0571/16 - Supremo Tribunal Administrativo

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA: A sociedade A…………, L.da, intentou, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (doravante TAC), acção de contencioso pré-contratual contra a Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P. (doravante ESPAP) pedindo: 1. Que se declarasse a “invalidade dos requisitos de capacidade técnica e financeira contidos nos artigos 9.º e 10.º, n.º 1, e n.º 2, al.ª c), do Programa de Concurso e da cláusula 9.ª do Caderno de Encargos” 2. Se condenasse a Ré a “abster-se da prática de quaisquer actos consequentes sem que as peças se encontrem corrigidas, designadamente a decisão de qualificação bem como a decisão de adjudicação, bem como eventuais decisões de exclusão de candidaturas” e, ainda, “a elaborar novos requisitos de capacidade técnica e financeira que não padeçam dos vícios aqui apontados, a disponibilizar novamente o Programa de Concurso (corrigido) e o Caderno de Encargos e a aceitar nova entrega de candidaturas por parte dos agentes económicos interessados, seguindo depois o procedimento os seus termos normais até à decisão final”. Para o que, em resumo, alegou que a Ré tinha aberto um procedimento concursal limitado por prévia qualificação com vista à celebração de um acordo-quadro para o fornecimento de refeições confeccionadas, dividindo o seu objecto em oito lotes para os quais os candidatos tinham de apresentar propostas individualizadas. Todavia, os requisitos mínimos relativos à capacidade técnica e financeira fixados para se concorrer a cada um daqueles lotes eram ilegais. E eram ilegais porque, por um lado, as normas que prevêem os requisitos de capacidade técnica relativos à experiência territorial e ao número mínimo de trabalhadores, constantes do art.º 9° do Programa de Concurso (doravante PC), violavam os princípios da proporcionalidade, da concorrência e da igualdade, por outro, porque os requisitos de capacidade financeira contidos no art.º 10.º, n.ºs 1 e 2, al.ª c) daquele PC violavam os princípios da proporcionalidade e da concorrência e, finalmente, porque a cláusula 9.ª do Caderno de Encargos - que impunha às entidades adjudicatárias a obrigação de pagamento à ESPAP de 1% do valor mensal da facturação - era inválida por carecer de habilitação legal e por ser excessiva e injustificada violando, por isso, os princípios de proporcionalidade e boa fé. Instruído o processo, o TAC proferiu a seguinte decisão: “- Declara-se a invalidade das normas que constam das alíneas a), subalíneas, i) e ii), b), subalíneas i) e ii) e c), subalíneas i) e ii) do n.º 1 do art.° 9.° do PC e do art.° 9.° do CE; - Anulam-se os actos de qualificação e exclusão das propostas da Autora aos lotes 1 e 3 a 8, bem assim como os actos de adjudicação proferidos nesses lotes; - Declara-se a invalidade dos acordos quadro celebrados para os lotes 1 e 3 a 8; - Condena-se o R. a retomar o procedimento, elaborando novos requisitos de capacidade técnica e a alterar a cláusula 9.ª do CE, de forma a prosseguir com o procedimento sem que se verifiquem os vícios acima apontados.” Autora e Ré interpuseram recurso para o TCA Sul e este, por Acórdão de 10/03/2016, negou provimento ao recurso da Autora e concedeu parcial provimento ao recurso da Ré, revogando “a sentença recorrida na parte respeitante à anulação efectuada pelo TAC de Lisboa do art. 9.º, n.º 1, al. a), subalínea ii), al. b), subalínea ii) e al. c), subalínea ii) do PC, devendo estes normativos considerar-se válidos, mantendo-se o demais decidido.” É desta decisão que vêm os presentes recursos, interpostos por Autora e Ré. A Autora rematou as suas alegações do seguinte modo: 1. A A…………, ora Recorrente, não se conforma com o Douto acórdão do TCA Sul, na parte em que o mesmo considerou válidos os requisitos de qualificação contidos no art.º 9.°, n.º 1, alínea a), subalínea ii), alínea b), subalínea ii), e alínea c), subalínea ii), do Programa de Concurso, sendo desse trecho da decisão que se recorre. 