Em conferência, acordam os Juízes na 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I- Relatório
Nos autos principais, em 12-12-2024, ao arguido recorrente foi aplicada a medida de coação de prisão preventiva, na sequência do primeiro interrogatório judicial, com fundamento em forte indiciação, na forma consumada e em concurso real e efetivo, a prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 131º, 132º, n.º 1 e 2, als. e) e j) e 23º, todos do Código Penal e 86.º, n.º 3 do RJAM e de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c) do RJAM, bem como a verificação, no caso concreto, dos perigos de fuga, de continuação da atividade criminosa, de perturbação da ordem e tranquilidades públicas, de perturbação do decurso do inquérito, nomeadamente, perigo para a aquisição e conservação da prova, tudo ao abrigo do disposto nos artigos 191º, 192º, 193º, 195º, 204º, b) e c) e 202º , n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código de Processo Penal.
Não se conformando com essa decisão, o arguido recorreu para este Tribunal da Relação, solicitando que se proceda à qualificação dos factos como constituindo um crime de ofensas à integridade física qualificadas e que se declare cessada a medida de coação de prisão preventiva e que este aguarde os ulteriores termos processuais, sujeito a outra, ou outras medidas de coação não privativas da liberdade ou, subsidiariamente, sujeito à obrigação de permanência na habitação com vigilância eletrónica.
Para o efeito, apresentou as seguintes conclusões (transcrição):
1. O recorrente discorda da qualificação jurídica dos factos levada a cabo pelo Juiz de Instrução Criminal,
2. Considerando desproporcional e desnecessária a medida aplicada.
3. Os factos praticados são graves, injustificados e intoleráveis, mas não constituem um crime de homicídio qualificado na forma tentada.
4. Não há intenção de matar;
5. A intenção de matar é um ato psíquico, interior, exigindo que o julgador se socorra de todos os elementos externos que rodearam a prática do facto, bem como das regras da experiência;
6. Das imagens recolhidas pelas câmaras de videovigilância do estabelecimento ..., resulta que o recorrente empunhou uma arma de fogo quando saltou o balcão da zona da cozinha,
7. Apontando a arma sempre para o chão;
8. Atinge o ofendido com dois disparos, umna coxa, outro na nádega, zonas do corpo onde não se localizam órgãos vitais;
9. Toda a dinâmica da situação, a distância entre ambos no momento dos disparos, a fuga para o exterior atrás um do outro, levam a concluir que o recorrente, se tivesse essa intenção, poderia facilmente ter tirado a vida ao ofendido,
10. Bastando, para tal, apontar a arma, que estava a escassos centímetros, para a zona da cabeça ou para o tronco;
11. As zonas visadas foram, sempre, zonas sem órgãos vitais;
12. É manifesto que o arguido não quis o resultado morte;
13. Quando abandona o local, o arguido sabe que o ofendido está vivo, e vai a fugir para o exterior,
14. Tendo ambos tomado direções diferentes;
15. É de repudiar a conclusão de que a atuação do arguido foi para matar;
16. Não resulta de qualquer elemento dos autos que os ferimentos sofridos foram graves ou colocaram a vida do ofendido em risco;
17. O ofendido foi assistido nas urgências, tendo tido alta no mesmo dia;
18. De tudo quanto resulta exposto, é entendimento do recorrente que não está verificado o elemento volitivo do crime de homicídio, apenas se devendo concluir, por ora, pela existência de fortes indícios da prática de um crime de ofensas à integridade física qualificadas, p. e p. pelo artigo 145.º, n.º 1, al. a) e n.º 2 e 86.º, n.º 3 do RJAM.
19. No que respeita a perigos, é insofismável que existe perigo de perturbação da ordem tranquilidade públicas, dada a natureza dos factos em apreço;
20. Perigo de fuga não existe, pois o arguido decidiu apresentar-se à Polícia Judiciária voluntariamente, bem sabendo que a sua prisão era uma possibilidade;
21. Apresentou-se e confessou integralmente os factos.
22. A dinâmica dos acontecimentos está filmada, pelo que a prova testemunhal assume uma relevância diminuta;
23. Havendo confissão e estando os factos integralmente filmados, não se vislumbra como poderá – e com que objetivo – o arguido exercer influência sobre as testemunhas;
24. O perigo de continuação da atividade criminosa, existindo em
teoria, não assume a gravidade que avulta da decisão recorrida;
25. O arguido confessou e tomou consciência da gravidade da sua conduta, tendo já tomado diligencias com vista ao ressarcimento do ofendido;
26. As medidas de coacção devem ser proporcionais, necessárias e adequadas às exigências cautelares do caso concreto;
27. A alteração da qualificação jurídica dos factos fortemente indiciados para ofensas à integridade física qualificadas justificam o imediato desagravamento do estatuto coactivo do arguido,
28. Que não tem antecedentes criminais e está familiarmente inserido;
29. Uma condenação por tal ilícito jamais conduziria a uma pena efectiva, dada a moldura penal em causa;
30. Justificar-se-ia, em face do exposto, a substituição da prisão preventiva pelas medidas:
- obrigação de apresentações periódicas, diárias e com hora marcada;
- proibição de contactos com o ofendido e testemunhas; - proibição de se ausentar da freguesia de residência
- proibição de frequentar o local de trabalho do ofendido; - TIR já prestado;
31. No caso de se entender, por ora, que o crime em causa é o de homicídio qualificado na forma tentada, p. e p. pelos artigos 131.º, 132.º, n.º 1 e 2, als. e) e j) e 23.º do Código Penal e 86.º, n.º 3 do RJAM, o que não se concede, a medida de coacção privativa da liberdade a aplicar ao recorrente, por força do princípio da subsidiariedade da prisão preventiva, teria que ser sempre a Obrigação de Permanência na Habitação, com Vigilância Eletrónica, prevista no artigo 201.º do Código de Processo Penal.
32. Tal medida, impondo uma limitação física à liberdade de movimentos do arguido, acautela eficazmente as exigências cautelares impostas pelos factos praticados,
33. Ao mesmo tempo que impõem um efetivo controlo, não só o decorrente da Vigilância Eletrónica, mas também o da própria família do arguido, que sempre o aconselhou a entregar-se.
34. Mostram-se violadas as normas dos artigos 193.º, 194.º, 195.º, 196.º, 201.º, 202.º, e 204.º do Código de Processo Penal.
Termos em que requer a V/ Exas. se dignem conceder provimento ao presente Recurso, revogando a Douta Decisão proferida, determinando-se imediatamente a substituição da medida de coacção de prisão preventiva por medida ou medidas não detentivas.
Subsidiariamente,
Deverá a prisão preventiva ser substituída pela medida de obrigação de permanência na habitação, com vigilância eletrónica.
Recebido o recurso, o Ministério Público na primeira instância, na sua resposta, pugnou pelo total não provimento do mesmo.
A Sra. PGA junto deste Tribunal da Relação pronunciou-se pela manutenção do despacho recorrido aderindo à resposta apresentada pelo MP em primeira instância.
Não foi cumprido o artº 417º, n.º 2 do C.P.P em virtude do MP não ter proferido parecer autónomo.
II- Questões a decidir:
Conforme jurisprudência constante e amplamente pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. Art.º 119º, nº 1; 123º, nº 2; 410º, n.º 2, alíneas a), b) e c) do CPPenal, Acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado em 28/12/1995 e, entre muitos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 25/6/1998, in BMJ 478, pp. 242, e de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271).
