11/11.0GCVVC.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- As penas de prisão suspensas na execução, desde que não extintas nos termos do art. 57.º, n.º 1, do CP, integram o cúmulo jurídico por conhecimento superveniente.

II- A pena de prisão suspensa na execução, posteriormente declarada extinta, nos termos do n.º 1 do art. 57.º do CP, não deve integrar o cúmulo.

III- Impõe-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, que se, por um lado, não pode reconduzir-se à vacuidade de fórmulas genéricas, tabelares e conclusivas, desprovidas das razões de facto, por outro, dispensa a excessividade da exposição da matéria de facto dada por provada em todos e cada um dos processos.

IV- Constitui posição sedimentada no STJ a de que, nestes casos, se está perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência dos arts. 71.º, n.º 3, do CP e 97.º, n.º 5, e 375.º, n.º 1, do CPP, em aplicação do comando ínsito no art. 205.º, n.º 1, da CRP.

V- No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial, segundo o qual são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.

VI- A decisão que fixa a pena única deve funcionar como peça autónoma, que deve reflectir a fundamentação, própria, de forma individualizada, sucinta, mas imprescindivelmente de forma suficiente (auto-suficiente), sob pena de violação do art. 374.º, n.º 2, constituindo a nulidade do art. 379.º, n.º 1, al. a), ambos do CPP.

VII- A mera enunciação dos tipos legais em que incorreu o condenado nada fornece sobre os elementos necessários à determinação da pena única e quem lê a decisão cumulatória fica sem saber o como e o porquê da dimensão punitiva aplicada, não ficando minimamente demonstrada a relação de proporcionalidade, da justa medida, entre a pena conjunta fixada e a avaliação conjunta dos factos e da personalidade do condenado.

VIII- O acórdão recorrido nada disse sobre as circunstâncias em que foram cometidos os crimes e o seu grau de gravidade, sobre a eventual ligação entre todos ou alguns, sobre a concreta ilicitude dos factos, sobre a postura do arguido, sobre a motivação dos factos ou ainda sobre a atitude assumida pelo condenado perante os mesmos, se os confessou, se mostrou arrependimento ou se reparou os prejuízos causados.

IX- Deste modo, por falta de narrativa sucinta dos factos suporte da pena conjunta decretada e por falta de ponderação global dos factos em conexão com a personalidade do condenado, conclui-se pela nulidade do acórdão recorrido, nos termos dos arts. 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, als. a) e c), e n.º 2, ambos do CPP.

No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 11/11.0GCVVC do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Viçosa, integrante do Círculo Judicial de Évora, foi realizado cúmulo jurídico de penas aplicadas ao arguido AA, ..., nascido em ..., natural de ..., actualmente preso no Estabelecimento Prisional de Pinheiro da Cruz, conforme fls. 629, 631 e 652 do 3.º volume.

Foi realizada a audiência a que alude o artigo 472.º do Código de Processo Penal, em 25 de Março de 2014 (fls. 646/7), com a presença do arguido, por assim o ter requerido (fls. 634), o qual prestou declarações, tendo-se em vista a elaboração do cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas ao arguido nos presentes autos e em outros cinco processos.

Por acórdão do Colectivo do referido Tribunal Judicial da Comarca de Vila Viçosa, datado de 11 de Abril de 2014 (constante de fls. 663 a 667 do 3.º volume, e depositado no mesmo dia, conforme fls. 669), foi deliberado, em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas naqueles seis processos, condenar o arguido na pena única de 12 anos de prisão.

Passa-se a transcrever o dispositivo (decididamente, não revisto, como manda certificar o artigo 94.º, n.º 2, do CPP):

«III- Decisão a alterar [ (SIC) – a evidenciar óbvia falta de revisão do texto]

Nestes termos e pelo exposto e ao abrigo do preceituado nos arts. 77º e 78º do Cód.Penal, acórdão (SIC) os juízes deste tribunal colectivo, operando o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido Tiago Miguel da Silva Cabeças, nestes autos nº 11/17.GCVVC (SIC – deverá ler-se 11/11.0GCVVC), no processo comum colectivo nº 20/08.7GCRMZ, do Tribunal Judicial de Reguengos de Monsaraz, no processo comum singular nº 58/09.7PMRA (SIC – devendo ler-se 58/09.7PAMRA), do Tribunal Judicial de Moura, no processo comum singular nº 121/11.4PAMRA, do Tribunal Judicial de Moura, no processo comum singular nº 56/11.0GCRDD, do Tribunal Judicial do Redondo, processo comum colectivo nº 173/11.7GBRDD, do Tribunal Judicial do Redondo, condenando-o (SIC) na pena única de 12 (doze) anos de prisão».

Inconformado com o assim deliberado, o arguido interpôs recurso, dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça, requerendo audiência de julgamento, nos termos do artigo 411.º, n.º 5, do CPP, apresentando via fax, a motivação de fls. 677 a 687, e em original, a de fls. 688 a 698, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição integral):

1. O recorrente encontra-se actualmente preso no estabelecimento Prisional de Pinheiro da Cruz, onde se encontra a frequentar a escola, aprendendo a ler e a escrever, estando a cumprir a pena de prisão a que foi sujeito de forma ordeira e respeitadora, quer relativamente aos guardas prisionais e demais funcionários quer relativamente aos restantes reclusos.

2. Vive maritalmente e tem quatro filhos menores, sendo que antes de estar preso vivia em condições pessoais e económicas difíceis, tendo como rendimentos os provenientes da sua actividade de venda ambulante, estando bem integrado socialmente com todos quanto o rodeiam.

3. O arguido foi condenado pela prática de dois crimes de roubo, na pena única de dois anos e seis meses de prisão, nos presentes autos, por sentença transitada em julgado a 29 de Setembro de 2013, um crime de falsificação ou contrafacção de documento, na pena de um ano de prisão, substituída por 360 horas de trabalho a favor da comunidade, no processo n.º 58/09.7PAMRA, por sentença transitada em julgado a 18 de Junho de 2012, um crime de roubo, na pena de cinco anos e seis meses de prisão, no processo n.º 173/11.7GBRDD, por acórdão transitado em julgado a 25 de Setembro de 2013, um crime de roubo agravado, na pena de cinco anos de prisão, no processo n.º 121/11.4PAMRA por sentença transitada em julgado a 21 de Agosto de 2013, um crime de roubo na forma tentada, na pena de dois anos de prisão, no processo n.º 56/11.0GCRDD, por sentença transitada em julgado a 25 de Setembro de 2013 e um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de dois anos e seis meses de prisão, no processo n.º 20/08.0GCRMZ, por sentença transitada em julgado a 31 de Janeiro de 2012.

4. Tendo praticado vários crimes numa situação de concurso, uma vez que foram praticados antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles, nos termos do artigo 77º do Código Penal e, ainda, no caso de depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, nos termos do n.º1, do artigo 78º do Código Penal, pelo que, no caso concreto, deve o arguido ser condenado numa única pena.

5. Assim, o Tribunal a quo, nos termos dos artigos 77º e 78º, ambos do Código Penal, efectuou o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido, tendo aplicado a pena única de doze anos de prisão.

6. No entanto o arguido não concorda com a pena aplicada, achando-a mesmo injusta e excessiva, pois, como vem referido no douto Acórdão, a pena aplicável ao cúmulo jurídico, e relativamente ao arguido tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas – doze anos e nove meses – e como limite mínimo a mais elevada concretamente aplicada – cinco anos e seis meses.

7. Pelo que, no caso concreto, ao aplicar a pena única de doze anos de prisão, o Tribunal a quo optou por aplicar uma pena muito próxima do limite máximo permitido por lei.

8. Ora, nos termos do artigo 77º, n.º1, parte final, do Código Penal, na medida da pena devem ser considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do arguido, e apesar do número elevado de ilícitos praticados pelo arguido, tem de se ter em conta o facto de o mesmo ter família constituída, ter emprego (o qual já tinha antes de ser preso e pretende retomar quando em liberdade), estando inserido social e familiarmente com todos quanto o rodeiam.

9. Mais, na determinação da medida da pena devem ser em tidas em conta para além da culpa do agente as necessidades de prevenção, tal como dispõe o artigo 71º do Código Penal.

10. A prevenção está ligada à necessidade comunitária de punição do caso concreto sendo que só se torna justificável a aplicação de uma pena se esta for realmente necessária, e quando necessária, esta deverá ser sempre aplicada na medida exacta da sua necessidade e sempre subordinada a uma proibição de excesso, pois, quando estamos perante uma pena excessiva (ainda que tenha sido considerada necessária) que ultrapasse o juízo de censura que o agente causador do crime mereça, essa pena é injusta.

11. Assim, no entender do arguido a pena que lhe foi aplicada (doze anos de prisão), peca por excessiva, pelo que é grande o inconformismo do recorrente, na medida em que este tem família constituída (companheira e quatro filhos menores), tem emprego (vendedor ambulante, o qual já tinha antes de ser preso e pretende retomar quando em liberdade), estando inserido social e familiarmente com todos quanto o rodeiam, e pese embora estejamos perante uma actuação censurável o arguido entende que esta não é passível de uma pena tão severa quanto a aplicada.

12. O recorrente foi condenado na pena única de doze anos de prisão, o que face à factualidade supra descrita se mostra claramente excessiva face a todo o percurso de vida do arguido assim como das condições pessoais e sociais em que vive.

13. Assim, visto que a pena aplicável ao cúmulo jurídico operado ao arguido tem como limite mínimo a pena de cinco anos e seis meses e o limite máximo de doze anos e nove meses, deve ser aplicada, no caso concreto, uma pena nunca superior a nove anos de prisão, correspondente a metade do limite mínimo e máximo aplicáveis no caso concreto.

Termos em que, mas sempre com o douto e superior critério de V. Exa., deve o presente Recurso merecer provimento e, em consequência, deve o arguido ser condenado a uma pena única nunca superior a 8 (oito) anos de prisão.

O recurso foi admitido por despacho de fls. 699, tendo sido ordenada a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça.

O Digno Magistrado do Ministério Público junto do Círculo Judicial de Évora apresentou, via fax, a resposta de fls. 716 a 726 e, em original, a de fls. 727 a 737, defendendo que deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se o acórdão recorrido nos precisos termos em que foi proferido.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer, constante de fls. 748 a 755, finalizando nos termos seguintes:

3- Parecer:

Termos em que, e na procedência da questão prévia suscitada, se emite parecer no sentido de que:

3.1- É de declarar nula a decisão impugnada, nos termos do disposto nos arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1/a), do CPP, por insuficiência de fundamentação, de facto e de direito, ordenando o “reenvio” do Processo à 1.ª Instância para que ali, e com suprimento das apontadas deficiências, seja proferido novo acórdão;

3.2- Não será por isso de conhecer-se, por ora, da questão colocada pelo recorrente, relacionada, apenas, com a medida concreta da respectiva pena unitária aplicada.

Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente silenciou.

Tendo sido requerida pelo recorrente audiência de julgamento, nos termos do artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, por se colocarem questões prévias impeditivas do conhecimento do pedido, o processo prosseguiu sem realização da audiência de julgamento, deliberando-se antes em conferência.

Estamos face a uma deliberação final proferida por um tribunal colectivo – mais concretamente, um acórdão cumulatório, que fixou pena única ao ora recorrente, em medida superior a cinco anos de prisão – visando o recurso exclusivamente o reexame da matéria de direito, estando em causa apenas discordância do arguido condenado relativamente à medida da pena conjunta, sendo este Supremo Tribunal competente para conhecer do recurso – artigos 427.º (este é caso de recurso directo para o STJ) e 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do Código de Processo Penal.

Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção dos vícios decisórios ao nível da matéria de facto, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, e nulidades previstas no n.º 3, do mesmo preceito –, é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, ou dito de outro modo, as razões de discordância com o decidido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os horizontes cognitivos do Tribunal Superior.

Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

Questão – única – proposta a reapreciação

Como resulta das conclusões do presente recurso, onde o recorrente resume as razões de divergência com o deliberado pelo acórdão recorrido, a única questão proposta a reapreciação por este Supremo Tribunal prende-se com a determinação da concreta medida da pena conjunta, pretendendo a sua redução, maxime, nas conclusões 6.ª e 13.ª.

Neste particular, porém, o recorrente não é claro, pois que no pedido final refere a fixação em pena não superior a oito anos de prisão, quando na conclusão 13.ª refere “uma pena nunca superior a nove anos de prisão”, referência que se encontra igualmente no final da motivação a anteceder as conclusões, mais exactamente, a fls. 693, na última linha.

Assim, questão única colocada no recurso é a medida da pena conjunta que o recorrente considera excessiva, pretendendo a respectiva redução.

Fora do quadro de apreciação de impugnação directa da deliberação recorrida traçado pelo recorrente, oficiosamente, já que nos situamos no terreno da matéria de direito, para cuja sindicância o Supremo Tribunal de Justiça tem plena competência, apreciar-se-ão, previamente, outras questões, nomeadamente, a nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação de facto e de apreciação do conjunto de factos, relacionados com a personalidade, para determinação da pena conjunta.

Oficiosamente, pois, colocar-se-ão as seguintes questões:

I- Nulidade do acórdão recorrido, por falta de fundamentação de facto – artigo 379.º, n.º 1, alínea a), por violação do artigo 374.º, n.º 2, ambos do CPP

II- Nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia relativamente a substanciação do critério especial para a determinação da pena conjunta e razões de direito que conduziram à pena conjunta aplicada

Oficiosamente, ainda, mas noutro plano, colocar-se-á a questão da sanação do vício decisório do erro notório na apreciação da prova, na factualização de dados presentes no acórdão recorrido, como se verá de seguida.

Apreciando – Fundamentação de facto.

O acórdão recorrido para a elaboração/fundamentação/justificação da pena conjunta fixada assentou na seguinte matéria de facto:

1. Nos presentes autos, por sentença proferida em 12 de Março de 2013, pela prática em co-autoria material de um crime de dois crimes de roubo, p. e p. pelo art. 210º, nº 1, respectivamente nas penas de 2 anos de prisão e 1 ano e 9 meses de prisão, em cúmulo jurídico de dois anos e seis meses de prisão; os factos subjacentes foram praticados em 29 de Novembro de 2011 e a decisão transitou em julgado 29 de Setembro de 2013.

