043947 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A licença de exploração de nascente de águas minerais titulada por alvará no âmbito de vigência do Decreto n.º 15401 de 17 de Abril de 1928 incluía a concessão de uma área reservada mínima de 50 hectares onde o concessionário tinha o direito exclusivo de pesquisa e captação de novas nascentes mediante autorização do Governo.

Esta autorização era concedida "mediante autorização do Governo", o que comporta a forma normal de despacho do membro do Governo competente para a matéria, pelo que não tinha de revestir a forma de contrato, como decorre do artigo 24.º daquele Decreto.

II- Na subsequente vigência dos Dec. Lei 90/90 e 86/90, ambos de 16 de Março existe um perímetro de concessão que é igual à área reservada do regime anterior e um perímetro de protecção que abrange maior área.

A autorização de prospecção e pesquisa no perímetro da concessão é direito exclusivo do concessionário e depende de "prévia autorização do Ministro", mediante requerimento, nos termos do n.º 1 do art.º 28.º do DL 86/90, pelo que a forma legal prevista para a autorização é também o despacho ministerial.

III- A autorização para pesquisa e eventual captação, dada por despacho ministerial de 22.03.1996, não necessitava de outra forma diferente, como o contrato, quer face ao aludido artigo 24.º do Decreto de 1928, quer face ao regime do art.º 28.º n.º 1 do DL 86/90, de 16/3.

Acordam em conferência no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA:

I- Relatório.

A. .. E OUTROS

Recorrem do Acórdão da Subsecção de 15 de Maio de 2001 que rejeitou o recurso contencioso que tinham interposto contra

O SECRETÁRIO DE ESTADO DA INDÚSTRIA e

Do despacho que autorizara dois furos de prospecção e pesquisa de água mineral a pedido da interessada ... .

A sua alegação contém as seguintes conclusões:

- A decisão recorrida assenta no pressuposto de que existia um contrato de concessão e que a autorizada pesquisa visava melhorar a exploração, mas ao mesmo tempo considera inexistir contrato de concessão, pelo que os seus fundamentos estão em oposição com a decisão que é nula – art.º 668.º n.º 1 al. c).

- A decisão recorrida comete erro ao julgar aplicável o n.º 1 do artigo 28.º do DL 86/90, de 16 de Março quando esta norma pressupõe a existência de área demarcada como “zona imediata e intermédia de protecção, quando tal área só foi fixada posteriormente por Portaria de 25/2/2000, n.º 107/2000.

- Não podem invocar-se direitos adquiridos porque a área de concessão e a área de defesa bacteriológica existentes no regime da Lei 15401, de 17 de Abril de 1928 não são o mesmo que as zonas imediata intermédia de protecção do artigo 28.º do DL 86/98, de 16 de Março, o que sempre resultaria do art.º 84.º n.º 1 c) da Const.

- A decisão recorrida omite pronúncia sobre a violação invocada e fundada em factos do art.º 266.º n.º 2 da Const, pelo que é nula nos termos do art.º 618.º n.º 1 d) do CPC.

A entidade recorrida sustenta a decisão da Subsecção, tal como a ..., que sustenta a tese de que era concessionária por intermédio do alvará n.º 7127, sem necessidade de contrato para lançar mão da possibilidade de ser autorizada a realização da prospecção autorizada pelo acto recorrido.

A Subsecção manteve a decisão após conhecer da invocada nulidade.

O EMMP é de parecer que o recurso não merece provimento.

II- Matéria de Facto.

A matéria de facto que serviu de base à decisão da Subsecção não é controvertida pelas partes e encontra-se a fls. 157-160, para ela se remetendo nos termos dos artigos 617 do CPC.

III- Apreciação.

1. O acórdão recorrido foi chamado a apreciar da legalidade da autorização concedida nos termos do parecer favorável dos serviços, por despacho de 22/3/96, do Secretário de Estado da Indústria e Energia.