2. Tais requisitos ao diferenciarem a experiência anterior dos candidatos na prestação de serviços de fornecimento de refeições de acordo como critério da área geográfica onde os contratos anteriores foram executados, viola os princípios da igualdade de tratamento, da concorrência e da proporcionalidade. 3. Saber se um requisito de qualificação pode diferenciar a experiência num contrato anterior, para a execução do mesmo tipo de serviço, consoante o local onde foi executado esse contrato, é notoriamente uma questão que exige apreciação por este Supremo Tribunal. 4. Com efeito: não existe jurisprudência recente dos tribunais administrativos superiores portugueses sobre este ponto específico e a doutrina tem-se pronunciado contra exigências deste tipo; trata-se de uma questão que tem relevância que excede em muito a do concurso dos autos, já que afecta diversos procedimentos de acordo quadro lançados pela ESPAP; em termos quantitativos a relevância é igualmente enorme, na medida em que se trata de um acordo quadro cuja simples soma do valor estimado dos vários lotes ascende a mais de 146 milhões de euros; a própria ESPAP admite utilizar este requisito em outros procedimentos, e já existe jurisprudência que comprova que a validade desse requisito está em discussão em outros casos; a questão jurídica em apreço pode, além disso, ser aplicada a qualquer concurso onde haja a tentação de procurar favorecer empresas locais. 5. Verifica-se, além disso, que a admissão do recurso é essencial para a melhor aplicação do Direito, já que se verifica que, nesta parte, o TCA Sul inclusive não compreendeu a ratio decidendi pela qual o acórdão do TAC de Lisboa tinha, correctamente, julgado inválidos os requisitos de qualificação da “experiência regional”; o carácter ostensivo desse erro é suficiente para justificar a intervenção do Supremo. 6. Deve pois ser admitido o presente recurso de revista, que preenche os apertados requisitos do artigo 150° do CPTA. 7. Deve ser recuperada a decisão da primeira instância, na qual o TAC de Lisboa decidiu no sentido da invalidade da exigência de uma experiência na região do lote a que os candidatos se apresentavam, por não encontrar qualquer “interesse regional” que seja servido por esse requisito. 8. O requisito de qualificação em análise vai contra toda a elaboração doutrinal e jurisprudencial a nível nacional e europeu a propósito dos princípios da concorrência e da proporcionalidade e da liberdade de prestação de serviços. 9. Ao decidir como decidiu, o TCA Sul violou, pois, os artigos 1°, nº 4, 165°, n.ºs 1 e 5, e 252°, n° 2, todos do CCP, na parte em que formulam os princípios da concorrência, da igualdade de tratamento e não discriminação e da proporcionalidade, bem como as normas, que igualmente consagram esses princípios ou dimensões dos mesmos, dos artigos 56° e 61° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e dos artigos 32°, n° 2, 5° par. e 44°, n° 2, da Directiva n° 2004/18/CE, de 28 de Março. 10. O argumento de que o requisito da “experiência regional” promove a diversidade de fornecedores é absurdo. 11. A ilegalidade do requisito objecto deste recurso impediu o acesso da Recorrente aos lotes 4 (Alentejo), 5 (Algarve), 6 (Açores) e 7 (Madeira) do concurso, já que este é o único requisito desses lotes que não preenche e que determinou a sua exclusão dos mesmos, como resulta dos elementos juntos aos autos (em concreto, da decisão de qualificação e do Relatório Final da fase de qualificação que lhe serviu de base). Além disso, a Recorrida também não preenche o requisito ilegal da “experiência regional” no lote 1 (Norte). 12. Sendo inapelavelmente injusto que, por força deste requisito ilegal, a A…………, que dispunha, ao todo, de sete declarações de clientes (quando em cada lote se exige apenas duas), no valor global de 1.661.334,13 € (624.389,22€ + 230.253,59€ + 211.951,52€ +161.854,38€ + 152.887,39€ + 104.819,66€ + 175.188,37€), tenha ficado excluída de lotes em que o valor da experiência exigida era de apenas 100.000 € (para os lotes 2, 4, 5, 6 e 7), 200.000 € (para os lotes 1 e 3) e 500.000 € (para o lote 8, o maior), nos termos do art. 9° do Programa de Concurso. 