2. Por sentença de 17 de Maio de 2012, proferida no processo comum singular n.º 58/09.7PAMRA, que correu termos no Tribunal Judicial de Reguengos de Monsaraz, pela prática, como autor material, de um crime de falsificação ou contrafacção de documento, p. e p. pelo art. 256º, nº 1, al. e) e nº 3, do Cód. Penal, na pena de um ano de prisão, substituída por 360 horas de trabalho a favor da comunidade; os factos subjacentes foram praticados em 20 de Fevereiro de 2009, e a decisão transitou em julgado em 18 de Junho de 2012.

3. Por acórdão proferido de 1 de Fevereiro de 2013, proferida (SIC) no processo comum colectivo nº 173/11.7GBRDD, que correu termos no Tribunal Judicial de Redondo, pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210º, nº 1, do Código Penal, cada um na pena de 5 anos e 6 meses de prisão; os factos subjacentes foram praticados em 29 de Novembro de 2011, e a decisão acórdão (SIC) transitou em julgado em 25 de Setembro de 2103.

4. Por sentença de 19 de Junho de 2012, proferida no processo comum singular n.º 121/11.4PAMRA, do Tribunal Judicial da Comarca de Moura, pela prática de um roubo agravado, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 e 2, al. b), do Cód. Penal, na pena de 5 anos de prisão; os factos foram praticados em 2 de Novembro de 2011 e a sentença transitou em julgado em 21 de Agosto de 2013.

5. Por sentença de 19 de Fevereiro de 2013, proferida no processo comum singular nº. 56/11.0GCRDD, do Tribunal Judicial da Comarca de Redondo, pela prática de um roubo, na forma tentada, p. e p. pelo art. 210º, nº 1, 22º e 23º, todos do Cód. Penal, na pena de dois anos de prisão; os factos foram praticados em 19 de Novembro de 2011 e a sentença transitou em julgado em 25/09/2013.

6. Por acórdão de 16 de Dezembro de 2011, proferida no processo comum colectivo nº. 20/08.0GCRMZ, do Tribunal Judicial da Comarca de Reguengos de Monsaraz, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 25º, al. a), do Dec.-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dois anos e seis meses de prisão; os factos foram praticados em 22 de Maio de 2008 e a sentença transitou em julgado em 31/01/2012.

7. O arguido foi ainda condenado:

- pela prática de um crime de furto p. e p. pelo art. 203º, nº 1, do Cód. Penal, por decisão proferido na proc. nº 20/01, em 20/11/2002, do tribunal judicial da comarca de Reguengos de Monsaraz, na pena de 100 dias de multa; os factos subjacentes foram praticados em 27/04/2001 e a decisão transitou em julgado em 03/02/2004

- pela prática de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo art. 3º, nº 2, do Dec.-Lei nº 2/98, por decisão proferido na proc. nº 54/06, em 30/05/2006, do tribunal judicial da comarca de Reguengos de Monsaraz, na pena de 160 dias de multa; os factos subjacentes foram praticados em 19/05/2006 e a decisão transitou em julgado em 14/06/2006

- pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo art. 181º do Cód. Penal, por decisão proferido em 18/01/2007 no proc. nº 57/04.5GCRMZ, do tribunal judicial da comarca de Reguengos de Monsaraz, na pena de 350 dias de multa; os factos subjacentes foram praticados em 22/12/2004 e a decisão transitou em julgado em 02/02/2007

- pela prática de um crime de injuria agravada p. e p. pelos arts. 153º, nº 1, e 155º, nº 1, al. c), do Cód. Penal, por decisão proferido em 28/01/2010 no proc. nº 04/09.8GCRMZ, do tribunal judicial da comarca de Reguengos de Monsaraz, na pena de 1 ano de prisão; os factos subjacentes foram praticados em 31/01/2009 e a decisão transitou em julgado em 17/02/2010

- pela prática de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo art. 3º, nº 2, do Dec.-Lei nº 2/98, e um crime de falsidade de depoimento, p. e p. pelo art. 360º, nº 1, do Cód. Penal, por decisão proferido na proc. nº 60/06.0GCRMZ, em 27/11/2007, do tribunal judicial da comarca de Reguengos de Monsaraz, na pena de 160 dias de multa; os factos subjacentes foram praticados em 18/09/2006 e a decisão transitou em julgado em 12/12/2007

8. O arguido encontra-se actualmente preso, no Estabelecimento Prisional de Pinheiro da Cruz, transferido do Estabelecimento Prisional do Montijo, onde encontra-se a frequentar a escola, aprendendo a ler e escrever; vive maritalmente e tem uatro (SIC) filhos menores; antes de estar preso trabalhava na venda ambulante, actividade que pretende retomar quando estiver em liberdade; tem tido percurso de vida associado ao alcoolismo e ao consumo de estupefacientes.

Na motivação consta:

«A factualidade supra referida resulta do teor do CRC junto aos autos, das respectivas decisões, bem como do ter (SIC) das declarações do arguido e do relatório social realizado».

Apreciando. Fundamentação de direito

Do cúmulo jurídico de penas por conhecimento superveniente de outras condenações

A condenação do ora recorrente no presente processo onde foi realizado o cúmulo jurídico ora questionado, foi a última, decidida em sentença de 12 de Março de 2013, embora não a derradeira a transitar em julgado, de uma série de seis condenações por si sofridas, pela prática de sete crimes, cometidos entre Maio de 2008 e 3 de Dezembro de 2011.

Em causa, aqui e agora, está a reapreciação do acórdão cumulatório de 11 de Abril de 2014, que por conhecimento superveniente de concurso de crimes, efectuou o cúmulo jurídico ora em equação, abarcando seis condenações impostas ao arguido, em outros tantos processos, pela prática de sete crimes, ao longo de um período temporal situado entre Maio de 2008 e Maio de 2009 (a indefinição é grande, atendendo sobretudo a que a conduta do arguido se resumiu a cedência gratuita de haxixe a BB, como se colhe de fls. 536 e 548) e 3 de Dezembro de 2011, com intermitência assinalável, de dois anos e cinco meses, pois que o recorrente não cometeu crimes entre Maio de 2009 e 18 de Novembro de 2011.

A “génese”, o ponto de partida, do presente cúmulo jurídico está nas promoções do Ministério Público lançadas a fls. 404, 501, 518 e 586/7, a que se seguiram despachos constantes de fls. 405, 502, 521 e 589 a 590, designando-se, então, para a audiência, a que alude o artigo 472.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o dia 25-03-2014, sendo dispensada a presença do arguido (despacho de fls. 606), sendo que o mesmo viria, como se viu, a manifestar a pretensão de estar presente, o que veio a acontecer.

Anota-se a presença de duplicação de algumas certidões de acórdãos condenatórios, absolutamente desnecessárias.

O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar, quando posteriormente à condenação no processo de que se trata - o da última condenação transitada em julgado - se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes, que tem ou têm conexão temporal com o último a ser julgado, sem que, entretanto, o sistema de justiça tenha logrado funcionar, de forma a que, numa atempada, cirúrgica condenação, tenha lançado um alerta, um aviso, uma solene advertência, no sentido de que não valerá prosseguir na senda do crime, sob pena de com a repetição o arguido incorrer na figura da reincidência, ou da sucessão de crimes.

Nestes casos, o concurso efectivo entre os crimes existe, só que é desconhecido, sendo conhecido posteriormente, supervenientemente, já depois de julgado qualquer um dos crimes cometidos.

A necessidade de realização de cúmulo nestas situações justifica-se porque a uma contemporaneidade de factos não correspondeu contemporaneidade processual, uma resposta atempada do sistema de justiça.

Como se diz no acórdão de 9 de Novembro de 2006, processo n.º 3512/06-5.ª, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, em tais casos suplanta-se o normal regime de intangibilidade do caso julgado, por ocorrerem em singulares circunstâncias em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente.

E como dizia o acórdão de 8 de Julho de 1998, proferido no recurso n.º 554/98, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248 (seguindo de perto o acórdão de 25-10-1990, Colectânea de Jurisprudência XV, tomo 4, p. 32, no qual se afirmava que o conhecimento superveniente pressupõe que já todos os crimes foram julgados por decisões transitadas), tal cúmulo tem lugar quando, após os múltiplos julgamentos, e com as decisões transitadas, se vem a verificar que deveria haver a aplicação duma pena unitária por força do concurso.

Neste caso de conhecimento superveniente, são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 2 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.

Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que operou a terceira alteração àquele Código e em vigor desde 1 de Outubro de 1995 [e inalterado pelas subsequentes vinte e seis modificações legislativas, operadas pelas Leis n.º s 90/97, de 30 de Julho (alterou o artigo 142.º, mas não assumido como alteração numerada), 65/98, de 2 de Setembro (4.ª alteração), 7/2000, de 27 de Maio (5.ª alteração), 77/2001, de 13 de Julho (6.ª alteração), 97/2001, 98/2001, 99/2001 e 100/2001, de 25 de Agosto, e 108/2001, de 28 de Novembro (alterando o regime jurídico dos crimes de tráfico de influência e de corrupção e procedeu à 11.ª alteração), pelos Decretos-Leis n.º 323/2001, de 17 de Dezembro, e n.º 38/2003, de 8 de Março, pelas Leis n.ºs 52/2003, de 22 de Agosto (Lei de combate ao terrorismo, que procedeu à 14.ª alteração), e 100/2003, de 15 de Novembro, pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de Março (que aprovou o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, no uso de autorização legislativa concedida pela Lei n.º 39/2003, de 22 de Agosto, alterando pelo artigo 2.º, os artigos 227.º, 227.º-A, 228.º e 229.º, e aditando pelo artigo 3.º, o artigo 229.º-A ao Código Penal, mas não assumido como alteração numerada) e pelas Leis n.ºs 11/2004, de 27 de Março, (que estabeleceu o regime de prevenção e repressão do branqueamento de vantagens de proveniência ilícita e procedeu à 16.ª alteração ao Código Penal, tendo sido alterado pela Lei n.º 27/2004, de 16-07 e revogado pela Lei n.º 25/2008, de 05-06), 31/2004, de 22 de Julho (que incorporou a 17.ª alteração ao Código Penal, que adaptou a legislação penal portuguesa ao Estatuto do Tribunal Penal Internacional, tipificando as condutas que constituem crimes de violação do direito nacional humanitário, dando nova redacção aos artigos 5.º e 246.º, e revogando os artigos 236.º, 238.º, 239.º, 241.º e 242.º, e alterando o título III do Livro II do Código Penal); 5/2006, de 23 de Fevereiro, 16/2007, de 17 de Abril (que alterou o artigo 142.º, mas sem assumir alteração numerada), 59/2007, de 4 de Setembro, (23.ª alteração), 61/2008, de 31 de Outubro (alterou o regime jurídico do divórcio), 32/2010, de 02 de Setembro, 40/2010, de 03 de Setembro, 4/2011, de 16 de Fevereiro, 56/2011, de 15 de Novembro, e n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro, que procedeu à 29.ª alteração ao Código Penal], que:

“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

Relativamente ao conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção anterior (introduzida pela reforma de 1995) que: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.

Com a 23.ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, o n.º 1 do artigo 78.º (intocado nas referidas seis posteriores alterações de 2008, 2010, 2011 e 2013) passou a ter a seguinte redacção:

“Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.

E no n.º 2 estabelece: “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.

A opção do Colectivo de Vila Viçosa

No caso em reapreciação há que analisar a opção assumida pelo Colectivo de Vila Viçosa ao elaborar o cúmulo em equação.

Perante uma repetição de conduta criminosa – no caso concreto protraindo-se por um período que vai de Maio de 2008 a 3 de Dezembro de 2011, se bem que de forma interpolada, pois que nenhum facto foi cometido entre Maio de 2009 e 18 de Novembro de 2011, e em áreas de comarcas diversas, como Vila Viçosa, Reguengos de Monsaraz, Redondo e Moura – procura proceder-se à unificação das várias penas aplicadas por diversos crimes, que estão entre si numa situação de concurso, havendo previamente que distinguir entre os crimes, que são efectivamente concorrentes e outros em que pode ocorrer, já não uma relação de concurso, mas antes de reincidência ou de sucessão.

O acórdão recorrido efectuou um cúmulo por conhecimento superveniente, havendo antes do mais que indagar se estamos perante uma real situação de concurso efectivo entre todas as infracções julgadas nos processos incluídos, já que o cúmulo jurídico não pode ser realizado escolhendo-se algumas condenações – no caso presente foram seis – sendo de questionar se foi correcto o procedimento.

Nestes casos passa a ser objecto do recurso, constituindo um prius, a indagação da necessidade e mesmo da legalidade de proceder a tal cúmulo jurídico nos exactos moldes em que o foi, o que pressupõe por seu turno, análise da questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo, estando no fundo em causa a legalidade do estabelecimento ou da fixação de uma única pena, tal como o foi.

Mesmo que determinadas questões não sejam directamente suscitadas ou sequer afloradas pelo condenado/recorrente, nada impede que se conheça da bondade e acerto da solução jurídica adoptada pelo Colectivo na confecção da pena única, devendo o Supremo Tribunal intervir no sentido de sindicar a aplicação do direito, sendo disso que aqui se trata, por estar em causa a punição de concurso, nos termos do artigo 78.º do Código Penal.

Estamos perante uma pluralidade de crimes praticados pelo recorrente, sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles, pois o trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, até onde se pode formar um conjunto de infracções e em que seja possível unificar as respectivas penas.

É pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.

A regra a ter em conta é a de que estando-se perante uma pluralidade de infracções cometidas sucessivamente, estar-se-á perante um concurso real, desde que entre a prática desses crimes não ocorra condenação por algum(ns) deles, transitada em julgado.

Como referimos nos acórdãos de 24 de Fevereiro de 2010, de 23 de Novembro de 2010, 18 de Janeiro de 2012 e de 19 de Junho de 2013, proferidos nos processos n.º 655/02.1JAPRT.S1, n.º 93/10.2TCPRT.S1, n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209 e n.º 515/06.7GBLLE.S1 “poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido.

O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite”.

“A primeira decisão transitada será assim o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando as respectivas penas em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.