Tendo em conta este contexto normativo e o teor das conclusões apresentadas pelo arguido recorrente, há que analisar e decidir:
Se os factos fortemente indiciados configuram a prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo artigo 145.º, n.º 1, al. a) e n.º 2 e 86.º, n.º 3 do RJAM.
Se se verificam, em concreto, os perigos de fuga, de continuação da actividade criminosa, de perturbação grave da ordem e tranquilidade públicas, de perturbação do decurso do inquérito, do perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova;
Da necessidade de aplicação da medida de coação da prisão preventiva e consequente inadequação de outras medidas coativas;
Se a medida de coação aplicada e à qual o arguido se encontra sujeito é necessária, adequada e proporcional para evitar os perigos que em concreto se verificam.
III- FUNDAMENTAÇÃO:
A decisão recorrida tem o seguinte teor (transcrição):
- Valida-se a detenção do arguido por ter sido feita fora de flagrante delito em cumprimento do disposto nos artigos 254º, nº1, al. a) e 257º, nº1, al. b), ambos do Código de Processo Penal.
- O arguido foi presente a primeiro interrogatório judicial de arguido detido dentro do prazo legalmente previsto de quarenta e oito horas, cumprindo-se o disposto nos artigos 141º, nº 1 e 254º, n.º 1, al. a), ambos do Código de Processo Penal.
- Validam-se as apreensões, artigo 178º, nº1, nº3 e nº 6 do Código de Processo Penal.
- Indiciam os autos, fortemente, a pratica pelo arguido dos seguintes factos:
1- No dia ........2024, ao início da madrugada, no período temporal compreendido entre a 01:00 e as 02:00 horas da madrugada o arguido, conduzindo um veículo automóvel de marca “...”, tipo carrinha, de matrícula ..-BM-.. dirigiu-se à zona “...” do … ... da ..., sito na área de serviço da ..., para efetuar um pedido de …
2. Neste local, o arguido foi atendido pelo ofendido BB e, no decurso desse atendimento, gerou-se um conflito, motivado pela necessidade de pagamento do saco para levar os alimentos encomendados, seguido de altercação entre o arguido e o ofendido;
3. No decurso dessa altercação, o arguido a determinado momento abriu a porta do veículo e saiu parcialmente para o exterior, manifestando uma intencionalidade agressiva para com o ofendido;
4. Por seu turno, o ofendido atirou o terminal de pagamento multibanco ao arguido, acertando-lhe na zona da boca e este ficou a sangrar;
5. Após, o arguido dirigiu ao ofendido a seguinte “não sabes com quem te meteste; estás fodido” e saiu da zona de atendimento do “…” conduzindo o seu veículo pessoal de matrícula ..-BM-..;
6. O arguido estacionou o seu veículo na zona de parqueamento automóvel do posto de abastecimento de combustíveis “...” aguardando naquele local por uma eventual saída para o exterior do ofendido BB;
7. Cerca de 10 minutos depois, o arguido abandonou o local dirigindo veículo em direção ao acesso à ...;
8. Mais tarde, pelas 03h20, do dia .../.../2024, o arguido regressou novamente às imediações do estabelecimento “...” da ..., ao volante da sua viatura de matrícula ..-BM-.., com o objetivo de confrontar o ofendido;
9. Tal acabou por não acontecer devido ao facto de aquele estabelecimento já se encontrar fechado;
10. Persistindo na vontade de abordar pessoalmente o ofendido e tendo conhecimento que o mesmo trabalhava no estabelecimento “...” da ..., o arguido, no dia .../.../2024, pelas 23h00, regressou ao local, no seu veículo de matrícula ..-BM-.., trazendo consigo uma arma de fogo, de calibre 6,35 mm, devidamente municiada;
11. Após ter abastecido o seu veículo no posto de abastecimento “...” que fica contíguo às instalações do estabelecimento “...”, o arguido entrou no estabelecimento, saltou sobre o balcão de atendimento, com objetivo de localizar e surpreender o ofendido BB;
12. Quando o arguido viu o ofendido começou a gritar “o que é que tu queres pá”, repetidamente e, ato contínuo empunhou a pistola na direção daquele;
13. Com receio pela sua vida, o ofendido, que estava encurralado naquele local, empurrou o arguido e conseguiu fugir na direção da cozinha;
14. Durante a fuga, o ofendido escorregou e caiu ao chão;
15. Nesse instante, o arguido efetuou um disparo da direção do ofendido e acertou-lhe na zona da coxa direita;
16. Com receio pela sua vida, o ofendido conseguiu levantar-se e fugir na direção da porta da cozinha que fica junto ao balcão;
17. Nesse momento, o arguido efetuou novo disparo na direção do ofendido e acertou-lhe na nádega esquerda;
18. Com receio pela sua vida, o ofendido continuou a fugir para o exterior daquele estabelecimento comercial e o arguido saiu igualmente para o exterior, entrou no interior da sua viatura e saiu do local;
19. Em consequência da conduta do arguido, o ofendido foi assistido no local pelos Bombeiros e foi transportado ao Hospital de ...;
20. Por força da conduta do arguido, o ofendido sofreu “ao nível das coxas bilateralmente, na face lateral 1/3 superior, ferida punctiforme com cerca de 0,5 cm com aparente orifício contralateral ao nível da face interna das coxas, sem hemorragia activa”;
21. Por força da conduta do arguido, permanecem na coxa esquerda e na coxa direita do ofendido dois artefactos metálicos subcutâneos, que consubstanciam os projéteis disparados pelo arguido na direção do ofendido;
22. O ofendido teve alta, sem que os projéteis tenham sido retirados, não estando a sua situação clínica estabilizada e desconhecendo-se, por ora, se o mesmo vai ou não ser submetido a cirurgia para retirada dos projéteis;
23. O arguido agiu com o propósito de atentar contra a vida do ofendido, só não conseguindo concretizar os seus intentos por força de razões alheias à sua vontade;
24. O arguido conhecia as características, uso e modo de funcionamento da arma que tinha na sua posse e estava ciente de que a sua detenção lhe estava legalmente vedada e, não obstante, quis detê-la;
25. O arguido sabia que a arma que tinha na sua posse estava devidamente municiada e que era um objeto perigoso e apto a atentar contra a vida do ofendido, como sucedeu;
26. O arguido sabia que as suas condutas, pelo objeto utilizado e pela zona corporal atingida, eram aptas a atentar contra a vida do ofendido, o que conseguiu;
27. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram punidas e proibidas por lei penal.
A factualidade supra indiciada resulta de: - comunicação de notícia de crime de fls. 2; - auto de Inspeção Judiciária de fls. 3-20; - auto de notícia de fls. 31-33; - aditamento de fls. 34; - auto de apreensão de fls. 35; - inquirições de fls. 83-88, 149-153, 155-157, 159-162,163-165; - documentação clínica de fls. 90-91; - auto de visionamento e registo de imagens de fls. 98-144; - exame pericial de fls. 167-183; - autos de reconhecimento de pessoas de fls. 196-202; - certificado de registo criminal do arguido de fls. 223.
Os factos supra descritos são suscetíveis de indiciar fortemente, a prática pelo arguido AA, em autoria material e concurso efetivo, de:
- um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 131º, 132º, n.º 1 e 2, als. e) e j) e 23º, todos do Código Penal e 86.º, n.º 3 do RJAM
- um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c) do RJAM.
