo recorrente no cumprimento do ónus de especificação que lhe impõe a referida norma do artigo 412º, nº 4 do CPP.
A transcrição é um acto posterior que incumbe ao tribunal efectuar (cfr Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 2/2003, de 16 de Janeiro de 2003¸ in DR, I série-A, de 30 de Janeiro de 2003) nos termos e na medida delimitada previamente pelo recorrente, e destina-se a permitir (rectius, a facilitar) ao tribunal superior a apreciação, nos limites do recurso, da prova documentada.
Mas, sendo assim, a oneração ou tarefa complementar (e posterior) da transcrição rigorosamente nada tem a ver com o modo ou com as condições para interposição do recurso; é-lhe posterior, e pressupõe mesmo que esteja definido o objecto do recurso na motivação, e consequentemente interposto o recurso no tempo devido.
No rigor das coisas, e de acordo com os procedimentos previstos no artigo 7º do Decreto-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro, os elementos necessários à impugnação da matéria de facto - suportes materiais da prova gravada - podem estar à disposição do recorrente desde o início do prazo para a interposição do recurso permitindo o efectivo exercício do direito ao recurso.
Deste modo, a invocada indisponibilidade das transcrições não constitui, pois, qualquer nulidade (as nulidades em processo penal constam do numerus clausus dos artigos 119º e 120º do CPP), nem a disponibilidade das transcrições tão pouco é condição para a definição dos termos do recurso em matéria de facto.
Não procede, pois, a invocação do recorrente.
O recorrente, referindo, de passagem, o artigo 32º, nº 1 da Constituição, não suscita, no entanto, e neste ponto, a inconstitucionalidade de qualquer norma que tenha sido aplicada pela decisão recorida.
De todo o modo, o modelo legal de interposição do recurso em matéria de facto com base nos suportes da gravação e não na transcrição, tem caução de constitucionalidade (cfr., por todos, o acórdão do Tribunal Constitucional nº 542/04, de 15 e Julho de 2004 - proc. nº 609/04).
2ª Questão:
O recorrente sustenta que o tempo que decorreu entre a anulação do acórdão e a nova decisão determinou a perda ou a ineficácia das provas nos termos do artigo 328º, n º 6 do CPP.
A norma do artigo 328º do CPP contém uma disposição relativa à audiência, e rege apenas sobre a continuidade da audiência (interrupções, adiamentos e limite do tempo de adiamento).
A disposição radica na oralidade e na imediação da prova, tendo que ver apenas com a produção da prova e a concentração no decurso da audiência e até ao encerramento desta; não rege, pois, sobre incidências procedimentais posteriores.
Por isso, se uma decisão for anulada em recurso, e se o suprimento da nulidade não determinar nova deliberação do tribunal a quo, mas apenas esclarecimento da fundamentação (por incumprimento do disposto no artigo 374º, º 2, 2ª parte do CPP) ou para melhor fundamentação da deliberação tomada, é indiferente o tempo decorrido desde o encerramento da discussão da causa até ao segundo acórdão, não havendo lugar nem fundamento para aplicar ao caso o estatuído no artigo 328°, n.° 6, do CPP, ou seja, a perda da eficácia da prova já produzida.
Assim tem este Supremo Tribunal decidido (cfr, v. g., os acórdãos do STJ de 14 de Outubro de 1999, proc. 861/99, e de de 22 de Abril de 1999, proc. 1356/98-3).
Improcede, pois, a invocação do recorrente.
II- Recurso do acórdão de 18 de Maio de 2005:
1ª Questão:
O recorrente, no sentido prestável da motivação e na respectiva síntese nas conclusões 13ª a 19ª, invoca omissão de pronúncia do acórdão recorrido, por não se ter pronunciado sobre o exame crítico das provas.
Refere como normas violadas os artigos 374º, nº 2 e 379º, nº 1, alínea c), do CPP.
O "exame crítico" das provas constitui uma noção com dimensão normativa, com saliente projecção no campo que pretende regular - a fundamentação em matéria de facto - , mas cuja densificação e integração faz apelo a uma complexidade de elementos que se retiram, não da interpretação de princípios jurídicos ou de normas legais, mas da realidade das coisas, da mundividência dos homens e das regras da experiência.
O exame crítico consiste na enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção (cfr., v. g., acórdão do Supremo Tribunal de 30 de Janeiro de 2002, proc. 3063/01).
O rigor e a suficiência do exame crítico têm de ser aferidos por critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita exteriorizar as razões da decisão e o processo lógico, racional e intelectual que lhe serviu de suporte (acórdãos do Supremo Tribunal de 17 de Março de 2004, proc. 4026/03; de 7 de Fevereiro de 2002, proc. 3998/00, de 12 de Abril de 2000, proc. 141/00 e de 16 de Março de 2005, proc. 662/05).
No que respeita à fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, a que se refere especificamente a exigência da parte final do artigo 374º, nº 2 do CPP, o exame crítico das provas permite (é a sua função processual) que o tribunal superior, fazendo intervir as indicações extraídas das regras da experiência e perante os critérios lógicos que constituem o fundo de racionalidade da decisão (o processo de decisão), reexamine a decisão para verificar da (in)existência dos vícios da matéria de facto a que se refere o artigo 410º, nº 2 do CPP; o n° 2 do artigo 374° impõe uma obrigação de fundamentação completa, permitindo a transparência do processo de decisão, sendo que a fundamentação da decisão do tribunal colectivo, no quadro integral das exigências que lhe são impostas por lei, há-de permitir ao tribunal superior uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo decisório (cfr., nesta perspectiva, o acórdão do Tribunal Constitucional, de 2 de Dezembro de 1998).
Tendo presentes o sentido e o conteúdo das relevantes noções, a invocação do recorrente não procede.
Com efeito, o acórdão recorrido, em passos da decisão, trata com desenvolvimento a questão que lhe foi deferida sobre o "exame crítico das provas", analisando o modo como a decisão de 1ª instância fundamentou a decisão em matéria de facto, para concluir que se procedeu a um exame crítico nos termos impostos pela lei e também pela suficiência de fundamentação.
A este respeito, o tribunal da Relação, reconheceu que o acórdão da 1ª instância «enumera os factos provados e não provados», «em estrita observância do preceituado no art. 374°, n° 2, CPP», e considera ser «patente» que «indicou as provas que serviram para formar a sua convicção, aduzindo os elementos destas provas que serviram criticamente de suporte às respectivas conclusões e explicitando o processo de formação da sua vontade», sendo que «as provas e o seu exame crítico encontram-se exaustivamente referenciados em 9 longas páginas do acórdão, tendo sido corrigida a deficiência apontada [pela] Relação no acórdão proferido a fls. 4062 e seguintes, no tocante à "intenção de os arguidos obterem vultosas contrapartidas económicas"».
Decidiu, assim, a questão que lhe foi submetida como objecto do recurso, pronunciando-se, como devia, sobre tal questão.
Não existe, pois, omissão de pronúncia, tendo sido, consequentemente, respeitado o artigo 379º, nº 1, alínea c), do CPP.
O recorrente, no entanto, em registo lateral ao problema, vem invocar a inconstitucionalidade da interpretação do artigo 374º, nº 2, «quando conjugada com o artigo 410º, 2, b) e c) do CPP, entendida no sentido de que o exame crítico se basta com a enumeração dos meios de prova e a tecer generalidades, inferências e lugares-comuns sem explicitar in extremis o processo de formação da convicção do Tribunal» por violação do artigo 32º, nº 1 da Constituição.
No entanto, como se vê dos termos do acórdão recorrido, não foi considerada nem acolhida a dimensão normativa do artigo 374º, nº 2 do CPP com a interpretação a que o recorrente se refere e que está pressuposta na sua alegação.