A partir desta data, em função dessa condenação transitada deixam de valer discursos desculpabilizantes das condutas posteriores, pois que o(a) arguido(a) tendo respondido e sido condenado(a) em pena de prisão por decisão passada em julgado, não pode invocar ignorância acerca do funcionamento da justiça penal, e porque lhe foi dirigida uma solene advertência, teria de agir em termos conformes com o direito, “cortando” com as anteriores condutas. Persistindo, se se mostrarem preenchidos os demais requisitos, o/a arguido(a) poderá inclusive ser considerado(a) reincidente.

Esta data marca o fim de um ciclo e o início de um novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única.

A partir de então, havendo novos crimes cometidos desde tal data, desde que estejam em relação de concurso, terá de ser elaborado com as novas penas um outro cúmulo e assim sucessivamente.

A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, podendo os subsequentes crimes integrar outros cúmulos, formando-se outras penas conjuntas autónomas, de execução sucessiva.

Nestes casos de cúmulo por conhecimento superveniente há, pois, que ter em consideração o imprescindível requisito do trânsito em julgado, elemento essencial, incontornável e imprescindível, que determina, simultaneamente, o fecho, o encerramento de um ciclo, e o ponto de partida para uma nova fase, para o encetar de um outro/novo agrupamento de infracções, interligadas/conexionadas por um elo de contemporaneidade, o início de um outro/novo ciclo de actividade delitiva, em que o prevaricador - sucumbindo, na sequência de uma intervenção/solene advertência do sistema de justiça punitivo, que se revelará, na presença da repetição, como ineficaz - não poderá invocar o estatuto de homem fiel ao direito.

Em caso de pluralidade de crimes praticados pelo mesmo arguido é de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles.

A partir do trânsito em julgado da primeira decisão condenatória, os crimes cometidos depois dessa data deixam de concorrer com os que os precedem, isto é, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito, havendo a separação nítida de uma primeira fase, em que o agente não foi censurado, atempadamente, muitas vezes por deficiências do sistema de justiça, ganhando assim, confiança na possibilidade de outras prevaricações com êxito, sem intersecção da acção do sistema, de uma outra que se lhe segue, já após advertência de condenação transitada em julgado, abrindo-se um ciclo novo, autónomo, em que o figurino não será já o de acumulação de crimes, mas de sucessão”.

No caso concreto, dúvidas não há de que todos os crimes estão em relação de concurso real, pois que o último crime praticado em 3 de Dezembro de 2011 é anterior à data do primeiro trânsito em julgado, verificado em 31 de Janeiro de 2012.

Na verdade, todos os crimes julgados nos processos em causa foram cometidos sem que o arguido fosse condenado por qualquer deles por sentença passada em julgado, pois os respectivos trânsitos ocorreram em 31 de Janeiro de 2012 (o primeiro) e em 25 de Setembro de 2013 (o último), sem que entre eles se “intrometesse” uma condenação passada em julgado por qualquer deles; ou seja, todos foram praticados antes que sobre algum deles incidisse decisão condenatória transitada.

O arguido praticou o último destes crimes – em 3 de Dezembro de 2011 – antes de ser condenado pelo mais antigo de Maio de 2008, cuja decisão foi a primeira a transitar, o que teve lugar em 31 de Janeiro de 2012.

Por outras palavras. A primeira condenação a transitar em julgado – em 31-01-2012 – teve lugar após a comissão do último crime em concurso – praticado em 3-12-2011.

Todos os crimes foram cometidos antes do primeiro trânsito em julgado, ou, o que é o mesmo, nenhum foi cometido depois do primeiro trânsito.

Assim sendo, afastada está, claramente, a existência de cúmulo por arrastamento.

Por outro lado, a opção mostra-se correcta na não integração da pena de prisão suspensa aplicada no PCS n.º 4/09.8GCRMZ, do Tribunal de Reguengos de Monsaraz, muito embora a questão nem aflorada fosse pelo Colectivo de Vila Viçosa.

A este ponto voltaremos de seguida.

Antes de avançarmos na análise da questão proposta no recurso e das questões a colocar em sede oficiosa, convirá passar em revista as condenações sofridas pelo recorrente ora englobadas no presente cúmulo.

Para uma melhor abordagem e percepção das questões a debater e maior facilidade de “visualização” dos elementares elementos fácticos referenciais a ter em conta, proceder-se-á a uma enumeração das sucessivas condenações sofridas pelo recorrente, e a ter em conta nesta análise, passando-se a ordenar os processos onde ocorreram as mesmas, segundo um critério cronológico da data da prática dos factos integrantes das infracções em concurso, contemplando os seis processos convocados.

Assim, temos as seguintes condenações sofridas pelo ora recorrente por factos praticados num trecho de vida, de cerca de três anos e meio, de forma interpolada, situado entre o facto mais antigo, datado de data indeterminada situada entre Maio de 2008 e Maio de 2009 e o mais recente facto, praticado em 3 de Dezembro de 2011.

Anota-se que na listagem que segue foram inseridos já os dados correctos.

1- Processo comum colectivo n.º 20/08.7GCRMZ, do Tribunal Judicial da Comarca de Reguengos de Monsaraz – certidão de fls. 461 a 500, repetida de fls. 528 a 568 – factos praticados entre Maio de 2008 e Maio de 2009 – condenação por acórdão de 16 de Dezembro de 2011, transitado em julgado em 31 de Janeiro de 2012, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. p. pelo artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na execução por igual período, com sujeição a regime de prova.

2- Processo comum singular n.º 58/09.7PAMRA do Tribunal Judicial da Comarca de Reguengos de Monsaraz – certidão de fls. 249 a 262 – factos praticados em 20 de Fevereiro de 2009 – condenação por sentença de 17 de Maio de 2012, transitada em julgado em 18 de Junho de 2012, pela prática de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1 e n.º 3, do Código Penal, na pena de um ano de prisão, substituído por 360 dias de trabalho a favor da comunidade.

3- Processo comum singular n.º 121/11.4PAMRA do Tribunal Judicial da Comarca de Moura – certidão de fls. 374 a 398, repetida de fls. 435 a 459 – factos praticados em 2 de Novembro de 2011 – condenação por sentença de 19 de Junho de 2012, transitada em julgado em 21 de Agosto de 2013, pela autoria de um crime de roubo agravado, p. e p. pelos artigos 210.º, n.º 1 e n.º 2, alínea b), do Código Penal, na pena de 5 anos de prisão.

4- Processo comum singular n.º 56/11.0GCRDD do Tribunal Judicial da Comarca de Redondo – certidão de fls. 570 a 584 (antes, fls. 412 a 429) – factos praticados em 19 de Novembro de 2011 – condenação por sentença de 19 de Fevereiro de 2013, transitada em julgado em 24 de Setembro de 2013, pela prática de um crime de roubo, na forma tentada, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, e 22.º, n.º 1 e 2, alíneas a) e b) e 23.º, do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão.

5- Processo comum colectivo n.º 173/11.7GBRDD do Tribunal Judicial da Comarca do Redondo – certidão de fls. 359 a 368 – factos praticados em 29 de Novembro de 2011 – condenação por acórdão de 1 de Fevereiro de 2013, transitado em julgado em 25 de Setembro de 2013, pela prática de um crime de roubo, p. p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão.

6- Processo comum singular n.º 11/11.0GCVVC do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Viçosa – presente processo acta de fls. 278 a 290 – factos praticados em 29 de Novembro de 2011 e em 3 de Dezembro de 2011 – condenação por sentença de 12 de Março de 2013, transitada em julgado em 20 de Setembro de 2013 (Fls. 318, 319, 320, 322), pela prática de dois crimes de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, nas penas parcelares de 2 anos e 1 ano e 9 meses de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão.

Antes de prosseguirmos, porque o acórdão recorrido contém vários lapsos, erros e deficiências, há que atalhar desde já as maleitas, fazendo corresponder a facticidade dada por provada ao que realmente consta das certidões juntas que contêm as decisões condenatórias convocadas.

Questão Prévia I – Da deficiente/errada factualização conducente ao vício do erro notório na apreciação da prova

Na enumeração dos factos dados por provados no acórdão recorrido, verifica-se existirem lapsos, que importa corrigir, face a elementos factuais, que, claramente, se contêm em certificados de registo criminal e em certidões extraídas dos processos onde constam as condenações nos crimes em concurso, devidamente “convocadas” para a concreta missão em causa, e oportunamente juntas aos autos, consubstanciando as mesmas documentos narrativos e que noutra perspectiva constituem documentos autênticos, com força probatória plena, nos conjugados termos dos artigos 363.º, n.º s 1 e 2, 369.º e 371.º, do Código Civil e artigo 169.º do Código de Processo Penal, tratando-se de prova vinculada, não infirmada, sendo a correcção ora feita de acordo com o disposto no artigo 380.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, do mesmo CPP e através da sanação, no caso possível, do vício decisório de erro notório na apreciação da prova.

Vejamos.

A- Processo comum singular n.º 4/09.8GCRMZ

No Facto Provado n.º 7, onde se afirma que “O arguido foi ainda condenado”, em quarto lugar, consta como anterior condenação sofrida pelo recorrente, a verificada no processo comum singular n.º 4/09.8GCRMZ, do Tribunal Judicial da Comarca de Reguengos de Monsaraz, com o teor seguinte:

«- pela prática de um crime de injuria agravada p. e p. pelos arts. 153º, nº 1, e 155º, nº 1, al. c), do Cód. Penal (SIC) por decisão proferido (SIC) em 28/01/2010 no proc. nº 04/09.8GCRMZ, do tribunal judicial da comarca de Reguengos de Monsaraz, na pena de 1 ano de prisão; os factos subjacentes foram praticados em 31/01/2009 e a decisão transitou em julgado em 17/02/2010» (Sublinhado nosso).

Desde já se diga que este segmento, para além de congregar a ideia de que uma vez mais nada foi revisto, padece de deficiência de factualização, no que toca aos crimes cometidos – natureza e número – e espécie de pena.

É que, a ter-se como bom e fidedigno o trecho transcrito, teria passado despercebida ao Colectivo uma situação nada anódina.

Na verdade, estando-se perante uma condenação em prisão efectiva, e atendendo às datas de prática dos factos e do trânsito em julgado da condenação, teríamos uma situação que passaria pelo seguinte quadro.

Dúvidas não haveria de que os crimes julgados no processo em causa estavam em concurso real com os crimes julgados nos processos n.º 20/08.7GCRMZ e n.º 58/09.7PAMRA, sendo todos cometidos antes da primeira decisão a transitar e que teve lugar em 31 de Janeiro de 2012 (todos os crimes foram cometidos em 2008 e 2009).

Mas, os crimes julgados nos demais quatro processos convocados foram todos cometidos já depois do trânsito em julgado da condenação no processo em causa, n.º 4/09.8GCRMZ, verificado em 17 de Fevereiro de 2010 (todos os crimes dos restantes processos foram praticados em Novembro e Dezembro de 2011), o que, na impossibilidade de realizar-se cúmulo por arrastamento, conduziria a formulação de dois cúmulos, agrupando o primeiro as penas dos referidos três processos e o segundo cúmulo, as dos restantes.

Acontece que a questão efectivamente não se coloca, atenta a deficiente factualização presente no parágrafo 4.º do ponto 7 dos Factos Provados.

Desde logo, o crime de injúria agravada não é previsto e punido pelos artigos 153.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, mas antes pelos artigos 181.º e 184.º do mesmo Código.

Resulta da compulsação do certificado de registo criminal junto a fls. 234 a 236, repetido a fls. 349 a 351 e ainda de novo junto de fls. 508 a 510, que o arguido por factos cometidos em 31 de Janeiro de 2009, foi condenado por sentença de 28 de Janeiro de 2010, transitada em julgado em 17 de Fevereiro seguinte, nestes termos:

Pela prática de dois crimes de injúria agravada, p. e p. pelos artigos 181.º e 184.º, do Código Penal, na pena de 2 meses e 15 dias de prisão, por cada um deles.

Pela prática de dois crimes de ameaça agravada, p. p. pelos artigos 153.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, na pena de 5 meses de prisão por cada um deles.

Em cúmulo jurídico foi o arguido condenado na pena única de 12 meses de prisão, suspensa pelo período de 12 meses, mediante obrigação de entregar à Associação de Solidariedade Social de São Marcos do Campo a quantia de 600 €.

Consta ainda dos mesmos certificados de registo criminal (fls. 236, 351 e 510) a extinção da pena suspensa nos termos do artigo 57.º do Código Penal, sendo indicada como data de extinção o dia 17 de Fevereiro de 2011.

(Anota-se a curiosidade de a data de extinção da pena coincidir com o termo do período de suspensão, quando o normal é que, como não podia deixar de ser, só após decorrido o prazo de suspensão se avançasse no sentido de saber se fora ou não cometido crime que determinasse ou não a revogação, o que inculca pedido de novo certificado de registo criminal, que no caso, teria lugar a partir de 17 de Fevereiro de 2011).

Mas porque assim é, desconhece-se a data do trânsito em julgado de tal despacho extintivo, o que deverá ser averiguado.

Tendo a pena suspensa sido declarada extinta nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, não é de considerar a sua integração no cúmulo.

Com efeito, coloca-se a questão de saber se deve ou não integrar o cúmulo jurídico a pena de prisão suspensa na sua execução, mas já declarada extinta, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal.

Nos termos do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei n.º 59/2007, e de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, será de desconsiderar, na feitura do cúmulo, tal pena no caso de ter sido declarada extinta nos citados termos.

Já no domínio da anterior versão, no acórdão de 19 de Março de 1999, in BMJ n.º 485, pág. 121, se considerava que na operação do cúmulo jurídico não deve ser considerada a pena declarada extinta pelo decurso do prazo de suspensão, verificando-se a insuficiência da matéria de facto para a decisão, se esta não contiver elementos sobre a existência do decurso desse prazo.