Atentos os princípios constitucionais conformadores do sistema processual penal, as medidas de coacção, enquanto restrições à liberdade de alguém que se presume inocente (artigo 32º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa), não são, nem podem ser, uma forma de antecipação da responsabilização e punição penal e só se justificam como meio de tutela de necessidades de natureza cautelar, ínsitas às finalidades últimas do processo penal: a realização da justiça, através da descoberta da verdade material de um modo processualmente válido, e o restabelecimento da paz jurídica.
Como corolário do artigo 193º do Código de Processo Penal, é entendimento que são três os princípios aí erigidos como indispensáveis à aplicação das medidas de coacção:
- o princípio da adequação, nos termos do qual se exige que a medida a optar deve ser a mais ajustada às exigências cautelares requeridas pelo caso concreto;
- o princípio da proporcionalidade, que exige que a medida deve atender à gravidade do crime e às sanções que se prevê venham a ser aplicadas;
- o princípio da subsidiariedade que determina que a medida de prisão preventiva, como a mais grave, só em última instância deve ser utilizada, ou seja, quando as demais forem julgadas inadequadas ou insuficientes para a situação concreta - critério da última ratio – Simas Santos e Leal Henriques in “Código de Processo Penal Anotado”, Rei dos Livros, I, pág. 957.
Acresce, ainda, o princípio da legalidade, previsto no artigo 191º, n.º 1 do mesmo diploma legal, cujo corolário lógico é o da tipicidade e o carácter taxativo das medidas elencadas na lei.
Está fortemente indiciada a prática pelo arguido, em autoria material e concurso efetivo, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 131º, 132º, n.º 1 e 2, als. e) e j) e 23º, todos do Código Penal e 86º, n.º 3 do RJAM e um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c) do RJAM.
Os crimes em causa são geradores de um forte alarme social, plenamente justificável, atenta a sua especial gravidade, o modo de atuação do arguido e a natureza dos bens jurídicos protegidos, configurando uma plena perturbação da ordem e tranquilidade públicas.
Acresce que é notório o perigo concreto de continuação da atividade criminosa quer pela expressiva gravidade dos factos quer, ainda, pela personalidade evidenciada pelo arguido na brutalidade e da violência ínsita às suas condutas, atingindo uma pessoa com quem se desentendeu pelo pagamento de um saco para levar alimentos encomendados, a quem dirigiu as palavras “não sabes com quem te meteste, estás fodido” saindo do pé do ofendido mas ficando em local próximo a aguardar pela saída para o exterior pelo ofendido, saiu do local mas voltou mais tarde, igualmente de madrugada mas pelas 3 horas e 20 minutos, para confrontar o ofendido não o conseguindo por o estabelecimento onde ofendido trabalha estar fechado, foi no dia seguinte, ........2024, pelas 23 horas, ao mesmo local onde sabia que o ofendido trabalhava e trazendo consigo uma arma de fogo, de calibre 6,35 mm, devidamente municiada, entrou no estabelecimento, saltou sobre o balcão de atendimento, com objetivo de localizar e surpreender o ofendido BB, quando o viu gritou-lhe “o que é que tu queres pá”, repetidamente e, ato contínuo empunhou a pistola na direção daquele que viu que estava encurralado naquele local, mas conseguiu empurrar o arguido e conseguiu fugir na direção da cozinha.
Durante a fuga, o ofendido escorregou e caiu ao chão e nesse instante, o arguido efetuou um disparo da direção do ofendido e acertou-lhe na zona da coxa direita.
Com receio pela sua vida, o ofendido conseguiu levantar-se e fugir na direção da porta da cozinha que fica junto ao balcão mas nesse momento, o arguido efetuou novo disparo na direção do ofendido e acertou-lhe na nádega esquerda.
O ofendido continuou a fugir para o exterior do estabelecimento comercial e o arguido saiu igualmente para o exterior, entrou no interior da sua viatura e saiu do local.
Todo este comportamento do arguido parece denotar uma total indiferença e desprezo, como se não fosse de vida humana de que estivéssemos a falar e demonstra que o arguido é violento e vingativo pelo que ao contrário que alega não há intenção de magoar e de lhe pregar um susto, a atuação do arguido foi para matar.
Finalmente, entende-se que há perigo de fuga e de perturbação do inquérito para a aquisição/conservação da prova, já que o arguido após a prática dos factos encetou fuga do local e pode, em liberdade, atentos os traços de personalidade acima referidos, exercer influência sobre as testemunhas que terão presenciado os factos em apreço, nomeadamente o ofendido.
Não se esquece que o arguido fugiu do local após a prática dos factos e apenas após conversar com o seu pai e por este o convencer a aparecer e a assumir os factos, pelo que há perigo de fuga.
Mostra-se, assim em concreto e no momento, preenchidos os requisitos gerais de aplicação de outras medidas de coacção para além do Termo de Identidade e Residência, já prestado pelo arguido a fls. 185, previsto no artigo 204º, als. a), b) e c) do Código de Processo Penal.
O arguido, que é jovem, tem vinte e sete anos de idade, está aparentemente familiarmente integrado.
Mas, a natureza dos crimes em causa, a gravidade, intensidade e extensão dos factos em apreço, a energia criminosa revelada, a previsibilidade de chegado a julgamento ser o arguido condenado em pena efectiva de privação da sua liberdade, impõem a aplicação de uma medida de coacção privativa da liberdade, a qual, in casu, e não obstante o princípio da subsidiariedade a que supra se referiu, tão-pouco se poderá consubstanciar na obrigação de permanência na habitação, já que esta última não é suscetível de afastar agora a verificação dos perigos acima referidos.
Pelo que não se vislumbra qualquer adequação às demais medidas de coacção disponíveis para que debelados sejam os perigos que o caso revela.
Pelo exposto, atenta a forte indiciação dos factos imputados ao arguido e a sua gravidade, a moldura penal abstrata aplicável aos crimes em causa nos autos, a muito séria probabilidade de o arguido vir a ser por eles condenado, e as exigências cautelares que o caso impõe, decide-se que nos termos das disposições conjugadas dos artigos 191º, n.º 1, 192º, 193º, 194º, 195º, 196º, 202º, n.º 1, als. a) e b) e 204º, nº1, als. a), b) e c), todos do Código de Processo Penal, o arguido AA aguarde os ulteriores termos do processo sujeito, para além das obrigações decorrentes do Termo de Identidade e Residência já prestado a fls. 185, à medida de coacção de PRISÃO PREVENTIVA.
Notifique (artigo 194º, nº 7 do Código de Processo Penal)”
Cumpre agora apreciar os fundamentos do recurso.
Conforme ensina Germano Marques da Silva – in Curso de Processo Penal, vol.II, 5.ª ed., Verbo, 2011, págs.345-347- As medidas de coação são meios processuais de limitação da liberdade pessoal do arguido que se destinam a fazer face, dentro das condições estabelecidas na lei, às exigências de natureza cautelar que se verifiquem no processo, uma vez que, durante qualquer uma das suas fases, aquele “poderá frustrar-se à ação da justiça, fugindo ou procurando fugir; poderá dificultar a investigação, procurando esconder ou destruir meios de prova ou coagindo ou intimidando as testemunhas, e poderá continuar a sua atividade criminosa”
Por configurarem uma verdadeira restrição de direitos fundamentais e uma limitação do princípio da presunção de inocência, constitucionalmente consagrado, a aplicação das medidas de coação tem de obedecer aos requisitos e princípios enunciados no artigo 18.º da CRP, do qual resulta que a lei processual penal sujeita a sua aplicação aos princípios da legalidade, necessidade, adequação e proporcionalidade, bem como da subsidiariedade, no caso da obrigação de permanência na habitação e da prisão preventiva.