13. Termos em que deve ser julgado procedente e provado o recurso, revogando-se o acórdão do TCA Sul, na parte em que revogou o acórdão da primeira instância relativamente aos requisitos do art.º 9°, n° 1, alínea a), subalínea ii), alínea b), subalínea ii), e alínea c), subalínea ii), do Programa de Concurso do concurso limitado objecto dos presentes autos, só assim se fazendo JUSTIÇA! A Ré finalizou as suas alegações com a formulação das seguintes conclusões: A) No caso dos autos justifica-se a douta intervenção desse Venerando Supremo Tribunal para uma melhor aplicação do direito em questões que, pela sua relevância jurídica e social, assumem importância fundamental no âmbito do Sistema Nacional de Compras Públicas (“SNCP”) e, com isso, na actividade contratual desenvolvida em toda a Administração Pública. B) Tendo como pano de fundo algumas regras e actos praticados no procedimento pré-contratual discutido nestes autos, está em causa a interpretação e aplicação conjugada dos seguintes normativos: 1) Art.ºs 162°, 168°, n.º 4 e 179°, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos (“CCP) à luz do princípio da concorrência (art. 1°, n.º 4, do CCP), bem como dos art.ºs 44.° e seg.s da Directiva n.º 2004/18/CE (cfr. actualmente, e com relevo para o caso dos autos, os arts. 56.°, 58.°, 60.°, 63.° e o Anexo ii, da Directiva 2014/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26/02/2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Directiva 2004/18/CE); 2) Art.º 165.° do CCP, à luz do art. 111.º, n.º 1, da CRP (e art. 3°, n.º 1, do CPTA); 3) Art.º 283°, n.º 4, do CCP, à luz da al. i) do n.º 2 do art. 133.° do CPA (cfr. actualmente, art.ºs 162°, n.° 3, e 163°, n.º 5, al.ª c), do novo CPA, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7/01); e 4) Al.ª e) do n.º 2 e o n.º 4 do art. 10.° do Decreto-Lei n.º 117-A/2012, de 14/06, à luz do princípio da legalidade (art.°s 266°, n.º 2, da CRP e 3.° do CPA). C) As questões controvertidas no presente litígio estão longe de ter natureza casuística, porquanto se discutem normas com aplicação transversal a todos procedimentos pré-contratuais e acordos quadros celebrados pela Recorrente, que contemplam bens e/ou serviços disponíveis para contratação por parte das entidades públicas adquirentes que integram o Sistema Nacional de Compras Públicas (SNCP), sendo que, actualmente, integram o SNCP mais de 1800 entidades vinculadas - para quem a contratação ao abrigo dos acordos quadro é obrigatória - e cerca de 600 entidades voluntárias (cfr. https://www.espap.pt/spcp/Paginas/spcp.asxp). D) A matéria em apreço assume enorme relevo comunitário, quer para o funcionamento da Administração Pública (face aos impactos ao nível dos contratos de “caIl-off’) quer para a (auto) sustentabilidade do próprio SNCP e da actividade (de gestão) que a Recorrente nele desempenha. E) Pelo menos, em dois casos anteriores em que estava em causa a interpretação e aplicação de regras do CCP aos acordos quadros celebrados, ou a celebrar, pela ESPAP, l.P. (então, ANCP, EFE.), esse Venerando Supremo Tribunal concluiu que: -“(...) está em debate uma essencial questão de determinação dos poderes da entidade adjudicante nos procedimentos pré-contratuais, em que relevam e em certa medida conflituam interesses públicos (da economia em geral e da Administração Pública) e privados (dos sujeitos constituídos numa expectativa de vantagem concursal). Designadamente, de um lado o interesse público geral tutelado pelo princípio da concorrência de acesso aos mercados públicos e o interesse público específico de eficiência na utilização dos recursos públicos, incluindo o aspecto financeiro) e do outro os interesses próprios de quem acorreu ao concurso nas condições anunciadas e vê frustrada a situação de vantagem potencial. Trata-se de uma questão controversa que suscita dificuldades superiores ao comum pela necessidade de conciliar princípios conflituantes e de modulação das soluções, com potencialidade de expansão da controvérsia que claramente extravasa do caso sujeito. Deste modo, sem prejuízo da reserva inicialmente feita quanto à cognoscibilidade concreta das sub questões elencadas, justifica-se a admissão do recurso ao abrigo do n.