Bem diversamente, a interpretação acolhida afasta esta dimensão, quando, para aceitar o rigor necessário do "exame crítico", refere que a decisão de 1ª instância indicou as provas que serviram para formar a sua convicção, os elementos destas provas que serviram criticamente de suporte às respectivas conclusões, e que explicitou o processo de formação da vontade, sendo que as provas e o seu exame crítico se encontram «exaustivamente referenciadas».
Isto é, o acórdão recorrido não aceitou ou coonestou como suficiente simples enumeração dos meios de prova, «generalidades», «inferências» ou «lugares comuns».
Não tem, assim, aplicação no caso a doutrina do acórdão do Tribunal Constitucional n° 680/98, de 2 de Dezembro; DR, II série, de 5 de Março de 1999.
Improcede, deste modo, a questão de constitucionalidade.
2ª Questão:
O recorrente, em alusão genérica, retomando o sentido da argumentação no recurso para a Relação, refere que a ausência de reapreciação integral da matéria de facto, a não presença do recorrente em sede de julgamento e a não revisão da declaração de culpabilidade e condenação inviabilizam o duplo grau de jurisdição em matéria de facto, afectando de inconstitucionalidade os artigos 410º, nº 2 e 412º, nº 3 do CPP, por violação dos artigos 29º, nº 6, 32º, nº 1, e 202º, nº 1 da Constituição e 14º, nº 5 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e Protocolo 7 à Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
A fiscalização da inconstitucionalidade de normas compete genericamente aos tribunais: nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados - artigo 204º da Constituição.
A fiscalização da constitucionalidade supõe, pois, que no julgamento de uma causa o juiz deve sindicar a constitucionalidade numa feição negativa, para não aplicar (desaplicar) norma que julgue contrária ao disposto na Constituição ou aos princípios que consagra.
O juiz, em fiscalização difusa, deve efectuar um juízo sobre a constitucionalidade para não aplicar uma norma que fosse pertinente à questão que lhe está submetida e que julgue violadora da Constituição, mas não lhe compete apreciar a constitucionalidade de normas ou sistema de normas enquanto tal e sem relação de aplicação directa e concreta no caso submetido a julgamento.
Mas, nesta perspectiva, o modo como o recorrente apresenta a questão, faz situá-la, no rigor das coisas, no plano da discussão sobre a constitucionalidade do regime do recurso em matéria de facto em processo penal, e não na dimensão em que a aplicação de uma norma (ou de normas) directa e concretamente o afectasse.
Com efeito, o recorrente não refere em que medida normas que regulam o modo de impugnação da decisão em matéria de facto e a delimitação do objecto do recurso afectaram (ou puderam afectar), ou limitaram, concretamente, as possibilidades de impugnação; apenas invoca, em registo de generalidade, que a ausência de reapreciação integral da matéria de facto inviabiliza o duplo grau de jurisdição.
Este modo de apresentar a questão transporta-a, porém, para o campo da discussão constitucional do modelo, em abstracção distraída do plano possível de apreciação na competência prevista no artigo 204º da Constituição.
Em diverso, no plano da aplicação concreta, o recorrente não apresenta qualquer índice que revele que a imposição de indicação dos "pontos de facto" a que se refere o artigo 412º, nº 3 do CPP não lhe tivesse permitido, no caso, submeter ao tribunal de recurso todos os "pontos de facto", isto é, as várias questões (ou todas as questões) relativas a factos relevantes sobre cuja decisão estivesse em discordância.
Deste modo, não coloca em causa, verdadeiramente, uma questão de constitucionalidade em apreciação concreta, mas apenas suscita uma discussão, em abstracto, sobre o modelo de recurso em matéria de facto.
Não haverá, assim, que conhecer desta questão.
Sempre se dirá, no entanto e ex abundanti, que o Tribunal Constitucional tem decidido com frequência que os termos em que o tribunal de recurso conhece das decisões em matéria de facto, responde às exigências constitucionais do duplo grau de jurisdição, tanto no que respeita, em certos casos, à limitação do conhecimento aos vícios da matéria de facto do artigo 410º, nº 2 do CPP, como, por maioria de razão, quanto aos termos de impugnação de concretos "pontos de facto" que o recorrente deve indicar pelo modo definido no artigo 412º, nº 3 do CPP.
«Uma das garantias de defesa no processo penal é o direito ao recurso (cf. artigo 32°, n° l, da Constituição). Com o recurso, não se pretende, porém, um novo julgamento da matéria de facto, pois, "tratando-se de matéria de facto, há razões de praticabilidade e outras (decorrentes da exigência da imediação da prova) que justificam não poder o recurso assumir aí o mesmo âmbito e a mesma dimensão que em matéria de direito: basta pensar que uma identidade de regime, nesse capítulo, levaria, no limite, a ter de consentir-se sempre a possibilidade de uma repetição integral do julgamento perante o tribunal de recurso».«Ao que acresce que a leitura ou a audição pelo tribunal de recurso de toda a prova produzida e gravada perante o tribunal colectivo - para além de se tornar pouco menos que insuportável - "acabaria por fazer com que a prova se perdesse como prova, justamente porque lhe faltava a força da imediação": seria, na verdade, uma prova temporalmente mais distanciada dos factos e apreciada já "em segunda mão"».
«Se a prova produzida na audiência de julgamento perante o tribunal colectivo foi gravada e o arguido, que pretenda impugnar em via de recurso a decisão da matéria de facto, pode utilizar essas gravações para o efeito de demonstrar que certos pontos de facto foram incorrectamente julgados [cf. artigo 412°, n° 3, alínea a)], bastando que especifique as provas que, em seu entender, impõem decisão diversa da recorrida [cf. artigo 412°, n° 3, alínea b)], procedendo-se então à transcrição das passagens da gravação em que se fundamenta (cf. artigo 412°, n° 4), isso é suficiente para se poder concluir que o recurso cumpre os objectivos exigidos por um processo justo e leal (a due process of law). Ora, um recurso assim constitui suficiente garantia de defesa - uma garantia de defesa no sentido do n° l do artigo 32° da Constituição» (cfr., acórdão do Tribunal Constitucional, de 21 de Dezembro de 1999, proc. 595/99).
«O duplo grau de jurisdição, que se deve entender à luz da globalidade dos princípios constitucionais do processo penal, nomeadamente do princípio do acusatório, da vinculação temática e da proibição da reformatio in pejus, não exige, no entanto, uma automática reponderação global da prova, independentemente dos concretos pontos de facto impugnados pelo recorrente e para além da necessidade sentida pelo tribunal ad quem, a partir do objecto do recurso, de fundamentar a decisão sobre tal objecto» (acórdão do Tribunal Constitucional, de 15 de Julho de 2004, proc. 52/04).
Não existe, assim, mesmo que a questão pudesse ser conhecida, a invocada inconstitucionalidade.
3ª Questão:
O recorrente, no núcleo de formulação e de identificação da questão que pretende definir ao objecto do recurso contida na conclusão 23ª, reverte ao artigo 410º, nº 2, alínea a), do CPP - insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Situa, assim, o modo de impugnação no âmbito de um dos vícios da matéria de facto enunciados no artigo 410º, nº 2 do CPP.
Sucede, porém, que, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal, o recorrente não pode fundamentar o recurso com base nos vícios do artigo 410º nos casos em que usou da faculdade de recorrer para o tribunal da relação com base também nos mesmos fundamentos; sendo oficioso o conhecimento pelo tribunal de revista dos vícios indicados no artigo 410°, n° 2 do CPP, mesmo quando o recurso se encontra limitado à matéria de direito, a invocação não constitui direito dos recorrentes (acórdão do pleno das secções criminais, de 19 de Outubro de 1995, DR, I série-A, de 28 de Dezembro de 1995).