A prisão preventiva, como o recorrente bem sabe e invoca, constitui a medida de natureza cautelar mais gravosa, estando a sua aplicação dependente da verificação casuística de determinados pressupostos legais, uns de carácter geral (art.º 204º do C.P.P), outros de carácter específico (art.º 202º, n.º 1, al. a) do C.P.P), que neste momento se relembram:
Os pressupostos de carácter geral, não cumulativos, são: a) Fuga ou perigo de fuga; b) Perigo de perturbação da investigação (para o inquérito para a aquisição da prova); c) Perigo de continuação da atividade criminosa ou de grave perturbação da ordem e tranquilidade públicas.
Já os pressupostos de carácter específico são cumulativos tendo de se verificar:
a) Fortes indícios da prática de crime;
b) Que o crime indiciado seja doloso;
c) Que o crime indiciado seja punível com pena de máximo superior a 5 anos, ou tratando-se dos crimes concretamente enunciados nas alíneas b), c), d) e e) do nº 1 do art.º 202.º do C.P.P, punível com pena de máximo superior a 3 anos.
Não obstante, para além dos pressupostos gerais e específicos enunciados a medida de coação só pode ser aplicada verificadas que sejam as seguintes condições:
a) A inadequação ou insuficiência das outras medidas de coação, ou seja a prisão preventiva está sujeita à subsidiariedade – art.º 202.º, n.º 1 do C.P.P
b) A necessidade, adequação e proporcionalidade da medida – art.º 193.º/1 parte final do C.P.P.
Com efeito, da conjugação dos artigos 193.º, n.ºs 1, 2 e 3, e 202.º, n.º 1, do CPP resulta que a aplicação de medidas de coação, e em particular das medidas privativas da liberdade, está sujeita a critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade, sendo que, quando deva ser aplicada medida privativa da liberdade, deve ser dada preferência à obrigação de permanência na habitação sempre que esta se revele suficiente para satisfazer as exigências cautelares do caso em apreço.
Feito este pequeno enquadramento, cumpre agora proceder à análise das concretas questões suscitadas no recurso.
A primeira delas prende-se com a qualificação jurídica dos factos que se mostram fortemente indiciados.
Os factos indiciados, assim como os fortes indícios, não foram colocados em crise pelo recorrente.
De acordo com o despacho recorrido, os factos fortemente indiciados são suscetíveis de preencher a prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p e p. pelos artigos 131º, 132º, n.º 1 e 2, als. e) e j) e 23º, todos do Código Penal e 86.º, n.º 3 do RJAM.
Segundo a decisão recorrida, o crime em causa é qualificado por a tentativa de morte ter sido produzida em circunstâncias que revelam especial censurabilidade ou perversidade, nomeadamente por o arguido ter praticado os factos determinado por avidez, pelo prazer de matar ou de causar sofrimento, ou por qualquer motivo torpe ou fútil (alínea e) do nº 2 do artigo 132º do CP) e por ter agido com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou por ter persistido na intenção de matar por mais de 24 horas (alínea j) do mesmo artigo).
Por sua vez, na perspetiva do recorrente, os factos indiciados são suscetíveis de preencher a prática de um crime de ofensas à integridade física qualificada, p. e p. pelo artigo 145.º, n.º 1, al. a) e n.º 2 e 86.º, n.º 3 do RJAM.
Para o efeito, alegou, em resumo, que das imagens recolhidas pelas câmaras de videovigilância do estabelecimento ..., resulta que o recorrente empunhou uma arma de fogo quando saltou o balcão da zona da cozinha, apontando-a sempre para o chão, sendo que as zonas atingidas, coxa e nádega, não alojam órgãos vitais. Para além disso, toda a dinâmica da situação, a distância entre ambos no momento dos disparos, a fuga para o exterior atrás um do outro, levam a concluir que o recorrente, se tivesse essa intenção, poderia facilmente ter tirado a vida ao ofendido.
Na previsão do art. 22º, nº 1, do CP, “há tentativa quando o agente praticar atos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se”.
No nº 2 definem-se atos de execução como “os que preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime” (al. a)), “os que forem idóneos a produzir o resultado típico (al. b)), ou os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, foram de natureza a fazer esperar que se lhes sigam atos das espécies indicadas nas alíneas anteriores” (al. c)).
Uma vez que é de excluir uma punição da mera intenção, há que proceder à avaliação da conduta externa do agente e determinar se essa conduta consubstancia “ato(s) de execução” do crime que esse agente decidiu cometer.
No presente caso, tendo em conta os factos fortemente indiciados, mostra-se incontroverso que há dolo e também que há atos de execução, tendo em conta, designadamente, o instrumento utilizado e o número de disparos (dois), e a concreta atividade desenvolvida.
Na verdade, estando indiciado que o arguido, utilizando uma arma de fogo, efetuou dois disparos na direção do ofendido, sendo o primeiro quando este estava no chão e o segundo quando o ofendido estava a fugir (portanto em movimento) na direção da porta da cozinha, resulta incontroverso que o arguido praticou atos de execução (do crime que decidiu cometer), atos ainda enquadráveis na al. b), mas no mínimo, ou muito seguramente, atos da categoria prevista na al. c), do nº 2, do art. 22º, do CP. Com efeito, as características do objeto que o arguido utilizou – uma arma de fogo – é, atenta a sua perigosidade, perfeitamente apta a perfurar o corpo humano, atingir órgãos vitais e tirar a vida.
Para além disso, dos factos indiciados e da dinâmica dos acontecimentos é possível inferir que o arguido, através do comportamento executado (realizar dois disparos na direção do ofendido), colocou realmente em marcha um processo causal para levar ao resultado morte do ofendido.
É certo, como refere o arguido, que nas zonas do corpo que foram atingidas (coxa direita e nádega esquerda) não estão alojados órgãos vitais (mas está localizada ao longo da coxa a artéria femoral), mas é incontroverso que, quem no meio de uma dinâmica de confronto físico, em que o ofendido ao fugir escorrega e cai no chão, empunha uma arma de fogo e faz um disparo na direção deste e, em seguida, após o ofendido conseguir levantar-se e voltar a fugir efetua outro disparo novamente na direção do mesmo, quando este está em movimento, tem de saber que pode atingir zonas do corpo que albergam órgãos vitais. Naquelas circunstâncias, em que o arguido e o ofendido estavam em movimento, não seria possível ao arguido, ou pelo menos seria muito difícil, conseguir precisar as zonas do corpo do ofendido que queria efetivamente atingir ou que, ao menos, não tenha admitido como possível que ao efetuar dois disparos na direção do ofendido poderia atingir um dos órgãos vitais e conduzir à morte da vítima. Se o arguido prosseguiu com a sua atuação efetuando um segundo disparo, atingindo a vítima quando esta estava em movimento em direção à cozinha, necessariamente conformou-se com a possibilidade de lhe tirar a vida.
Ou seja, no contexto global dos factos indiciados tem de concluir-se que o arguido não pode deixar de admitir, tem de admitir, essa possibilidade, isto é, a possibilidade de a vítima morrer na sequência dos atos que praticou sobre ela. Existe no mínimo, seguramente, conformação com a morte, e é quanto basta para se configurar uma tentativa punível e a indiciação de um crime de homicídio qualificado na forma tentada.