º 1 do art.° 150.° do CPTA.”- cfr. Acórdão do STA de 20.03.2014, proc. n.º 01898/13. - “Justifica-se, dada a sua relevância jurídica e social, a admissão do recurso de revista interposto de acórdão do TCA em que se suscitam questões relacionadas com o regime do instrumento de contratação pública Acordo Quadro”, introduzido no nosso ordenamento (art.ºs 251° e seg.s do CCP) por imposição comunitária, podendo questionar-se o âmbito da flexibilização da tramitação procedimental a ele inerente, em ordem a saber qual a relevância e articulação que nele mantêm as normas gerais do procedimento concursal, por exemplo em sede de atributos e critérios de exclusão das propostas e de preços nela apresentados (art.ºs 70° e seg.s do CCP), bem como se a declaração de aceitação sem reservas do caderno de encargos converte em não escritas as declarações contidas na proposta que violem aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência.” - cfr. Acórdão do STA de 26.09.2012, proc. n.º 0878/12. F) Em suma: (i) as questões controvertidas, bem como a interpretação do direito aplicável ao caso concreto, revestem particular dificuldade ao nível das operações lógico-jurídicas necessárias à sua resolução, porquanto a aplicação das normas e princípios invocados acarretam dificuldade interpretativa fora do comum; (ii) os interesses em jogo ultrapassam, e muito, os limites do caso concreto, com potencialidade de expansão da controvérsia que claramente extravasa o caso dos autos; e (iii) é necessária a intervenção desse Colendo Supremo Tribunal para “melhor aplicação do direito”, na medida em que a interpretação vertida no acórdão recorrido não representa um resultado plausível face ao quadro legal vigente, justificando-se, por isso, uma alteração do sentido decisório. G) Em face do exposto, e atendendo a que se verificam os pressupostos exigidos no artigo 150.°, n.º 1, do CPTA, deve ser admitida a presente revista. H) No que toca ao mérito do recurso propriamente dito, a Recorrente entende, com o devido e merecido respeito, que o acórdão recorrido padece de erro de julgamento (de direito), por incorrecta interpretação e aplicação dos art.ºs 162°, 165°, 168°, n.º 4, e 179°, n.º 2, do CCP, do princípio da concorrência (art. 1°, n.º 4, do CCP), bem como dos art.ºs 44.° e ss. da Directiva n.º 2004/18/CE (cfr. actualmente, e com relevo para o caso dos autos, os art.ºs 56°, 58°, 60°, 63.° e o Anexo I da Directiva 2014/24/EU, que revoga a Directiva 2004/18/CE); art. 111°, n.º 1, da CRP e art. 3°, n.º 1, do CPTA); do art. 283°, n.º 4, do CCP, al. i) do n.º 2 do art. 133.° do CPA (cfr. actualmente, art.ºs 162.°, n° 3, e 163°, n.º 5, al. C), do novo CPA); da al. e) do n.º 2 e o n.º 4 do art. 10.° do Decreto-Lei n.º 117-A/2012, de 14/06; e dos art.ºs 266°, n.º 2, da CRP e 3.° do CPA. I) No caso vertente, além dos aspectos considerados obrigatoriamente por força do disposto n.ºs 1 e 3 do art.º 165.° do CCP, os requisitos de capacidade técnica e financeira foram ajustados em função das capacidades das empresas do sector, de modo a privilegiar a participação do tecido empresarial composto pelas PME’s, quer individualmente, quer em agrupamento de empresas, ou até mesmo como subcontratadas, assegurando-se, assim, uma verdadeira concorrência no sector em causa. J) O objectivo principal que se procurou alcançar com os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira fixados no PC foi o de que fossem convidadas a apresentar propostas as entidades que, efectivamente, se mostrem habilitadas à prestação do fornecimento no cumprimento dos níveis de serviço exigidos em razão do particular objecto do contrato: fornecimento de refeições confeccionadas. K) No caso vertente, a Recorrente adoptou o procedimento de concurso limitado por prévia qualificação, que assentou no modelo simples de qualificação, estando conforme ao CCP (cfr. art.ºs 162.° e ss.) e ao disposto nos art.ºs 44.° e se. da Directiva n.