Esta posição de não consideração de tal pena para efeitos de integração no cúmulo tem sido assumida na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, de forma uniforme, podendo ver-se os acórdãos de 10 de Setembro de 2008, processo n.º 2500/08-3.ª; de 8 de Outubro de 2008, processo n.º 2490/08-3.ª; de 15 de Abril de 2010, processo n.º 852/03.2PASNT.L1.S1-3.ª; de 29 de Abril de 2010, processo n.º 16/06.3GANZR.C1.S1-5.ª; de 7 de Dezembro de 2011, processo n.º 93/10.2TCPRT.S2-5.ª; de 25 de Janeiro de 2012, processo n.º 521/07.4TAPFR.S1-3.ª; de 8 de Fevereiro de 2012, processo n.º 8534/08.2TAVNG.S1-5.ª; de 29 de Março de 2012, processo n.º 117/08.3PEFUN-C.S1-5.ª; de 10 de Maio de 2012, processo n.º 60/11.9TCLSB.S1-5.ª; de 17 de Maio de 2012, processo n.º 471/06.1GALSD.P1.S1-5.ª; de 30 de Maio de 2012, processo n.º 15/06.5JASTB-A.S1-3.ª; de 5 de Junho de 2012, processos n.º 1882/08.3JDLSB.S1-5.ª e n.º 8/07.5TBSNT.S2-5.ª; de 21 de Junho de 2012, processo n.º 778/06.8GAMAI.S1-5.ª; de 28 de Junho de 2012, processo n.º 14447/08.0TDPRT.S1-5.ª; de 5 de Julho de 2012, processo n.º 134/10.3TAOHP.S1-5.ª; de 17 de Outubro de 2012, processo n.º 182/03.0TAMCN.P2.S1-3.ª; de 25 de Outubro de 2012, processo n.º 242/10.0GHCTB.S1-5.ª; de 15 de Novembro de 2012, processo n.º 114/10.9PEPRT.S1-3.ª; de 22 de Maio de 2013, processo n.º 900/05.1PRLSB.S1-5.ª; de 12 de Junho de 2013, processo n.º 2234/10.0PBBRG.S1-5.ª, que refere que o desconto a que alude o art. 78.º, n.º 1, não se aplica às penas de execução suspensa já declaradas extintas, por não ter havido cumprimento da pena de prisão que ficou suspensa. “Quando a extinção se deveu ao facto de o condenado não ter dado azo, com o seu comportamento, à revogação da suspensão, não há qualquer pena (de prisão) cumprida que tenha de ser descontada e só as penas detentivas estão pressupostas neste normativo”.

Defendendo igualmente o entendimento de que não são de englobar, mas antes de desconsiderar na elaboração do cúmulo, as penas suspensas posteriormente declaradas extintas, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, no termo final do período de suspensão da execução da pena, podem ver-se os acórdãos por nós relatados, de 17 de Dezembro de 2009, no processo n.º 328/06.6GTLRA.S1; de 20 de Janeiro de 2010, no processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, publicado na CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191; de 23 de Novembro de 2010, no processo n.º 93/10.2TCPRT.S1; de 16 de Dezembro de 2010, processo n.º 11/02.1PECTB.C2.S1; de 02 de Fevereiro de 2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1; de 23 de Fevereiro de 2011, processo n.º 1145/01.5PBGMR.S2; de 11 de Maio de 2011, processo n.º 1040/06.1PSLSB.S1; de 26 de Outubro de 2011, processo n.º 312/05.7GAEPS.S2; de 18 de Janeiro de 2012, no processo n.º 34/05.9PAVNG.S1-3.ª, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, de 2 de Maio de 2012, no processo n.º 841/06.5PIPRT-J.P1.S1; de 12 de Julho de 2012, processo n.º 76/06.7JBLSB.S1; de 17 de Outubro de 2012, processo n.º 1236/09.4PBVFX.S1; de 22 de Janeiro de 2013, processo n.º 651/04.4GAFLG.S1-3.ª; de 30 de Abril de 2013, processo n.º 207/12.8TCLSB.S2.

B- Este processo

Na referência aos presentes autos, indicados no acórdão recorrido sob o n.º 1, há deficiente e mesmo errada factualização relativamente a dois pontos, a saber:

1- Data da prática dos factos;

2- Indicação da data do trânsito em julgado.

Na verdade,

1- Quanto à data da prática dos factos consta que foram praticados em 29 de Novembro de 2011.

Na realidade os crimes são dois [a fórmula do acórdão é confusa quando refere a “prática em co-autoria material de um crime de dois crimes de roubo” (SIC)] e como se alcança da sentença proferida nos autos, a fls. 279 do 2.º volume, factos provados 1 e 8, as datas da prática dos factos foram 29-11-2011 e 3-12-2011.

Pelos factos de 29 de Novembro de 2011 foi aplicada a pena parcelar de 2 anos de prisão e pelos factos de 3 de Dezembro de 2011, a pena parcelar de 1 ano e 9 meses.

(O certificado de registo criminal de fls. 517 neste aspecto padece dos mesmos erros do acórdão).

2- Quanto à indicação da data do trânsito em julgado, consta o dia 29 de Setembro de 2013, quando a sentença transitou no dia 20 de Setembro de 2013, como claramente se vê do certificado de registo criminal junto a fls. 517 e ainda de fls. 318, 319, 320, 322 e 586.

C- Processo Comum Colectivo n.º 173/11.7GBRDD.

Neste processo, indicado sob o n.º 3, o arguido foi condenado por um único crime, pelo que não faz sentido a referência a “cada um” que deverá ter-se por não escrita.

D- Processo Comum Singular n.º 56/11.0GCRDD.

Neste processo, indicado sob o n.º 5, consta como data do trânsito “25/09/2013”, quando na realidade o trânsito se verificou em 24 de Setembro de 2013, como claramente resulta da certidão de fls. 570 e do quadro de fls. 586.

E- Processo Comum Colectivo n.º 20/08.7GCRMZ

Neste processo do Tribunal Judicial de Reguengos de Monsaraz, indicado no acórdão recorrido sob o n.º 6, há deficiente e mesmo errada factualização relativamente a dois pontos, a saber:

1- Data da prática dos factos;

2- Indicação da espécie da pena aplicada.

Na realidade, foi dado por provado que:

1- Os factos foram praticados no dia 22 de Maio de 2008.

2- Foi aplicada pena de prisão efectiva de dois anos e seis meses.

Acontece que nenhum destes factos está correcto.

1- Quanto à data da prática dos factos.

Compulsada a certidão do acórdão condenatório de 16 de Dezembro de 2011, junta de fls. 528 a 568, que serviu de base ao acórdão recorrido, verifica-se que

- Os factos foram praticados “entre Maio de 2008 e Maio de 2009” e não no dia 22 de Maio de 2008, como resulta de forma clara do Facto provado n.º 11, a fls. 536 e alínea p) dos factos não provados, a fls. 545.

2- Quanto à espécie de pena em que o arguido foi condenado, da mesma certidão resulta que

- O arguido foi condenado na pena de dois anos de prisão, mas suspensa na execução por igual período e sujeita a regime de prova, como claramente resulta da fundamentação de direito, segmento “Medida da pena” a fls. 560/1 e no ponto 7 do dispositivo, a fls. 566/7.

Como é sabido, não é líquida a questão da formação de uma pena única em caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções, quando, entre outros, estão em concurso, crimes pelos quais tenham sido aplicadas penas de prisão suspensas na sua execução, colocando-se o problema de saber se a integração de tais penas no cúmulo jurídico pressupõe ou não a anterior revogação da suspensão.

É dominante neste Supremo Tribunal o entendimento de que deverá tal pena ser integrada, podendo ver-se neste sentido o acórdão de 17 de Outubro de 2012, processo n.º 1236/09.4PB VFX.S1, desta Secção, onde é feita referência a doutrina e jurisprudência sobre o tema.

Mais recentemente, pronunciaram-se no mesmo sentido, os acórdãos 21 de Março de 2013, processo n.º 153/10.0PBVCT.S1-3.ª; de 18 de Abril de 2013, processo n.º 70/10.3SFPRT-C.S1-5.ª; de 8 de Maio de 2013, processo n.º 515/09.5PHOER.S1-3.ª; de 22 de Maio de 2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1 (nulidade por omissão de pronúncia sobre a consideração de integração ou não de pena de prisão suspensa); de 22 de Maio de 2013, processo n.º 900/05.1PRLSB.S1-5.ª (antes de proceder à realização do cúmulo, o tribunal deve, sob pena de nulidade, solicitar aos tribunais das condenações que informem se as penas suspensas foram declaradas extintas por decurso do tempo ou se alguma das suspensões foi revogada, com a consequência de o arguido dever cumprir a pena de prisão); de 5 de Junho de 2013, processo n.º 134/10.3TAOHP.S2-5.ª (nulidade por omissão de pronúncia por o tribunal não ter previamente averiguado sobre a execução, prorrogação ou extinção da pena suspensa); de 4 de Julho de 2013, processo n.º 16/11.PEMTS.P1.S1-5.ª, com um voto de vencido.

Com abordagem algo diferente, o acórdão de 14 de Março de 2013, processo n.º 287/12.6TCLSB.L1.S1-3.ª, defende que “há que decidir, previamente, se a pena de substituição, por ser de diferente natureza e ter regras distintas de execução, guarda essa diferente natureza, ou se, em sentido diverso, tem de ser executada como pena de prisão. Como o acórdão recorrido fez incluir na pena única do concurso penas de substituição, sem ter averiguado se a suspensão foi revogada ou se as penas suspensas foram extintas, deixou de se pronunciar sobre questão que devia ter apreciado, o que integra a nulidade a que se refere o art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP”.

No caso presente, face a esta pena suspensa e atendendo a que a decisão condenatória transitou em 31 de Janeiro de 2012 e tendo em conta o prazo de suspensão, cumprirá previamente à formulação do novo cúmulo averiguar do “estado actual da situação processual” do condenado.

Atendendo a que o termo do período de suspensão da execução foi atingido no dia 31 de Julho de 2014, cumprirá averiguar o que se passou entretanto: se a suspensão foi revogada, se foi prorrogado o prazo de suspensão, ou se foi declarada extinta nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, caso em que não deverá integrar o cúmulo, como se referiu supra.

Verificados estes erros, há que ponderar o que fazer, se determinar o reenvio, ou averiguar se a solução pode ser encontrada no processo, por a sanação ser possível, sem necessidade de novo julgamento, nos termos do artigo 426.º, n.º 1, do CPP.

Perante a verificação de algum vício decisório, o julgador pode fazer uma de duas coisas: ou não tem elementos disponíveis, como será a regra, e reenvia o processo para novo julgamento, ou resolve logo, se for possível decidir da causa, se na concreta circunstância, estiver de posse dos elementos necessários e imprescindíveis à nova solução, mas aqui há que agir em conformidade com a opção e na sequência dar, em resultado dessa verificação, uma nova versão/composição ao conjunto dos factos provados e não provados, se for caso disso.

Ocorrendo um dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, o tribunal ad quem só deverá reenviar os autos para novo julgamento se não lhe for possível proferir decisão sobre a causa, o que afasta o reenvio automático.

A modificabilidade da matéria de facto à luz dos vícios está contemplada na ressalva inicial do artigo 431.º “Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º”.

Como consta do acórdão de 23 de Março de 2006, processo n.º 547/06-5.ª (citado no acórdão de 17 de Janeiro de 2008, processo n.º 2696/07-5.ª, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 206), mesmo quando se verifique algum dos vícios do artigo 410.º, n.º 2, o reenvio só deve ser ordenado se não for possível decidir da causa (cfr. art. 426.º-1), isto é, se do processo não constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão ou se não for possível a renovação da prova (art. 431.º).

Assim se decidiu igualmente no acórdão de 15 de Outubro de 2008, proferido no processo n.º 1964/08, desta Secção, relatado pelo ora relator, num caso específico de prova documental, em que se considerou não haver lugar a reenvio, se a solução para a verificada contradição na fundamentação puder ser encontrada adentro da lógica e da economia do texto da decisão recorrida, encarado na sua globalidade, mesmo com recurso ao que consta de certidão constante dos autos, desde que no texto da decisão recorrida se faça menção a tal documento autêntico como uma das “piéces à conviction” em que o tribunal se ancorou, não podendo assim ser apelidado de elemento estranho ao texto, exactamente porque nele convocado, e no acórdão de 12 de Julho de 2012, proferido no processo n.º 2/09.1PAETZ.S1-3.ª, em que face a certificado de registo criminal junto aos autos se diz que a materialidade provada incorreu em erro notório na apreciação da prova no que concerne à ponderação do passado criminal do arguido, por ter ignorado tal prova, mas que a existência de tal vício não impede a decisão do recurso, uma vez que se consideram provados os factos constantes do mesmo CRC, “sendo certo que a posição do arguido nunca poderá ser onerada pelo facto de só agora se detectar tal patologia”.

Assim se decidiu também no acórdão deste Supremo Tribunal de 20 de Abril de 2005, proferido no processo n.º 3434/04 - 3.ª e, no mesmo sentido, o acórdão de 21 de Janeiro de 2004, processo n.º 3176/03 - 3.ª, in SASTJ, n.º 77.

Já no acórdão de 22 de Outubro de 1997, processo n.º 584/97-3.ª, SASTJ n.º 14, volume II, pág. 155, se considerara existir erro notório na apreciação da prova se se deu como provado que o arguido já foi condenado por «crimes idênticos» e se da consulta do certificado de registo criminal resulta que isso não se verificou. O vício não determina reenvio porquanto não impossibilita a decisão da causa pelo tribunal de recurso, logrando-se a sua reparação com a mera correcção de considerar-se não escrito o referido facto.

A mesma solução foi por nós adoptada no acórdão de 11 de Junho de 2014, proferido no processo n.º 14/07.0TRLSB.S1, onde se procedeu a sanação de vícios consistentes em afirmações de sinal contrário e no acórdão de 1 de Outubro de 2014, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2, em situação de factualização em sede de cúmulo jurídico.

Transpondo a solução para o caso concreto, a factualização corrigida deverá ser vertida no novo acórdão, salientando-se que a versão ora corrigida foi a adoptada na listagem que apresentámos supra.