Estando indiciado que o arguido quis matar a vítima está, no entanto, por esclarecer por que razão não o fez, não sendo suficiente a (não) explicação constante dos factos indiciados reduzida ao enunciado linguístico estritamente conclusivo “a morte não ocorreu por circunstâncias alheias à vontade do arguido”.
Resta à investigação apurar e concretizar, em termos factuais, que circunstâncias alheias à vontade do arguido foram estas (a afirmação é estritamente conclusiva).
Quanto a este aspeto, várias hipóteses permanecem em aberto: o arguido não prosseguiu a execução do crime por se ter convencido de que o ofendido iria morrer seguramente? Não prosseguiu devido à intervenção de terceiros? Ou não prosseguiu porque desistiu de matar? A matéria de facto indiciada não o esclarece.
Apesar destes aspetos que ainda estão por esclarecer, o que é compreensível atenta a fase embrionária do processo, isso não afasta a indiciação quanto ao crime de homicídio qualificado na forma tentada.
Nesta conformidade, improcede a pretensão do recorrente quanto à qualificação jurídica dos factos fortemente indiciados, na medida em que, por agora, se mostra afastado o seu enquadramento no âmbito do crime de ofensas à integridade física qualificada, p. e p. pelo artigo 145.º, n.º 1, al. a) e n.º 2 do CP
Em relação aos pressupostos de carácter geral, ou seja, quanto à existência dos concretos perigos a que alude o artigo 204º do Código de Processo Penal, cumpre referir, desde já, que, apesar do recorrente colocar em causa a existência de quase todos os perigos invocados no despacho recorrido, o certo é que acaba por admitir a existência de alguns desses perigos, nomeadamente o perigo de continuação da atividade criminosa, na medida em que peticiona a aplicação, em substituição da medida de coação de prisão preventiva, de medidas de coação que vão além do Termo de Identidade e Residência, ou seja, de medidas que só podem ser aplicadas quando estiverem verificados, entre outros, a presença dos perigos ou algum dos perigos enunciados no artigo 204º nº 1 do CPP.
Quanto ao perigo de fuga.
A moldura penal do crime indiciado, bem como o facto de o arguido passar a conhecer a concreta matéria criminal que sobre ele recai, só por si, não pode ser um facto a partir do qual se possa presumir pela presença do concreto perigo de fuga, porquanto a lei não estabelece essa presunção.
Os conceitos de fuga e de perigo de fuga traduzem “desaparecimento, debandada, desconhecimento de paradeiro, e devem estar associados ao incumprimento das obrigações de disponibilidade e comparência impostas pela lei processual penal” (acórdão do TRL de 19.09.2007).
Conforme se refere no acórdão da Relação do Porto, de 16 de Novembro de 2011, (processo 828/10.3JAPRT)" não existe qualquer presunção de perigo de fuga e designadamente por alguém ter conhecimento de ser arguido num processo, de poder vir a ser, por via disso, condenado a pena de prisão.
Ainda neste sentido, se tem pronunciado a generalidade da jurisprudência, como é o caso do Ac. R. Porto de 2006/Mar./22, citando o Acórdão do TEDH de 1997/Mar./17, respeitante ao caso "Mulher/França", segundo o qual o risco de fuga não pode decorrer apenas da gravidade da pena legalmente prevista. (ver, ainda, entre muitos, acórdãos do TRE de 17.09.2009 e do TRL de 26.11.2009 www.dgsi.pt).
Quanto a este perigo refere o Ac. to TRC de 22-03-2023 (processo 1070/22.6BFIG-A-C1) “Quanto ao perigo de fuga, previsto na alínea a), é sabido que ele deverá corresponder a um perigo real e iminente, não meramente hipotético, virtual ou longínquo, e a resultar da ponderação da factualidade conhecida no processo, relativa aos ilícitos indiciados e sua gravidade (não servindo, contudo, estes aspetos para, sem mais, com base apenas em generalizações, deduzir que tal perigo existe) e bem assim a outros fatores atinentes ao arguido, como sejam a personalidade revelada, a sua situação pessoal, económica, profissional e familiar e contexto social em que se insere, à luz da finalidade de “acautelar a presença do arguido no decurso do processo e a execução da decisão final”, a qual será posta em causa quando há elementos que, em concreto, indiciem que aquele se pretende furtar à ação da justiça”.
Assim, o perigo de fuga terá de ser uma conclusão a extrair de factos concretos evidenciados no processo que, sem prejuízo da consideração conjugada com a gravidade dos factos e correspondente moldura penal abstrata e com a real situação pessoal, familiar, sócio económica do arguido indiciem uma preparação para a concretização de tal intento.
Assim, haverá perigo de fuga sempre que, a partir de elementos objetivos, exista uma fundada probabilidade de que o arguido, em liberdade, se ausentar para parte incerta com o propósito de se eximir à ação da justiça.
O despacho recorrido fundamentou a presença deste perigo pela seguinte forma: “Não se esquece que o arguido fugiu do local após a prática dos factos e apenas após conversar com o seu pai e por este o convencer a aparecer e a assumir os factos, pelo que há perigo de fuga”.
Como facilmente se constata, o despacho recorrido é destituído de qualquer suporte factual e, em si mesmo, mostra-se contraditório. Com efeito, por um lado deduz o perigo de fuga no facto de o arguido, logo após a prática dos factos, ter fugido do local, ou seja, numa fase em que sobre ele ainda não existia qualquer obrigação de disponibilidade e ou de comparência imposta pela lei processual penal para, em seguida, dizer que o arguido compareceu, voluntariamente, embora convencido pelo pai, perante as autoridades e assumiu os factos.
Ora, no caso dos autos, o facto de o arguido, logo após a prática dos factos, ter abandonado o local e, em seguida, após ter conversado com o seu pai e comparecido, voluntariamente, perante as autoridades e assumido os factos que cometeu, não indicia o indicado perigo de fuga, motivo pelo qual, à luz deste perigo, não será possível justificar a aplicação de qualquer medida de coação além do TIR.
Vejamos o perigo de perturbação da investigação (para o inquérito e para a aquisição da prova).
Quanto a este perigo, o mesmo tem de suportar-se em factos que indiciem a atuação do arguido com o propósito de prejudicar a investigação, não bastando a mera possibilidade de que tal aconteça para que possa afirmar-se a existência deste perigo. Assim, perante a existência concreta deste perigo, a aplicação da medida de coação, nomeadamente uma medida restritiva da liberdade, terá como propósito prevenir a ocultação e a adulteração, bem como garantir as disponibilidade e genuinidade de elementos de prova.
O despacho recorrido fundamentou a presença deste perigo pelo seguinte modo: “Finalmente, entende-se que há perigo de fuga e de perturbação do inquérito para a aquisição/conservação da prova, já que o arguido após a prática dos factos encetou fuga do local e pode, em liberdade, atentos os traços de personalidade acima referidos, exercer influência sobre as testemunhas que terão presenciado os factos em apreço, nomeadamente o ofendido”.
Como facilmente se constata, salvo o devido respeito, estamos perante meras especulações, considerações vagas e conclusivas, desacompanhadas de qualquer suporte factual e de elementos probatórios. Com efeito, do despacho recorrido não se alcança, dado que não contém qualquer facto indiciado ou elemento de prova a sustentar esses indícios, em que medida o arguido tem em marcha ou pretende colocar em ação atitudes com vista a destruir ou tornar ineficaz a prova já adquirida e consolidada no processo (perigo para a conservação da prova), ou em que medida pretende neutralizar a aquisição de outros elementos de prova que ainda não constam do processo (perigo para a aquisição da prova).