Para o efeito, tendo constatado que o recurso contencioso fora interposto para além do prazo legal de dois meses de impugnação dos actos anuláveis, o Acórdão recorrido procurou determinar se se verificava o único vício que os recorrentes mantinham e que poderia conduzir à nulidade, segundo eles próprios invocavam, e que era a carência absoluta de forma legal do acto, por a autorização de exploração do recurso mineral apenas poder ser concedido por contrato de acordo com o artigo 28.º n.º 1 do DL 86/90, de 16/3.

O Acórdão concluiu em face da análise que fez da lei e da autorização que esta última fora concedida por despacho ao concessionário, portanto dentro dos limites e com a verificação dos pressupostos legalmente traçados na referida norma.

Os recorrentes sustentam agora que aquele Acórdão decidiu em contradição com os seus fundamentos por reconhecer que só ao concessionário pode ser dada a autorização ao mesmo tempo que reconhece que o contrato de concessão teria tido lugar em 23 de Dezembro de 1977.

Mas sem razão, porque o Acórdão assentou, nos termos da matéria de facto provada, em que a concessão da exploração das águas minerais estava a efectuar-se ao abrigo do alvará n.º 7127 (que era ele mesmo um alvará de transferência de direito de exploração concedido por alvará de 1965) e, portanto, havia uma posição de concessionário, estabelecida factual e legalmente de harmonia com as normas do Decreto n.º 15421 de 17 de Abril de 1928, bem como uma área reservada definida, dentro da qual, nos termos do artigo 28.º n.º 1 do DL 86/90, de 16/3, era conferida ao concessionário, em exclusivo, a faculdade de proceder a trabalhos de prospecção e pesquisa mediante prévia autorização ministerial.

Assim, para o Acórdão, o facto de ter sido celebrado posteriormente ao acto recorrido com a ..., em 23/12/1997, um contrato de atribuição de direitos de exploração de águas minerais naturais numa área do concelho de Mação, denominada Ladeira de Envendos, não tem como consequência necessária que anteriormente a mesma firma não fosse beneficiária de licença de exploração da nascente de água mineral denominada Água da Ladeira de Envendos titulada por alvará, e por virtude desta situação jurídica, denominada de concessionária. As razões do contrato posterior poderiam em abstracto ser variadas, mas o que importava é que à data da autorização de pesquisa impugnada, a ... era concessionária da exploração das águas minerais naquela área para a qual pediu a autorização de pesquisa e estava sujeita ao regime jurídico em que a autorização foi concedida. E a resposta a esta questão é incontroversa e resulta da própria matéria de facto que os recorrentes aceitam.

De modo que não existe contradição alguma entre fundamentos e decisão, sucedendo apenas que a concessão existia por força de licença tal como a lei da época previa (Dec. 15401) e só após a regulamentação introduzida pelos DL 86/90 e 90/90 de 16 de Março se tornou necessário contrato, tendo o mesmo sido celebrado para adaptar ao novo regime legal o direito já antes constituído à sombra da lei anterior.

Improcede, portanto a nulidade por oposição entre os fundamentos e a decisão da al. c) do n.º 1 do art.º 668.º do CPC.

2. Os recorrentes atacam o Acórdão recorrido também por nulidade que resultaria de não ter conhecido de vícios alegados como o comportamento dos serviços de demorar sete anos para efectuar o contrato de concessão com benefício injustificado do concessionário.

O Acórdão recorrido considerou que na petição os recorrentes tinham apontado dois vícios ao acto recorrido como causa de pedir, carência absoluta de forma legal e violação de lei por ofensa do direito de propriedade.

E, prossegue assim, o Acórdão:

“Nas conclusões das suas alegações o recorrente abandona o vício de violação de lei – violação do direito de propriedade – pelo que, então, o único vício que temos de conhecer é o de forma, dado que os invocados pela primeira vez, naquelas alegações deles não se pode conhecer, por que já eram do conhecimento dos recorrentes”.