De todo o modo, e mesmo perspectivando a questão no âmbito que o recorrente lhe assinala, não se surpreende qualquer insuficiência da matéria de facto para a decisão sobre a perda de bens e valores que nesta parte está em causa.
Com efeito, provado que «todas as importâncias pecuniárias, veículos e telemóveis apreendidos constituem rendimentos provenientes das vendas de produtos estupefacientes a que os arguidos e dedicavam» (ponto 189 da matéria de facto), estão preenchidos todos os elementos pressupostos à declaração de perda de bens e objectos, tal como definidos no artigo 35º e 36º, nº 2 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro; são perdidos a favor do Estado «os objectos, direitos ou vantagens que, através da infracção, tiverem sido directamente adquiridos pelos agentes, para si ou para outrem» e «os direitos, objectos ou vantagens obtidos mediante transacção ou troca com os direitos objectos ou vantagens directamente conseguidos por meio da infracção».
Perante o facto provado, o cabimento na previsão legal é directo e imediato, não deixando qualquer espaço de dúvida sobre alguma espécie possível ou plausível de subsunção alternativa; não existe, pois, nesta perspectiva, insuficiência da matéria de facto.
O recorrente, porém, não obstante o nomen e a referência legal a que acolhe e de que se socorre nos fundamentos, pretenderá, porventura, colocar a questão em outra categoria, que seria a adequada no rigor conceptual das categorias processuais.
A insuficiência da matéria de facto que refere não seria insuficiência para a decisão de direito, mas antes a falta de indicação seriada dos factos parcelares antecedentes que permitiriam (permitiram) a prova do facto material mas conclusivo referido no ponto 189 da matéria de facto.
Mas, se fosse assim, então o modelo de abordagem estaria coligado á apreciação da matéria de facto e aos juízos próprios da decisão em matéria de facto, no âmbito de intervenção da categoria de erro notório na apreciação da prova (artigo 410º, nº 2, alínea c) do CPP), ou então de violação do princípio in dubio.
O "erro notório na apreciação da prova" constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio.
A incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verificável no plano da realidade das coisas, apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da "experiência comum".
Na dimensão valorativa das "regras da experiência comum" situam-se, por seu lado, as descontinuidades imediatamente apreensíveis nas correlações internas entre factos, que se manifestem no plano da lógica, ou da directa e patente insustentabilidade ou arbitrariedade; descontinuidades ou incongruências ostensivas ou evidentes que um homem médio, com a sua experiência da vida e das coisas, facilmente apreenderia e delas se daria conta.
Em síntese de definição, estes são os elementos que hão-de conformar a apreciação, em cada caso, sobre a ocorrência do mencionado vício (cfr., v. g., acórdãos deste Supremo Tribunal, no BMJ n°s. 476, pág. 82; 477, pág, 338; 478, pág. 113; 479, pág. 439,494, pág. 207 e 496, pág. 169).
O vício tem de resultar, como se referiu, do texto da decisão recorrida, «por si só ou conjugada com as regras da experiência comum», isto é, sem a utilização de elementos externos à decisão (salvo se os factos forem contraditados por documento que faça prova plena), não sendo, por isso, admissível recorrer a declarações ou a quaisquer outros elementos que eventualmente constem do processo ou até da audiência.
Não basta, porém, que numa dada situação se verifique que os factos, considerados na singularidade das suas correlações imediatamente físicas e naturais, e no domínio da possibilidade material ou das projecções de vontade, não suscitem reparos.
Esta verificação não é bastante para afirmar a integridade do processo racional e lógico de formação da convicção sobre os factos e, por conseguinte, também da inexistência de «erro» na apreciação da prova.
Para avaliar da racionalidade e da não arbitrariedade (ou impressionismo) da convicção sobre os factos, há que apreciar, de um lado, a fundamentação da decisão quanto à matéria de facto (os fundamentos da convicção), e de outro, a natureza das provas produzidas e dos meios, modos ou processos intelectuais, utilizados e inferidos das regras da experiência comum para a obtenção de determinada conclusão.
Relevantes neste ponto, para além dos meios de prova directos, são os procedimentos lógicos para prova indirecta, de conhecimento ou dedução de um facto desconhecido a partir de um facto conhecido: as presunções.
A noção de presunção (noção geral, prestável como definição do meio ou processo lógico de aquisição de factos, e por isso válida também, no processo penal) consta do artigo 349º do Código Civil: «presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um tacto desconhecido».
Importam, neste âmbito, as chamadas presunções naturais ou hominis, que permitem ao juiz retirar de um facto conhecido ilações para adquirir um facto desconhecido.
As presunções naturais são, afinal, o produto das regras de experiência; o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto. «Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência [...] ou de uma prova de primeira aparência». (cfr, v. g., Vaz Serra, "Direito Probatório Material", BMJ, nº 112 pág, 190).
A presunção permite, deste modo, que perante os factos (ou um facto preciso) conhecidos, se adquira ou se admita a realidade de um facto não demonstrado, na convicção, determinada pelas regras da experiência, de que normal e tipicamente (id quod plerumque accidit) certos factos são a consequência de outros. No valor da credibilidade do id quod, e na força da conexão causal entre dois acontecimentos, está o fundamento racional da presunção, e na medida desse valor está o rigor da presunção.
A ilação derivada de uma presunção natural não pode, porém, formular-se sem exigências de relativa segurança, especialmente em matéria de prova em processo penal em que é necessária a comprovação da existência dos factos para além de toda a dúvida razoável.
Há-de, pois, existir e ser revelado um percurso intelectual, lógico, sem soluções de continuidade, e sem uma relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido. A existência de espaços vazios no percurso lógico de congruência segundo as regras de experiência, determina um corte na continuidade do raciocínio, e retira o juízo do domínio da presunção, remetendo-o para o campo já da mera possibilidade física mais ou menos arbitrária ou dominada pelas impressões.
O princípio da livre apreciação da prova inscrito no artigo 127° do Código de Processo Penal («a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente») significa, essencialmente, que, salvo se a lei dispuser diferentemente, não há provas com valor predeterminado, e também que não há provas "tarifadas", devendo o tribunal apreciar as provas de acordo com pressupostos valorativos próprios da experiência comum das coisas e da vida (as regras da experiência); princípio que não pode significar apreciação arbitrária da prova, nem se confunde com um qualquer modelo impressionista de valoração.
Por isso, a imposição de fundamentação e a indicação dos meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal (artigo 374°, n° 2, do CPP).
Por seu lado, o princípio in dubio, que é um princípio relativo à prova, constitui, de certo modo, um limite ou um afeiçoamento da livre convicção: significa que, na decisão sobre os factos, o tribunal, na dúvida, deve decidir a favor do acusado. Mas como princípio normativo relativo à prova, só pode fundamentar um recurso em matéria de direito quando do texto e dos termos da decisão recorrida resultar que o tribunal, colocado perante uma dúvida sobre os factos, decidiu em contrário da imposição do princípio.
Vistas as coisas na adequada dimensão conceptual, pode dizer-se que, pelo texto da decisão e da sua fundamentação em matéria de facto, conjugada com as regras da experiência, não se manifesta vício na apreciação da prova no que respeita à relação entre a actividade ilícita do recorrente e a aquisição do veículo automóvel, ou em relação á detenção do aparelho de telefone satélite.
Na verdade, considerados os factos provados nos pontos 126 a 135 da matéria de facto (a dissimulação da aquisição do veículo através de terceiro) e a justificação constante do exame crítico da prova, a conclusão sobre a relação com a actividade ilícita em causa é permitida pela intervenção de presunções naturais, do id quod que as congruências comportamentais permitem deduzir.