º 2004/18/CE (cfr. actualmente, e com relevo para o caso dos autos, os artigos 56.°, 58.º, 60.°, 63.° e o Anexo II, da Directiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26/02/2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Directiva 2004/18/CE). L) Os objectivos preconizados pela Recorrente neste acordo quadro foram integralmente cumpridos nos Lotes 2 a 4 (foram seleccionados 5 co-contratantes), ficando ligeiramente aquém nos Lotes 1, 5, 6 e 7 (foram seleccionados 4 co-contratantes) e no Lote 8 (foram seleccionados 6 co-contratantes). M) Estes resultados - que poderiam ter atingido os valores máximos em todos os lotes, assim tivesse havido maior esforço de capacitação agregada por parte das empresas interessadas no Concurso -, só são possíveis porque os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira definidos nos acordos quadro a celebrar pela Recorrente resultam de uma cuidada análise do funcionamento do “mercado fornecedor”, por forma a garantir que, em função da natureza dos bens e serviços a fornecer ou a prestar, se promove a concorrência e a diversidade de fornecedores. N) A garantia da qualidade do fornecimento de bens e da prestação de serviços depende, inevitavelmente, da capacidade técnica e financeira que os fornecedores possuam para cumprir as obrigações que resultam do contrato a celebrar. E se isto é assim num contrato singular, mais exigente se torna num cenário em que se promove a centralização das aquisições a efectuar por uma considerável parte das entidades públicas, através dos acordos quadro já celebrados e a celebrar pela ora Recorrente. O) Deste modo, em função da natureza e do número estimado de bens ou serviços a fornecer, resultante do levantamento e da análise das necessidades, bem como do orçamento disponível, dos mais variados organismos da Administração Pública, a Recorrente define os requisitos de capacidade técnica e financeira que devem presidir à celebração de determinado acordo quadro. P) Este processo foi efectuado com o suporte de empresas especializadas (negociador ou especialista de elevada qualificação técnica”), a que se reporta a al.ª e) do artigo 4.° do citado DL n.º 37/2007, de 19/02), passando também pela análise de dados estatísticos sectoriais disponíveis, entre outros, no Banco de Portugal, no Instituto Nacional de Estatística, em associações e entidades reguladoras do sector, bem como em publicações especializadas e outras fontes relevantes. Q) Por regra, nos procedimentos abertos pela Recorrente são introduzidos lotes em função da natureza dos diferentes bens e serviços a fornecer, bem como em função da sua localização geográfica, tudo de molde a aumentar a competitividade e diversidade de fornecedores. R) Importa sublinhar que, nos acordos quadro que celebra, a Recorrente pretende, também, qualificar empresas cujas políticas laborais passem pela promoção da segurança dos postos de trabalho e a diminuição da precariedade dos vínculos laborais. Este tipo de “contratação estratégica” já era legalmente admissível, e recomendado, na Directiva n.º 2004/18/CE, conforme resulta cristalino no seu Considerando (33). S) Em face do exposto, a Recorrente entende que se afigura conforme ao ordenamento jurídico, nacional e comunitário, a exigência de um requisito de qualificação, relativo à capacidade técnica dos candidatos, em que apenas se podem considerar os trabalhadores ao serviço dos candidatos que sejam por estes (directamente) remunerados e estejam registados na IES. T) Ao decidir em sentido contrário, o Tribunal a quo interpretou e aplicou erroneamente o disposto nos art.ºs 162.° e ss. do CCP, em especial no seu art. 165.°, bem como o disposto nos art.ºs 44.° e ss. da Directiva n.º 2004/18/CE (e, bem assim, os artigos 56.°, 58.°, 60.°, 63.° e o Anexo II, da Directiva 2014/24/UE), devendo, por isso, ser revogado em acórdão a proferir por esse Venerando Tribunal Superior. U) Considerando que a solução preconizada pela Recorrente é legalmente admissível no direito comunitário, quer face à Directiva 2004/18/CE, quer face à Directiva 2014/24/EU, é forçoso concluir que a interpretação normativa advogada no acórdão recorrido viola o princípio do primado do direito da União Europeia, consagrado no artigo 8.