Na verdade, analisado o acervo factual indiciado conjugado com as regras da experiência comum não é possível concluir pela presença de um perigo suficientemente concreto de perturbação do inquérito quanto aos elementos ainda a recolher em sede de investigação e à conservação e veracidade do que já foi recolhido.
Assim, perante a total ausência de fundamentos, não se compreende o alcance da justificação que consta no despacho recorrido, na medida em que este perigo consiste na existência de um risco, sério e atual de ocultação, alteração ou destruição de provas por parte do próprio arguido. Na verdade, para justificar a aplicação de uma medida de coação, sobretudo uma medida tão gravosa como a prisão preventiva, exige-se muito mais do que a mera repetição dos fundamentos que constam da lei ou afirmação de considerações vagas e conclusivas. São necessários factos concretos e que esses factos se mostrem indiciados em elementos de prova.
Como é dito no ARG, de 11-06-2019 “Perante a verificação desse perigo, a medida de coação aplicada serve para evitar a manipulação das fontes probatórias que já se encontram nos autos ou que possam vir a ser obtidas, ou seja, para obstar ao seu inquinamento por parte do arguido. Visa-se, assim, evitar esse perigo, com base na forte suspeita de que aquele destrua, modifique, oculte, suprima ou falsifique meios de prova, influa de maneira desleal nas testemunhas ou peritos ou induza outros a proceder dessa forma.
Todavia, a indicação das circunstâncias, objetivas e subjetivas, que tornam altamente provável uma intervenção inquinadora das fontes de prova por parte do arguido tem de ser concretizada”
Perante a total ausência de elementos concretos que indiciem que o recorrente pode vir a exercer qualquer pressão sobre as testemunhas, demovendo-as de colaborarem com a justiça, entendemos que, em concreto, (pelo menos isso não se mostra invocado pelo MP) não se verifica o invocado perigo de perturbação do decurso do inquérito, nomeadamente para a aquisição e conservação da prova.
Nesta conformidade, também ao abrigo deste perigo não é possível justificar a aplicação de qualquer medida de coação para além do TIR.
Passando agora ao perigo de perturbação da ordem e tranquilidade públicas.
O despacho recorrido fundamentou a existência deste perigo pela seguinte forma: Os crimes em causa são geradores de um forte alarme social, plenamente justificável, atenta a sua especial gravidade, o modo de atuação do arguido e a natureza dos bens jurídicos protegidos, configurando uma plena perturbação da ordem e tranquilidade públicas.
Como é sabido, as medidas de coação apenas têm finalidades processuais e não de proteção do próprio arguido ou de defesa da sociedade.
A este propósito refere Maia Costa: “A utilização da prisão preventiva como forma de impedir a continuação da atividade criminosa constitui claramente uma medida de defesa social, uma medida de segurança, mais até do que antecipação de pena, o que viola frontalmente diversos princípios constitucionais, entre os quais a presunção de inocência. Por outro lado, a prisão preventiva como meio de salvaguarda da ordem e da tranquilidade públicas serve fins de prevenção geral (a salvaguarda das famosas expectativas comunitárias), mas não é evidentemente uma medida cautelar do processo, violando também o princípio da presunção de inocência” (RMP Out/Dez 2002, nº 92, 74 e 75).
Com a reforma do CPP em 2007 (Lei nº 48/2007) passou a exigir-se que a perturbação da ordem e da tranquilidade públicas seja grave e imputável à pessoa do arguido, retirando-se “o cunho estritamente objetivo ao requisito geral” (exposição de motivos da Proposta de Lei) enfatizando-se a preocupação de compatibilização desta al. c) com a natureza estritamente processual prevista no art. 191º e com o princípio da presunção de inocência.
Neste mesmo sentido, se pronunciou o Conselheiro Manuel Joaquim Braz, a propósito das alterações introduzidas pela Reforma de 2007, in As medidas de coação no Código de Processo Penal Revisto – Algumas notas”, in CJ, ano XXXII, tomo IV - ao escrever: «Acerca das condições de aplicação das medidas, foi alterada a redação da alínea c) do artº 204º, exigindo-se agora quanto ao requisito de perturbação da ordem e tranquilidade que o perigo seja de perturbação grave e seja imputável ao arguido. Na Exposição de Motivos explica-se que desse modo se retira o “cunho estritamente objetivo” a esse requisito geral de aplicação de medidas de coação».
Refere o Ac. to TRC de 22-03-2023 (processo 1070/22.6BFIG-A-C1) que :“Também previsto na alínea c) do artigo 204.º, o perigo de perturbação grave da ordem e da tranquilidade públicas tem de resultar da natureza e circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, relevando para o mesmo a alteração negativa que prejudique ou cause dano à ordem pública e não apenas a mera alteração ou inquietação gerada no meio social”.
Assim, não será o mero clamor público ou repercussão que um determinado caso tem na opinião pública, na comunicação social ou nas redes sociais que poderá ser utilizado como fundamento para afirmar a existência de perigo de perturbação grave da ordem e tranquilidade públicas. Com efeito, o elemento literal da interpretação da norma em causa confirma o que acabamos de dizer: o que legítima a aplicação da medida de coação não é uma qualquer perturbação grave da ordem e tranquilidade públicas, mas sim que o arguido perturbe gravemente a ordem e tranquilidade públicas.
A perturbação tem de ser causada pelo arguido ou a este imputável e esse comportamento de ser um comportamento grave, futuro e provável e não o próprio crime cometido. Para além disso, a perturbação só será grave quando a pessoa do agente instale na comunidade onde o mesmo está inserido, não apenas um mero sentimento de indignidade ou revolta, mas que instale um sentimento de medo na comunidade levando a modificar os hábitos de quem aí vive, coartando várias liberdades públicas.
Com efeito, o perigo de perturbação da ordem e da tranquilidade públicas deve ser entendido como reportando-se ao previsível comportamento do arguido e não ao crime por ele indiciariamente cometido e à reação que o mesmo pudesse gerar na comunidade.
Tendo em conta o caso concreto, mais uma vez se verifica a ausência de qualquer facto ou elemento de prova que indicie que o arguido recorrente virá a adotar comportamentos ou atitudes que irão comprometer de forma grave a ordem e tranquilidade públicas, o que faz com que, à luz deste perigo, não seja possível sustentar a manutenção da medida de coação imposta ao arguido. Com efeito, o despacho recorrido justificou a existência do perigo em causa não num comportamento do arguido, mas sim na natureza e gravidade dos crimes indiciados.
Ora, estes argumentos estão reservados, se for caso disso, para outra fase processual, nomeadamente para a fase de julgamento onde, em sede de medida da pena, o tribunal os irá ponderar e os irá fazer refletir na reação penal que presumivelmente virá a ser imposta.
Citando aqui o Ac. da Relação de Lisboa de 2-7-2003, proferido no processo nº 5372/2003-3 “Salvo o devido respeito, não a podemos acompanhar neste segmento da fundamentação uma vez que a interpretação da alínea c) do artigo 204º que está na base dessa consideração conflitua de uma forma clara com a presunção de inocência do arguido constitucionalmente consagrada (artigo 32º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa) uma vez que atribui às medidas de coação em geral, e à prisão preventiva em particular, finalidades próprias das penas e não finalidades estritamente processuais como exige o artigo 191º do Código de Processo Penal”.
