298/05.8PHLSB.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

(da responsabilidade da Relatora)

I. Os vícios previstos no art. 410º, 2 do CPPenal, designadamente o erro notório na apreciação da prova, têm de decorrer do texto da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a quaisquer elementos estranhos à decisão, sendo de conhecimento oficioso.

II. O erro notório na apreciação na prova inclui a hipótese de erro evidente, de que qualquer pessoa possuidora de qualidades médias de lógica e inteligência dá conta; paradigmaticamente, existirá quando se retira de determinado facto provado uma consequência logicamente insustentável ou quando se dá como assente algo manifestamente errado. Por outro lado, tal vício também consiste em fazer decorrer conclusões contraditórias, ou crassamente emergentes contra as regras de experiência comum, de um determinado facto, ou factos.

III. Assim verificar-se-á o citado vício quando se dão como provados factos com base em circunstâncias que não se verificaram no concreto episódio em análise, nomeadamente fundamentando-se a intenção de cedência a terceiros de determinada substância estupefaciente em elementos factuais que unicamente ocorreram noutro momento temporal.

IV. Perante indícios frágeis e ambíguos relativamente ao fim que o arguido destinava uma determinada substância estupefaciente, impõe-se a aplicação do princípio in dubio pro reo, conduzindo à conclusão de que a detenção de tais substâncias se destinava ao consumo próprio.

V. A ocorrência de um dos vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP não determina automaticamente o reenvio para novo julgamento, podendo o tribunal de recurso suprir o vício quando disponha de elementos suficientes para a decisão.

VI. A detenção de estupefaciente em quantidade inferior à necessária para o consumo médio individual durante 10 dias configura, em regra, ilícito de mera ordenação social, salvo demonstração de que era destinado à cedência a terceiros.

VII. A qualificação do crime do art. 25.º do DL n.º 15/93 é uma norma aberta em que se convida o intérprete/aplicador a densificar a “ilicitude consideravelmente diminuída”, mas vinculado a examinar concretamente “os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade e a quantidade das substâncias” no caso a decidir.

Acordam na Secção Criminal (9ª) do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório:

No Juízo Local Criminal de Lisboa, Juiz 9, foi proferida sentença, que decidiu do seguinte modo (transcrição parcial):

“4. DECISÃO

Pelo exposto, julgo a acusação procedente por provada e, em consequência decido:

a) Condenar o arguido AA, pela prática, em concurso real, de:

- um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21º, n.º 1 e 25.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, na pena de 1 (um) ano de prisão;

- um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21º, n.º 1 e 25.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, na pena de 1 (um) ano de prisão.

b) Operando o cúmulo jurídico das penas parcelares, atendendo às circunstâncias mencionadas, condenar o arguido AA na pena única de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, suspensos por 1 (um) ano e 6 (seis) meses, sujeita a regime de prova.”

Inconformado, o arguido recorreu, apresentando motivações e concluindo do seguinte modo (transcrição):

“3. Conclusões

1.º Em síntese, entende o Recorrente que andou mal o douto Tribunal recorrido no julgamento da matéria de facto e na aplicação do direito aos fatos, devendo, por isso, a sentença proferida ser revogada e substituída por outra, que absolva o arguido da prática dos dois crimes de tráfico de menor gravidade pelos quais este foi condenado.

2.º Decorridos vinte anos desde os factos em causa, nem o arguido e nem os agentes da PSP inquiridos na qualidade de testemunhas tinham efetivamente qualquer memória dos factos em causa.

3.º Entende o Recorrente, diante da fragilidade da prova produzida em audiência de julgamento, que andou mal o Tribunal a quo ao considerar provados os factos relativos aos dias ... de ... de 2005 e ... de ... de 2006.

4.º Por essa razão, requer-se a reapreciação das gravações correspondentes às declarações e depoimentos que a seguir melhor se identifica:

- Declarações do arguido, prestadas na sessão da audiência de julgamento de ... de ... de 2025, com início pelas 15 horas e 33 minutos e termo pelas 15horas e 44 minutos, conforme consignado em ata da audiência de julgamento;

- Depoimento da testemunha BB na sessão da audiência de julgamento de ... de ... de 2025, com início pelas 15 horas e 45 minutos e o termo pelas 15 horas e 50 minutos, conforme consignado em ata da audiência de julgamento;

- Depoimento da testemunha CC na sessão da audiência de julgamento de ... de ... de 2025, com início ocorreu às 15 horas e 51 minutos e termo pelas 15 horas e 56 minutos, conforme consignado em ata da audiência de julgamento;

- Depoimento da testemunha DD na sessão da audiência de julgamento de ... de ... de 2025, com início pelas 16 horas e 22 minutos e termo pelas 16 horas e 28 minutos, conforme consignado em ata da audiência de julgamento;

- Depoimento da testemunha BB na sessão da audiência de julgamento de ... de ... de 2025, com início ocorreu pelas 14 horas e 31 minutos e termo pelas 14 horas e 39 minutos, conforme consignado em ata da audiência de julgamento.

5.º Em síntese, entende o Recorrente que andou mal o Tribunal a quo na apreciação conjugada dos parcos elementos probatórios existentes, ao não ponderar a fragilidade da prova produzida e se tais elementos seriam suficientes para determinar-se, acima de dúvida razoável, não apenas que o arguido detinha nas datas em causa a quantidade de produto estupefaciente que lhe é imputada, mas também que - malgrado a quantia diminuta e o facto sabido e comprovado de que o arguido era toxicodependente – os produtos supostamente se destinariam à cedência para terceiros mediante contrapartida monetária.

6.º Pelo exposto, entende o Recorrente, desde logo, que não deveriam ter sido dados como provados os factos constantes dos pontos 1, 2 dos “factos provados”, referentes ao dia ... de ... de 2005, pela douta sentença recorrida.

7.º Da mesma forma, entende o Recorrente que não deveria ter sido dado como provado o ponto 3 constante dos “factos provados”, referente ao dia ... de ... de 2006 - circunstância na qual a identificação do arguido, feita verbalmente, não foi posteriormente confirmada por nenhum meio, de forma que subsistem importantes dúvidas sobre a autoria dos factos imputados ao arguido.

8.º Principalmente, entende o Recorrente que, ainda que se deem como provados os factos constantes dos pontos 1, 2 e 3 dos “factos provados”, designadamente que o arguido nas datas em causa detinha as quantias de produtos estupefacientes cuja posse lhe é imputada - o que não se concede, mas se admite para argumentar -, não foi produzida absolutamente qualquer prova que permitisse serem dados como provados os pontos 4, 5 e 6 dos “factos provados”.

9.º Isto é, não foi produzida qualquer prova que permita concluir, acima de dúvida razoável, que as quantias de produtos estupefacientes alegadamente apreendidas ao arguido nos dias ... de ... de 2005 e ... de ... de 2006 eram destinadas à cedência a terceiros, e que a quantia monetária alegadamente apreendida ao arguido no dia ... de ... de 2006 era resultante da venda de produto estupefaciente em momento anterior.

10.º Assim, entende o Recorrente que devem igualmente ser dados como não provados os factos constantes como 4, 5 dos “factos provados” da douta sentença recorrida.

11.º Consequentemente, o ponto 6 dos factos dados como “factos provados”, relativo ao elemento subjetivo, ao dizer que “o arguido agiu livre e conscientemente determinado, bem sabendo que a detenção e comercialização de tais substâncias lhe eram proibidas”, deve ser igualmente dado como não provado.

12.º Por todo o exposto, os pontos 1, 2, 3, 4, 5 e 6 da acusação devem ser dados como não provados - particularmente, os pontos 4, 5 e 6, que correspondem a meras ilações, que não tem suporte na frágil prova produzida em audiência de julgamento.

13.º Com efeito, ocorre que a conduta imputada ao arguido - descrita nos Autos de Notícia elaborados à época, e que constituem o único elemento de prova tendente a suportar a acusação do arguido pelos factos que lhe foram imputados - é meramente a de detenção dos referidos produtos.

14.º Data venia, não foi produzida qualquer prova que suporte e permita afirmar com um mínimo de certeza a ilação operada pelo Tribunal a quo para concluir que os produtos alegadamente apreendidos ao arguido destinavam-se ao tráfico, e não ao seu consumo.

15.º No caso em apreço, é incontroverso que o arguido à época dos factos era toxicodependente, e consumia diariamente cocaína e heroína.

16.º Nesse contexto, é necessário considerar que, em ambas as datas em causa, as quantidades cuja detenção é imputada ao arguido são consideravelmente inferiores a dez doses individuais, consideradas em termos médios e por referência ao mapa anexo à Portaria n.º 94/96, de 26 de Março.

17.º Uma vez que, atento o decurso do tempo, não é possível aferir com maior precisão o consumo diário do arguido à época dos factos, deve-se tomar como parâmetro, in casu, as doses médias individuais constantes do referido mapa – embora seja na verdade bastante plausível que o consumo médio individual do arguido fosse ainda superior.

18.º Assim, relativamente à cocaína (cloridrato), o parâmetro da quantidade a considerar-se como dose média individual diária é, portanto, de 0,2 gramas.

19.º Relativamente à heroína, o parâmetro da quantidade a considerar-se como dose média individual diária é, portanto, de 0,1 gramas.

20.º Tendo por base tais parâmetros, é imputada ao arguido a detenção, no dia ... de ... de 2005, de quantia de cocaína (de 0,476 gramas) equivalente a cerca de 2 ou 3 doses diárias.

21.º Tendo por base os mesmos parâmetros, é imputada ao arguido, no dia ... de ... de 2006, a detenção de quantia de heroína (0,350 gramas) equivalente a cerca de 3 ou 4 doses diárias, e de quantia de cocaína (1,244 gramas) equivalente a cerca de 6 ou 7 doses diárias.

22.º Não se imputa ao arguido oferecer, pôr à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou praticar qualquer outra conduta além da mera detenção dos produtos supra referidos e das quantias já indicadas.

23.º Ora, a mera detenção do produto apenas constituiria os crimes de tráfico de estupefacientes de menor gravidade que lhe são imputados se fora dos casos previstos no Art. 40.º

24.º Foi produzida prova que permite afirmar com bastante certeza que o arguido era, à época dos factos, não apenas um consumidor esporádico, mas efetivamente dependente de heroína e cocaína, consumindo diariamente ambas as substâncias em grande quantidade.

25.º Ora, a detenção das referidas quantidades de produtos estupefacientes pelo arguido, ainda que se considere comprovada, se os produtos estupefacientes em causa destinavam-se ao consumo próprio, não preenche os elementos objetivos e subjectivos dos crimes de tráfico de estupefacientes de menor gravidade pelo quais foi condenado o arguido.

26.º A detenção para consumo próprio dos produtos estupefacientes cuja detenção é imputada ao arguido nos dias ... de ... de 2005 e ... de ... de 2006, portanto, ainda que se considere provada, não constitui crime, mas mera contraordenação.

27.º Nos termos do Art. 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, na sua atual redação, a detenção de quantidades de estupefacientes acima de dez doses individuais constitui indício de que o propósito pode não ser o consumo - mas mesmo em tal hipótese há que sopesar-se se há outros indícios ou prova produzida que permitam concluir que o propósito pode não ser o consumo.

28.º É evidente a intenção do legislador, nas sucessivas alterações que foram feitas à legislação que rege o combate ao tráfico de estupefacientes, de descriminalizar o consumo e tratá-lo antes de tudo enquanto um problema de saúde pública, beneficiando o consumidor, por essa razão, de tratamento mais favorável à luz da legislação.