Do mesmo modo no que respeita ao telefone satélite, a intervenção de presunções naturais permite, sem manipulação arbitrária, deduzir da natureza e finalidade do aparelho uma ligação instrumental inteiramente sustentável com a actividade ilícita que está em causa e directamente provada.
Idêntico juízo não será possível, no entanto, no que respeita à quantia de dinheiro apreendida e ao motociclo Yamaha.
A fungibilidade do dinheiro, o montante apreendido e a inexistência de quaisquer elementos adjuvantes ou de enquadramento sobre as circunstâncias e o tempo da respectiva aquisição, não permitem integrar consistentemente a base da presunção que poderia sustentar, para além da dúvida razoável, a demonstração e a conclusão sobre a proveniência do dinheiro ou sobre os rendimentos para a aquisição do motociclo.
Dúvidas sobre a base da presunção que se reforçam quando se considere o facto provado no ponto 195 relativo aos rendimentos lícitos do recorrente antes de preso.
Nestas circunstâncias, subsiste na relação e na ligação entre estes factos uma insuperável dúvida que o texto da decisão permite revelar, a valorar no âmbito de aplicação do princípio in dubio.
Procede, assim, nesta parte o sentido da arguição do recorrente. Os factos provados, na sua correlação lógica e a intervenção do princípio, não permitem considerar relevantemente verificada a ligação entre a actividade ilícita e as quantias apreendidas em sua casa e o motociclo "Yamaha", matrícula KE.
O recorrente suscita também a inconstitucionalidade dos artigos 35º e 36º, nº 2 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, por violação dos artigos 18º, nº 2, 62º e 205º da Constituição, «quando entendidos que basta uma vaga referência á condenação por um crime para determinar ipso facto a perda dos bens».
A base da invocação não corresponde, porém, ao sentido e aos fundamentos da decisão, nem esta interpretou as normas dos artigos 35º e 36º, nº 2 do referido diploma nos termos que o recorrente refere.
Deste modo, logo por este primeiro nível de apreciação não procede a arguição.
4ª Questão:
O recorrente discute a medida da pena aplicada, que considera excessiva, não questionando, porém, a qualificação dos factos acolhida pelas instâncias.
Previamente, porém, à determinação da medida da pena, há que apreciar o rigor da qualificação dos factos efectuada pela decisão recorrida. Questão que, de qualquer modo, constitui objecto do recurso do recorrente CC, e que há, por isso, que decidir, ponderando se pode valer para todos os arguidos, dada alguma variabilidade factual relativamente à actuação de cada um deles.
As instâncias consideraram que os factos provados integravam a circunstância referida na alínea c) do artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro - o agente procurava obter «avultada compensação remuneratória».
Esta disposição prevê a agravação dos crimes previstos nos artigos 21º, 22º e 23º do diploma se «o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória». É circunstância que, em identidade de formulação, constava já do artigo 27º do Decreto-Lei nº 430/83, de 13 de Dezembro.
Na descrição da agravante (como em outras prevista na mesma disposição), a norma utiliza uma noção com largo espaço de indeterminação, impondo ao tribunal uma intervenção complementar de integração com assinalável extensão.
As circunstâncias de agravação, que, como tal, integram o tipo agravado, e pertencem, num certo limite, ainda à tipicidade, têm refracções consequenciais na ilicitude por adensarem o nível do ilícito, revelando maior contributo na dimensão do perigo para os bens jurídicos que as incriminações dos tráficos de estupefacientes se destinam a tutelar.
A maior dimensão da ilicitude que a agravação traduz há-de ser essencial para a interpretação e integração da referida noção indeterminada, que, por integrar ainda por si um elemento do tipo agravado, requer a definição segundo o modelo de rigor que tem de ser próprio à definição dos elementos da tipicidade.
A agravação supõe, pois, uma exasperação do grau de ilicitude já definido e delimitado na muito ampla dimensão dos tipos base - os artigos 21º, 22º e 23º do referido Decreto-Lei, e consequentemente, uma dimensão que, moldada pelos elementos específicos da descrição das circunstâncias, revele um quid específico que introduza uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapasse consideravelmente o círculo base das descrições-tipo. A forma agravada há-de ter, assim, uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base.
A circunstância prevista na alínea c) do artigo 24º tem, pois, de ser compreendida e integrada segundo critérios de densificação que se acolham aos supostos que devem sustentar a dimensão e a justificação político-criminamente relevante do modelo de agravação.
O crime base do artigo 21º está projectado para assumir a função típica de acolhimento dos casos de tráfico de média e grande dimensão, tanto pela larga descrição das variadas acções típicas, como pela amplitude dos limites da moldura penal, que indiciam a susceptibilidade de aplicação a todas as situações, graves e mesmo muito graves, de crimes de tráfico.
As circunstâncias - e especificamente, no caso, a da alínea c) do artigo 24º - não podem deixar de ser integradas, especialmente nos espaços de indeterminação, por considerações de gravidade exponencial de condutas que traduzam marcadamente um plus de ilicitude.
Mas, nesta perspectiva, a «elevada compensação remuneratória» que o agente obteve ou procurava obter, tem de se revelar da ordem de grandeza que se afaste, manifestamente e segundo parâmetros objectivos, das projecções do crime base, uma vez que em todos os tráficos - é da ordem das verificações empíricas e da sociologia ambiencial da actividade - os agentes procuram obter os ganhos (compensações remuneratórias) que a actividade lhes possa proporcionar - e, por isso, também já a previsão de acentuada gravidade da moldura do artigo 21º.
A elevada compensação remuneratória, como circunstância que exaspera a ilicitude, tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" - o que aponta para operações ou "negócios" de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas ou do médio tráfico ou de distribuição intermédia.
Têm de estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem sido abundante relativamente à referida circunstância (cfr., entre outros, os acórdãos de 4/10/2001, na CJ (STJ), Ano IX, tomo III, pág. 178; de 17/4/2000, na CJ (STJ), Ano VIII, tomo II, pág. 193, com indicação de variada jurisprudência anterior, e, mais recentes, de 29/5/2003, proc. 1662/03; de 27/2/2003, proc. 515/03; de 26/3/2003, proc. 3152/02; de 28/6/2002, proc. 1099/01; de 10/10/2002, proc. 2539/01 e de 9/06/2004, proc. 1128/04).
Em rigor, no entanto, a questão não será tanto de qualificação - porquanto as instâncias consideraram provado que os arguidos, e entre eles o recorrente, procuravam obter, como obtiveram, «vultosas contrapartidas económicas» (ponto 187 da matéria de facto) - mas, em outra perspectiva, de prova deste facto conclusivo.
Por este lado das coisas, pode questionar-se se a dedução das instâncias, justificada através da fundamentação que a decisão da 1ª instância contém e que o acórdão da Relação aceitou, apesar de não ser, por si, desconforme com as regras da experiência na conclusão final, se apresenta suficientemente sustentada.
A simples apreensão de uma intenção (ou um propósito) de obter «avultada compensação remuneratória», que se pode compreender e perceber pela leitura empírica dos comportamentos e dos equilíbrios, ainda racionalizáveis, entre finalidade e risco da actividade, pode não ser demonstrada, tanto quanto as exigências da tipicidade impõem e os princípios processuais do acusatório e do contraditório permitem, sem a existência de elementos materiais mínimos que possam suportar a conclusão.
As regras da experiência comum, por regra e apenas por si, não permitem consolidar a conclusão sobre uma específica intenção dos agentes, se não existir, demonstrado, algum elemento de natureza material que sustente e revele a dimensão económica da acção; o contrário seria psicologismo extremo que o direito penal do facto não consente.