Questão Prévia II – Nulidade do acórdão recorrido por violação do disposto no n.º 2 do artigo 374.º – Falta de fundamentação de facto – Artigo 379.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, ambos do Código de Processo Penal – e por omissão de pronúncia e análise global do conjunto dos factos e sua relacionação com a personalidade do recorrente – Artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, do mesmo Código

A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, englobando uma série, mais ou menos extensa, com uma amplitude, de maior ou menor grau, de várias condenações, por diversas condutas, homótropas ou não, por vezes contemporâneas, praticadas a curto prazo, muitas vezes distanciadas no tempo, na mesma região, ou em espaços distantes, reveste-se de uma especificidade própria.

Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, mais abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos singulares, isolados, crimes, porque apreciados em conjunto, com a pena parcelar mais elevada a funcionar como limite mínimo e tendo como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa.

Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, uma pena final, de síntese, correspondente a uma resposta/definição a/de um novo ilícito (agora global), e a uma nova culpa (agora outra culpa, ponderada pelos factos conjuntos, em relação), uma necessária outra específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.

O que está em causa neste segmento é a questão de saber se o acórdão que procedeu ao cúmulo jurídico das penas impostas ao recorrente é válido, por ser a fundamentação completa e feita com observância das injunções legais aplicáveis, ou se, pelo contrário, é de ter-se por nulo, por inobservância dos comandos legais, estando inquinada a decisão recorrida pelo vício de nulidade por falta de fundamentação.

Como é sabido, impõe-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, que se, por um lado, não pode reconduzir-se à vacuidade de fórmulas genéricas, tabelares e conclusivas, desprovidas das razões do facto concreto, por outro, dispensa a excessividade de exposição da matéria de facto dada por provada em todos e cada um dos processos convocados.

Nesta abordagem seguir-se-á de perto o exposto nos acórdãos por nós relatados em processos em que estava em causa cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, de 10 de Julho de 2008, de 2 de Abril de 2009, de 2 de Setembro de 2009, de 20 de Janeiro de 2010, de 24 de Fevereiro de 2010, de 2 de Fevereiro de 2011, de 18 de Janeiro de 2012, de 29 de Março de 2012, de 17 de Outubro de 2012 (dois) e de 22 de Maio de 2013, no âmbito dos recursos nos processos n.º 2193/08, n.º 581/09, publicado in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187, n.º 181/03.1GAVNG, n.º 392/02.7PFLRS.S1, publicado in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, n.º 655/02.1JAPRT.S1, n.º 994/10.8TBLGS.S1, n.º 34/05.9PAVNG.S1, publicado na CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, n.º 316/07.5GBSTS.S1, n.ºs 1236/09.4PBVFX.S1 e 39/10.8PFBRG.S1, n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1.

Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.

Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.

Estabelece o artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, que:

«Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».

Dispõe, por seu turno, o artigo 379.º do mesmo diploma adjectivo penal (com as alterações introduzidas pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto – relativamente à alínea a) do n.º 1 – e Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro – quanto aos n.º s 2 e 3):

«1- É nula a sentença:

a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º e 391.º-F;

b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;

c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

2- As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações o disposto no n.º 4 do artigo 414.º.

3- Se em consequência de nulidade da sentença conhecida em recurso, tiver de ser proferida nova decisão no tribunal recorrido, o recurso que desta venha a ser interposto é sempre distribuído ao mesmo relator, excepto em caso de impossibilidade».

Maia Gonçalves, in Código Penal Português Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277 (e a págs. 275 da 16.ª edição, de 2004 e pág. 295 da 18.ª edição, de 2007), a propósito do artigo 77.º, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.

A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal.

Como acentua Figueiredo Dias em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, págs. 183 a 185, “ (…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena”.

Como referimos nos acórdãos de 20 de Janeiro de 2010, de 24 de Fevereiro de 2010, de 9 de Junho de 2010, de 10 de Novembro de 2010, de 2 de Fevereiro de 2011, de 18 de Janeiro de 2012, de 5 de Julho de 2012, de 12 de Setembro de 2012 (dois) e de 22 de Maio de 2013, proferidos no processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, processo n.º 655/02.1JAPRT.S1, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª, processo n.º 23/08.1GAPTM.S1, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1-3.ª, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1, CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, processo n.º 246/11.6SAGRD, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1 e processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1 “Perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados; enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.

Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo(a) condenado(a) é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a feridente repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais”.

No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.

Como se lê em Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1, estabelecida a moldura penal do concurso, a determinação, dentro dos limites daquela, da medida da pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, mas nem por isso se dirá com razão que estamos perante uma hipótese normal de determinação da medida da pena, pois a lei fornece, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.º-1 (actual artigo 71.º-1), um critério especial contido no artigo 78.º (actual artigo 77.º), n.º 1, 2.ª parte, segundo o qual «na determinação concreta da pena [do concurso] serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».

A existência deste critério especial obriga logo (…) a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tal vincula a indispensável conexão entre o disposto nos arts. 78.º -1 e 72.º -3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz uma vez mais – ou puramente mecânico e portanto arbitrário.

E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”.

Acrescenta ainda: “De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.

O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena conjunta, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas genéricas, tabelares ou conclusivas, sem reporte a uma efectiva ponderação abrangente da situação global e relacionação das condutas apuradas com a personalidade do agente, seu autor, sob pena de inquinação da decisão com o vício de nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a) - aqui por violação da injunção constante do artigo 374.º, n.º 2 - e alínea c) – neste caso, como omissão de pronúncia, e n.º 2, ambos do Código de Processo Penal.

Neste sentido têm-se pronunciado, inter altera:

Acórdão de 06-02-1997, processo n.º 1069/96, in CJSTJ, 1997, tomo 1, pág. 215 – É nulo, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, alínea a), do CPP, o acórdão em que se elabora o cúmulo jurídico das penas se nada se diz sobre as razões que levaram à fixação da pena unitária escolhida.

Acórdão de 08-07-1998, processo n.º 523/98, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246 – Está ferido de nulidade por falta de fundamentação, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, alínea a), do CPP, o acórdão que fixa pena única em caso de concurso, na justa medida em que nada diz quanto às características da personalidade do arguido, não sendo suficiente a mera invocação dos factos que teve como provados nem o sendo a mera alusão ao texto do comando legal do artigo 77.º, n.º 1, segunda parte, do Código Penal. (Este aresto segue de perto o acórdão de 08-01-1998, proferido no processo n.º 1221/97, in Sumários de Acórdãos, publicação do Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 17, pág. 70).

Acórdão de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª - Considerando estar-se perante fundamentação deficiente e violadora do artigo 374.º, n.º 2, do CPP, quando a pena única se mostra determinada em despacho meramente tabelar e conclusivo, sem se referir às características da personalidade do arguido.

Acórdão de 16-11-2005, processo n.º 2155/04-3.ª, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 211 – A referência única e sintética expressa na decisão “ao conjunto dos factos e à personalidade do arguido” consubstancia uma total e absoluta ausência de fundamentação, o que torna a sentença nula – artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP.

Acórdão de 21-11-2006, processo n.º 3126/06 – 3.ª, CJSTJ, 2006, tomo 3, pág. 228 – A decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido; ao omitir esta avaliação, o tribunal omitiu pronúncia sobre questão que tinha de apreciar, e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão - artigo 379.º do CPP.

Acórdão de 06-02-2008, processo n.º 129/08 – 3.ª - A decisão deve conter os elementos relativos aos factos dos vários crimes que foram que foram considerados para a determinação da pena do concurso, sob pena de não possibilitar um juízo que tem de partir da conjugação e correlação entre os factos para apreciação do ilícito global. E deve conter também as referências à personalidade do arguido, de modo a permitir formular um juízo sobre o modo como esta se projectou nos factos ou foi por eles revelada (ocasionalidade, pluriocasionalidade ou tendência), tal como o exige o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal. (Veja-se, citando este, o acórdão de 10-09-2008, processo n.º 2143/08-3.ª, sublinhando a necessidade de referência a factos).

Segundo o acórdão de 26-04-2012, processo n.º 438/07.2PBVCT.G1.S1-5.ª, a especificação dos fundamentos da medida da pena conjunta integra-se no dever de fundamentação das razões de direito da decisão (n.º 2 do art. 374.º) e a omissão dessa especificação determina a nulidade da sentença (art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP).

Em sentido semelhante o acórdão de 20-03-2014, proferido no processo n.º 273/07.8PCGDM.S1-3.ª.

Versando a questão, mas considerando no concreto cumpridos pelo mínimo, ou via minimalista, os ditames legais, vejam-se os acórdãos de 12-05-2010, processo n.º 51/08.7JBLSB.S1-5.ª, de 30-06-2010, processo n.º 1022/04.8PBOER.S1-3.ª, de 23-02-2012, processo n.º 461/09.2JABRG.S1-5.ª, de 10-01-2013, processo n.º 218/06.2PEPDL.L3.S1-5.ª, de 4-04-2013, processo n.º472/08.5GBABF.S1-5.ª. E ainda de modo diverso, o acórdão de 16-03-2011, com voto de vencido, no processo n.º 92/08.4GDGMR.S1-5.ª.

Entendendo, diferentemente, que a omissão de tais elementos consubstancia o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP – determinando reenvio para novo julgamento, podem ver-se: acórdão do STJ de 10-02-2000, processo n.º 1197/99-5.ª, in CJSTJ 2000, tomo 1, pág. 206, (mas por se entender então ainda que a nulidade figurada nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do CPP não havia sido arguida e se tornar, pelo menos, questionável o seu conhecimento oficioso); de 29-03-2000, no processo n.º 993/99-3.ª, in SASTJ, n.º 39, pág. 61 (se se aplica pena única sem se fazer referência às características da personalidade do arguido descrevendo-as) e ainda acórdãos de 29 de Março de 2007, no processo n.º 1033/07; de 24 de Maio de 2007, no processo n.º 794/07 e de 25 de Setembro de 2008, processo n.º 1512/08, todos da 5.ª Secção, e de 10 de Dezembro de 2009, processo n.º 119/04.9GCALQ.S1-3.ª.

Grau de exigência de fundamentação

O especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, se, por um lado, não pode reconduzir-se à vacuidade de fórmulas genéricas, tabelares, imprecisas e conclusivas, desprovidas das razões do facto concreto, por outro, dispensa a excessividade de exposição da matéria de facto dada por provada em todos e cada um dos processos convocados.

Há que ter em consideração que do que se trata nestes casos é de fundamentar minimamente em sede de matéria de facto uma pena final, desenhada numa nova decisão final, na sequência de um novo julgamento, que fará a síntese de penas anteriores já transitadas em julgado, aplicadas em diversos processos, que se segue a uma audiência (artigo 472.º do CPP), o que é completamente diferente de um cúmulo em que são englobadas e unificadas penas acabadas de aplicar em julgamento conjunto e no mesmo processo e em que os factos constam da fundamentação de facto da própria decisão em causa, havendo então apenas que ponderar o conjunto dos factos e avaliá-los no contexto global.

A situação é bem diferente e diverso o grau de exigência, como é bem de ver, nas situações de concurso previstas no artigo 77.º ou 78.º do Código Penal.

Como referimos no acórdão de 15 de Dezembro de 2011, proferido no processo n.º 41/10.0GOAZ.P2.S1 “As exigências de fundamentação colocam-se com maior acuidade nos casos de cúmulo por conhecimento superveniente e toda a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem sustentado a necessidade de maior rigor, de um especial cuidado na fundamentação nesses casos, quando está em causa a aplicação do artigo 78.º do Código Penal.

Em casos como o presente, em que o cúmulo é feito no mesmo processo, em acto seguido, em contínuo, à aplicação das penas, a exigência não tem obviamente aquela amplitude, pois os factos provados suportes daquelas condenações são imediatamente cognoscíveis, estão todos narrados, integram o texto, estando ao alcance de uma simples leitura, embora não seja de todo despiciendo anotar as ligações e conexões existentes entre as diversas condutas em ordem a definir uma situação de pluriocasionalidade ou de delinquência por tendência”.

E no acórdão de 5 de Julho de 2012, proferido no processo n.º 246/11.6SAGRD.S1 (em que estava em causa a punição de três furtos qualificados, tendo o recorrente invocado a violação do artigo 374.º, n.º 2, do CPP, geradora de nulidade do acórdão recorrido, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, citando em apoio da sua tese os acórdãos deste Supremo Tribunal de 21-04-2010, proferido no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1, desta Secção e de 24-02-2010, por nós relatado no processo n.º 655/02.1JAPRT.S1), no afastamento da indevida invocação de tais preceitos, referimos: “Os artigos 77.º e 78.º regem sobre punição do concurso de crimes, de pluralidade de infracções cometidas pelo mesmo arguido, situações de concurso real ou efectivo de crimes, praticados durante certo lapso de tempo; a diferença entre um e outro está apenas no “timing” da cognição dessas condutas delitivas e da intervenção do sistema punitivo, de modo a julgá-las todas em simultâneo, abrangendo toda a actividade do período, quando consegue apreender a totalidade da conduta global, de um ciclo de vida do agente, antes que sobre uma qualquer dessas parcelares condutas incida uma condenação com trânsito em julgado, a partir da qual deixará de haver concurso, para se estar face a reincidência ou sucessão, ou ao invés, por razões múltiplas e diversas, a que não será alheia alguma falta de prontidão ou ineficácia do sistema (muitas vezes ocorridas até num mesmo tribunal, com mais de um juízo), só mais tarde o sistema de justiça consegue aperceber-se da totalidade de toda uma conduta que, processando-se ao longo do tempo, vai conseguindo, por uma razão ou por outra, escapar ao filtro da investigação criminal e ao conhecimento e à actuação do sistema de justiça penal.

No caso do artigo 77.º trata-se da punição de crimes relativamente aos quais não há uma condenação com trânsito em julgado, como é a situação dos autos; no do artigo 78.º, a pena conjunta supõe crimes pelos quais o agente foi já condenado com trânsito em julgado, correspondendo à fixação de uma pena final atribuída pelo ilícito global, cuja dimensão só posteriormente é conhecida.

Em causa estão, pois, situações completamente diferentes, e daí, no caso de aplicação da regra do artigo 77.º do Código Penal, necessariamente, serem absolutamente diversas as exigências, relativamente ao caso do artigo 78.º.