As medidas de coação têm apenas finalidades cautelares e não de pacificação social, não cumprindo antecipar para as fases preliminares do processo razões de prevenção geral positiva que apenas deverão ponderas aquando da aplicação das penas.
Tendo por base este entendimento, e porque não vislumbramos qualquer motivo para, em concreto, temer que o arguido possa vir a pôr em causa a ordem e a tranquilidade públicas, consideramos não verificado o assinalado perigo.
Vejamos agora o perigo de continuação da atividade criminosa, previsto na alínea c) do artigo 204º do CPP.
Quanto a este perigo, segundo o artigo 204.º, alínea c), do CPP, este decorrerá da natureza e circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, cumprindo afirmar, desde já, que a aplicação de uma medida de coação não se destina a acautelar a prática de qualquer crime, mas apenas a continuação da atividade criminosa que se mostra indiciada no processo, o que acontecerá com a execução do mesmo ilícito e bem assim com outros ilícitos análogos ou da mesma natureza.
O despacho recorrido fundamentou a existência deste perigo, quanto aos arguidos recorrentes, pela seguinte forma: “Acresce que é notório o perigo concreto de continuação da atividade criminosa quer pela expressiva gravidade dos factos quer, ainda, pela personalidade evidenciada pelo arguido na brutalidade e da violência ínsita às suas condutas, atingindo uma pessoa com quem se desentendeu pelo pagamento de um saco para levar alimentos encomendados, a quem dirigiu as palavras “não sabes com quem te meteste, estás fodido” saindo do pé do ofendido mas ficando em local próximo a aguardar pela saída para o exterior pelo ofendido, saiu do local mas voltou mais tarde, igualmente de madrugada mas pelas 3 horas e 20 minutos, para confrontar o ofendido não o conseguindo por o estabelecimento onde ofendido trabalha estar fechado, foi no dia seguinte, ........2024, pelas 23 horas, ao mesmo local onde sabia que o ofendido trabalhava e trazendo consigo uma arma de fogo, de calibre 6,35 mm, devidamente municiada, entrou no estabelecimento, saltou sobre o balcão de atendimento, com objetivo de localizar e surpreender o ofendido BB, quando o viu gritou-lhe “o que é que tu queres pá”, repetidamente e, ato contínuo empunhou a pistola na direção daquele que viu que estava encurralado naquele local, mas conseguiu empurrar o arguido e conseguiu fugir na direção da cozinha.
Durante a fuga, o ofendido escorregou e caiu ao chão e nesse instante, o arguido efetuou um disparo da direção do ofendido e acertou-lhe na zona da coxa direita.
Com receio pela sua vida, o ofendido conseguiu levantar-se e fugir na direção da porta da cozinha que fica junto ao balcão mas nesse momento, o arguido efetuou novo disparo na direção do ofendido e acertou-lhe na nádega esquerda.
O ofendido continuou a fugir para o exterior do estabelecimento comercial e o arguido saiu igualmente para o exterior, entrou no interior da sua viatura e saiu do local.
Todo este comportamento do arguido parece denotar uma total indiferença e desprezo, como se não fosse de vida humana de que estivéssemos a falar e demonstra que o arguido é violento e vingativo pelo que ao contrário que alega não há intenção de magoar e de lhe pregar um susto, a atuação do arguido foi para matar”.
Relativamente ao perigo de continuação da atividade criminosa, Germano Marques da Silva- in ob. cit., p. 301 - salienta que «A aplicação de uma medida de coação não pode servir para acautelar a prática de qualquer crime pelo arguido, mas tão só a continuidade criminosa pela qual o arguido está indiciado. (…). Assim, se atentas as circunstâncias do crime e a personalidade do arguido for de presumir a continuação da atividade criminosa pelo qual o arguido está indiciado no processo pode justificar-se a aplicação de uma medida de coação».
Conforme escreve Irineu Cabral Barreto, in A Convenção Europeia dos Direitos do Homem Anotada, 34 edição, Coimbra Editora, 2005, páginas 95, no comentário ao artigo 5°, n°1, alínea c), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, citando um acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, esta norma, ao estabelecer que ninguém pode ser privado da sua liberdade salvo quando houver motivos razoáveis para crer que é necessário impedi-lo de cometer uma infração, “não cobre uma politica de prevenção geral contra uma pessoa ou categoria de pessoas que se revelem perigosas” ela visa “evitar a prática de uma infração concreta e específica”.
Este perigo decorrerá de um juízo de prognose de perigosidade social do arguido, a efetuar a partir de circunstâncias anteriores ou contemporâneas à conduta que se encontra indiciada e sempre relacionada com esta.
Como refere o Acórdão da RC, de 02.06.99, sumário disponível em htt://www.trc.pt. – “terá de ser aferido a partir de elementos factuais que o revelem ou o indiciem e não de mera presunção (abstrata ou genérica) ... o perigo terá de ser apreciado caso a caso, em função da contextualidade de cada caso ou situação, pelo que não cabem aqui juízos de mera possibilidade, no sentido de que só o risco real (efetivo) de continuação da atividade delituosa pode justificar a aplicação das medidas de coação, maxime a prisão preventiva”.
Partindo destes ensinamentos quanto à interpretação da alínea c), do artigo 204º, do CPP cumpre averiguar, se, no caso concreto, regressando o arguido em liberdade, ou regressando à sua habitação, há o perigo concreto de voltar a praticar factos integradores do mesmo tipo de ilícito, ou seja, de crime de homicídio na forma tentada e detenção de arma proibida.
Tendo em conta os factos fortemente indiciados é possível, de forma objetiva, concluir que o arguido revela sérias dificuldades em controlar os seus impulsos violentos quando confrontado ou contrariado por terceiros, sendo altamente provável que em situações idênticas e perante um circunstancialismo semelhante, venha a reagir do mesmo modo, adotando condutas violentas e até mesmo insidiosas, com recurso a utilização de armas que traz consigo para locais públicos. O perigo de continuação da atividade criminosa não se analisa apenas em relação à vítima nos presentes autos, mas em relação a outras vitimas que em situação idêntica tenha um confronto com o arguido em tudo idêntico ao dos presentes autos.
Deste modo, considerando a concreta conduta empreendida, a gravidade que revela e o modo sub-reptício, refletido e insidioso com que a executou, revela uma personalidade onde sobressai a facilidade com que o arguido se determina à realização de delitos como os dos autos, bastando existir uma motivação para tal, o que claramente permite concluir pela existência do perigo de continuação da atividade criminosa a exigir a aplicação de uma medida de coação além do TIR.
Assim sendo, face ao acima exposto, há que concluir que, perante a natureza e circunstâncias da conduta fortemente indiciada e a personalidade do arguido, não se pode deixar de temer que este venha a prosseguir a sua atividade ilícita, não obstante tenha sido instaurado o presente processo e caso fique sujeito a uma medida não restritiva da liberdade, ainda que cumulada com outra da mesma natureza, como a proibição de contactos ou de frequentar certos locais, pelo que o concreto perigo de continuação da atividade criminosa assume, como já dissemos, um grau de intensidade significativo, a exigir, para o acautelar, uma medida privativa da liberdade.
A aplicação de medidas de coação de carácter não detentivo e mesmo a aplicação da OPHVE ao arguido ora recorrente foi considerada desadequada e afastada na decisão recorrida de forma expressa. O arguido entende, embora de forma subsidiária, que a obrigação de permanência na habitação, sujeita a vigilância eletrónica, será suficiente e adequada e acautelar os perigos que identificou.