Não estando referido qualquer elemento sobre os montantes envolvidos ou os preços de aquisição, os gastos do empreendimento ou as expectativas e preços de comercialização, poderia considerar-se, numa certa perspectiva, não haver suporte de facto bastante para a conclusão sobre a compensação remuneratória, que apenas seria permitida com fundamento na intervenção de presunções naturais (cfr., v. g., acórdão do Supremo Tribunal de 15/6/2005, proc. 1556/05).
Sendo, por regra, assim, o envolvimento contextual de determinada situação específica pode, no entanto, permitir ou impor diversa conclusão.
Nomeadamente quando os termos em que se desenvolve a actividade e sobretudo as quantidades e a natureza do produto que está em causa revelam, ou permitem revelar segundo a percepção comum, um domínio do facto total, designadamente quanto à propriedade do produto, que apenas se compreende, pela organização e pelo risco, na perspectiva da obtenção de ganhos avultados.
No caso, o recorrente dominava o facto, e as quantidades de cocaína que pretendeu fazer entrar em Portugal (cerca de 18 kilogramas), são de modo a perceber, segundo a experiência comum, que pretendia retirar avultados ganhos da actividade.
Verifica-se, pois, relativamente ao recorrente, a integração da agravante da alínea c) do artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com a determinação da pena na respectiva moldura.
A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a «protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» - dispõe o artigo 40°, nº 1, do Código Penal, sendo que «era caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» - n° 2.
Não tendo o propósito de solucionar por via legislativa a questão dogmática dos fins das penas, a disposição contém, no entanto, imposições normativas específicas que devem ser respeitadas; a formulação da norma reveste a «forma plástica» de um programa de política criminal cujo conteúdo e principais proposições cabem ao legislador definir e que, em consequência, devem ser respeitadas pelo juiz; a norma do artigo 40° condensa, assim, em três proposições fundamentais, o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, sendo a culpa o limita da pena mas não seu fundamento.
O modelo de prevenção - porque de protecção de bens jurídicos - acolhido pressupõe, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada. A medida da prevenção, que não pode em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Os tráficos de droga constituem, hoje, nas sociedades desenvolvidas, um dos factores que provocam maior perturbação e comoção social, tanto pelos riscos (e incomensuráveis danos) para bens e valores fundamentais como a saúde física e psíquica de milhares de cidadãos, especialmente jovens, com as fracturas devastadoras nas famílias e na coesão social primária, os comportamentos desviantes conexos sobretudo nos percursos da criminalidade adjacente e dependente, como pela exploração das dependências que gera lucros subterrâneos, alimentando economias criminais, que através de reciclagem contaminam a economia legal.
O reconhecimento do fenómeno e da comoção social que provoca, faz salientar a necessidade de acautelar as finalidades de prevenção geral na determinação das penas como garantia da validade das normas e de confiança da comunidade, mas, do mesmo passo, não podem ser descuradas as finalidades de reinserção dentro do modelo de prevenção especial.
A medida concreta da pena há-de ser determinada pela intervenção dos elementos fixados no artigo 71º do Código Penal.
No caso, a ilicitude dos factos é de acentuada gravidade, medida especialmente pelo modo de execução em que se revela uma dimensão organizatória considerável - importação, presença e logística na origem, utilização de "correios" no transporte, com diversificação de rotas para diminuição dos riscos, reiteração da actividade, e pela natureza (cocaína) e quantidades (cerca de 18 Kilogramas) do produto movimentado.
O grau de culpa é intenso, revelado na persistência e na consciência da natureza e características do produto estupefaciente e nas finalidades que envolveram a actividade.
Beneficia o recorrente a circunstância de ter admitido e aceite alguns factos (ponto 192 da matéria de facto).
As finalidades de prevenção especial não são, por seu lado, intensas, uma vez que o recorrente dispunha de uma actividade empresarial da qual auferia rendimentos razoáveis e tem condições de inserção; a função de prevenção especial não será tanto de integração, como fundamentalmente de prevenção da reincidência.
Nestas circunstâncias, considera-se adequada a satisfazer as necessidades da punição, em proporcionalidade com a gravidade dos factos, a pena de nove anos de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes p. e p. nos artigos 21º, nº 1 e 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
O recorrente suscita também a natureza e medida das penas pelos crimes pp. e pp. no artigo 256º, nº 1, alínea c), e 3, do Código Penal por que foi condenado.
Não é, no entanto, admissível recurso nesta parte. (artigos 400º, nº 1, alínea e) e 432º, alínea b), do Código de Processo Penal), que, consequentemente, deve ser rejeitado (artigo 420, nº 1 do mesmo diploma).
10. Recurso de BB:
1ª Questão:
Os factos provados relativamente ao recorrente são extensos, como a decisão sobre a matéria de facto revela - pontos 1 a 7; 140-161; 162-173, descrevendo os termos em que participava na actividade e na organização destinada a importar e introduzir em Portugal razoáveis quantidades de cocaína.
Para além disto, o recorrente detinha em sua casa produto estupefaciente - pontos 177-183 da matéria de facto.
O Tribunal da Relação, por seu lado, sindicou o modo como o tribunal de 1ª instância cumpriu o disposto no artigo 374º nº 2 do CPP, considerando que a decisão tinha procedido ao exame crítico das provas respeitando as exigências da lei.
E ao decidir sobre a suficiência do exame crítico, a Relação moveu-se num espaço que está afastado dos poderes de cognição do Supremo Tribunal.
Com efeito, a integração das noções de "exame crítico" e de "fundamentação" através dos elementos que lhes permitem dar sentido e funcionalidade intraprocessual conduz a que a dimensão a que se acolhem não se reduza à (ou sequer consista na) interpretação de princípios jurídicos ou de normas como operação prévia à respectiva aplicação a uma dada situação de facto preconstituída, mas, em diverso, envolve a implicação, ponderação e aplicação de critérios de natureza prudencial, que permitam avaliar e decidir se as razões de uma decisão sobre os factos e o processo cognitivo de que se socorreu são compatíveis com as regras da experiência da vida e das coisas e com a razoabilidade das congruências dos factos e dos comportamentos.
Mas, sendo assim, a vocação de tais critérios e elementos de ponderação para avaliar se foi adequadamente efectuado o exame crítico das provas no âmbito das exigências da lei, retira o plano da decisão do espaço de intervenção dos juízos de eleição, interpretação e aplicação de um princípio ou norma legal, subtraindo-o, consequentemente, do âmbito da matéria de direito.
Se é certo que no momento final está em questão a aplicação de uma norma processual (integração de uma nulidade da sentença - artigo 379º, nº 1, alínea a), do CPP), tal questão tem como base e pressuposto, a montante, a verificação sobre a suficiência dos módulos da expressão do"exame crítico" para satisfazer as condições e exigências da categoria da lei, que se não acolhe a critérios normativos, mas antes a juízos próprios da ponderação prudencial que intercede através de elementos retirados da experiência da vida e das coisas, excluídos da noção e do conteúdo da matéria de direito.
Deste modo, a decisão sobre a suficiência da fundamentação na referência ao "exame crítico" das provas não integra os poderes de cognição do Supremo Tribunal, tal como definidos no artigo 434º do CPP, salvo quando tenha (deva) decidir sobre a verificação dos vícios do artigo 410º, nº 2 do CPP.
Não foram, pois, violadas as disposições legais referidas pelo recorrente.
2ª Questão:
O recorrente considera que não praticou o crime por que foi condenado, mas apenas o de favorecimento pessoal, p. no artigo 367º do Código Penal, por ter agido sob ordens do irmão, co-argido AA.
Mas, vistos os factos provados relativamente ao recorrente, a integração do crime por que foi condenado resulta directa e imediata pelo preenchimento dos elementos típicos; o recurso, nesta parte, não tem fundamento.
Nas conclusões da motivação, o recorrente não define, expressamente, como objecto do recurso a questão sobre a determinação da medida da pena.