As exigências de fundamentação no primeiro caso, considerado o mero plano do cumprimento da injunção ínsita no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, pura e simplesmente, inexistem, sob pena de todo o acórdão ser nulo, destruindo, obviamente, por insubsistência da imprescindível matéria de facto, a condenação, pelo que faleceria suporte para uma qualquer pena única, uma vez que no conspecto não subsistiriam sequer penas parcelares …

Por outras palavras: os factos, todos os necessários factos, para a condenação, e para a fixação da pena conjunta, já estão lá!

No caso do artigo 77.º, o conhecimento da pluralidade de crimes é actual, contemporâneo do julgamento dos crimes em concurso, imediatamente apreensível; a pluralidade de infracções emerge da própria descrição/enumeração dos factos provados, em que a cada um se soma outro; emerge da fundamentação de facto; trata-se de uma confecção de pena de síntese, da elaboração de uma pena única, feita ao momento, ao vivo e em directo, em sequência do julgamento, em que os ingredientes de facto estão presentes e imediatamente acessíveis e disponíveis, e onde foi o próprio Colectivo que fixou a matéria de facto, que vai fixar a pena conjunta, em que os factos, os personagens, os intervenientes, os sujeitos processuais, estiveram presentes perante os julgadores, que decidiram em função da imediação de que desfrutaram, sendo a determinação da pena única apenas mais uma fase sequencial, complementar, em contínuo, da fixação da pena cabida, que se segue imediatamente após a fixação das penas parcelares, e daí que, compreensivelmente, as exigências de fundamentação da pena única no que respeita à análise da conjugação do binómio conjunto de factos/ personalidade do agente, sejam menores, e se aceite que de algum modo a fundamentação seja tida por suficiente quando feita por remissão para o segmento imediatamente anterior, no implícito desenvolvimento do anteriormente explanado, em que o rigor demasiado não seria compreensível e necessário.

Muito diversamente, no caso do cúmulo jurídico feito ao abrigo do disposto no artigo 78.º do Código Penal, estamos em presença de uma elaboração de cúmulo tardia, efectuada ao retardador, subsequente, correspondendo à punição de uma situação de pluralidade de infracções que se encontram em concurso real e de condenações, que se sucederam, no desconhecimento umas das outras.

O conhecimento do ilícito global vem a verificar-se, no final da linha, após a última das condenações transitadas, sendo competente para a realização do cúmulo o tribunal da última condenação (artigo 471.º, n.º 2, do CPP).

Para o efeito do disposto no n.º 2 do artigo 78.º do Código Penal tem lugar audiência marcada nos termos do artigo 472.º do CPP, sendo o julgamento feito em face de prova documental, como as certidões dos acórdãos condenatórios e eventual relatório social, podendo mesmo o tribunal prescindir da presença da pessoa mais interessada no desfecho da decisão, pois que sendo obrigatória a presença do defensor e do M.º P.º, pode ser dispensada a presença do arguido, conforme parte final do n.º 2 do artigo 472.º “O tribunal determina os casos em que o arguido deve estar presente”.

No caso presente, não há qualquer violação do comando do artigo 374.º, n.º 2, do CPP, uma vez que nestes casos em que a operação de cúmulo jurídico se segue à determinação das penas parcelares, os factos dados por provados necessariamente constam da decisão, como é o caso.

A referência à necessidade de fundamentação de facto, se bem que de forma sintética, só surge em casos de realização de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, em que são englobadas no cúmulo jurídico várias penas aplicadas em decisões anteriores já transitadas em julgado, constantes de vários processos, impondo-se a indicação sintética das condutas aí julgadas, de modo a perceber-se as ligações e conexões entre os factos praticados em épocas diferentes e julgados separadamente em outros processos, de forma a ter-se uma imagem global do facto, a alcançar-se uma ideia mais concretizada do ilícito global.

Nesses casos impõe-se o registo dos factos de forma resumida, para que o acórdão cumulatório possa valer como peça autónoma (…).

Concluindo, não se verifica qualquer nulidade por falta de fundamentação, em registo de violação do artigo 374.º, n.º 2, do CPP”.

Como assinala Figueiredo Dias na obra citada, na parte final do § 420, pág. 291: “Sem prejuízo de poder conceder-se que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo art. 72° (tanto mais quanto os factores por este enumerados podem servir de «guia» para a medida da pena do concurso, sem violação da proibição de dupla valoração: cfr. infra § 422), nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável”. (Sublinhado nosso).

Este Supremo Tribunal tem afirmado que no cumprimento do dever de fundamentação da pena única emergente de cúmulo por conhecimento superveniente não se mostra imperiosa a fundamentação alongada com as exigências do n.º 2 do artigo 374.º do Código de Processo Penal, nem sendo exigível o rigor e extensão nos termos do artigo 71.º do Código Penal, bastando uma referência sucinta, resumida, sintética aos factos, colhendo o essencial para estabelecer as conexões existentes entre os factos e a ligação à personalidade do autor daqueles. Assim:

Acórdão de 27 de Março de 2003, processo n.º 4408/02-5.ª – Não é necessário, nem útil, que a decisão que efectua um cúmulo jurídico de penas já transitadas em julgado, venha enumerar os factos provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas.

Isso seria um trabalho inútil e que não levaria a uma melhor compreensão do processo lógico que conduziu à pena única.

Mas será desejável que o tribunal faça um resumo sucinto desses factos, por forma a habilitar os destinatários da decisão, incluindo o Tribunal Superior, a perceber qual a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, cujo mero enunciado legal, em abstracto, não é em regra, bastante. Como também deve descrever, ou ao menos resumir, os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente.

A utilização de fórmulas tabelares, como o “número”, a “natureza”, e a “gravidade”, não são uma “exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito”, mas expressões vazias de conteúdo e que nada acrescentam de útil. A decisão que se limita a utilizar essas fórmulas tabelares para proceder ao cúmulo jurídico de penas anteriores transitadas em julgado, viola o disposto no n.º 1 do artigo 77º do Código Penal e n.º 2 do artigo 374.º do CPP e padece da nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP.

Neste exacto sentido, veja-se do mesmo relator, o acórdão de 31de Janeiro de 2008, processo n.º 121/08-5.ª.

Acórdão de 20 de Fevereiro de 2008, processo n.º 4733/07 - 3.ª – A pena de concurso é imposta em decisão fundamentada, nos termos do artigo 205.º, n.º 1, da CRP e 374.º, n.º 2, do CPP.

A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da prevista, em termos gerais, no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação, onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos, enquanto “guia”, e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressupostos nos factores de fixação da pena previstos no artigo 71º do Código Penal.

Acórdão de 9 de Abril de 2008, processo n.º 1125/08 – 5.ª – A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da fundamentação geral prevista no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos enquanto “guia” e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressuposta nos factores de fixação da pena prevista no art. 71.º do Código Penal.

No mesmo sentido de não ser necessário que sejam enumerados os factos provados em cada uma das decisões onde foram aplicadas as penas parcelares, mas que o tribunal deverá/terá de fazer constar um resumo sucinto dos factos “de forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o tribunal superior, a perceber a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos”, pois só o enunciado legal mas abstracto não será suficiente, sendo imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, dos factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada, pronunciaram-se os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça: de 22-04-1998, BMJ n.º 476, pág. 268; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 04-01-2006, processo n.º 2627/05-3.ª; de 12-01-2006, processo n.º 2882/05-5.ª (a necessidade de fundamentação não significa que se deva exigir que, na decisão, seja feita uma narração exaustiva dos factos ou que a personalidade tenha de ser minuciosamente caracterizada, tal como num estudo de cariz psicológico); de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, processo n.º 364/06-3.ª “Peca por uma fundamentação deficiente o acórdão em que se considerou “a dimensão da natureza dos crimes praticados, o facto de terem sido cometidos no mesmo período temporal e a personalidade delinquente evidenciada”, abstendo-se de descrever os factos, de caracterizar a personalidade do agente, sem discernir em termos daquele binómio tendência/pluriocasionalidade, não se pronunciando quanto ao efeito da pena sobre a capacidade de ressocialização do arguido”; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 28-03-2007, processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3.ª; de 17-10-2007, no processo n.º 3301/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, nos processos n.ºs 3280/07, 3237/07 e 3869/07 da 3.ª secção; de 13-02-2008, processo n.º 296/08-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 686/08-3.ª; de 12-06-2008, processo n.º 1518/08; de 25-06-2008, processo n.º 1774/08; de 10-07-2008, no processo n.º 2193/08; de 25-09-2008, processo n.º 2288/08; de 22-10-2008, processo n.º 2842/08 e processo n.º 2815/08; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08; de 12-11-2008, processo n.º 3059/08; de 26-11-2008, processo n.º 3273/08 – 3.ª […] X – A pena única do concurso, formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação), deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo, tendo em conta os factos e a personalidade do agente.

XI- Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.

XII- Na consideração da personalidade (estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) devem ser avaliados e determinados os termos em que a mesma se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente.

XIII- Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral e, especialmente na pena do concurso, os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente.

XIV- Constatando-se que:

- o acórdão recorrido vai pouco além da invocação e afirmação dos critérios da lei, aludindo aos limites da moldura penal de conjunto e à consideração dos factos e da personalidade do arguido, sem detalhar os fundamentos da decisão;

- não se bastando a si mesmo no que concerne aos elementos factuais, já que nos pressupostos para avaliação do “ilícito global” menciona apenas, de modo genérico, “o facto de o arguido ter sido sempre condenado por crimes contra o património, entre os anos de 2002 e 2003, quando foi detido”, o acórdão recorrido não permite ao tribunal de recurso avaliar uma ligação específica e os termos em que valorou as circunstâncias relativas a cada um dos crimes e condenações em equação - modos de actuação, correlação concreta entre factos, continuidades ou descontinuidades, soma ou agregação de factos;

- a decisão recorrida também não concretiza, mesmo em síntese, quais os elementos que permitiram e justificaram a formulação de um juízo relevante sobre a personalidade (limitando-se a referir “o facto de revelar consciência crítica sobre o seu passado desviante”), nomeadamente no que respeita à refracção nos factos considerados em conjunto - a ocasionalidade (ou pluriocasionalidade) ou indícios desvaliosos de tendência; o acórdão recorrido não respeitou as exigências do art. 374.º, n.º 2, do CPP, estando, também nesta parte, afectado de nulidade - art. 379.º, n.º 1, al. a), daquele Código”.

E ainda os acórdãos de 10-12-2008, processo n.º 3851/08; de 14-01-2009, processo n.º 3974/08; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08-3.ª; de 04-03-2009, processo n.º 160/09; de 02-04-2009, processos n.º 580/09-3.ª e n.º 581/09-3.ª; de 14-05-2009, processos n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª e n.º 6/03.8TPLSB.S1-3.ª, este publicado na CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 232 (do que não pode prescindir-se é de uma específica fundamentação, sob a forma sucinta, é certo, vocacionada ao alcance dos factos na sua globalidade e à caracterização da personalidade do agente); de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 2890/04.9GBABF-C.S1; de 05-11-2009, processo n.º 177/07.4PBTMR.S1-3.ª; de 02-09-2009 no processo n.º 181/03.1GAVNG; de 24-02-2010, processo n.º 655/02. 1JAPRT.S1; de 02-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1; de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1, CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, sendo os quatro últimos e o referido 581/09, por nós relatados e que se seguiu no alinhamento antecedente no que respeita a esta particular nulidade; de 24-02-2010, processo n.º 563/03.9PRPRT.S1-3.ª e n.º 3/09.0PECTB.C1.S1-3.ª; de 04-03-2010, processo n.º 424/04.4TAVFR-A.S1-5.ª, onde se refere que “Padece de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 374.º, n. 2, e 379.º, n.º 1, als. a) e c), do CPP, o acórdão que procedeu ao cúmulo jurídico das penas parcelares mas em que se referem simplesmente as datas e os crimes que foram cometidos, omitindo completamente qualquer recorte descritivo, ainda que muito sintético, que permita ter a percepção do concreto ilícito global”, bem como no acórdão de 18-03-2010, processo n.º 160/06.7GBBCL. G2.S1-5.ª, onde se refere que o tribunal, além do mais, deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos; de 27-05-2010, processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª (com um voto de vencido); de 26-01-2011, processo n.º 563/03.9PRPRT.S2-3.ª (recopilando o que consta do acórdão, do mesmo relator, de 10-12-2009, proferido no processo n.º 119/04.9GCALQ.S1 e de 13-01-2010, no processo n.º 1022/04.8PBOER.L1.S1) e onde se pode ler: “… sendo a decisão de cúmulo proferida em julgamento, não se mostrando imperiosa a fundamentação alongada com exigência no art.º 374.º n.º 2, do CPP, pois se trata de valorar factos no seu conjunto e a personalidade do agente, nem por isso a decisão deve deixar de evidenciar ante o seu destinatário e o tribunal superior os factos que servem de base à sua condenação, de per si, sem necessidade de recurso a documentos dispersos pelos vários julgados certificados”. E mais adiante: “Seria um trabalho inútil e exaustivo exigir a menção dos factos de cada das sentenças pertinentes a cada pena, de reportar ao cúmulo, mas será sempre desejável que se proceda a uma explicitação por súmula dos factos das condenações, que servirão de guia, de referencial, ao decidido, em satisfação das exigências de prevenção geral, e bem assim os que se provem na audiência em ordem a caracterizar a personalidade, modo de vida e inserção do agente na sociedade, como se decidiu nos Acs. deste STJ, de 5-2-2009, Rec. n.º 107/09-5.ª e de 21-5-09, Rec. n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª”; de 24-02-2011, processo n.º 295/07.9GBILH.S1.5.ª; de 10-03-2011, processo n.º 1454/04.1PBGMR.S1-5.ª e processo n.º 91/04.5GBPRD.S1-5.ª Secção, CJSTJ, 2011, Tomo I, pág. 206, «a determinação da pena unitária obriga a uma especial fundamentação, que passa por uma descrição, ainda que sucinta, dos factos pertinentes a cada um dos crimes cometidos cujas condenações se encontram em concurso, bem como daqueles factos que sejam reveladores das características pessoais, do modo de vida e inserção social do condenado, de modo que se conheça a globalidade da sua actividade criminosa e a sua personalidade. A utilização de formas tabelares, como o número, a natureza e a gravidade dos ilícitos são expressões vazias de conteúdo que não acrescentam nada de útil, ainda que sejam antecedidas de uma mera enunciação dos crimes em causa e das correspondentes condenações»; de 01-06-2011, processo n.º 50/06.3GAVLC.P2.S1-5.ª; de 06-10-2011, processo n.º 1545/08.0JDLSB.S1-5.ª; de 27-10-2011, processo n.º 1094/08.6TAVZ.S1-5.ª Secção, onde se pode ler «Segundo jurisprudência hoje dominante no STJ, o tribunal que procede ao cúmulo jurídico de penas, não deve limitar-se a enumerar os ilícitos cometidos pelo arguido de forma genérica, mas descrever, ainda que resumidamente, os factos que deram origem às condenações, “por forma a habilitar os destinatários da decisão a perceber qual a gravidade dos crimes, bem como a personalidade do arguido, modo de vida e inserção social”. Se a decisão recorrida “não contém elementos que permitam apreender, ainda que resumidamente, os factos e as circunstâncias em que ocorreram e que foram julgados no processo da condenação, e as circunstâncias pessoais que permitam construir uma base de juízo e decisão sobre a personalidade, necessária para a determinação da pena do concurso, tal omissão não permite ao tribunal de recurso tomar uma decisão cuja base de ponderação é, pela lei, precisamente a consideração, no conjunto, dos factos e da personalidade do agente” (ac. 22/02/06, Proc. n.º 116/06, da 3.ª Secção); de 11-01-2012, processo n.º 1101/05.4PIPRT.S1-3.ª; de 11-01-2012, processo n.º 197/08.1GAMLD.C1.S1-3.ª; e mais recentemente, de 03-10-2012, do mesmo relator, nos processos n.º 900/05.1PRLSB.S1 e n.º 149/09.4GAPTL.S1-3.ª; de 10-10-2012, processo n.º 321/03.0OPBCSC.S1-3.ª; de 24-01-2013, processo n.º 138/10.6GDPTM.S1-5.ª (nos termos dos arts. 374.º, n. 2, e 379.º, n.º 1, al. a), do CPP, padece de nulidade, por falta de fundamentação, a decisão recorrida que não contém uma menção resumida do essencial dos factos praticados, de modo a que se possa retirar a ilicitude global dos mesmos); de 14-03-2013, processo n.º 287/12.6TCLSB.L1.S1.3.ª; de 4-04-2013, processo n.º 136/12.5TCLSB.L1.S1-5.ª; de 30-04-2013, processo n.º 11/09.0GASTS.S1-3.ª e n.º 4/07.2PESTB.E2.S1-3.ª e n.º 11/06.2PHLRS.S1-3.ª; de 26-06-2013, processo n.º 267/06.0GAFZZ.S1, em que interviemos como adjunto.