°, n.º 4, da CRP, o que, desde já, se invoca para todos os efeitos legais. V) A vingar o entendimento vertido no acórdão recorrido estaríamos perante uma violação grosseira dos princípios do efeito directo e do primado do Direito Europeu, pelo que, à luz da jurisprudência fixada no douto acórdão do STA de 01.07.2015, proc. n.º 01021/15 (in, www.dgsi.pt) cabe ao “juiz nacional”, em caso de “dúvida razoável” sobre o Direito da União, o dever de “realizar o reenvio prejudicial” para o TJUE, para esclarecimento da questão controvertida suscitada nos autos pela Recorrente, a saber: “Afigura-se conforme ao ordenamento jurídico, nacional e comunitário, a exigência de um requisito de qualificação, relativo à capacidade técnica do candidato, em que apenas se podem considerar os trabalhadores ao serviço dos candidatos que sejam por estes (directamente) remunerados e estejam registados na IES?” W) Em ordem a acautelar o interesse público prosseguido no Concurso e no acordo quadro a celebrar, a fixação do número de trabalhadores que cada empresa devia apresentar para cada lote teve por base não só a dimensão das empresas, como também o número de trabalhadores afectos em fornecimentos anteriores, estando, por conseguinte, acautelada a sua adequação e proporcionalidade ao objecto do contrato a celebrar. X) Ainda que o presente Concurso não consubstancie um modelo perfeito, não há dúvidas de que esta solução é conforme com os objectivos pretendidos alcançar pela Recorrente, de acordo com as suas atribuições legais: 1) Permitir o acesso ao acordo quadro de empresas de dimensão mais reduzida, com especial vocação para a prestação de serviços regionais [promoção c/e competitividade); 2) Garantir, ao mesmo tempo, que as empresas tenham uma experiência mínima na prestação de serviços locais, i.e., que tenham uma certa implantação ou, se se preferir, se encontrem estabelecidas em determinada região (eficiência operacional) 3) Desse modo, garantir maior concorrência com reflexo na formação dos preços (geração de poupanças para o sector público); 4) Não deixando de permitir, através da existência de lotes nacionais, que as entidades adquirentes com presença geográfica em todo ou grande parte do território nacional contratem a prestação de serviços de forma agregada. Y) Ancorou-se fundamentalmente no próprio princípio da concorrência, de modo a permitir a presença de empresas de fornecimento de refeições confeccionadas de dimensão inferior no acordo quadro e, desse modo, fomentar uma concorrência efectiva e sã entre operadores de mercado. Z) Mais: serve precisamente para promover a igualdade entre as empresas no acesso ao mercado. O princípio da igualdade, numa formulação clássica, significa que as situações entre si iguais devem ser tratadas de maneira igual e as situações entre si diferentes devem ser tratadas de maneira diferente, na medida da diferença. AA) Assim, ponderados os princípios em presença e os objectivos a alcançar com a contratação, não há dúvidas sobre a validade das opções tomadas pela Recorrente (ou, pelo menos, sobre a inexistência de qualquer invalidade manifesta de ponderação na utilização que a Recorrente fez da sua autonomia pública contratual). Pode discutir-se se é a melhor solução; mas não pode afirmar-se a respectiva invalidade, como fez o Tribunal a quo. BB) Acresce que, tal como expressamente reconhecido no acórdão recorrido, a configuração dada ao procedimento insere-se na margem de livre decisão da Recorrente, exigindo desta uma actuação, não apenas discricionária, mas também concretizadora de conceitos verdadeiramente indeterminados. CC) Deste modo, só em situações de manifesta desconformidade das decisões adoptadas conformadoras do procedimento com o bloco legal aplicável seria lícito ao Tribunal invalidar essa actuação. DD) Os moldes em que foi concebido o presente concurso público não viola nenhum dos princípios orientadores do SNCP, designadamente os previstos