29.º Por todo o exposto, entende o Recorrente, data maxima venia, que andou mal o Tribunal a quo na subsunção dos factos ao direito, ao considerar que a mera detenção do produto imputada ao arguido nas datas em causa é suficiente para que se veja preenchido o tipo penal de tráfico de estupefacientes de menor gravidade.

30.º Impunha-se ao Tribunal a quo como mínimo reconhecer haver dúvida sobre estar preenchido, in casu, o elemento subjetivo do tipo penal de tráfico de estupefacientes de menor gravidade imputado ao arguido, não tendo sido produzida prova que permita concluir, acima de dúvida razoável, e com a certeza necessária para que se imponha uma sanção penal, que o produto cuja detenção é imputada ao arguido - cujas quantias em ambas as datas em causa são inferiores a dez doses individuais - se destinasse à cedência a terceiros.

31.º O Tribunal a quo andou mal ao deixar de ponderar a fragilidade da prova produzida, insuficiente para extraírem-se todas as conclusões que a sentença recorrida extraiu, devendo ser reconhecida, como mínimo, a dúvida que suscita a prova produzida sobre os factos imputados ao arguido - não se podendo afirmar com certeza sequer que o arguido detinha as quantias de produtos estupefacientes cuja posse lhe é imputada e, muito menos, que tais quantias destinavam-se ao tráfico.

32.º Assim, andou mal também o Tribunal a quo ao deixar de analisar e ponderar o fraco conjunto probatório à luz dos princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo.

33.º A sentença recorrida, assim, ao decidir pela condenação do arguido AA, diante da parca prova produzida, e particularmente da ausência de prova que permitisse concluir que o produto alegadamente detido pelo arguido, em ambas as datas em causa, destinava-se à cedência a terceiros, violou o princípio in dubio pro reo - princípio elementar do direito processual penal que decorre do Art. 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.

34.º Ora, diante de todo o exposto, diante da insuficiência dos elementos probatórios disponíveis e atendendo-se aos princípios da presunção da inocência e in dubio pro reo, não logrando o Tribunal provar, para além de toda dúvida razoável, que o arguido nas datas em causa detinha as quantias de produtos estupefacientes cuja posse lhe é imputada, e que estas destinavam-se à cedência a terceiros, impõe-se a absolvição do arguido de todos os factos que lhe são imputados.

35.º Acresce que decorreram vinte anos desde a data dos factos imputados ao arguido - aspeto que não se pode deixar de levar em conta, pelo que significa tanto no tocante à dificuldade que o decurso do tempo acarreta para o apuramento da verdade quanto na análise da transformação das circunstâncias pessoais do arguido.

36.º O arguido AA não tinha à data dos factos, e não tem, até à data de hoje, quaisquer antecedentes criminais.

37.º O arguido - que há vinte anos era toxicodependente e consumia diariamente cocaína, heroína e álcool - atualmente trabalha, está social e familiarmente inserido e é o principal sustento financeiro e apoio de seu pai, idoso e doente invisual, com quem reside atualmente em Portugal, e ao mesmo tempo de seus filhos menores, que residem em

38.º Com a devida vénia, a imposição de uma sanção penal ao arguido, então toxicodependente, pela mera detenção, há vinte anos atrás, de 2 ou 3 doses de produto estupefaciente numa data, e 5 ou 6 doses de produto estupefaciente noutra data, sendo que o arguido há muito submeteu-se voluntariamente a tratamento e abandonou por completo os consumos, e desde então empenhou-se voluntariamente em projectos voltados à prevenção do consumo de estupefacientes na juventude, e está actualmente social e familiarmente inserido, revela-se absolutamente desproporcional e desarrazoada.

39.º Todas as finalidades em termos de prevenção geral e especial que se poderia almejar na proteção do bem jurídico em causa - que é, no fundo, a saúde pública – foram alcançadas sem necessidade de intervenção do direito penal.

40.º Nesse sentido, a decisão recorrida viola ainda o princípio da necessidade da pena e da intervenção mínima do direito penal.

41.º A imposição de uma sanção penal ao arguido, neste momento, além de avessa ao princípio da necessidade da pena, pode ainda, ao contrário do que se almeja, ter o condão de influir negativamente sobre a inserção social e profissional do arguido, que atualmente não poderia estar mais distante de qualquer ambiente de consumo de estupefacientes e que é hoje o principal sustento e apoio familiar de seu pai idoso e invisual e dois filhos menores.

42.º Diante de todo o exposto, atendendo-se por um lado aos princípios da presunção da inocência e in dubio pro reo, e por outro lado aos princípios da proporcionalidade, da necessidade da pena e da intervenção mínima do direito penal, impõe-se no presente caso a absolvição do arguido de todos os factos que lhe são imputados, como se requer.

Termos em que, e nos demais que sejam doutamente supridos por V. Excelências, requer-se

a) seja dado provimento ao presente recurso e, por via dele, seja revogada a sentença recorrida, devendo em consequência ser o arguido absolvido da prática dos dois crimes de tráfico de menor gravidade em que foi condenado, como é de inteira justiça.”

O recurso foi admitido, com subida nos próprios autos e com efeito suspensivo.

O MP respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência, alegando designadamente que (transcrição parcial):

“a) Do alegado erro de julgamento

(…)

Apesar de o recorrente se insurgir contra a decisão recorrida e pretender impugnar a matéria de facto dada como provado pelo tribunal a quo, a verdade é que o fez de forma genérica, vaga e imprecisa.

Ora, o recurso da matéria de facto deve obedecer aos requisitos previstos no disposto no art.º 412.º n.º 3 do CPP, devendo, desde logo, o recorrente identificar devidamente os concretos pontos de facto que se encontram incorretamente julgados. De facto, a especificação dos concretos pontos de facto se assume como elemento fundamental na delimitação do objeto do recurso. Na verdade, sem aquela especificação, o Tribunal Superior está impossibilitado de conhecer do recurso, uma vez que não se encontra definido o objeto deste.

Em segundo lugar, o recorrente deve especificar na sua motivação e nas conclusões de recurso, as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida. Assim, tratando-se de prova testemunhal, o recorrente deve identificar as testemunhas cujos depoimentos, na sua opinião, relativamente ao concreto ponto de facto incorretamente julgado, impõem decisão diversa. Não basta identificar as testemunhas, o recorrente deve ainda indicar concretamente as passagens dos depoimentos dessas testemunhas em que se funda a impugnação de cada facto individualizado, por imposição do disposto no artigo 412.º, n.º 4 do CPP.

No presente caso, o recorrente não indica quais as concretas passagens dos depoimentos dessas testemunhas em que funda a impugnação de cada um dos pontos da matéria dada como provada que, na sua perspetiva se encontram incorretamente julgados pelo tribunal a quo, e que deveriam ter sido julgados como não provados.

De nada vale que o recorrente alegue de forma genérica e vaga que o tribunal apreciou erradamente a prova ou que uma determinada testemunha disse algo de relevante que o tribunal não atendeu ou ainda que o tribunal deu como provados os factos sem prova ou se sustentou em prova frágil, pois se o recorrente, se ficar por esta argumentação genérica, de modo nenhum, está a dar cumprimento ao ónus imposto pelo disposto na al. a) do n.º 3 do artigo 412.º do CPP.

O recorrente ao contestar a valoração da prova levada a cabo pelo tribunal está verdadeiramente a impugnar a matéria de facto, apesar de não estar a indicar as provas que impõem decisão diversa relativamente a cada facto que impugna. Destarte, o recorrente deve indicar, nas conclusões de recurso, as passagens dos depoimentos das testemunhas dos quais, em seu entender, se deve concluir com segurança, que o tribunal decidiu mal na valoração que fez daqueles depoimentos.

A convicção formulada pelo tribunal a quo, só pode ser posta em causa pelo Tribunal Superior quando se demonstrar ser a aquela inadmissível em face das regras da lógica e da experiência comum.

Deste modo, o recorrente não pode pretender substituir a convicção alcançada pelo Tribunal recorrido por via de argumentos que permitam concluir que uma outra convicção era possível, sendo imperioso demonstrar que as provas indicadas impõem necessariamente uma outra convicção, por força das regras da lógica e da experiência comum.

Revertendo ao caso sub judice, verifica-se que o recorrente não deu cumprimento ao ónus de indicar, de forma concreta, nas conclusões de recurso, quais os meios de prova que impunham uma diferente decisão, nem apontou quais as concretas passagens de cada depoimento, relativamente a cada facto impugnado.

Com efeito, verifica-se que o recorrente não impugna de forma concreta e especificada os factos essenciais dados como provados na douta sentença. Porquanto, o recorrente não indica nas suas conclusões de recurso quais os concretos meios de prova que impunham que tais factos fossem dados como não provados pelo tribunal a quo.

Na verdade, consideramos que a discordância do recorrente com a decisão recorrida se prende apenas e tão só com a sua divergência relativa à apreciação da prova efetuada pelo tribunal, ao atribuir credibilidade aos depoimentos prestados pelas testemunhas da acusação, conjugados com a demais prova documental junta aos autos, nomeadamente os autos de noticia e os autos de apreensão lavrados por essas mesmas testemunhas na data dos factos.

De facto, o recorrente discorda unicamente do sentido da decisão e da livre apreciação da prova empreendida pelo tribunal a quo.

Assim, deverá ser recusado liminarmente o pedido de impugnação da matéria de facto formulado pelo arguido, atendendo a que não deu cumprimento ao disposto no art.º 412.º n.º 3 e 4 do CPP.

De todo o modo, sempre se diga que o arguido prestou declarações em audiência de julgamento. Assim, afirmou o arguido que à data dos factos era consumidor de diversos tipos de produto estupefaciente e que consumia muito, mas que vivia na rua e sem trabalho, mas relativamente às datas imputadas na acusação, referiu não se recordar desses episódios em concreto, nem se recordar de possuir os produtos em concreto. Sendo certo que quando questionado sobre qual o fim que destinava aos produtos estupefacientes apreendidos na sua posse, o arguido afirmou desconhecer, não negando nem confirmando se destinava o produto à venda a terceiros.

Por sua vez, as testemunhas BB, DD e CC, agentes da PSP, depuseram de modo claro, isento e objetivo, verbalizando apenas o que se recordavam, relatando os factos que presenciaram, de forma sincera e honesta e por isso digno de credibilidade, apesar da menor memória que tinham dos factos, atento o decurso de cerca de 20 anos desde a sua prática, sendo certo que confirmaram a autoria e o teor dos respetivos autos de notícia de fls. 3 e102 e 103, dos autos de apreensão de fls. 106 e 107 e das guias de entrega de produto estupefaciente de fls. 5 e a fls. 108 e 109, por si levantados e assinados.

Deste modo, no que respeita aos factos 1. e 2., relativos a ... de ... de 2005, as testemunhas BB e CC confirmaram que efetuaram a apreensão do produto estupefaciente na posse do arguido, na quantidade e qualidade descritas no auto de noticia e auto de apreensão, e ainda confirmaram a forma como o arguido foi cabalmente identificado, através do seu passaporte. Para a prova dos pontos 1 e 2 dos factos provados, o tribunal a quo teve ainda em consideração a prova documental junta aos autos, em especial o auto de notícia de fls. 3 e da guia de entrega de produto de fls. 5., cujo teor foram integralmente confirmados e corroborados pelos depoimentos das testemunhas BB e CC.