Como referimos nos acórdãos de 23 de Fevereiro de 2011, processo n.º 1145/01.5PBGMR.S2 e de 29 de Março de 2012, processo n.º 316/07.5GBSTS.S1 “Na fixação da pena conjunta o tribunal deverá fazer constar um resumo sucinto dos factos, de forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o tribunal superior, a perceber a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, pois só o enunciado legal mas abstracto não será suficiente, sendo imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, dos factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada”, podendo ver-se ainda, para além do já referido acórdão de 24 de Fevereiro de 2010, processo n.º 655/02.1JAPRT.S1, os acórdãos por nós relatados em 10 de Julho de 2008, 2 de Abril de 2009, 2 de Setembro de 2009, 20 de Janeiro de 2010, 2 de Fevereiro de 2011 e 18 de Janeiro de 2012, no âmbito dos recursos n.º 2193/08, n.º 581/09, publicado in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187, n.º 181/03.1GAVNG, n.º 392/02.7PFLRS.S1, publicado in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, n.º 994/10.8TBLGS.S1 e n.º 34/05.9PAVNG.S1, publicado in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, em que o que está em causa é a necessidade de fundamentação em casos de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente.

Mais recentemente, pronunciou-se no mesmo sentido o acórdão de 3-10-2013, processo n.º 562/10.4GBCNT.S2-5.ª, aí se afirmando “não será necessário reproduzir os factos dados como provados em cada uma das decisões condenatórias, mas, simplesmente, referir de forma sucinta as circunstâncias em que foram cometidos os vários crimes, de maneira a ter-se uma visão global da conduta que forneça as possíveis interligações entre os vários ilícitos e o sentido que presidiu a toda a actuação do arguido, em correlação com a sua personalidade encarada unitariamente”.

E no acórdão de 17-10-2013, processo n.º 420/11.5TCGMR.G1.S1-5.ª pode ler-se: “Não se pretende a descrição exaustiva das condutas integradoras de cada um dos ilícitos, mas apenas a sua caracterização sumária, com indicação dos elementos de facto que relevam em sede de determinação da pena do concurso. Mas não basta essa indicação. É ainda necessário que se labore sobre esses dados de facto, extraindo-se deles conclusões ou consequências que se reflictam na pena conjunta, de modo a conhecerem-se as concretas razões que presidiram à operação da sua determinação”.

No acórdão de 29-10-2013, processo n.º 506/05.5PBMAI.P2.S1-5.ª pode ler-se “desejável que o tribunal apresente um resumo dos factos que deram motivo às condenações, por só assim ser possível valorar, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

No mesmo sentido, o acórdão de 04-06-2014, processo n.º 186/13.4GBETR.P1.S1-3.ª.

Neste particular, a decisão que fixa a pena única deve funcionar como peça autónoma, que deve reflectir a fundamentação, própria, de forma individualizada, sucinta, mas imprescindivelmente de forma suficiente (auto-suficiente), sob pena de violação do artigo 374.º, n.º 2, constituindo a nulidade do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal.

Neste sentido, podem ver-se os acórdãos deste Supremo Tribunal de 20-09-2005, no processo n.º 2310/05-3.ª; de 14-05-2009, processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 02-09-2009, processo n.º 181/03.1GAVNG-3.ª; de 04-11-2009, com voto de vencido, no processo n.º 386/06.3S4LSB-A.L1.S1-3.ª; de 17-12-2009, processo n.º 468/06.1PGLSB.S1-3.ª e do mesmo relator de 10-02-2010, processo n.º 39/03.4GCLRS-3.ª, onde se pode ler: “a sentença de um concurso de crimes terá de conter uma referência aos factos cometidos pelo agente, não só em termos de citação dos tipos penais cometidos, como também de descrição dos próprios factos efectivamente praticados, na sua singularidade circunstancial. Constituindo a sentença do concurso uma decisão autónoma, ela tem de conter todos os elementos da sentença, e habilitar quem a lê, as partes ou qualquer outro leitor, a apreender a situação de facto ali julgada e compreender a decisão de direito. É essa a função de convicção (e de legitimação) que a sentença deve cumprir”; de 15-04-2010, no processo n.º 852/03.2PASNT.L1.S1-3.ª; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 09-06-2010, no processo n.º 29/05.2GGVFX.L1.S1-3.ª; de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1-3.ª; de 26-01-2011, no processo n.º 563/03.0PRPRT.S2-3.ª (já referido); de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1, CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209; de 31-10-2012, processo n.º 207/12.8TCLSB.S1-3.ª (a decisão que imponha uma pena única deve bastar-se a si mesma no que respeita aos elementos de facto relevantes para a integração dos pressupostos de determinação da pena única); de 22-01-2013, processo n.º 14447/08.0TDPRT.S2-3.ª; de 06-02-2013, processo n.º 457/11.4PCBRG.S1-3.ª; de 30-04-2013, processo n.º 11/06.2PHLRS.S1-3.ª; de 10-07-2013, processo n.º 548/08.9TAPTG.E1.S1-3.ª (a decisão de aplicação da pena conjunta deve conter a fundamentação necessária e suficiente para se justificar a si própria sem carecer de qualquer recurso a um elemento externo); de 16-10-2013, processo n.º 341/08.9PCGDM.P2.S1.3.ª (a decisão de aplicação da pena conjunta deve conter a fundamentação necessária e suficiente para se justificar a si própria, sem carecer de qualquer recurso a um elemento externo só alcançável através de remissões).

Revertendo ao caso concreto.

O acórdão recorrido limita-se a indicar os processos, os tipos de crimes, as datas de prática dos factos, das decisões e do trânsito em julgado, as penas e estas, por vezes, de forma incompleta e incorrecta, sendo completa a ausência de matéria de facto, no que respeita à descrição das condutas, em violação do disposto no artigo 374.º, n.º 2, o que conduz à verificação da nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP.

O acórdão limitou-se apenas a tecer considerações de carácter genérico e abstracto, limitando a sua apreciação a considerações gerais sobre a operação legal de formação da pena conjunta e a consignar, no ponto 8, factos pessoais, recolhidos em sede de relatório social. Nem uma palavra emitiu sobre os factos, e respectivas circunstâncias concretas do seu cometimento, que estiveram na base de cada uma das decisões condenatórias ora a cumular.

A mera enunciação dos tipos legais em que incorreu o condenado nada fornece sobre os elementos necessários e quem lê a decisão cumulatória fica sem saber o como e o porquê da dimensão punitiva aplicada, não ficando demonstrada minimamente que seja, a relação de proporcionalidade, da justa medida, entre a pena conjunta fixada e a avaliação conjunta dos factos e da personalidade do condenado.

No que toca à nulidade por omissão de pronúncia.

Na sequência do afirmado por Figueiredo Dias, in As consequências jurídicas do crime, 1993, §§ 420 e 421, págs. 290 a 292, vejamos a abordagem da jurisprudência.

Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, a dar indícios de projecto de uma carreira, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido, mas antes numa conjunção de factores ocasionais, sem repercussão no futuro – cfr. na esteira da posição do citado Autor, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª; de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª; de 27-10-2004, processo n.º 1409/04-3.ª; de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª, in CJSTJ 2005, tomo I, pág. 178; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 16-11-2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 210; de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, no processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, no processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, no processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, no processo n.º 364/06-3.ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 21-11-2006, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, no processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 14-03-2007, no processo n.º 343/07-3.ª; de 28-03-2007, no processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, no processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3.ª; de 03-10-2007, no processo n.º 2576/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, no processo n.º 3280/07-3.ª; de 09-04-2008, no processo n.º 686/08-3.ª (o acórdão ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares não elucida, porque não descreve, o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo); de 25-06-2008, no processo n.º 1774/08-3.ª; de 02-04-2009, processo n.º 581/09-3.ª, por nós relatado, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187; de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 29-10-2009, no processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224 (227); de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.S1-5.ª; de 10-11-2010, no processo n.º 23/08.1GAPTM-3.ª.

Na expressão dos acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 20-02-2008, proferido no processo n.º 4733/07, de 10-09-2008, processo n.º 2500/08 e de 8-10-2008, no processo n.º 2858/08, todos desta 3.ª Secção, e do mesmo relator, na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.

Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso - cfr., i. a., acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 17-03-2004, 03P4431; de 20-01-2005, CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178; de 08-06-2006, processo n.º 1613/06 – 5.ª; de 07-12-2006, processo n.º 3191/06 – 5.ª; de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3.ª; de 18-04-2007, processo n.º 1032/07 – 3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 188; de 09-01-2008, processo n.º 3177/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181; de 06-02-2008, processos n.º s 129/08-3.ª e 3991/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo I, pág. 221; de 06-03-2008, processo n.º 2428/07 – 5.ª; de 13-03-2008, processo n.º 1016/07 – 5.ª; de 02-04-2008, processos n.º s 302/08-3.ª e 427/08-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1011/08 – 5.ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 414/08 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 1305/08 – 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2891/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08 – 3.ª; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08 – 3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 391/09 – 3.ª; de 14-05-2009, processo n.º 170/04.9PBVCT.S1 – 3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 50/06.3GAVFR.C1.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 577/06.7PCMTS.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8253/06.1TDLSB-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 274/07-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 251 (a decisão que efectiva o cúmulo jurídico das penas parcelares necessariamente que terá de demonstrar fundamentando que foram avaliados o conjunto dos factos e a interacção destes com a personalidade); de 21-10-2009, processo n.º 360/08.5GEPTM.S1-3.ª; de 04-11-2009, processo n.º 296/08.0SYLSB.S1-3.ª; de 18-11-2009, processo n.º 702/08.3GDGDM.P1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 490/07.0TAVVD-3.ª; de 10-12-2009, processo n.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª (citado no acórdão de 23-06-2010, processo n.º 862/04.2PBMAI.S1-5.ª), ali se referindo: “Na determinação da pena única do concurso, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva a avaliação e conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira» criminosa), ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”; de 20-01-2010, processo n.º 392/02.2PFLRS.L1:S1-3.ª, CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191; de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.L1.S1-5.ª; de 10-03-2010, no processo n.º 492/07.7PBBJA.E1.S1-3.ª; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 28-04-2010, no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª; de 05-05-2010, no processo n.º 386/06.3SLSB.S1-3.ª; de 12-05-2010, no processo n.º 4/05.7TDACDV.S1-5.ª; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª; de 23-06-2010, no processo n.º 666/06.8TABGC-K.S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 400/08.8SZLB.L1-3.ª; de 03-11-2010, no processo n.º 60/09.9JAAVR.C1.S1-3.ª; de 16-12-2010, processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª; de 19-01-2011, processo n.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1-3.ª; de 02-02-2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1-3.ª; de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 06-02-2013, processo n.º 639/10.6PBVIS.S1-3.ª; de 14-03-2013, processo n.º 224/09.5PAOLH.S1 e n.º 13/12.0SOLSB.S1, ambos desta Secção e do mesmo relator; de 19-06-2013, processo n.º 515/06.7GBLLE.S1-3.ª; de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 04-06-2014, processo n.º 186/13.4GBETR.P1.S1-3.ª.

Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.

A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.

Revertendo ao caso concreto.

O acórdão recorrido não fundamentou de pleno a pena conjunta aplicada ao recorrente em função da análise global do conjunto dos factos e sua relacionação com a personalidade do mesmo.

Percorrida a decisão recorrida verifica-se que da mesma consta o enunciado dos tipos de crimes cometidos, as datas de sua prática, da decisão condenatória e do trânsito em julgado e as penas aplicadas.