Portanto, o Acórdão não conheceu de vícios trazidos de novo nas alegações e justifica a razão de assim proceder, razão que a jurisprudência tem vindo uniformemente a considerar, e que assenta no dever de a petição indicar todos os vícios em relação aos quais se pretende o controle jurisdicional do acto, ficando precludido o direito de os suscitar, com excepção dos casos em que o conhecimento dos vícios apenas ocorra posteriormente . Neste sentido, entre muitos, ver os Ac. do Pleno da Secção do CA de

E, o Acórdão recorrido apenas considerou os vícios que admitiu poderem conduzir a nulidade e excluiu que a matéria que o recorrente invocara como “comportamento de demora dos serviços” pudesse integrar algum vício de nulidade do acto, pelo que tendo assim conhecido da questão não lhe era exigida outra pronúncia.

Improcede, assim a nulidade por omissão de pronúncia.

3. Os recorrentes consideram que o Acórdão recorrido errou ao julgar aplicável o art.º 28.º do DL 86/90 e por considerar que havia uma área que designa “zona imediata e intermédia de protecção, porque uma tal área apenas viria a ser fixada pela Portaria 107/2000, de 25 de Fevereiro.

Porém, a análise do acto recorrido permite constatar que a autorização foi concedida para a área reservada e não para zonas de protecção circundantes.

Também resulta da matéria de facto que as duas sondagens autorizadas eram efectuadas através de dois furos de 150 metros em posição inclinada, e iniciavam-se 250 m a W. e 350 m a E. dos limites mais próximos da área da concessão, pelo que a extensão máxima dos mesmos permanecia dentro da área concessionada mesmo que penetrasse, em profundidade, a propriedade dos recorrentes.

Isto é, a questão que se colocava e que foi decidida não tem relação com o perímetro de protecção do recurso do domínio público em causa, mas com um despacho autorizativo de trabalhos de prospecção e pesquisa dentro da área reservada da concessão que estava definida e em vigor à data do despacho recorrido, por ter sido atribuída por Portaria.

Logo, tem de concluir-se que o Acórdão que nestas circunstâncias não atendeu à data da Portaria que formalizou um perímetro de protecção está correctamente fundamentado porquanto nesse momento não existia o perímetro de protecção definido na Portaria 107/2000, de 25 de Fevereiro, mas existia uma área reservada da nascente mineral a cujos limites se reportam as distâncias consideradas na autorização dos furos de prospecção (e eventual exploração), área reservada que foi definida em anexo ao alvará que concedia licença para a exploração da nascente e que o Acórdão também denominou “concessão”. Isto o que resulta do «auto de demarcação da área reservada da nascente ....» efectuado em 9 de Maio de 1965 e junto ao instrutor.

É certo que, posteriormente, para adaptar a licença concedida em 1965 ao novo regime jurídico e no âmbito de um plano de exploração reformulado, foi celebrado contrato de concessão de 23.12.1997 e foi definido por Portaria, também nos termos da nova legislação, um perímetro de protecção, mas para apreciar o acto recorrido não havia que ter em conta tais elementos posteriores, pelo que o Acórdão não cometeu erro de apreciação e julgamento nem violou por erro de facto ou de interpretação, a norma que teve por aplicável, do artigo 28.º n.º 1 do DL 86/90, de 16/3, antes equiparou à área reservada da concessão o regime das zonas imediata e de protecção para efeitos de autorização da prospecção e pesquisa, o que não é de considerar erro de interpretação, nem os recorrentes entroncam nesta identificação de regimes o erro de julgamento da questão da nulidade do acto autorizativo que estava em análise no Acórdão.

E, dizemos que não é erro de interpretação efectuar aquela equiparação, por que a norma aplicada no Acórdão do DL de 1990 é semelhante à norma que antes vigorava no âmbito de vigência do Decreto 15401 de 17 de Abril de 1928 e que estabelecia:

“A cada nascente ou grupo de nascentes será concedida uma área reservada mínima de 50 hectares, dentro da qual só o respectivo concessionário poderá proceder a trabalhos de pesquisa ou de captagem de novas nascentes, mediante autorização do Governo”.