No que concerne aos factos do dia ... de ... de 2006, as testemunhas BB, agente autuante, e o agente DD confirmaram que efetuaram a apreensão do produto estupefaciente na posse do arguido, na quantidade e qualidade descritas no auto de noticia e auto de apreensão. E a testemunha BB confirmou ainda que o arguido foi cabalmente identificado, através do seu passaporte. Para a prova dos pontos 3 e 4 dos factos provados, o tribunal a quo teve ainda em consideração a prova documental junta aos autos, em especial o auto de notícia de fls. 102 e 103, os autos de apreensão de fls. 106 e 107, a guia de entrega de produto estupefaciente de fls. 108 e 109, cujo teor foram integralmente confirmados e corroborados pelos depoimentos das testemunhas BB e DD.

Porquanto, as testemunhas BB, DD e CC, enquanto agentes de autoridade, não tinham qualquer interesse no desfecho dos autos e prestaram os seus depoimentos, com isenção e de forma convincente, pelo que não existe qualquer motivo para suspeitar da veracidade dos seus depoimentos.

Deste modo, em face dos depoimentos prestados pelas testemunhas BB, DD e CC, devidamente conjugados com a prova documental junta aos autos, nomeadamente os autos de notícia de fls. 3 e102 e 103, os autos de apreensão de fls. 106 e 107 e as guias de entrega de produto estupefaciente de fls. 5 e a fls. 108 e 109, e bem assim do teor dos relatórios de exame pericial, impunha-se forçosamente ao tribunal a quo que considerasse como provada a factualidade descrita nos pontos 1 a 4 dos factos provados, isto é, que nos dias ... de ... de 2005 e ... de ... de 2006 o arguido detinha na sua posse os produtos estupefacientes em causa e a ainda a quantia monetária de 35,00€, nesta última data.

Por fim, cumpre referir que bem andou o tribunal a quo ao concluir que o arguido destinava os produtos estupefacientes, por si detidos, à cedência a terceiros, mediante contrapartida monetária.

A este propósito, subscrevemos integralmente o entendimento sufragado pelo tribunal recorrido, quando na sua motivação escreve que «quanto à questão de o produto estupefaciente ser para consumo do arguido, sem prejuízo da maior análise que se fará no âmbito da fundamentação jurídica, sempre se dirá que pese embora o arguido tenha dito que era consumidor não disse em audiência que aquele produto era para seu consumo, sendo certo que afirmou não se recordar das circunstâncias em que tudo se passou. Assim, atenta a prova que foi produzida, a forma como o produto estupefaciente estava acondicionado e repartido em doses individuais, sendo a droga de diferentes naturezas, e estando escondido em locais mais compatíveis com o tráfico do que com o consumo (um consumidor que acaba de comprar produto para seu consumo não se põe no local a arrumar o produto estupefaciente nos ténis antes de abandonar o local de onde normalmente querem sair o mais rapidamente possível), a acrescer ao facto de o arguido que à data era sem abrigo, desempregado, vivendo apenas do objectivo único de consumir (segundo o próprio e a testemunha que o mesmo arrolou afirmaram) ter na sua posse, para além de produto estupefaciente, 35,00€ o que é uma quantia não compatível com a tese de ser apenas consumidor, sendo antes esse dinheiro fruto do tráfico de estupefacientes»

Com efeito, apesar de o arguido ter asseverado nas suas declarações que à data dos factos era consumidor habitual de estupefacientes, não afirmou que os produtos estupefacientes encontrados na sua posse fossem para o seu consumo próprio e exclusivo.

Pelo que, sem outros elementos probatórios, não poderia o tribunal recorrido concluir que os produtos estupefacientes em causa, na posse do arguido, fossem exclusivamente para o seu consumo.

Ademais, tal como bem realça o tribunal a quo, a prova produzida, devidamente conjugada entre si e analisada à luz das regras da experiência comum e da lógica, permite concluir, para além da dúvida razoável, que o arguido destinava o produto estupefaciente, por si detido, à cedência a terceiros.

Tal conclusão extrai-se da conjugação de vários elementos probatórios, como seja a forma como o arguido tinha acondicionado o produto estupefaciente, de diferentes naturezas, encontrando-se dividido em várias doses individuais e repartido numa elevada quantidade de embalagens (no dia ... de ... de 2005 detinha 17 embalagens e no dia ... de ... de 2006 detinha 13 embalagens), e o facto de deter consigo a quantia monetária de 35,00€, o que não era minimamente compatível com o modo de vida do arguido, em situação de sem abrigo e sem auferir qualquer rendimento.

Por outro lado, no mesmo sentido aponta o modo como o arguido guardava o produto estupefaciente, detendo as embalagens de produto estupefaciente escondidas no interior dos ténis que calçava, circunstância que não tem correspondência com a atuação de um mero consumidor, mas antes com a de um traficante que, estando especialmente avisado e atento aos patrulhamentos policiais, pretende evitar a deteção do estupefaciente, caso seja alvo de uma revista pelos agentes de autoridade.

Assim, na ausência de contraindícios tidos como minimamente consistentes, dado que o arguido não negou a prática dos factos imputados e não foi produzido qualquer outro meio de prova que permitisse infirmar minimamente a factualidade imputada ao arguido, bem andou o tribunal a quo ao dar como provados os pontos 1 a 6 dos factos provados.

Com efeito, o relato efetuado pelas testemunhas da acusação, conjugado com a prova documental, devidamente analisado à luz das regras da experiência comum, permite concluir, sem margem para qualquer dúvida, de que o arguido detinha na sua posse o produto estupefaciente que veio a ser apreendido pelos agentes da PSP, e bem assim, que o arguido destinava tal produto estupefaciente à cedência a terceiros, mediante a entrega de uma determinada quantia monetária. Tanto assim é que no dia ... de ... de 2006 o arguido detinha na sua posse, além do produto estupefaciente, a quantia monetária de 35,00€, a qual constituía indubitavelmente provento da venda de produto estupefaciente, dado que o arguido vivia na rua em condição de sem abrigo sem qualquer fonte de rendimento, tal como foi declarado pelo mesmo.

Deste modo, não assiste razão ao recorrente ao alegar que foram incorretamente julgados os referidos factos dados como provados. Na verdade, as razões e os elementos probatórios acima apontados, devidamente conjugados entre si, impunham que o tribunal a quo, por força das regras da lógica e da experiência comum, concluísse forçosamente, como concluiu, dando como provados os factos constantes da acusação.

Destarte, assentando a convicção do julgador no que a oralidade e a imediação das provas lhe permitem apreender, o que não é facilmente objetivável, consideramos que só se resultar da apreciação da prova gravada, a realizar pelo tribunal superior, que o tribunal a quo violou os critérios da livre apreciação de prova, consagrados no art.º 127.º do Código de Processo Penal, deve o tribunal superior modificar a matéria de facto dada como provada. O que não se verificou.

Com efeito, conforme já exaustivamente explanado acima, a decisão recorrida fez uma correta apreciação dos elementos probatórios, tendo-se pautado sempre por critérios lógicos, racionais e razoáveis, em obediência das regras da experiência comum, cumprindo assim o comando consagrado no art.º 127.º do Código de Processo Penal.

Pelo exposto, afigura-se-nos que o recurso da matéria de facto, interposto pelo arguido deve igualmente improceder, por falta de fundamento.

Pelo exposto, a decisão recorrida fez uma correta apreciação dos elementos probatórios, tendo-se pautado sempre por critérios lógicos, racionais e razoáveis, em obediência das regras da experiência comum, cumprindo assim o comando consagrado no art.º 127.º do Código de Processo Penal. Decidindo pela forma em que o fez, o Tribunal a quo não incorreu em qualquer vício ou erro de julgamento, nem violou qualquer preceito legal ou constitucional.

b) Da violação do princípio da presunção de inocência e do in dubio pro reo

Invoca o recorrente no recurso apresentado que ao decidir pela condenação do arguido, diante da parca prova produzida, e particularmente da ausência de prova que permitisse concluir que o produto alegadamente detido pelo arguido, em ambas as datas em causa, destinava-se à cedência a terceiros, violou o princípio in dubio pro reo.

Mais invoca o arguido que a prova testemunhal e os demais elementos probatórios produzidos são manifestamente insuficientes para concluir que o arguido praticou os factos imputados, vertidos na acusação, pelo que perante uma dúvida razoável sobre a realidade dos factos impunha-se ao tribunal a quo decidir pela absolvição do arguido.

Entendendo o arguido que a prova produzida conduziria a um non liquet, dado que não se logrou obter a certeza dos factos. Sendo certo que, na opinião do arguido, o tribunal a quo perante tais dúvidas, decidiu em desfavor do arguido, violando assim o princípio da presunção de inocência e do in dúbio pro reo.

Salvo o devido respeito, não assiste razão ao recorrente.

Desde logo, cumpre referir que o arguido confunde duas realidades distinguíveis, concretamente, o princípio da presunção de inocência e o princípio do in dubio pro reo.

Porquanto, o princípio da presunção de inocência é mais amplo do que o princípio do in dúbio pro reo que é exclusivamente probatório e aplica-se quando o tribunal tem dúvidas plausíveis sobre a realidade de determinados factos, enquanto que o princípio da presunção de inocência impõe-se ao julgador ao longo de todo o processo e respeita ao próprio tratamento processual do arguido.

Com efeito, o tribunal a quo apreciou todas as provas produzidas e examinadas em audiência de julgamento juntamente com as demais provas pré-constituídas, tendo formado a sua convicção, de acordo com as regras de experiência, da ciência e da lógica, sobre a certeza da prática dos factos pelo arguido. Ora, atenta a inexistência de dúvidas no espirito do julgador, não poderia o tribunal a quo entender que a prova produzida conduzia a um non liquet, como pretende o recorrente. E nessa medida, o tribunal a quo não violou nem o princípio da presunção de inocência e nem o in dúbio pro reo.

Com efeito, contrariamente ao alegado pelo arguido, não surgiram dúvidas no espirito do julgador após a apreciação de todos os meios de prova e durante o processo de formação da sua convicção sobre a verdade dos factos imputados ao arguido. Ora, tais dúvidas surgiram tão só no espirito do arguido, em resultado da sua análise subjetiva e interessada que fez dos meios de prova produzidos.

De facto, a apreciação da violação do princípio in dubio pro reo depende da análise da decisão, ou seja, haverá violação deste principio se examinando o processo cognitivo plasmado na motivação da convicção, for de concluir que o tribunal, apesar de ter ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando as conclusões a que o tribunal chegou em matéria de prova se concretize numa decisão contra o arguido, sem que se encontre suficientemente sustentada, atenta a prova em que assentou a convicção do julgador.

O princípio in dúbio pro reo “tem implicações exclusivamente quanto à apreciação da matéria de facto, quer seja nos pressupostos do preenchimento do tipo de crime, quer seja nos factos demonstrativos da existência de uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa. Não existindo um ónus de prova que recaia sobre os intervenientes processuais e devendo o tribunal investigar autonomamente a verdade, deverá este não desfavorecer o arguido sempre que não logre a prova do facto; isto porque o princípio in dubio pro reo, uma das vertentes que o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 32.º, n.º 2, 1.ª parte, da CRP) contempla, impõe uma orientação vinculativa dirigida ao juiz no caso da persistência de uma dúvida sobre os factos: em tal situação, o tribunal tem de decidir pro reo” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-03-2009, proc. n.º 07P1769)

Deste modo, para se poder concluir pela violação do principio do in dúbio pro reo é indispensável que o julgador tenha ficado na dúvida sobre determinados factos relevantes e, perante essa dúvida, tenha decidido contra o arguido.