No seguimento daquilo que já referimos acima, a prisão preventiva, assim como a obrigação de permanência na habitação, só podem ser aplicadas quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as outras medidas de coação (artigo 193.º, n.º 2 do CPP).
Para além disso, quando ao caso couber medida de coação privativa da liberdade deve ser dada preferência à obrigação de permanência na habitação, sempre que esta se mostre adequada e suficiente para satisfazer as exigências cautelares – artigo 193º nº 3 do CPP.
Há que referir, também, que a gravidade do ilícito criminal fortemente indiciado permite-nos concluir pela proporcionalidade de uma medida detentiva, face à pena que previsivelmente virá a ser aplicada ao arguido em sede de julgamento (artigo 193.º, n.º 1 do CPP).
Uma vez aqui chegados e perante a necessidade de aplicação de uma medida restritiva da liberdade do arguido, cumpre saber, na sequência do que impõe o artigo 193º nº 3 do CPP, se a obrigação de permanência na habitação, sujeita a vigilância eletrónica, se mostra adequada e suficiente para acautelar o perigo de continuação da atividade criminosa quanto ao arguido.
O despacho recorrido afastou a aplicação da medida de obrigação de permanência na habitação pela seguinte forma: “Mas, a natureza dos crimes em causa, a gravidade, intensidade e extensão dos factos em apreço, a energia criminosa revelada, a previsibilidade de chegado a julgamento ser o arguido condenado em pena efetiva de privação da sua liberdade, impõem a aplicação de uma medida de coação privativa da liberdade, a qual, in casu, e não obstante o princípio da subsidiariedade a que supra se referiu, tão-pouco se poderá consubstanciar na obrigação de permanência na habitação, já que esta última não é suscetível de afastar agora a verificação dos perigos acima referidos”.
Como sobressai do despacho recorrido, o mesmo não concretiza em que medida a obrigação de permanência na habitação, mesmo com vigilância eletrónica, não se afigura eficaz para acautelar os perigos que enunciou, limitando-se, através de uma forma vaga e conclusiva, a afastar a medida em causa.
O critério para afastar a medida em causa, terá de ser sempre através do recurso ao princípio da adequação o qual exige que a medida seja apta e idónea para satisfazer as exigências cautelares do caso, devendo ser escolhida de acordo com estas exigências.
Como ensina Germano Marques da Silva, uma medida é adequada «se realiza ou facilita a realização do fim pretendido e não o é se o dificulta ou não tem absolutamente nenhuma eficácia para a realização das exigências cautelares» (in “Curso de Processo Penal”, II, 4.ª edição, Verbo, Lisboa, 2008, pág. 303).
Este princípio afere-se por um critério de eficiência, através da comparação entre o perigo que justifica a imposição da medida de coação e a previsível capacidade desta para o neutralizar ou conter. A adequação é, assim, qualitativa (aptidão da medida, pela sua natureza, para realizar os fins cautelares pretendidos) e quantitativa (no que toca à sua duração ou intensidade).
Como sabemos, a obrigação de permanência na habitação com vigilância eletrónica restringe a liberdade de locomoção do arguido, na medida em que este fica confinado ao espaço da sua casa, ficando, deste modo, bastante limitado na sua capacidade de ação, mormente no que concerne à mobilidade que, no caso concreto, se mostra essencial para prevenir a execução de novos factos, na medida em que a atuação do arguido quanto aos factos imputados se traduziu no uso de uma arma de fogo contra uma determinada pessoa e num espaço frequentado pelo público.
É certo que o equipamento eletrónico não tem a virtualidade de impedir as saídas da residência, mas sinaliza o incumprimento das restrições decorrentes da medida e permite, deste modo, desencadear a intervenção das entidades de controlo, bem como das forças de segurança, para captura e condução ao local de vigilância eletrónica do arguido e, se for caso disso, a revogação da medida e imposição de medida mais gravosa.
Assim, estando em causa o perigo de continuação da atividade criminosa e tendo a concreta atividade ilícita que se pretende acautelar ocorrido no exterior e num espaço comercial frequentado pelo público, o confinamento do arguido ao espaço físico da sua residência, controlado por meios eletrónicos, mostra-se adequado e suficiente para prevenir a execução de novos factos relacionados com a mesma atividade criminosa. Na verdade, permanecendo o arguido na sua residência estará impedido de praticar novos factos relacionados com a atividade ilícita em investigação nos presentes autos.
Em face disto, é manifesto que a medida de obrigação de permanência na habitação, desde que sujeita a fiscalização eletrónica, mostra-se adequada e eficaz para acautelar o perigo de continuação da atividade criminosa pelo que se impõe a revogação, nesta parte, do despacho recorrido e a aplicação ao arguido da medida de obrigação de permanência na habitação sujeita a vigilância a eletrónica, ao abrigo do preceituado nos artigos 191º, nº 1, 193º e 201º, nºs 1 e 3, todos do CPP e artigos 1º, al. a), 7º, 8º e 16º da Lei n.º 33/2010, de 2 de Setembro,
Assim, considerando os fortes indícios da prática dos factos imputados ao arguido e as necessidades cautelares verificadas no caso concreto, conclui este tribunal de recurso que a medida de prisão preventiva imposta ao arguido não se encontra legitimada pelos princípios da necessidade e da adequação, não estando, pelas razões já expostas, reunidos os pressupostos para a sua aplicação pelo que se impõe a sua substituição, como pretendido pelo arguido, pela medida de obrigação de permanência na habitação, sujeita a vigilância eletrónica, desde que verificados todos os aspetos técnicos.
A prisão preventiva fica substituída pela medida de obrigação de permanência na habitação, sob vigilância eletróncia, condicionada à verificação, pela 1ª Instância, de todos os requisitos necessários à sua execução, nomeadamente os previstos na Lei 33/2010, de 2 de setembro.
Na eventual falta de condições técnicas ou de algum dos consentimentos necessários e enquanto não for exequível a medida de obrigação e permanência na habitação mediante vigilância eletrónica, o arguido, ora recorrente, aguardará os ulteriores termos do processo em prisão preventiva, de acordo com o preceituado no artigo 16º, n.º 1, da citada Lei n.º 33/2010.
IV Decisão:
Pelo exposto, acordam os Juízes da 9ª Secção Criminal da Relação de Lisboa, em:
Julgar parcialmente provido o recurso interposto pelo arguido AA e, consequentemente, revoga-se a decisão recorrida de aplicação da prisão preventiva, substituindo-se essa medida de coação pela medida de obrigação de permanência na habitação, na morada do arguido, sob vigilância eletróncia, condicionada à verificação, pela 1ª Instância, de todos os requisitos necessários à sua execução.
Na falta de condições técnicas ou de algum dos consentimentos necessários e enquanto não for exequível a medida de obrigação e permanência na habitação, mediante vigilância eletróncia, a determinar e a realizar na primeira instância, o arguido aguardará os ulteriores termos do processo em prisão preventiva.
Sem custas - (artigo 513º/1 do Código de Processo Penal, a contrario)
Comunique de imediato ao Tribunal recorrido para que, com urgência, seja dado cumprimento ao disposto no artigo 7º da Lei 33/2010, de 2 de Setembro.
Lisboa, 3 de abril de 2024
Ivo Nelson Caires B. Rosa
Rosa Maria Cardoso Saraiva
Diogo Coelho de Sousa Leitão
Processado por computador e revisto pelo Relator (cf. art.º 94º, nº 2, do CPP).