Deste modo a conclusão retirada no Acórdão recorrido e os seus pressupostos assentavam em regulamentação jurídica que para os efeitos em análise era igual.

Improcede, portanto a conclusão B).

4. A conclusão C) põe em causa que existisse zona imediata e intermédia de protecção à data do acto recorrido. Mas, tal existência não é um suporte nem necessário nem contingente da decisão da Subsecção.

Efectivamente, o Acórdão recorrido pretendeu demonstrar que não existia vício determinante de nulidade e para isso funda-se em que existia um direito de exploração de uma nascente mineral constituído por licença (cujo titular denominou concessionário); que esse direito de exploração concedia uma área reservada bem delimitada e que nessa área o beneficiário da licença (ou concessionário) podia obter a licença de pesquisa que pediu com fundamento no n.º 1 do artigo 28.º citado - e precisamente por meio de despacho - argumentação que não merece censura, sobretudo quando, como é o caso, a autorização era pedida e foi concedida para a área reservada da concessão e não para zonas de protecção do aquífero explorado, visto que àquela data embora estando em vigor o regime jurídico do DL 86/90, de 16/3, ainda não tinha sido efectuada a adaptação ao novo regime legal da forma de exploração e da zona de protecção, pelo que se mantinham em vigor a licença em vez do contrato e a área reservada em vez do perímetros de protecção com as suas zonas imediata, intermédia e alargada.

Neste contexto o Acórdão recorrido também refere que o art.º 8.º do DL 90/90, para efeitos de prospecção e pesquisa ou revelação de recursos, conceito relevante para a análise da situação, considera apenas dois tipos de áreas: as reservadas e as disponíveis, incluindo-se nas reservadas as que são objecto de licenças de protecção e pesquisa ou direitos de exploração.

O regime legal subjacente à aplicação acima efectuada ao caso concreto pode assim resumir-se:

- A licença de exploração de nascente de águas minerais titulada por alvará no âmbito de vigência do Decreto n.º 15401 de 17 de Abril de 1928 incluía a concessão de uma área reservada mínima de 50 hectares onde o concessionário tinha o direito exclusivo de pesquisa e captação de novas nascentes mediante autorização do Governo.

Esta autorização era concedida “mediante autorização do Governo”, o que comporta a forma normal de despacho do membro do Governo competente para a matéria, pelo que não tinha de revestir a forma de contrato, como decorre do artigo 24.º daquele Decreto.

- Na subsequente vigência dos Dec. Lei 90/90 e 86/90, ambos de 16 de Março existe um perímetro de concessão que é igual à área reservada do regime anterior e um perímetro de protecção que abrange maior área.

A autorização de prospecção e pesquisa no perímetro da concessão é direito exclusivo do concessionário e depende de “prévia autorização do Ministro”, mediante requerimento, nos termos do n.º 1 do art.º 28.º do DL 86/90, pelo que a forma legal prevista para a autorização é também o despacho ministerial.

Portanto, o entendimento que foi adoptado na decisão revidenda encontra-se em harmonia com o regime legal aplicável e a situação factual subjacente, pelo que improcede o erro de julgamento que vem imputado à conclusão e consequentemente foi bem que se concluiu não sofrer a autorização de nulidade por carência absoluta de forma legal.

IV- Decisão.

Em conformidade com o exposto improcedem as conclusões dos recorrentes pelo que é negado provimento ao recurso.

Custas pelos recorrentes.

Taxa de justiça de 300€ e procuradoria de 50%.

Lisboa, 19 de Fevereiro de 2004

Rosendo José (Relator) – António Samagaio – Azevedo Moreira – João Cordeiro – Santos Botelho – Pires Esteves – Maria Angelina Domingues – Pais Borges