No entanto, “o Tribunal de recurso apenas pode censurar o uso feito desse princípio se da decisão recorrida resultar que o tribunal a quo - e não os sujeitos processuais ou algum deles - chegou a um estado de dúvida insanável e que, face a ele, escolheu a tese desfavorável ao arguido” (Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12-09- 2018, proc. n.º 28/16.9PTCTB.C1).

Nas sapientes palavras do Ilustre Prof. Claus Roxin, “o princípio [do in dúbio pro reo] não se mostra atingido quando, segundo a opinião do condenado, o juiz deveria ter tido dúvidas, mas sim quando condenou apesar da existência real de uma dúvida” (in Derecho Processal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, pág. 111).

O princípio in dubio pro reo exige “que na decisão de factos incertos a dúvida favorece o arguido, ou seja, o julgador deve valorar sempre em favor do arguido um non liquet. A violação do princípio in dubio pro reo exige que o tribunal tenha exprimido, com um mínimo de clareza, que se encontrou num estado de dúvida quanto aos factos que devia dar por provados ou não provados” (Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12-09-2018, proc. n.º 28/16.9PTCTB.C1).

“Em sede de recurso, o uso feito do princípio in dubio pro reo afere-se pelo texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sendo que quando daí resultar que o tribunal a quo chegou a um estado de dúvida insanável e que, face a ele, optou pelo sentido desfavorável ao arguido, se impõe concluir que ocorreu violação daquele princípio” (Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 13-06-2018, proc. n.º 771/15.0PAMGR.C1).

Pelo exposto, entendemos que a decisão recorrida não incorreu em qualquer violação do princípio in dubio pro reo, ou mesmo da presunção de inocência, porque seguindo o percurso cognitivo da convicção do tribunal, contata-se que o tribunal não ficou em estado de dúvida quantos aos factos dados como provados, tendo assentado a sua convicção numa valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, da prova produzida.

Por fim, cumpre referir que a decisão recorrida não violou o princípio da necessidade da pena e da intervenção mínima do direito penal, porquanto a imposição ao arguido de uma sanção penal, concretamente de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, suspensa na sua execução, afigura-se legítima, adequada e necessária para satisfazer as exigências de prevenção geral, que no caso se afiguram elevadas, atentos os efeitos nefastos para a sociedade e a saúde pública resultantes do consumo de estupefacientes, e bem assim para satisfazer as exigências de prevenção especial, ainda que não se mostrem significativas, por força da inserção social e profissional do arguido e do lapso de tempo decorrido desde a prática dos factos, sem que exista conhecimento da prática de outros crimes.

Pelo que deverá improceder nesta parte o recurso interposto pelo recorrente, por falta de fundamento.”

Uma vez remetido a este Tribunal, a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta deu parecer aderindo à posição sustentada pelo MP junto da primeira instância.

Cumprido o disposto no art.º 417º do CPP, não foi dada resposta.

Proferido despacho liminar e, colhidos os “vistos”, teve lugar a conferência.

II- Questões a decidir:

Preceitua o art. 412.º, n.º 1, do CPPenal que “A motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido”.

É consabido que, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso ou de nulidades que não se considerem sanadas, o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na decorrência dos argumentos expendidos em sede de motivação.

As questões a decidir prendem-se, pois, com o seguinte:

- Vícios do art. 410º, 2 do CPPenal versus impugnação da matéria de facto;

- Eventual violação do principio do in dubio pro reo.

- Verificação dos crimes de tráfico de menor gravidade.

III- Da sentença recorrida (transcrição parcial):

“2. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

2.1. Factos Provados

Produzida a prova e discutida a causa, resultaram provados com relevância para a decisão da causa os seguintes factos:

1. No dia ... de ... de 2005, cerca das 10h30 minutos, na esquina entre a ... e a ..., em Lisboa, ao aperceber-se da presença de Agentes da PSP, o arguido deixou cair ao chão 17 pequenas embalagens.

2. Tais embalagens foram de imediato apreendidas, verificando-se então que 5 continham paracetamol e ácido acetilsalicílico; 6 continham um produto indeterminado e outras 6 continham cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 0,476 g.

3. E, no dia ... de ... de 2006, cerca das 17h20, no cruzamento da ... com a ..., em Lisboa, o arguido foi surpreendido por agentes da PSP detendo, dentro dos ténis que calçava, 5 embalagens de heroína, com o peso líquido de 0,350gramas; 8 embalagens de cocaína (cloridrato) com o peso líquido de 1,244gramas e uma embalagem de produto não determinado.

4. Na posse do arguido foi ainda encontrada e apreendida a quantia de €35,00 resultante das transações de tais produtos que realizara em momento anterior àquela intervenção policial.

5. O arguido conhecia a natureza e as características das substâncias apreendidas que lhe pertenciam e que destinava ceder a terceiros, mediante contrapartidas monetárias.

6. O arguido agiu livre e conscientemente determinado, bem sabendo que a detenção e a comercialização de tais substâncias lhe eram proibidas.

Mais se provou que:

7. O arguido à data da prática dos factos era consumidor de produto estupefaciente, vivia em situação de sem abrigo e não tinha qualquer trabalho.

8. Em ... foi deportado para ... onde se sujeitou a tratamento da dependência de consumos estupefacientes.

9. Regressou para Portugal em 2023.

10. Vive com o pai, de quem cuida, e a madrasta.

11. Recebe mensalmente do seu trabalho como montador de andaimes cerca de 900,00€.

12. Tem dois filhos, de 11 e 5 anos de idade, que vivem em ... e para quem envia mensalmente cerca de 200,00€.

13. O arguido não tem antecedentes criminais registados.

2.2. Factos Não Provados

Não se provaram os demais factos da acusação com relevo para a boa decisão da causa:

A. No dia ... de ... de 2005, pelas 17h00, o arguido encontrava-se junto à estação de metro do ..., em Lisboa, local onde era abordado por outros indivíduos para aquisição de produtos estupefaciente.

B. Ao constatar que a sua conduta era observada por Agentes da PSP, o arguido pegou num saco de plástico que detinha e colocou-o no parapeito de uma janela ali existente.

C. O referido saco foi logo apreendido, verificando-se que continha 11 embalagens de heroína, com o peso líquido de 1,380gramas, 8 embalagens de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 1,121gramas.

2.3. Motivação

Para formar a sua decisão sobre a matéria de facto provada e não provada, o tribunal alicerçou-se na prova produzida na audiência de discussão e julgamento, analisada segundo as regras da lógica e da experiência comum (art. 127º, do Código de Processo Penal).

O arguido prestou declarações explicando que à data dos factos era consumidor de produto estupefaciente e estava numa fase muito má da sua vida em que consumia muito e muitos tipos de droga, vivendo na rua, sendo certo que não se recorda destes dias em concreto, deste produto em concreto e do que se passou, não negando nem confirmando os factos.

Quanto aos factos 1. e 2., relativos a ... de ... de 2005.

As testemunhas BB e CC, agentes da PSP, depuseram de forma clara, desinteressada e por isso credível, demonstrando pouca lembrança dos factos, o que foi de certa forma recuperado com a consulta do auto de notícia de fls. 3 e da guia de entrega de produto de fls. 5. Assim foi possível perceber a forma como, naquela data, foi apreendido o produto estupefaciente ao arguido, e a quantidade e qualidade do mesmo, e ainda a forma como foi identificado, que a testemunha BB deixou claro ter sido com o passaporte sem qualquer dúvida. Foi ainda determinante o teor do relatório pericial de fls. 14 quanto à natureza do produto apreendido.

Quanto aos factos do dia ... de ... de 2006, em termos de prova documental, relevou o auto de notícia de fls. 102 e 103, os autos de apreensão de fls. 106 e 107, a guia de entrega de produto estupefaciente de fls. 108 e 109 e o relatório pericial de fls. 162. Estes documentos foram corroborados pelos depoimentos das testemunhas BB, agente autuante, e DD, que confirmaram na íntegra o seu teor sendo que aquela testemunha Monteiro conseguiu descrever a situação, demonstrando ter alguma lembrança dos factos e explicando que fez a identificação do arguido com recurso ao passaporte do mesmo e sem qualquer dúvida.

Assim, e uma vez que também não foi apresentada qualquer prova que pusesse em causa esta prova produzida e supra descrita o Tribunal decidiu considerar provados os referidos factos.

Quanto à questão de o produto estupefaciente ser para consumo do arguido, sem prejuízo da maior análise que se fará no âmbito da fundamentação jurídica, sempre se dirá que pese embora o arguido tenha dito que era consumidor não disse em audiência que aquele produto era para seu consumo, sendo certo que afirmou não se recordar das circunstâncias em que tudo se passou. Assim, atenta a prova que foi produzida, a forma como o produto estupefaciente estava acondicionado e repartido em doses individuais, sendo a droga de diferentes naturezas, e estando escondido em locais mais compatíveis com o tráfico do que com o consumo (um consumidor que acaba de comprar produto para seu consumo não se põe no local a arrumar o produto estupefaciente nos ténis antes de abandonar o local de onde normalmente querem sair o mais rapidamente possível), a acrescer ao facto de o arguido que à data era sem abrigo, desempregado, vivendo apenas do objectivo único de consumir (segundo o próprio e a testemunha que o mesmo arrolou afirmaram) ter na sua posse, para além de produto estupefaciente, 35,00€ o que é uma quantia não compatível com a tese de ser apenas consumidor, sendo antes esse dinheiro fruto do tráfico de estupefacientes.

As condições de vida do arguido, actuais e existentes à data da prática dos factos resultaram das declarações do arguido, que por espontâneas e claras mereceram a credibilidade do Tribunal, bem como do depoimento da testemunha EE, amigo do arguido, que depôs de modo claro e assertivo.

A ausência de antecedentes criminais resultou do certificado de registo criminal junto aos autos.

Relativamente aos factos que dizem respeito ao dia ... de ... de 2005, temos o auto de notícia de fls. 51 a 54, a guia de entrega do produto estupefaciente de fls. 57, o auto de apreensão de fls. 60 e o relatório pericial de fls. 99, no entanto estes documentos não foram, no entender do Tribunal, suficientemente confirmados e corroborados pela prova testemunhal, não sendo suficientes enquanto prova única daqueles factos. Ou seja, as testemunhas FF, GG e HH, agentes da PSP, não recordavam minimamente a situação em concreto, o que de certa forma se compreende atento o lapso de tempo decorrido. Ao serem confrontados com o auto de notícia, de apreensão e de entrega do produto confirmaram as suas assinaturas e afirmaram que será por certo a verdade o que lá está aposto por ser a única coisa que faz sentido. No entanto a dúvida maior do Tribunal sobrevem da identificação do arguido. Lamentavelmente não foi possível ouvir, por doença prolongada e incapacitante, o agente autuante, e por isso ouvimos apenas o agente FF enquanto testemunha no auto de notícia, acontece que este agente afirmou de forma categórica não se recordar de como foi feita a identificação do arguido e certo é que no teor do auto de notícia consta que o arguido não foi identificado com recurso a qualquer documento de identificação o que deixa ao Tribunal uma dúvida evidente e forte de que não se sabe com um elevado grau de certeza quem foi o agente dos factos ali descritos, pelo que o Tribunal decidiu considerar não provados os factos relativos àquele dia.

3. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

3.1. Enquadramento Jurídico dos Factos

O arguido vem acusado da prática de dois crimes de tráfico de menor gravidade, crime previsto e punido pelo artigo 25.º alínea a) do Decreto – Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Dispõe o artigo 21.º, n.º 1 do Decreto – Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, sob a epígrafe «Tráfico e outras actividades ilícitas» que:

«Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.»

Por sua vez dispõe o artigo 25.º do mesmo diploma, sob a epígrafe «Tráfico de menor gravidade» que:

«Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou as quantidades das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:

a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;

b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.»