Todavia, pode considerar-se que a questão vem implicitamente suscitada na conclusão 5ª, em que discute a moldura penal da integração da sua conduta.
E, de todo o modo, o tribunal de recurso deve, oficiosamente, proceder à qualificação jurídica dos factos que considerar a mais adequada, com a consequente projecção na determinação da medida da pena.
A perspectiva em que a questão deve ser colocada e decidida perante os factos provados, não é assimilável ao modo e aos termos em que foi equacionada a propósito do recurso do co-arguido AA, por não serem idênticos os pressupostos de facto em uma e outra situação.
No que respeita ao recorrente, e vistos os termos da sua participação nos factos, não se revelam, com efeito, elementos que permitam avaliar a medida da sua intervenção financeira no projecto, desde a relação com o produto até ao modo como seria, eventualmente, remunerada ou compensado pela sua participação.
Deste modo, não pode ser considerada a agravante do artigo 24º, alínea c), devendo a participação e a actuação do recorrente ser integrada no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro; há, assim, que reconformar a determinação da medida da pena na respectiva moldura penal.
O recorrente praticou actos que assumiram relevância no contexto e no desenvolvimento da actividade de tráfico de estupefacientes, nomeadamente para a organização da logística e dos modos de transporte da cocaína - contacto entre o co-arguido AA e os restantes (pontos 140-142 da matéria de facto), aquisição dos bilhetes de avião para os "correios" (ponto 148), organização do transporte dos "correios" de Madrid para Portugal (pontos 152-157).
Para além disso, detinha produtos estupefacientes em sua casa (ponto 183).
Participou, deste modo, como co-autor em actos que se integram em uma das formas típicas referidas no artigo 21º, nº 1 do referido Decreto-Lei nº 15/93.
Porém, a medida da sua contribuição relevante situa-se em nível inferior ao do co-arguido AA, com menor densidade de ilicitude.
A culpa é acentuada, e é a própria deste tipo de actividade quanto a agentes que se dedicam a tráficos de média escala.
Não vêm referidos factos pessoais que favoreçam ou desfavoreçam o recorrente e que pudessem ser valorados no âmbito dos critérios de determinação da medida da pena fixados no artigo 71º do Código Penal.
Nestes termos, tendo em consideração as finalidades das penas, nomeadamente as exigências de prevenção geral, considera-se adequada a pena de seis anos de prisão pelo crime p. e p. no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
11. Recurso de CC:
1ª Questão:
O recorrente discute a qualificação acolhida na decisão recorrida, porquanto não havendo prova dos lucros que obteve ou procurava obter, não pode ter-se como verificada a circunstância de agravação da alínea c) do artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
O recurso deve proceder, nesta parte, como ficou referido a propósito da decisão do recurso do recorrente BB.
A actuação do recorrente integra, pois, o crime p. e p. no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
2ª Questão:
O recorrente discute a medida da pena, entendendo também que deve ser considerada a atenuação especial do artigo 31º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Esta disposição assume uma função de ordem premial, estabelecendo fundamentos autónomos de atenuação especial da pena quando se verifiquem determinadas circunstâncias que não têm que ver com a diminuição acentuada da ilicitude ou da culpa, mas com razões de ordem funcional e pragmática.
Entre os fundamentos da atenuação está a circunstância de o agente «auxiliar concretamente as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação ou a captura dos outros responsáveis, particularmente tratando-se de grupos, organizações ou associações».
Prevê-se, pois, a colaboração determinante («provas decisivas») do agente, mas tal colaboração relevante, pela indicação dos motivos, deve ter lugar e só tem sentido na fase processual em que se identificam suspeitos e se recolhem provas.
Não releva já do âmbito dos motivos do referido artigo 31º a confissão em audiência, nem momento em que se não coloca, decisivamente, a questão da identificação de outros responsáveis ou da recolha de provas.
Os factos provados, que poderiam ser valorados nesta âmbito, apenas referem (ponto 205 da matéria de facto) que o recorrente, no momento da sua detenção, identificou um co-arguido.
Este facto, apenas por si, não apresenta relevância suficiente para integrar a colaboração decisiva que está pressuposta na justificação da disposição premial.
Há, todavia, que fixar a medida da pena na moldura do artigo 21º, nº 1 do decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Os factos provados em relação ao recorrente revelam a prática de actos relevantes na execução do propósito de importação de cocaína do Brasil para Portugal (pontos 18-38 da matéria de facto): organização do transporte, contratação de "correios", aquisição de bilhetes, verificação e recepção dos "correios" que transportavam a droga (pontos 59-63).
A ilicitude surge, pois, em grau acentuado, pelo domínio da iniciativa e pela intensidade executiva na logística do transporte do produto estupefaciente.
A culpa é de grau elevado.
Beneficiam o recorrente a confissão, o arrependimento e o facto de ter contribuído para a identificação de outro co-arguido - que, se não integra, como se referiu, os pressupostos do artigo 31º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, deve ser tomado em consideração no âmbito da artigo 71º, nº 2,alínea e), do Código Penal.
Fixa-se, em consequência, a pena de seis anos, que se considera adequada a satisfazer as finalidades da punição.
12. Recurso de DD:
Na delimitação do objecto do recurso, o recorrente situa a fundamentação numa dimensão que se acolhe no primeiro nível de tipicidade: os factos provados, no que lhe respeita, não suportam a integração do crime por que foi condenado, por faltarem elementos necessários à (a um certo elemento da) tipicidade, uma vez que não contactou os "correios", não lhes deu instruções, e nem sequer falou com nenhum deles, e não deteve, não transportou, nem teve qualquer contacto (físico) com o produto estupefaciente, faltando, por isso, elementos da descrição típica (conclusões 4ª, 5ª e 6ª).
Esta perspectiva é, contudo, formal e materialmente redutora, e não se adequa à construção típica do crime de tráfico de estupefacientes constante da descrição do artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Esta norma apresenta, com efeito, uma tipicidade de largo espectro, integrável logo pela verificação de uma qualquer das múltiplas formas de actuação que se acolhem na amplitude da descrição: cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar «sem para tal se encontrar autorizado» ou ilicitamente deter produto estupefaciente.
A tipicidade não exige proximidade material ou contacto físico com o produto; basta-se com qualquer acto que se integre ou seja apto a realizar algumas das actividades enunciadas, em algum momento da realização complexa que a descrição típica amplamente prevê.
Transportar ou importar produto estupefaciente, rectius, praticar qualquer acto que se integre ou que seja apto a concretizar o transporte ou a importação, integra, pois, por si, aspectos próprios e autonomamente valoráveis no nível da tipicidade, independentemente da proximidade física ou do contacto, maior ou menor, com o produto.
Nas actividades plurais de vários actos e de vários agentes, material e organizacionalmente adstritos ao transporte ou à importação, o nível de intervenção na acção não pode ser avaliado no plano da tipicidade, mas antes no domínio das formas de comparticipação e da concreta consideração da actividade de cada um dos que contribuem para a definição e concretização modal complexa.
A questão que o recorrente suscita não tem, no rigor das coisas, que ver com a integração típica do crime (que parece ser o plano de impugnação do recorrente, na interpretação que as conclusões da motivação permitem), mas com o grau, intensidade e a consequente qualificação da sua comparticipação nos factos.
O recorrente vem condenado como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. nos artigo 21º, nº 1, e 24º, alínea c), do Decreto-Lei nº15/93, de 22 de Janeiro; a invocação quanto à suficiência dos factos tem de ser compreendida nesta perspectiva: os factos provados não permitiriam integrar em relação ao recorrente qualquer das modalidades de comparticipação no crime por que vem condenado.