Para além destes imprescindíveis “requisitos primários”, optou o acórdão recorrido por silenciar em absoluto qualquer referência aos factos praticados dados por provados nas decisões condenatórias integrantes do cúmulo, sem apontar as conexões e ligações entre os vários factos e a relação com o condenado, seu autor.

Na verdade, o Colectivo de Vila Viçosa neste particular limita-se a indicar as condições pessoais e de vida do arguido (referido ponto 8), mas nada factualizando em relação aos factos cometidos, terminando por dizer a fls. 666:

«A pena aplicável ao cúmulo jurídico, e relativamente ao arguido tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas – doze anos e nove meses – e como limite mínimo a mais elevada concretamente aplicada – cinco anos e seis meses.

Nos termos do artº 71º do Cód. Penal na determinação das penas únicas há a considerar todas as circunstâncias que resultaram provadas nas decisões proferidas, com especial relevo as razões de prevenção especial, que são acentuadas face ao número elevado de ilícitos praticados pelo arguido, bem como as razões de prevenção geral que são muito elevadas nos crimes contra o património, designadamente quanto a furtos e roubos, que são os ilícitos praticados pelo arguido.

Com efeito, estamos perante um individuo cuja vida tem sido pautada pela prática continua de crimes, que se assemelha a uma forma de vida.

Tudo ponderado entende-se por adequado a pena única de doze anos de prisão».

Ressalta do texto que o acórdão, para além de se equivocar quanto ao limite máximo da moldura do concurso, apenas convoca o artigo 71.º do Código Penal, olvidando por completo o preceito que concretiza o critério especial a ter em conta na determinação da medida da pena conjunta, o artigo 77.º do mesmo Código.

Ora, os factos foram cometidos ao longo de 3 anos e meio, entre Maio de 2008 e Maio de 2009 a 3 de Dezembro de 2011, não fazendo sentido a referência a “prática contínua de crimes”, quando não foram cometidos crimes durante dois anos e cinco meses, entre Maio de 2009 e 18 de Novembro de 2011.

Verifica-se alguma homotropia, com a prática de cinco roubos, um agravado, três simples e um tentado, para além de um crime de falsificação e um outro de tráfico de menor gravidade, com a cedência gratuita de haxixe a BB.

A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a avaliação conjunta daqueles dois factores e a pena conjunta a aplicar e tendo em conta os princípios da necessidade da pena e da proibição de excesso.

Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.

Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes, sem que, entretanto, o agente tenha sido advertido pela prática de qualquer deles, tenha recebido uma solene admonição concretizada numa condenação transitada em julgado, o que no ciclo de vida em apreciação na decisão recorrida só viria a acontecer em 31 de Janeiro de 2012, ou seja, já após o cometimento de todos os crimes.

Nesta análise para justificar a medida concreta da pena única, o acórdão recorrido nada disse sobre a real dimensão do ilícito global, para mais estando presentes cinco crimes de roubo, sem nada concretizar, de forma autónoma e explícita, relativamente à dimensão da lesão patrimonial, e grau de ofensa de direitos de personalidade, presentes neste tipo de crime, de natureza mista, complexo e pluriofensivo, como o transmitir se houve apenas ameaças ou ofensas corporais e neste caso com que gravidade, extensão e sequelas. O acórdão falha por completo na desejável transmissão de dados que fornecessem uma ideia sobre a ordem de grandeza de valores em causa, sobre a real dimensão económica dos prejuízos causados com as condutas do arguido, enfim, sobre a intensidade da ofensa, a dimensão da violação do bem jurídico ofendido, o grau de lesividade global.

Como se extrai dos acórdãos de 9-01-2008, processo n.º 3177/07, de 25-09-2008, processo n.º 2288/08 (a proporcionalidade da pena única em função do ponto de vista preventivo geral e especial, é avaliada em função do bem jurídico protegido e violado; as penas têm de ser proporcionadas à transcendência social – mais que ao dano social – que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido, porquanto a sua garantia é o principal fundamento daquela intervenção), de 22-01-2013, processo n.º 650/04.6GISNT.L1.S1 e de 26-06-2013, processo n.º 267/06.0GAFZZ.S1, todos da 3.ª Secção, um dos critérios fundamentais em sede do sentido de culpa em relação ao conjunto dos factos, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, assumindo significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais.

Importa ter em conta a natureza e diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, atender à dimensão de lesividade da actuação global do condenado, limitando-se o acórdão recorrido a enunciar os tipos de crimes cometidos, sem se estabelecer ponderação sobre as conexões entre os factos e sem se dar nota final sobre a real dimensão do ilícito global, a dimensão da componente patrimonial/económica, incluída a natureza dos bens subtraídos (na maior parte dos casos objectos em ouro) e os valores pecuniários em causa, e qual a natureza e dimensão da vertente de violação de direitos de personalidade, ou à integridade física das visadas, se a actividade se ficou por ameaça, ou se a violência se concretizou (em vista o que ocorreu no processo comum singular n.º 56/11.0GCRDD do Tribunal Judicial da Comarca de Redondo, com tentativa de roubo, em que a ofendida foi arrastada seis/sete metros, ficando com hematoma su(b)dural e traumatismo no braço esquerdo).

No caso de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, há que ter em conta a natureza da substância em causa (canabis), modo de actuação, com cedência gratuita a uma pessoa.

O acórdão recorrido não cumpriu in casu o dever de fundamentar a decisão adoptada e de justificar a pena conjunta aplicada, estando completamente ausente a inserção de um conteúdo minimamente objectivado, no sentido dessa necessária e obrigatória fundamentação, tanto mais exigível ante a ordem de grandeza da pena cominada, não podendo perspectivar-se a adopção da pena conjunta como mero exercício de aritmética, assente numa perspectiva de lógica matemática, sem ter em conta a necessidade da explicitação da razão da necessidade da concreta pena conjunta aplicada.

Na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do condenado, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou.

E como referiu o supra citado acórdão de 27-06-2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, a pena única não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente, em função da sua maior ou menor duração.

O acórdão recorrido, repete-se, nada sintetizou sobre as circunstâncias em que foram cometidos os crimes e o grau de gravidade dos mesmos, a eventual ligação entre todos ou alguns, os contornos de cada um, a concreta ilicitude dos factos, bem como sobre a postura do arguido; omitiu qualquer referência quanto à questão de saber se, perante os vários factos cometidos pelo condenado, no período temporal em causa, se está face a caso de mera pluriocasionalidade, ou já de tendência criminosa, no dealbar ou no percurso de uma carreira criminosa.

O acórdão recorrido nada diz sobre a atitude assumida pelo arguido perante os factos, se confessou ou não a sua prática, se manifestou ou não arrependimento e se efectuou ou não alguma reparação.

O acórdão recorrido nada adianta sobre a motivação do arguido, sobre os motivos e objectivos das condutas levadas a cabo, se há ou não um denominador comum presente na totalidade dos comportamentos sancionados.

O acórdão recorrido não efectua uma ponderação em conjunto, interligada, integrada, quer da apreciação dos factos, de modo a poder avaliar-se globalmente a sua dimensão lesiva (em termos económicos e não só), intensidade, gravidade, alcance e consequências, quer da personalidade do arguido, manifestada na sua prática, procurando caracterizar a personalidade emergente do conjunto das condutas, encaradas a juzante daquele processo circunscrito, de determinado pedaço de vida, agora em visão e apreciação global, de uma forma mais completa e abrangente, de modo a dar uma panorâmica de toda a actividade do arguido, indagando das suas inter relações, ligações e conexões, e por isso mesmo, fornecendo uma visão mais compreensiva, em ordem a, a final, concluir sobre a sua motivação subjacente, se emergindo e sendo expressão de uma tendência criminosa, como manifestação de uma personalidade propensa ao crime, ou antes fruto de mera (pluri)ocasionalidade, emergente de mera reunião, conjunção, isolada, circunscrita no espaço e no tempo, de circunstâncias, não oriunda, fundamentada, ou radicada na personalidade do agente.

O acórdão recorrido absteve-se de ponderar, de forma global e crítica, elementos importantes supra evidenciados, sendo de anotar que em todos os casos actuou sozinho e de dia.

Lido o acórdão recorrido fica-se sem saber em que termos a personalidade do arguido se projectou nos factos ou foi influenciada por eles, faltando uma ponderação em conjuntos dos factos e da personalidade; o acórdão não esclarece sobre as razões por que o Colectivo decidiu a aplicação da pena única escolhida.

Como refere o acórdão de 20-03-2014, proferido no processo n.º 273/07.8PCGDM.S1-3.ª, importa conhecer as razões de direito que, em função das razões de prevenção geral e especial, levam à pena conjunta encontrada e não outra.

Conclui-se, assim, verificar-se nulidade do acórdão recorrido, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alínea a) e c) e n.º 2, ambos do Código de Processo Penal, por falta de narrativa sucinta dos factos suporte da pena conjunta decretada e por falta de ponderação global dos factos em conexão com a personalidade do condenado, ou seja, por falta de substanciação do especial critério de determinação da medida de pena única.

Pena de prestação de trabalho a favor da comunidade

Relativamente ao processo comum singular n.º 58/09.7PAMRA, indicado no acórdão recorrido, sob o n.º 2, verifica-se que a sentença condenatória transitou em julgado em 18 de Junho de 2012, não tendo sido, entretanto, colhida qualquer informação sobre o seu estado, à data do acórdão recorrido, o que se impunha, tendo em conta o disposto no artigo 59.º do Código Penal.

Este processo é referido no dispositivo do acórdão recorrido, mas a pena conjunta final não reflecte a pena aplicada neste processo, sendo que na fundamentação de direito nada se diz sobre o ponto, ocorrendo uma vez mais total omissão de pronúncia.

Para o caso de concurso de crimes punidos com penas de natureza diversa, a lei apenas prevê as penas de prisão e multa.

Assim, nos termos do artigo 77.º, n.º 3, do Código Penal “Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”.

Previsto, pois, apenas o concurso de prisão e multa, não havendo critério de conversão da pena de substituição para efeito de determinação da pena conjunta.

Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, § 430, pág. 295, pronuncia-se sobre a hipótese de uma das penas integrantes do concurso ser uma pena de substituição de uma pena de prisão.

Para o caso de concurso de crimes punidos com penas de natureza diversa, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, UCE, 2008, nota 6, pág. 244 (e pág. 284, na 2.ª edição actualizada, 2010), defende o princípio da cumulação material, mantendo-se na pena conjunta a diferente natureza das penas.

No sentido da acumulação material, pronuncia-se Paulo Dá Mesquita em O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, págs. 27 a 29, versando ainda as questões relativas a penas de substituição.

Sobre o ponto cfr. Miguez Garcia e Castela Rio, Código Penal - Parte geral e especial, Almedina, 2014, págs. 388/9.

Como se referiu, o acórdão recorrido incluiu a condenação neste processo no dispositivo, referindo apenas o processo, mas na fixação da pena conjunta, fixa-a apenas em pena de prisão – pena única de 12 anos de prisão – nada dizendo sobre a excedentária pena de diferente natureza, como silenciou por completo qualquer alusão a este processo e a esta extravagante pena de substituição em sede de fundamentação de direito.

Na elaboração do novo acórdão convirá indagar, previamente, qual o estado do processo e a situação actual da pena de substituição, que, a manter-se, deverá, salvo melhor opinião, acumular-se materialmente à pena conjunta de prisão.

Concluindo.

1- Na formulação de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, há que atender ao elemento fundamental e incontornável do trânsito em julgado das condenações pelas infracções potencialmente em concurso;

2- O acórdão recorrido, para além de lapsos de escrita, incorreu em erro notório na apreciação da prova, ao não consignar nos factos provados o que literalmente e efectivamente constava das certidões dos acórdãos condenatórios juntas, sendo tal vício sanável, no contexto da decisão recorrida;

3- No novo acórdão a elaborar, dever-se-á indagar previamente da situação processual actual do recorrente, no que respeita ao processo n.º 20/08.0GCRMZ, maxime, se a pena de prisão suspensa na execução, atento o prazo decorrido, se mantém ou não;

4- As penas de prisão suspensas na execução, desde que não extintas nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, integram o cúmulo jurídico por conhecimento superveniente;

5- A pena de prisão suspensa na execução, posteriormente declarada extinta, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, não deve integrar o cúmulo;

6- As penas de diferente natureza acumulam-se materialmente;

7- A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções;

8- Na fixação da pena conjunta o tribunal deverá fazer constar um resumo sucinto dos factos, de forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o tribunal superior, a perceber a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, pois só o enunciado legal mas abstracto não será suficiente, sendo imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, dos factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada;

9- Na fundamentação da decisão de cúmulo, que obedece a um critério especial, concretamente, na descrição da matéria de facto, dever-se-á ter em conta a matéria de facto pertinente às condenações, a descrever de forma muito sucinta, no que respeita aos crimes que integrarão o cúmulo;

10- Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas;

11- À fixação da pena conjunta deve presidir o respeito pelos princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta;

12- Na determinação da medida da pena única não pode deixar de se ter em perspectiva os efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente.

Atento o decidido, fica prejudicado o conhecimento da única questão submetida a reexame pelo recorrente (pretendida redução da medida da pena única), nos termos dos artigos 130.º e 608.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aqui aplicáveis, ex vi do artigo 4.º do Código de Processo Penal.

Decisão

Pelo exposto, acordam nesta 3.ª Secção, no recurso interposto pelo arguido AA, em anular o acórdão recorrido, devendo ser elaborado outro nos moldes traçados, procedendo-se, quando for caso disso, a recolha prévia dos elementos indispensáveis.

Sem custas, nos termos dos artigos 374.º, n.º 3, 513.º, n.º s 1, 2 e 3 e 514.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (na redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril, e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (Suplemento n.º 252), pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril e pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro, o qual aprovou – artigo 18.º – o Regulamento das Custas Processuais, publicado no anexo III do mesmo diploma legal), uma vez que de acordo com os artigos 26.º e 27.º daquele Decreto-Lei, o novo regime de custas processuais é de aplicar aos processos iniciados a partir de 20 de Abril de 2009, e o presente teve início em 01-04-2011).

Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do CPP.

Lisboa, 1 de Outubro de 2014

Raul Borges (relator)

Armindo Monteiro