Analisemos agora a actuação do arguido.

Importa começar por considerar que o arguido, em duas ocasiões, detinha produto estupefaciente, que destinava à venda a terceiros. No dia ... de ... de 2005, tinha 6 embalagens que continham cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 0,476gramas e no dia ... de ... de 2006 tinha 5 embalagens de heroína, com o peso líquido de 0,350gramas e 8 embalagens de cocaína (cloridrato) com o peso líquido de 1,244gramas. No dia ... tinha ainda 35,00€.

No Decreto–Lei n.º 15/93 o tipo de crime básico é o do artigo 21.º, com referência ao qual se previram os tipos especiais dos artigos 24.º, 25.º e 26.º que se distinguem pela existência de circunstâncias qualificativas agravantes, pela diminuição sensível da ilicitude, ou pela circunstância de o agente traficar para consumir.

Constitui jurisprudência dominante que o crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer das suas modalidades, é um crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige, para a sua consumação, a existência de um dano real e efectivo – o crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido (a saúde pública, na dupla vertente física e moral), o que aliás avulta desde logo dos vocábulos legais «comprar», «vender», «pôr à venda», «ceder», «oferecer», cfr. neste sentido Acórdãos do Tribunal Constitucional, de 6-11-91, BMJ, 411.º- 56 e de 7-6-94, BMJ, 438.º-99.

O crime em causa não exige nos seus elementos essenciais e típicos que a detenção de droga se destine à venda, bastando a ilícita detenção da mesma ou a mera distribuição, compra, cedência ou o proporcioná-la a outrem, ainda que a título gratuito.

Isto é, desde que a droga se não destine na totalidade ao exclusivo consumo, estará perfectibilizado o crime de tráfico, cfr. por todos, Acórdãos do STJ de 25-5-94, BMJ, 437.º-220, de 13-3-91, BMJ, 405.º-201, de 11-7-90, BMJ, 399.º-219.

Dito de outro modo, e colhendo as palavras do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 13-4-2000 (CJ, ano XXV, t. II, p. 158), «o crime consuma-se logo que o arguido detenha a droga, sem necessidade de apurar o fim visado com tal actividade, pelo que só a demonstração de um outro fim permite excluir que a detenção vise o tráfico». Ou seja, «a detenção de estupefacientes sobre a qual não se prove o consumo, tem, entre nós, o sentido de tráfico» (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27-6-91, CJ, III, p. 40), ou dizendo com o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 11-7-90, BMJ, 399.º – 219, «a detenção ilícita de estupefacientes... só pode ser qualificada como destinada ao consumo próprio quando tal finalidade resulte da prova produzida (neste mesmo sentido: Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 23-9-92, BMJ, 419.º- 464 e Acórdão do Tribunal Constitucional, n.º 426/91, DR, II.ª série, de 2-4-92)

Assim sendo, dúvidas não restam de que o arguido, nas duas ocasiões, ao deter produto estupefaciente na quantidade em que o fez, e ao destiná-lo à venda a terceiros em troca de dinheiro, estava a preencher os crimes pelos quais vinha acusado. Mais, atendendo ao facto de não ter sido produzida qualquer prova no sentido de que todo aquele produto estupefaciente se destinava ao consumo individual do arguido dúvidas não restam de que o Tribunal tinha que considerar que se tratava do crime de tráfico e não de consumo.

Importa ter também em consideração o facto de que a quantidade envolvida não era muito elevada. Resulta pelo exposto que estamos perante uma menor ilicitude da conduta do arguido, que preenche a previsão do artigo 25º, não atingindo um grau que imponha a punição pelo artigo 21º.

Não resultam também quaisquer dúvidas quanto ao facto de estar também preenchido o elemento subjectivo do tipo, tendo em consideração que o arguido confessou que conhecia as características e a quantidade do produto estupefaciente em causa.

O arguido agiu deliberada e conscientemente, conhecendo e querendo a verificação de todos os elementos do tipo de crime. Actuou com dolo directo, cfr. artigo 14.º n.º 1 do Código Penal.

Inexistem causas de exclusão da ilicitude.

O agente tinha consciência da ilicitude da sua conduta, podia e devia ter conformado o seu comportamento de acordo com o dever-ser jurídico, daí que se censure o seu comportamento.

Não se verifica qualquer causa de exclusão da culpa.

Com fundamento nesta factualidade que provada ficou, temos de concluir que o arguido praticou dois crimes de tráfico de menor gravidade, de que vinha acusado.

Uma última palavra quanto ao crime de tráfico estar praticado duas vezes e não uma única vez.

Neste sentido se pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça que, nos Acórdãos de 12 de junho de 2002 (proc. nº 1087/2002) e 3 de julho de 2002, (proc. nº 1533/02), in sumários STJ, 2002, decidindo: A intervenção policial, a detenção do arguido, a apreensão dos bens relacionados com a actividade criminosa, bem como a apresentação do arguido perante o juiz de instrução, provocaram como que um curto-cirtuito na actividade que o arguido vinha desenvolvendo, fazendo-a cessar, tornando necessária a renovação da resolução criminosa inicial.

O arguido, apesar das intervenções policiais e judiciais, decidiu continuar a vender produto estupefaciente a quem o procurasse para tal, o que veio a suceder, nomeadamente, a ... de ... de 2006.

Foi esta nova decisão, este novo momento volitivo autónomo e independente do anterior que induziu o Recorrente à prática dos novos actos de tráfico, como explica o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 20.01.2021 (no processo 144/18.2GBSCD.C1).

O arguido, apesar de ter sido detido em flagrante delito, submetido a primeiro interrogatório judicial e sujeito a medidas de coacção não privativas de liberdade e advertido para a gravidade da ilicitude e censurabilidade dos seus actos, renovou a sua vontade de delinquir, mostrando-se indiferente a qualquer quadro externo que aligeirasse a culpa.

Não há assim dúvidas de que estamos perante a prática de dois crimes.

3.2. Escolha e Determinação da Medida Concreta da Pena

O crime de tráfico de menor gravidade é punido com uma pena de prisão de um a cinco anos, de acordo com o disposto nos artigos 21º, n.º 1 e 25º, al. a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Há que proceder, então, à determinação concreta da pena, fixando-se os factores que influem no seu doseamento, atentas as circunstâncias enunciadas no n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal.

A fixação da pena deve ser feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele.

Os critérios para aferir a medida concreta da pena são, pois, a culpa e a prevenção. O primeiro fornece o limite máximo da pena que ao caso cabe aplicar, o qual não pode nunca ser excedido, sob pena de se denegar o fundamento último de toda e qualquer punição criminal e que é a dignidade humana, conforme disposto no artigo 40.º, n.º 2 do Código Penal. Sendo, depois, razões de prevenção geral e especial, de integração e de socialização, que condicionam a medida final e concreta da pena.

Assim, e seguindo a doutrina do Professor Figueiredo Dias (1), importa encontrar uma medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias. Abaixo dessa medida é possível encontrar outros pontos em que aquela tutela é ainda efectiva e consistente. Isto até se atingir um limiar mínimo, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Entre aquela medida óptima de tutela dos bens jurídicos e este limiar mínimo actuam pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena.

A culpa, por seu turno, constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas, sendo certo que se entende que no juízo de culpa deve predominar a culpa pelo facto. Parte-se, assim, de uma concepção de culpa, referida ao facto, em que a personalidade do agente só releva para a culpa na medida em que se exprime no ilícito típico e o fundamenta e o juízo de culpa é sempre um juízo de desvalor sobre o agente em razão do seu comportamento num certo momento, qual seja o do cometimento do ilícito típico (2).

Assim, importa considerar:

a) o grau de ilicitude do facto: Releva a quantidade e a qualidade do produto estupefaciente detido, sendo de valorar o grau da ilicitude de forma baixa, sendo certo que se provou que procedeu em concreto a venda de produto, não o detendo apenas. Mas é certo que a quantidade de produto que lhe foi apreendida é muito reduzida.

b) a intensidade do dolo: O dolo do agente já ficou supra definido como directo, o qual se qualifica como de intensidade média, assim como o seu grau de culpa.

c) as condições pessoais do arguido: O arguido não tem antecedentes criminais registados, está agora totalmente inserido familiar, social e profissionalmente. Já não consome qualquer produto estupefaciente o que também aligeira muito as exigências de prevenção especial.

d) as exigências de prevenção geral: Importa atender a que é o tráfico de produtos de natureza estupefaciente que faz desencadear e está na origem da prática de outros diversos e frequentes ilícitos, o que agrava consideravelmente as necessidades de prevenção geral sentidas no presente caso.

Em face dos factores e das considerações descritos, e sobretudo tendo em consideração o tempo decorrido desde a data da prática dos factos, entende-se ser adequada e suficiente a aplicação ao arguido, pela prática de cada um dos crimes de tráfico de produto estupefaciente de menor gravidade, de uma pena de 1 (um) ano de prisão.

Considerando o conjunto das circunstâncias em que ocorreram os factos, bem como a personalidade do arguido demonstrada durante os mesmos, e operando o cúmulo jurídico das penas parcelares supra referidas, nos termos e para os efeitos do artigo 77º do Código Penal, entendo adequado aplicar ao arguido a pena única de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, pena que se mostra adequada a proteger cabalmente os bens jurídicos em causa, sendo suficiente para que o arguido reflicta sobre a sua conduta futura, abstendo-se de actos similares aos dos autos, sem, no entanto, hipotecar o limite mínimo aceitável em termos de prevenção geral.

Esta pena mostra-se adequada a incutir no arguido a necessidade de respeitar os bens jurídicos envolvidos e afigura-se consentânea com a medida da sua culpa.

DA SUSPENSÃO DA PENA DE PRISÃO

Nos termos do artigo 50.º do Código Penal o tribunal suspende a execução da pena de prisão não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Por outras palavras, o pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do agente, e que a simples censura do facto e a ameaça da pena – acompanhadas ou não da imposição de deveres e (ou) regras de conduta – bastarão para afastar o agente da criminalidade.

Do exposto, e tendo em conta o que já se apreciou sobre as circunstâncias pessoais que o arguido apresenta, tendo sobretudo em consideração a actual situação pessoal do arguido e o tempo decorrido desde a data dos factos, o Tribunal entende, à luz das disposições legais referidas, que a ameaça da pena é suficiente para o afastar de futuras práticas delituosas e para realizar as finalidades da punição, pelo que se decide suspender a execução da pena de prisão pelo período de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, atentas as necessidades de que o arguido tome consciência da ilicitude da sua conduta.

Prevê o artigo 53.º, do Código Penal, que o Tribunal pode determinar que a suspensão seja acompanhada de regime de prova, se o considerar conveniente e adequado a promover a reintegração do condenado na sociedade. No caso dos autos, decide o Tribunal que deve ser acompanhada a suspensão da sua pena de prisão, de regime de prova, para evitar a recaída do arguido na prática de ilícitos criminais.

* * *

DOS BENS RELACIONADOS COM O CRIME

Nos presentes autos, mostram-se apreendidos vários bens.

Por outro lado, importa ter presente que o disposto no artigo 374.º, n.º 3, al. c) impõe ao Tribunal que indique o destino a dar a coisas ou objectos relacionados com o crime.