É autor de um crime quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros - artigo 26º do Código Penal, ao definir a autoria.
A noção de autoria, para além das modalidades de imediata ou mediata, abrange também os casos de comparticipação com pluralidade de agentes. Neste caso, é essencial o acordo prévio para o facto e a participação directa, mediata ou imediata, na execução do facto.
Não tendo de ser expresso, o acordo tem de ser, se for tácito, concludente no sentido da vontade de executar o facto e de traduzir uma contribuição objectiva conjunta para a realização da acção típica.
O acordo para a realização do facto tem, porém, de ter como base a consciência de colaboração: a participação directa na execução, juntamente com outro ou outros, supõe um exercício conjunto e com intervenção ordenada no domínio do facto, que constitua uma contribuição objectiva para a realização da acção típica.
A co-autoria pressupõe, pois, um elemento subjectivo - o acordo, com o sentido de decisão, expressa ou tácita, para a realização de determinada acção típica, e um elemento objectivo, que constitui a realização conjunta do facto, ou seja, tomar parte directa na execução.
A execução conjunta, neste sentido, não exige, todavia, que todos os agentes intervenham em todos os actos, mais ou menos complexos, organizados ou planeados, que se destinem a produzir o resultado típico pretendido, bastando que a actuação de cada um dos agentes seja elemento componente do conjunto da acção, mas indispensável à produção da finalidade e do resultado a que o acordo se destina.
O autor deve ter o domínio funcional do facto; o co-autor tem também, do mesmo modo, que deter o domínio funcional da actividade que realiza, integrante do conjunto da acção para a qual deu o seu acordo, e na execução de tal acordo se dispôs a levar a cabo. O domínio funcional do facto próprio da autoria significa que a actividade, mesmo parcelar, do co-autor na realização do objectivo acordado se tem de revelar indispensável à realização da finalidade pretendida.
A teoria do domínio funcional do facto, fundada por Lobe e desenvolvida por Roxin, permite melhor fundamentar a essência da autoria e delimitar a autoria de outras formas de comparticipação.
A actuação que constitui autoria deve compreender-se em unidade de sentido objectivo-subjectivo, como obra de uma vontade directora do facto; para a autoria é decisiva não apenas a vontade directiva, mas também a importância material da intervenção no facto que um co-agente assume.
Por isso só pode ser autor quem, de acordo com o significado da sua contribuição objectiva, governa e dirige o curso do facto (cfr., Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend, "Tratado de Derecho Penal - Parte General", trad. da 5ª edição de 1996, p. 701-702).
O domínio do facto remete para princípios distintos, em paralelo com as possibilidades de divisão do trabalho - domínio do facto mediante a realização da acção executiva (domínio do facto formal, vinculado ao tipo); decisão sobre a realização do facto (domínio do facto material como domínio da decisão) e domínio do facto através da configuração do facto (domínio do facto material como domínio de configuração).
Quando intervêm vários agentes podem distribuir-se os vários elementos por partes: cada um deve tomar parte em algum dos três âmbitos de domínio, mesmo quando um configura e outros executam; na medida em que o titular do domínio do facto formal não está dominado por um autor mediato, também nele reside o domínio do facto.
A autoria tem de definir-se, ao menos, como domínio de um dos âmbitos de configuração, decisão ou execução do facto, não sendo relevante o domínio per se, mas apenas enquanto fundamenta uma plena responsabilidade pelo facto.
A distribuição em âmbitos de domínio diferentes no seu conteúdo não significa a reunião de elementos heterogéneos, mas antes homogéneos pelos actos de organização (cfr., Günter Jakobs,"Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y Teoria de la Imputación", 2ª ed., 1997, p. 741-742).
A co-autoria fundamenta-se, assim, também no domínio do facto; o domínio do facto deve ser, então, conjunto, devendo cada co-autor dominar o facto global em colaboração com outro ou outros. A co-autoria supõe sempre uma "divisão de trabalho" que torne possível o crime, o facilite ou diminua essencialmente o risco da acção.
Exige uma vinculação recíproca por meio de uma resolução conjunta, devendo cada co-autor assumir uma função parcial de carácter essencial que o faça aparecer como co-portador da responsabilidade para a execução em conjunto do facto. Por outro lado, a contribuição de cada co-autor deve revelar uma determinada medida e significado funcional, de modo que a realização por cada um do papel que lhe corresponde se apresente como uma peça essencial da realização do facto (cfr. Hans-Heinrich Jescheck, op, cit., p. 726).
De todo o modo, a colaboração e a importância que reveste deve poder determinar suficientemente o "se" e o "como" da execução do facto.
A outra forma de comparticipação - a cumplicidade - está definida no artigo 27º do Código Penal: «é punível como cúmplice quem, dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso». Pressupõe, pois, um apoio doloso a outra pessoa no facto antijurídico doloso cometido por esta, não havendo na cumplicidade domínio material do facto, pois o cúmplice limita-se a favorecer a prática do facto.
A cumplicidade diferencia-se da co-autoria pela ausência do domínio do facto; o cúmplice limita-se a facilitar o facto principal, através de auxílio físico (material) ou psíquico (moral), situando-se esta prestação de auxílio em toda a contribuição que tenha possibilitado ou facilitado o facto principal ou fortalecido a lesão do bem jurídico cometida pelo autor.
A linha divisória entre autores e cúmplices está em que a lei considera como autores os que realizam a acção típica, directa ou indirectamente, isto é, pessoalmente ou através de terceiros (dão-lhe causa), e como cúmplices aqueles que não realizando a acção típica nem lhe dando causa, ajudam os autores a praticá-la - cfr., Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português, Parte Geral, Vol. II; ed. Verbo, p. 179.
A cumplicidade é uma forma de participação secundária na comparticipação criminosa, destinada a favorecer um facto alheio, portanto, de menor gravidade objectiva, mas embora sem ser determinante na vontade do autor e sem participação na execução do crime, traduz-se em auxílio à prática do crime e, nessa medida, contribui para a sua prática, configurando-se como uma concausa do crime - cfr. Germano Marques da Silva, ob. cit. págs. 283 a 291.
«O cúmplice pode participar no acordo e na fase da execução (embora não tenha necessariamente de assim suceder, ao contrário do que acontece com o co-autor) mas, contrariamente ao que se verifica com este - e nisso consiste a característica fundamental de diferenciação entre as duas formas de comparticipação - o cúmplice não tem o domínio funcional do facto ilícito típico; tem apenas o domínio positivo e negativo do seu próprio contributo, de forma que, se o omitir, nem por isso aquele facto deixa de poder ser executado. A sua intervenção, sendo, embora, concausa do concreto crime praticado, não é causal da existência da acção» (acórdão deste Supremo Tribunal de 21 de Novembro de 2001, proc. n.º 2758/01; cfr. também o acórdão de 31 de Março de 2004, proc. 136/04 e jurisprudência aí citada).
Perante os elementos da tipicidade do crime previsto no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, e a definição das noções de comparticipação em co-autoria e cumplicidade, há que apreciar se os factos provados relativamente ao recorrente permitem integrar qualquer das formas de comparticipação quanto ao crime por que vem condenado.
Segundo o registo dos factos provados, o recorrente auxiliou na introdução de telemóveis na prisão para o co-arguido AA e recebia instruções deste (pontos 137 e 139 da matéria de facto).
Foi contactado para ir a Madrid buscar os "correios" que transportavam cocaína, tendo recebido instruções e alugado um veículo com essa finalidade (pontos 151 a 157).
Deslocou-se a Madrid no dia 9 de Julho de 2002, e esperava os "correios" (pontos 165, 166 e 169), mas, não os conseguindo «descortinar», e demonstrando «grande apreensão», abandonou o local (ponto 170).