no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 37/2007, a saber: o princípio da igualdade de acesso dos interessados aos procedimentos de formação de acordos quadro e o princípio da promoção da concorrência e da diversidade de fornecedores. EE) Por seu turno, as exigências feitas no PC, longe de privilegiarem qualquer empresa deste ramo de actividade, são perfeitamente adequadas a fomentar a concorrência entre as empresas interessadas a participar no concurso, em condições de plena igualdade, bem como permitem assegurar a qualidade do fornecimento e, sobretudo, a um preço mais baixo para o Estado. FF) Tal como foi gizado, o presente concurso assegura a efectiva prossecução do interesse público, que no caso cabe à Recorrente definir, conforme resulta das suas atribuições no âmbito das compras públicas (cfr. artigo 3°, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 117-A/2012). GG) A definição do que é o interesse público relevante num determinado concurso público, traduzido na definição dos requisitos de admissão dos concorrentes, bem como das características mínimas de carácter técnico e funcional que determinados equipamentos devem possuir com vista a assegurar um certo nível de qualidade e fiabilidade, é matéria que se insere no domínio da discricionariedade técnica da Recorrente. HH) Com efeito, as valorações próprias do exercício da função têm a sua “sindicabilidade judicial (...) fortemente restringida” (cfr. neste sentido, o Acórdão do STA de 09.26.2013, proc. n.º 01127/13, in www.dgsi.pt). Aliás, como se escreve no acórdão do STA de 20.03.2003, proc. n.º 1561/02 (in www.dgsi.pt) cuja doutrina é aplicável, com as necessárias adaptações, à situação dos presentes autos: “No que tange ao regime de sindicabilidade contenciosa do acto das comissões de análise de proposta na sua tarefa de apreciação e pontuação da mesma, existe um acordo de «chegada» na consideração da restrição dos poderes de apreciação jurisdicional do controlo da legalidade externa, do erro grosseiro ou manifesto e/ou (des) conformidade com os princípios reguladores da actividade administrativa, previstos, designadamente, no artigo 266°/2 da CRP.” II) Por conseguinte, só à Recorrente cabe definir o que é essencial cumprir no âmbito do presente Concurso (os requisitos fixados nas peças concursais) e não aos fornecedores do Estado (cfr. Acórdãos do STA de 20.03.2003, proc. N.° 1561/02, de 17.01.2007, proc. N.° 01013/06, de 11.05.2005, proc. N.° 0330/05, de 02.04.2003, proc. N.° 0113/03; e os Acórdãos do TCA SUL, de 16.03.2006, proc. N.° 01459/06, e de 02.04.2009, proc. N.° 04097/08, todos in www.dgsi.pt). JJ) Acresce que, no caso dos autos, não se verifica a ofensa de algum princípio constitucional fundamental, a existência de erro manifesto ou a inobservância de qualquer aspecto vinculado, o que, na realidade, a Recorrida não demonstrou e nem sequer o invocou, como o Tribunal assim não deu por provado. KK) Atendendo a que está em causa uma questão compreendida no “espaço de autoria própria da Administração” e que se prende, unicamente, com a “oportunidade ou a conveniência da organização ou da actuação administrativa”, a pretensão da Recorrida não é minimamente aceitável, sendo, aliás, repudiada pelo direito. LL) Considerando que, no acórdão recorrido, o Tribunal a quo decidiu sobre matéria exclusivamente reservada à esfera de competências da Recorrente (cfr. artigo 3°, n.º 4, do DL n.º 117- A/2012), e que se insere no domínio da discricionariedade técnica da Administração, tal como configurada no art. 165.° do CCP, não restam dúvidas de que foi beliscado o “núcleo essencial” do princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania. MM) Nestes termos, a interpretação e aplicação do artigo 165.° do CCP ao caso dos autos, tal como vertida no acórdão recorrido, é manifestamente inconstitucional, por violação do disposto no art.º 111.º, n.º 1, da CRP (e 3.°, n.º 1, do CPTA), inconstitucionalidade que, desde já, se invoca para todos os efeitos legais (cfr. o Acórdão do TCA Sul de 03.20.2014, proc. N.