Ora, nos termos do artigo 35.º do normativo já citado (Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, posteriormente alterado pela Lei n.º 45/96, de 3 de Setembro, pelo Decreto-Lei n.º 323/2001, de 17 de Dezembro, pela Lei n.º 3/2003, de 15 de Janeiro, pela Lei n.º 47/2003, de 22 de Agosto e pela Lei n.º 11/2004, de 27 de Março), “as plantas, substâncias e preparações incluídas nas Tabelas I a IV são sempre declaradas perdidas a favor do Estado” (n.º 2), o que deve suceder mesmo que “nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto” (n.º 3).

Consequentemente, todo o produto estupefaciente apreendido (incluindo a amostra guardada) é declarado perdido a favor do Estado, mais se determinando a sua destruição.

Quanto ao dinheiro apreendido nos autos vai desde já declarado perdido a favor do Estado, nos termos do artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 15/93, uma vez que resultou da prática ilícita do arguido.”

IV- Do mérito do recurso:

- Vícios do art. 410º, 2 do CPPenal versus impugnação da matéria de facto:

Preceitua o art. 428º, nº 1 do CPPenal que “As relações conhecem de facto e de direito”.

No que tange ao conhecimento da matéria de facto o mesmo pode ocorrer através da denominada revista alargada, prevista no art. 410º, 2 do CPPenal, em que estão em causa os vícios aí previstos de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e de erro notório na apreciação da prova. Neste caso, qualquer um dos mencionados vícios tem de decorrer da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: isto é, o vício desta natureza tem de ser verificado sem que se recorra a elementos estranhos à decisão, como por exemplo declarações prestadas no decurso do processo ou documentos juntos durante o inquérito, a instrução ou julgamento, salientando-se também que as regras da experiência comum, no dizer de Germano Marques da Silva “não são senão as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece, englobando as regras da lógica, os princípios da experiência e os conhecimentos científicos” ( citado no Ac. RL de 15-01-2019, in www.dgsi.pt). Está-se, nestes casos, perante vícios dimanados da decisão e não na presença de um qualquer erro de julgamento.

Diga-se, ainda, que os vícios em causa são de conhecimento oficioso, não sendo assim necessária a sua concreta invocação por parte dos recorrentes. De resto, a indagação da sua existência perfila-se como uma operação eminentemente jurídica de interpretação da sentença e da sua análise pela perspectiva da experiência comum, dispensando-se qualquer exame do material probatório produzido.

Nas palavras de Pereira Madeira, in Código de Processo Penal Comentado, 3ª ed. revista, Almedina, 2021, pág. 1291, “É a lei quem o inculca com clareza ao impor que o vício resulte do texto da decisão recorrida, apenas e só, eventualmente com recurso às regras de experiência comum. Por isso, fica excluída da previsão do preceito toda a tarefa de apreciação e ou valoração da prova produzida, em audiência ou fora dela, nomeadamente a valoração de depoimentos, mesmo que objecto de gravação, documentos ou outro tipo de provas, tarefa reservada para o conhecimento do recurso em matéria de facto.”

No caso dos autos verifica-se que na motivação do recurso interposto o recorrente, sem fazer expressa alusão à existência de qualquer vício daqueles previsto no art. 410º, 2 do CPPenal, acaba por invocar a discrepância que considera existir entre o que consta dos pontos 1), 2), 5) e 6) da matéria de facto provada e a respectiva motivação.

Com efeito, o mesmo alude à circunstância de da motivação da decisão em recurso constar que se deu como provado que o recorrente destinava o produto estupefaciente que tinha na sua posse, nos dois episódios em causa, à cedência a terceiros, considerando que os ditos estupefacientes se encontravam no interior dos seus ténis, tratar-se de diferentes tipos de estupefaciente (cocaína e heroína) e ter sido encontrada na sua posse a quantia de 35,00€. Ora, acrescenta, tal materialidade apenas dizia respeito aos factos de ... de ... de 2006 e já não relativamente àqueles ocorridos em ... de ... de 2005.

Ou seja, apesar de o recorrente não ter levado tal tipo de invocação às conclusões, nem o ter identificado, verifica-se que com o citado tipo de argumentação se fazia referência ao vício constante do nº 2, al. c) do art. 410º do CPPenal.

No que tange a este vício, o mesmo inclui as hipótese de erro evidente, de que qualquer pessoa possuidora de qualidades médias de lógica e inteligência dá conta; paradigmaticamente, existirá quando se retira de determinado facto provado uma consequência logicamente insustentável ou quando se dá como assente algo manifestamente errado. Por outro lado, tal vício também consiste em fazer decorrer conclusões contraditórias ou crassamente emergentes contra as regras de experiência comum de um determinado facto. De resto, a violação flagrante das regras de experiência também poderá consubstanciar o apontado vício.

A propósito do citado vício pode ler-se no Acórdão de 29/03/2011, do TRL, proferido no processo nº 288/09.1GBMTJ.L1-5, em que é Relator JORGE GONÇALVES, in em www.dgsi.pt “O requisito da notoriedade afere-se, como se referiu, pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, ao homem médio - ou, talvez melhor dito (se partirmos de um critério menos restritivo, na senda do entendimento do Conselheiro José de Sousa Brito, na declaração de voto no Acórdão n.º 322/93, in www.tribunalconstitucional.pt, ou do entendimento do Acórdão do S.T.J. de 30 de Janeiro de 2002, Proc. n.º 3264/01 - 3.ª Secção, sumariado em SASTJ), ao juiz “normal”, dotado da cultura e experiência que são supostas existir em quem exerce a função de julgar, desde que seja segura a verificação da sua existência -, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente, consistindo, basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, ob. cit., p. 74; Acórdão da R. do Porto de 12/11/2003, Processo 0342994, em http://www.dgsi.pt).”

Também no Ac. do TRP de 11/05/2015, proferido no processo nº 3805/12.6IDPRT.G1, relatado por António Codesso, se explicita a propósito do vicio em causa que “(…)é prefigurável quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária ou visivelmente violadora do sentido da decisão e/ou das regras de experiência comum, constituindo entendimento unânime da doutrina e jurisprudência que tal erro nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto proferida e aquela que o recorrente entende que seria a correcta face à prova produzida; só podendo verificar-se quando o conteúdo da respectiva decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, patenteie, de modo que não escaparia à análise do homem comum, que no caso se impunha uma decisão de facto contrária à que foi proferida.”

Ora, no caso dos autos, no que tange ao episódio ocorrido no dia ... de ... de 2005, consta dos pontos 1) e 2) da matéria provada o seguinte: “1. No dia ... de ... de 2005, cerca das 10h30 minutos, na esquina entre a ... e a ..., em Lisboa, ao aperceber-se da presença de Agentes da PSP, o arguido deixou cair ao chão 17 pequenas embalagens.

2. Tais embalagens foram de imediato apreendidas, verificando-se então que 5 continham paracetamol e ácido acetilsalicílico; 6 continham um produto indeterminado e outras 6 continham cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 0,476 g.”

Sendo assim, é patente a existência de uma manifesta incongruência quando, de tais factos provados se extrai, como justificação para se ter concluído que o recorrente destinava tal produto à cedência a terceiros, o local onde o produto foi encontrado (dentro dos ténis), o de ter na sua posse dois tipos de estupefacientes distintos, bem como uma determinada quantia monetária incompatível com a condição de “sem abrigo” do arguido. Ora, nenhuma dessas premissas ocorre no episódio do dia ... de ... de 2005, como resulta da materialidade dada como provada sob os pontos 1) e 2). Com efeito, nesse dia o arguido apenas detinha cocaína (e já não qualquer outro tipo de estupefaciente), que deixou cair no chão quando se apercebeu da presença dos agentes da PSP – ou seja, não tinha os produtos apreendidos acondicionados nos ténis; e, por outro lado, na data em causa, não era portador de qualquer quantia monetária que houvesse sido apreendida pelos Srs. Agentes da PSP.

Constata-se, na verdade, que o procedimento adoptado na decisão em recurso foi o de transpor para este episódio o condicionalismo que rodeou o de .... Com efeito, considerou-se como provada a detenção para a cedência a terceiros, no que diz respeito ao episódio em causa, com fundamento em factualidade que manifestamente se não verificou; isto é, deu-se como provada matéria – a detenção para cedência a terceiros – usando como pressupostos para tal juízo materialidade ausente do pedaço de vida concretamente em análise e, portanto, em notória contradição com o que se deu como demonstrado sob 1) e 2).

Explicitando de outra forma, face ao demonstrado em 1) e 2) nunca se poderia ter feito a ilação, a partir do que consta dos citados pontos e com base nas regras de experiência comum, que o recorrente destinava o produto que nesse dia tinha na sua posse à venda por o mesmo estar guardado nos ténis, ter quantias monetárias na respectiva posse e ter consigo substâncias estupefacientes de diferente natureza – justamente porque nenhuma dessas supostas circunstâncias ocorria nessa data. Vale por dizer que não existe nenhum facto provado que permita concluir, através da utilização das regras de experiência comum, que o arguido destinava a cocaína que tinha na respectiva posse à cedência a terceiros.

Nesta confluência, perante os factos atinentes ao episódio em análise (o recorrente tinha na sua posse quantia inferior a meio grama de estupefaciente que deitou ao chão quando se apercebeu da presença da PSP), sabendo-se, também, que o arguido era consumidor de estupefacientes e vivia na condição de sem abrigo (facto provado n.º 7) é legítima a conclusão que o arguido detinha tal produto exclusivamente para o consumo ou impor-se-á corolário de sinal contrário?

A quantidade de estupefaciente detida é pequena. As quantidades de produto não identificado, de ácido acetilsalicílico ou paracetamol, são desconhecidas – até porque irrelevantes.

O facto dos produtos em causa terem sido atirados para o chão não revelam mais do que o nervosismo de quem tem uma substância ilícita consigo e está na presença de um órgão de polícia criminal, o que é um comportamento previsível, justamente para procurar evitar o confronto com a lei – mesmo a detenção para consumo, embora não constitua crime, irrompe como geradora de um ilícito de mera ordenação social.

Isto é, o facto verificável nesta específica ocorrência – posse de 0.476 gr de cocaína, dividida em seis doses, de que o recorrente se pretendeu livrar – passado pelo crivo das regras da experiência comum e da lógica do acontecer é escasso para levar a concluir que a detenção de tal produto estupefaciente não se destinava ao consumo do recorrente. Isto porque, consabidamente, o arguido era consumidor de estupefacientes que não revelava qualquer exteriorização de condutas que levassem a crer que a destinasse à venda a terceiros. Na verdade, a cocaína estar acondicionada em seis pacotes pode derivar unicamente do facto de quem a cedeu a ter originariamente assim dividida – por isso, essa circunstância – embora pudesse adquirir significado se conjugada com outras – só por si não faz desta detenção uma vinculada à cedência ou venda a terceiros.

Na realidade, relativamente à “(…) prova por utilização de presunção judicial, a qual pode sempre ser infirmada por contraprova, na passagem do facto conhecido para a prova do facto desconhecido, intervêm juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais que permitem fundadamente afirmar, segundo as regras da normalidade, que determinado facto, que não está diretamente provado é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido”, somente se poderá recorrer “Quando o valor da credibilidade do id quod e a consistência da conexão causal entre o que se conhece e o que não se apurou de uma forma direta atinge um determinado grau que permite ao julgador inferir este último elemento, com o grau de probabilidade exigível em processo penal, a presunção de inocência resulta ilidida por uma presunção de significado contrário, pelo que não é possível dizer que a utilização deste meio de prova atenta contra a presunção de inocência ou contra o princípio in dubio pro reo. O que sucede é que a presunção de inocência é superada por uma presunção de sinal oposto prevalecente, não havendo lugar a uma situação de dúvida que deva ser resolvida a favor do Réu.” – Acórdão n.º 391/2015 do Tribunal Constitucional, de 12 de agosto de 2015, disponível na Internet em .