Este complexo factual, apesar de alguma fragmentaridade, permite, no entanto, revelar que o recorrente participou com a sua actuação na acção material, de vários actos e em complementaridade executiva, destinada a permitir o transporte de cerca de dez quilos de cocaína para Portugal.
O recorrente sabia da natureza da actividade que estava em causa, e praticou actos que seriam necessários para o acabamento e completa execução de uma acção de importação e transporte pensada para ser executada através de uma sucessão de actos de vários agentes.
A actuação do recorrente participava, pois, e participou do conjunto da acção, constituindo um elemento componente indispensável, nas concretas circunstâncias, à produção do resultado material cuja realização se pretendia em acordo com os demais.
Participou, no caso, pelo menos no domínio dos âmbitos de configuração e execução do facto; nesta perspectiva, dominava também o facto global em colaboração com os demais agentes.
Tanto basta para que tenha de ser considerado autor, integrando-se a sua actuação numa situação de co-autoria, tal como vem decidido.
A intervenção do recorrente, a integrar igualmente no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro (tal como foi decidido a propósito do recurso do arguido BB, não se verifica, por falta de elementos, no que lhe respeita, sobre a dimensão da compensação remuneratória, a agravante da alínea c) do artigo 24º do mesmo diploma), centra-se na comparticipação executiva necessária para a finalização do transporte dos "correios" e da cocaína de Madrid para Portugal (pontos 153-157 e 165-170 da matéria da facto).
A ilicitude revela, assim, pela natureza e intensidade dos actos de colaboração, um grau menor do que a actividade dos co-arguidos recorrentes.
A culpa é igualmente acentuada.
Não estão demonstrados factos que o favoreçam, embora deva ser tomada em conta a sua situação pessoal (artigo 71º, nº 1, alínea d) do Código Penal).
Deste modo, na moldura penal do artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei no 15/93, de 22 de Janeiro, e tendo em consideração as finalidades das penas, especialmente a prevenção geral, fixa-se a pena em quatro anos e seis meses de prisão.
13. O artigo 402º do Código de Processo Penal, sobre "âmbito do recurso", dispõe que, sem prejuízo do disposto no artigo 403º, «o recurso interposto de uma sentença abrange toda a decisão». (nº 1), e que (nº 2) o recurso interposto por um dos arguidos, em caso de comparticipação, aproveita aos restante, salvo se fundando em motivos estritamente pessoais.
A norma do artigo 402º do CPP, que assume um modelo amplo sobre o âmbito do recurso, tem de ser compreendida na coerência do sistema processual dos recursos e na necessária coordenação com outras disposições, especialmente as que (artigo 412º do CPP) impõem aos recorrentes determinados ónus, como o de definir o objecto do recurso e a correspondente fixação do thema para a reapreciação a submeter ao tribunal ad quem.
O disposto no artigo 402º, nº 1 do CPP, mais do que disciplina processual, define e assume um princípio, e significa, na ratio que decorre das especificações do nº 2, que as contingências processuais não podem afastar a realização necessária da coerência material interna das situações processuais, nos casos em que a identidade de actuação (ou, ao menos, a relevante similitude com projecção substancial), finalisticamente incindível em relação ao facto total, ou a recomposição integrativa em diversa qualificação legal, não suportaria, no plano da substância e da realização da justiça, distorções ou divergências acentuadas entre sujeitos, unicamente consequenciais da circunstância, ocasional, de uns terem recorridos e outros não (cfr. sobre a interpretação do artigo 402º do CPP, v. g., os acórdãos deste Supremo, de 11/01/2002, proc. 2845/00, e de 21/03/2001, proc. 3411/00).
Em caso de comparticipação o co-autor (ou o cúmplice) não recorrente tem de aproveitar da decisão proferida em recurso do comparticipante que considere que o facto de realização comum integra uma qualificação in melius.
Há, por isso, que apreciar a situação dos co-arguidos não recorrentes condenados como co-autores.
(i)- JJ:
Vistos os factos provados relativamente ao arguido (pontos 29, 30, 43, 44, 46, 59-63, 88-90 da matéria de facto), a medida da sua contribuição não se diferencia, substancialmente, na co-autoria, da intervenção dos recorrentes BB, CC e DD. Por isso, correspondentemente, a sua actuação também deve ser integrada no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, sem a verificação da agravante da alínea c) do artigo 24º do mesmo diploma, com a correspondente reformulação da medida da pena na moldura do crime base.
Nestes termos, vista a medida da respectiva contribuição como referência do grau de ilicitude, e a dimensão da culpa, a situação do arguido JJ aproxima-se, embora em ligeiro menor grau de ilicitude, da intervenção do recorrente CC.
Nestas circunstâncias, e tendo em atenção as suas condições pessoais e as exigências menores de prevenção especial, e na equidade intraprocessual da medida das penas, fixa-se a pena em cinco anos e seis meses de prisão como co-autor do crime p. e p. no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei º 15/93, de 22 de Janeiro.
(ii)- "NN":
Tal como se decidiu relativamente a outros co-arguidos, também quanto ao arguido, vistos os factos provados e o nível da sua actuação, se não podem considerar demonstrados os elementos da agravação da alínea c) do artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, devendo a qualificação situar-se nos limites do crime base do artigo 21º, nº 1 do mesmo diploma.
E, nesta perspectiva, aceitando todos os elementos de ponderação de que se socorreram as instâncias, mas reconsiderados nos limites da moldura do crime base, fixa-se a pena em dois anos e seis meses de prisão.
14. Nestes termos:
I- Nega-se provimento ao recurso interposto por AA do acórdão intercalar de 4 de Maio de 2005.
II- Rejeita-se o recurso de AA relativamente aos crimes pp e pp. no artigo 256º, nº 1, alínea c) e 3 do Código Penal (artigo 420º, nº 1 do Código de Processo Penal);
III- Concede-se parcial provimento ao recurso de AA no que respeita à perda dos bens, revogando-se o acórdão recorrido na parte em que declarou perdidos a favor do Estado a quantia de 3080 € e o motociclo "Yamaha" matrícula KE.
IV- Concede-se parcial provimento ao recurso de AA, condenando-o pelo crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no artigo 21º, nº 1 e 24º, alínea c) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de nove anos de prisão; em cúmulo jurídico com as penas aplicados pelos crimes pp. e pp. no artigo 256º, nº 1, alínea c) e 3 do Código Penal, vai condenado na pena única de nove anos e três meses de prisão;
V- Nega-se provimento ao recurso de BB, mas, por alteração da qualificação jurídica dos factos, condena-se pelo crime p. e p. no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de seis anos de prisão; em cúmulo jurídico com a pena que lhe foi aplicado pelo crime de detenção de arma proibida, p. e p. no artigo 273º, nº 3 do Código Penal, vai condenado na pena única de seis anos e três meses de prisão
VI- Concede-se parcial provimento ao recurso de CC, condenando-o pela prática de um crime p. e p. no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de seis anos de prisão.
VII- Nega-se provimento ao recurso de DD, mas, por alteração da qualificação jurídica, condena-se pelo crime p. e p. no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de quatro anos e seis meses de prisão.
VIII- Visto o disposto no artigo 402º do Código de Processo Penal, altera-se a qualificação jurídica dos factos por que foi condenado o arguido JJ, condenando-o pelo crime p. e p. no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de cinco anos e seis meses de prisão.
IX- Em aplicação do artigo 402º do Código de Processo Penal, altera-se a qualificação jurídica dos factos por que foi condenado o arguido NN, condenando-o pelo crime p e p. no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com atenuação especial como decidiram as instâncias, na pena de dois anos e seis meses de prisão.
Lisboa, 25 de Janeiro de 2006
Henriques Gaspar (relator)
Silva Flor
Soreto de Barros
Armindo Monteiro