Ora, não é esse o caso quanto ao episódio de ... de ... de 2005. A fragilidade das circunstâncias indirectas leva a que o princípio da presunção de inocência na feição de in dubio pro reo tenha de necessariamente funcionar.

Contudo, a idêntica conclusão já se não pode chegar no que tange à factualidade em causa no dia ... de ... de 2006. Com efeito, em tal caso, do texto da decisão recorrida nada decorre relativamente à existência de quaisquer dos vícios elencados no nº 2 do art. 410º do CPPenal.

Na realidade, diferentemente do pretendido pelo recorrente, na decisão em análise mostram-se devidamente explicitados os fundamentos para que se tivesse concluído, a partir dos factos demonstrados conjugados com as regras de experiência comum, que o produto estupefaciente detido pelo recorrente era por ele destinado à cedência a terceiros.

Com efeito, no que tange ao episódio datado de ... de ... de 2006, o recorrente tinha na sua posse produtos estupefacientes de distinta natureza (heroína e cocaína), acondicionados nos ténis que usava – o que constituía comportamento de onde decorre que pretendia evitar a detecção de tais produtos em caso de uma eventual revista pelos OPC – distribuído por cerca de 13 embalagens diferentes, bem como a circunstância de ter consigo o montante de €35,00, que apesar de objectivamente não ser muito elevado, o era seguramente nas circunstâncias concretas, na medida em que também resultou provado que o mesmo vivia em situação de sem abrigo e não tinha qualquer trabalho; assim, de acordo com as regras de experiência comum, não pode deixar de se efectuar a ilação de que tal produto era destinado pelo arguido à venda a terceiros, face ao conjunto de indícios concordantes que permitem estabelecer tal facto.

Aliás, também consta da fundamentação da matéria de facto que o arguido nas declarações prestadas, apesar de se afirmar consumidor de heroína e cocaína, não explicitou que destinava tal produto ao seu consumo, afirmando que já se não recordava por que motivo concretamente o tinha na respectiva posse.

Ou seja, do texto da decisão recorrida consta devidamente explicitado o raciocínio seguido permitindo concluir que o mesmo foi dotado da lógica que possibilita a compreensão da valoração das provas que foi efectuada.

Acresce que não é pelo facto de o recorrente ter uma visão diferente e considerar que é a sua versão dos factos a que deveria prevalecer que torna desacertada a decisão em recurso, no segmento agora em análise.

Assim, diferentemente da situação anteriormente analisada, não se pode aqui falar da existência de qualquer erro notório na apreciação da prova.

Neste momento, tendo-se verificado a existência do assinalado erro notório na apreciação da prova, relativamente ao episódio de .../.../2005, deverá atentar-se no que a este propósito decorre do estatuído no art. 426º nº 1, do CPPenal, no sentido de que sempre que existirem os vícios a que alude o art. 410º, 2 do CPPenal e não for possível decidir da causa, o tribunal de recurso determina o reenvio do processo para novo julgamento.

Ou seja, há que ter presente, como linha de acção, as cautelas expressas por PEREIRA MADEIRA, in CPP Comentado, HENRIQUES GASPAR e outros, 2014, Almedina, pág. 1484, “Convém notar que o reenvio e as anulações e ou repetições de julgamento devem ser tidos como uma espécie de extrema unção da decisão recorrida que só devem ser prescritos em caso de necessidade absoluta, e assim, com muita parcimónia, pois todos estão cientes que tal tipo de situações, quando vulgarizado, contribui em larga escala para o desprestígio dos tribunais e não apenas dos tribunais recorridos.”

Ora, face ao que se deixa exposto, não pode deixar de se considerar que a decisão em recurso não se conta entre aquelas absolutamente carentes de fulminação por decisão de reenvio – de facto, a mesma poderá ser aproveitada, já que é possível decidir a causa com os elementos constantes do processo.

O mesmo é dizer que o erro notório na apreciação da prova detectado não terá de conduzir ao reenvio do processo para novo julgamento, uma vez que se verifica a possibilidade deste tribunal conhecer da causa (cfr. artigo 426º, 1, do CP Penal). Na verdade, a materialidade provada, analisada pela decorrência probatória da presunção de inocência (artigo 32º, 2 da Constituição), impõe que se conclua que o produto estupefaciente apreendido se destinava ao consumo do próprio.

Face ao exposto, o ponto 5) dos factos dados como provados, no que tange ao episódio do dia .../.../2005, passa a ter o seguinte teor:

5. O arguido, em ambas as datas em que detinha produtos estupefacientes, conhecia a natureza e as características da substância apreendidas que lhe pertenciam e que, em ... de ... de 2005, destinava exclusivamente ao sem consumo enquanto as de ... de ... de 2006 destinava ceder a terceiros, mediante contrapartidas monetárias.

Por seu turno deve passar a constar da matéria de facto não provada que:

- O arguido destinava a cocaína que lhe foi apreendida no dia .../.../2005 a ser cedida a terceiros, mediante contrapartidas monetárias.

E ainda o ponto 6), também no que tange exclusivamente à data de ... de ... de 2005, dando-se como não provado que:

- O arguido agiu livre e conscientemente determinado, bem sabendo que a detenção e a comercialização da cocaína que lhe foi apreendida no dia .../.../2005 lhe era proibida.

Como supra já se disse, das conclusões de recurso apresentadas decorre que o recorrente pretende efectuar a impugnação ampla da matéria de facto, onde a limitação ao texto da decisão recorrida deixa de se verificar, podendo as relações analisar a prova produzida, evidentemente com as balizas que o recorrente deve obrigatoriamente indicar, nos termos do estatuído no art. 412º, nºs 3 e 4 do CPPenal. Na verdade, o nº 3, do citado art. 412.º esclarece que “Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas.” Por outro lado, no nº 4 da referida norma preceitua-se que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do art. 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que funda a impugnação.”

Isto é, resulta das normas examinadas que o recurso em que se pretende impugnar a decisão proferida relativamente à matéria de facto deve identificar individualizadamente os factos constantes da decisão objecto de recurso que se consideram indevidamente julgados, bem como mencionar o(s) concreto(s) meio(s) de prova ou de obtenção da prova cujo(s) conteúdo(s) imporia(m) decisão diversa e, finalmente, especificar quais os meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1ª instância cuja renovação é pretendida, bem como os fundamentos que justificam que se conclua que assim se evitará o reenvio do processo (cf. artigo 430º do Código de Processo Penal).

Acresce que, nos termos do nº 4 do art. 412º do CPPenal, estando a prova gravada, o recorrente deve indicar concretamente as passagens (das gravações) em que fundamenta a impugnação (não sendo suficiente a remissão para a totalidade de um ou vários depoimentos), uma vez que são os concretos segmentos indicados que serão ouvidos ou visualizados pelo tribunal de recurso para aferir do alegado erro de apreciação – sem embargo, evidentemente, do exame de outras fontes da prova que sejam consideradas relevantes para a descoberta da verdade e boa decisão da causa (n.ºs 4 e 6 do artigo 412º do Código de Processo Penal).

Quanto a este concreto aspecto deve ter-se em linha de conta a orientação constante do Ac. do STJ para Fixação de Jurisprudência nº 3/2012, publicado no Diário da República, Iª série, Nº 77, de 18 de abril de 2012, em que se exarou que “Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações”.

Por outro lado, relativamente à reapreciação da matéria de facto deve ter-se ainda em mente que não se trata da realização de um novo julgamento, não podendo a convicção do juiz de primeira instância ser arbitrariamente modificada unicamente porque o recorrente discorda da mesma. Com efeito, a aludida reapreciação apenas poderá levar a uma alteração da matéria de facto provada quando se chegue à conclusão que os elementos de prova implicam uma decisão diversa; contudo, tal nova apreciação da prova produzida já não poderá efectuar-se quando o pretendido é unicamente a substituição da convicção do juiz da primeira instância por uma outra, com base na audição das gravações.

Na realidade, com a aludida possibilidade de recurso em matéria de facto, o que se visa é unicamente “um remédio jurídico” para evitar erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como foi apreciada e ponderada a prova, tendo em consideração os concretos pontos de facto indicados pelo recorrente.

Assim, o tribunal de recurso deve, desde logo, avaliar se os pontos de facto em crise têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova que o recorrente considera imporem decisão diversa.

No sentido do texto existe inúmera jurisprudência de que é exemplo o Ac. da Relação de Lisboa, de 21/03/2023, relatado por SANDRA OLIVEIRA PINTO, in www.dgsi.pt, onde pode ler-se: “Na verdade, o recurso em matéria de facto não tem por finalidade a realização de um segundo julgamento, mas tão só a apreciação da decisão proferida na 1ª instância, apreciação essa limitada ao exame (controlo) dos elementos probatórios valorados pelo tribunal recorrido e feita à luz das regras da lógica e da experiência, mas sempre sem colidir com os fundamentos da decisão que só a imediação e a oralidade permitem atingir - imediação e oralidade que não estão presentes no julgamento do recurso, porque aos juízes do tribunal superior apenas são facultados registos (em suporte magnético).

Por isso ao tribunal superior cumpre verificar a existência da prova e controlar a legalidade da respetiva produção, nomeadamente, no que respeita à observância dos princípios da igualdade, oralidade, imediação, contraditório e publicidade, verificando, outrossim, a adequação lógica da decisão relativamente às provas existentes. E só em caso de inexistência de provas, para se decidir num determinado sentido, ou de violação das normas de direito probatório (nelas se incluindo as regras da experiência e/ou da lógica) cometida na respetiva valoração feita na decisão da primeira instância, esta pode ser modificada, nos termos do artigo 431º do Código de Processo Penal.”

Contudo, no caso em análise, o recorrente não cumpre os requisitos especificados no artigo 412º, n.ºs 3 e 4, e acima elencados.

Desde logo, não vêm enumerados, com a concisão precisa exigida na lei, os segmentos factuais que se têm como incorrectamente julgados – na verdade, parece pretender que todos os factos provados sejam dados como não provados – bem, como não se vislumbra que se estabeleça qualquer ligação entre específicos meios de prova produzidos que impusessem uma diferente decisão factual. De facto, o recurso não identifica minimamente os meios de prova de onde extrai que a matéria de facto dada como provada deveria ser outra, limitando-se, como refere o Ministério Público, na resposta aduzida em primeira instância, a genericamente considerar que a prova testemunhal foi incorrectamente apreciada, não indicando as razões por que esses específicos momentos probatórios imporiam diverso julgamento factual.

Com efeito, constata-se que o recorrente não identifica as concretas passagens dos depoimentos das testemunhas a que alude, ou mesmo no que toca ao seu depoimento, ou à prova documental, que justificariam uma diferente resposta relativamente a cada facto dado como provado e que na sua perspectiva deveria ter sido julgado como não provado.

Na realidade, o mesmo limita-se a mencionar de forma genérica e conclusiva que a prova foi incorrectamente julgada pelo tribunal, considerando que inexistia prova dos factos ou que a prova produzida era incipiente, sem que, contudo, tenha cumprido o ónus da impugnação especificada.

Na verdade, não basta ao recorrente esgrimir em abstracto a totalidade do depoimento das testemunhas e dessa invocação genérica retirar o corolário de que o juízo global, sobre toda a materialidade provada na sentença, enferma de erro. Como dito, face à natureza de remédio jurídico conferida aos recursos em matéria de facto, cabe ao recorrente isolar os factos e indicar o concreto meio de prova que, in casu, impõe decisão diferente, explicitando como tal segmento probatório colide com a decisão concreta e porque justifica outra diferente. É que, com se tem vindo a decidir, nem basta que os meios de prova examinada abram a hipótese de os factos terem ocorrido de forma diferente; têm, na verdade, de traduzir um erro de julgamento que inquinou a resposta.

Ou seja, do esforço examinado não decorre qualquer exercício que vise dotar o recurso apresentado das formalidades rigorosamente presentes nos preceitos legais supra mencionados. Desde logo, não se vislumbra que se estabeleça qualquer ligação entre específicos meios de prova produzidos na audiência que impusessem uma diferente decisão factual, designadamente aquela pretendida pelo recorrente.

Esta forma de actuar, como é evidente, não cumpre o ónus de impugnação a que a lei obriga os recorrentes. E, assim sendo, está impossibilitado o conhecimento desta parte do recurso.

De resto, em situações como esta, não pode haver lugar a um convite ao aperfeiçoamento. Com efeito, o incumprimento do percurso legalmente definido não está presente apenas nas conclusões extraídas pelos recorrentes, mas também na “motivação” apresentada em que também se não mostram cumpridas as exigências previstas na lei.

Ou seja, tal convite ao aperfeiçoamento significaria unicamente a concessão de uma extensão do prazo para recorrer, o que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso – neste sentido, Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 07.10.2004, e os Ac TC n.º 259/2002, de 18.06.2002, e 140/2004, de 10.03.2004, in www.tribunalconstitucional.pt.

Isto é, não pode deixar de se concluir que não se mostra cumprido o ónus de especificação exigido, na medida em que a motivação não contém, no que tange a cada um dos factos impugnados, qual ou quais os concretos meios de prova que implicariam distinta decisão.

Assim, face ao exposto, rejeita-se, nessa parte o recurso interposto.

- Eventual violação do princípio in dubio pro reo

No recurso interposto o arguido veio ainda afirmar que a decisão proferida violou o princípio do in dubio pro reo, considerando que não existiu prova suficiente para fundamentar a condenação de que foi alvo.

Como se pode ler no Ac. do Tribunal da Relação de Évora, de 03/12/2024, proferido no processo nº 500/22.1JAFAR.E1, in www.dgsi.pt “Em sede de recurso, o uso feito do princípio in dubio pro reo afere-se pelo texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sendo que quando daí se extrair que o tribunal a quo chegou a um estado de dúvida insanável e que, face a ele, optou pelo sentido desfavorável ao arguido, se impõe concluir que ocorreu violação daquele princípio.

Por outro lado, havendo impugnação da decisão sobre a matéria de facto, importa aferir se a concreta prova invocada no recurso para suportar essa impugnação impõe resultado diverso do alcançado pela 1.ª instância, o que, inclusive, poderá ser fruto de um estado de dúvida que a prova reexaminada forçosamente suscita e em que, por efeito do princípio in dubio pro reo, o sentido favorável ao arguido deve prevalecer.”

Ora, desde logo, deve dizer-se que do texto da decisão recorrida nada resulta no sentido de que o tribunal a quo, considerando a prova produzida, tenha ficado com quaisquer dúvidas relativamente aos factos em causa nos autos, referentes ao dia ... de ... de 2006– com efeito, no que tange aos factos referentes ao dia .../.../2005, face ao que supra se decidiu, embora com razões diferentes das elencadas pelo recorrente, entendeu atender-se ao que dimana da sobredita principologia.

Sendo assim, o Tribunal não tinha que efectuar qualquer utilização do princípio in dubio pro reo, quanto aos factos de Fevereiro de 2006. Na verdade, não tendo o julgador permanecido em estado dubitativo quanto à ocorrência da factualidade em causa, não existe fundamento para aplicação do citado princípio.

De resto, se é certo que a ideia probatória referenciada tem uma inequívoca faceta objectiva, na exacta medida em que pode conhecer aplicação quando dos factos considerados a dúvida se imponha a um raciocínio lógico e prudencial, é também claro que na presente hipótese tal circunstancialismo não ocorre. Vistos os factos provados e os meios de prova que os sustentam, mercê do exame crítico levado a cabo pelo tribunal, inexiste razão que legitime qualquer dúvida quanto às respectivas ocorrência e imputação.

Com efeito, somente existiria a violação do mencionado princípio caso o julgador tivesse ficado com dúvidas sobre factos relevantes ou houvesse um circunstancialismo objectivo que as impusesse e, mesmo assim, se decidisse contra o arguido.

Ora, isso não foi o que manifestamente ocorreu no caso dos autos em que o tribunal firmou a sua convicção de acordo com a prova produzida em julgamento, analisada de acordo com as regras da experiência comum e da normalidade da vida quanto à remanescente factualidade.

Pelo exposto, também neste segmento, terá de improceder a argumentação expendida pelo arguido/recorrente, (exceptuando-se, obviamente, a constelação de factos em que se entendeu sobrevir “erro notório”, anteriormente abordada.)

- Enquadramento jurídico:

Estatui o art. 25º, do DL nº 15/93, sob a epígrafe “tráfico de menor gravidade” que “Se nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:

a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;

b) (…)”.

Ou seja, o citado art. 25º do DL nº 15/93, alude a um crime de tráfico de estupefacientes indiscutivelmente privilegiado face ao tipo fundamental previsto e punível no mencionado art. 21º.

Desde logo, a menor densidade punitiva deste artigo 25º resulta da moldura abstracta que elege – 1 a 5 anos – no cotejo com a punição dimanada do tipo fundamental – 4 a 12 anos de prisão.

A motivação de tal solução legal prende-se com uma diminuição da ilicitude do facto, indiciada pelos “meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”.

Por se tratar de um crime de perigo comum é que na exaustiva enunciação das modalidades que pode revestir a acção típica se inclui a simples detenção de substâncias estupefacientes. Assim, a detenção de estupefacientes sobre a qual se não prove o consumo tem, no direito vigente, o sentido de tráfico (Acs. S.T.J. de 27/6/91, BMJ 408, 281 e de 28/3/96, CJ-S- IV, I, 240).

No mesmo sentido pode ler-se no Ac do TRL, datado de 07/12/2011, proferido no processo nº 5/11.6GACLD-A.L1-3 , em que foi relator Carlos Almeida que “Se a aquisição ou a detenção não se destinarem ao consumo próprio estaremos perante actos de tráfico, independentemente da quantidade de plantas, substâncias ou preparações que estiverem em causa.”

Por outro lado, trata-se de um crime de trato sucessivo; isto é, um crime em que a ilicitude se afere não só pela quantidade de droga que, em dado momento, o agente trafica ou detém, mas ainda considerando-se o somatório das quantidades traficadas durante um determinado período de tempo (Ac. S.T.J. de 22/3/95, BMJ 445, 114).

Daqui decorre que é inerente – mas não essencial – ao tipo de crime em análise o prolongamento da acção típica ao longo do tempo, consubstanciando uma actividade repetida, o que afasta, quase sempre, a continuação criminosa.

Relativamente ao consumo de estupefacientes estatui actualmente o art. 40º da do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, após as alterações introduzidas pela Lei n.º 55/2023, de 8 de Setembro, que se encontra em vigor desde o dia 1 de Outubro de 2023, que:

“1- Quem, para o seu consumo, cultivar plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas i a iv é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias.

2- A aquisição e a detenção para consumo próprio das plantas, substâncias ou preparações referidas no número anterior constitui contraordenação.

3- A aquisição e a detenção das plantas, substâncias ou preparações referidas no n.º 1 que exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias constitui indício de que o propósito pode não ser o de consumo.

4- No caso de aquisição ou detenção das substâncias referidas no n.º 1 desde que exceda a quantidade prevista no número anterior e desde que fique demonstrado que tal aquisição ou detenção se destinam exclusivamente ao consumo próprio, a autoridade judiciária competente determina, consoante a fase do processo, o seu arquivamento, a não pronúncia ou a absolvição e o encaminhamento para comissão para a dissuasão da toxicodependência.

5- No caso do n.º 1, o agente pode ser dispensado de pena.”

Mesmo na data da prática dos factos em causa nos autos a aquisição e detenção para consumo próprio de substâncias estupefacientes que não excedessem a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, constituía contra-ordenação e não crime, tal como decorria da versão do art. 40º, 2 introduzida pela Lei nº 30/2000, de 29/11.

Ou seja, quer na versão em vigor à data da prática dos factos, quer naquela actualmente em vigor, nomeadamente da conjugação dos nºs 2 e 3 do citado art. 40º do DL 15/93, com a tabela do art. 9º da Port. 94/96 de 26/03, decorre que a detenção de produto estupefaciente, como a cocaína em causa nos autos, em quantidade inferior à necessária para o consumo médio individual por um período de 10 dias – sendo que, no caso, a quantidade de cloridrato de cocaína na posse do recorrente no dia ... de ... de 2005 era de 0,476 grs – constitui contra-ordenação e já não um ilícito criminal (ilícito de mera ordenação social há muito prescrito).

Por outro lado, no que tange à factualidade referente ao dia ... de ... de 2006 tendo ficado demonstrado que o produto em causa se destinava à cedência a terceiros – isto apesar de as quantidades de heroína (0,350g) e de cocaína (1,244) serem em quantidade inferior à necessária para o consumo médio individual por um período de 10 dias – bem andou o tribunal a quo concluindo pela prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, face à imagem global do facto considerada, mormente as quantidades detidas, expectativas de ganho com a venda, modus operandi imanente à actuação e demais circunstancialismo da hipótese em análise.

No entanto, tendo-se concluído pela absolvição do arguido pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade a pena aplicada na sentença em recurso terá necessariamente de ser alterada – cfr. art. 403º, 3 do CPPenal.

Com efeito, o recorrente somente será condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade e já não de dois, deixando de ter lugar a realização de um cúmulo jurídico.

Assim, alterando-se em tais segmentos a decisão objecto de recurso o recorrente será unicamente condenado na pena de 1 ano de prisão, suspensa por igual período de tempo.

É certo que o recorrente nas conclusões 38º a 42º vem defender ser desproporcional e desrazoável a condenação de que foi alvo, visando designadamente a desnecessidade da pena, face à distância entre o momento da condenação e aquele em que se verificou o episódio ajuizado e, bem assim, o percurso de desintoxicação e de integração social que desenvolveu.

Salvo o devido respeito, sem razão.

Na verdade, a pena fixada situa-se coincidentemente com o mínimo do arco punitivo constante da norma sancionatória e o Tribunal a quo decidiu suspender a execução da pena de prisão – espécie de decisão a que não foi estranha a análise do concreto circunstancialismo do recorrente.

Ou seja, tendo o recorrente sido condenado pela prática de um crime a determinação de uma pena no limite mínimo da moldura abstracta aplicável, suspensa na sua execução, não atenta – de forma alguma – contra as ideias matriciais da necessidade e da proporcionalidade da determinação da medida da pena.

V. Decisão:

Pelo exposto, acordam as juízas da 9ª secção criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência, alterando parcialmente a sentença recorrida, absolve-se o recorrente da prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p.e p. no art. 25º, al. a), por referência ao art. 21º, nº1, ambos do DL 15/93, de 22/01, pelos factos atinentes ao dia ... de ... de 2005.

No mais confirma-se a decisão recorrida, mantendo a condenação do arguido na pena de 1 ano de prisão, suspensa por igual período de tempo.

Sem custas.

Notifique.

Lisboa, 8 de Janeiro de 2026

Rosa Maria Cardoso Saraiva

Paula Cristina Borges Gonçalves

Maria de Fátima R. Marques Bessa