° 10857/14, in www.dgsi.pt). NN) Relativamente à invocada ilegalidade do sistema de remuneração da Recorrente pelos fornecedores, prevista no art.º 9.° do Caderno de Encargos, afigura-se uma vez mais não existir qualquer ilegalidade. OO) Contrariamente ao entendimento que perpassa no acórdão recorrido, mas também no acórdão do TAC de Lisboa, os serviços prestados pela Recorrente não são gratuitos, estabelecendo o art. 10.º do DL n.º 117-A/2012, de 14/06, uma excepção ao princípio da gratuitidade previsto no art. 11.º do CPA (na anterior redacção e, na actual, no art. 15°). PP) Aliás, a al.ª e) do n.º 2 do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 117-A/2012, de 14/06, estabelece, peremptoriamente, que a Recorrente dispõe de “quaisquer outras receitas que lhe sejam atribuídas por lei, contrato ou outro título”. QQ) Isto significa que a Recorrente pode (e deve) ser paga pelos serviços prestados, naturalmente por quem, como os operadores privados, beneficiam dos serviços prestados pela Recorrente. Aliás, essa é uma regra comum ao financiamento das centrais de compras, como a Recorrente (cfr. art. 4º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 200/2008, de 9/10). RR) Daí a razão de ser do disposto no n.º 1 do artigo 9.° do CE, segundo o qual: “Os cocontratantes remuneram a ESPAP, com uma periodicidade semestral, pelos serviços de gestão, supervisão e comunicação, prestados no âmbito das suas atribuições e relacionados com o acordo quadro, por um valor líquido correspondente a 1% sobre o total da facturação emitida, sem IVA, às entidades adquirentes, naquele período”. SS) Ora, o facto de ainda não ter sido publicada a portaria a que se refere o n.º 4 do art. 10.° do citado Decreto-Lei n.º 117-A/2012, não inviabiliza a remuneração da Recorrente pelos cocontratantes, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 9.° do CE, desde que, obviamente, tal remuneração se mostre justificada, como sucede no caso vertente. TT) Os benefícios para os participantes no SNCP são múltiplos, ao nível da simplificação dos processos da contratação pública e na melhoria da comunicação e relação entre os fornecedores e a administração pública, no aumento da uniformização dos procedimentos e da igualdade de tratamento dos fornecedores, na desmaterialização dos processos com a consequente redução do suporte físico em papel e na diminuição dos tempos de execução dos procedimentos e, finalmente, no rastreio e auditoria dos processos. UU) Em particular, para os operadores económicos a Recorrente, enquanto gestor do SNCP presta, de entre outros, um conjunto de serviços relevantes, e indivisíveis, que lhes trazem benefícios significativos e que importa salientar: (i) Na redução do custo com múltiplos procedimentos assim como no fácil acesso a centenas de entidades adjudicantes através de um ponto central de contacto; (ii) No melhor planeamento e preparação para os seus esforços comerciais através de acesso à informação; (iii) Na execução dos procedimentos com vista à de celebração dos Acordos Quadro; e (iv) No processo de comunicação e apoio aos operadores económicos. VV) Decorre do acima exposto que, num Acordo Quadro celebrado entre a Recorrente e um operador privado existe um verdadeiro sinalagma genérico e indivisível, do qual resulta para o operador privado: (i) um valor acrescentado da intervenção no ciclo das aquisições públicas através dos acordos quadros; (ii) a redução de custos transaccionais de contexto; (iii) o aumento da segurança técnica e jurídica nas transacções; e (iv) a gratuitidade no uso da plataforma electrónica do SNCP. WW) Isto significa que, a gestão, supervisão e comunicação no âmbito dos acordos quadro - celebrados no seio da SNCP, constituem serviços partilhados pelas entidades públicas contratantes, mas também pelos operadores económicos privados. XX) Em face do que antecede, existe uma justificação legal e material que legitima a cobrança de uma remuneração aos operadores económicos privados que também são stakeholders na operação do SNCP. Por conseguinte, a remuneração da Recorrente mostra-se adequadamente justificada e legalmente sustentada, pelo que se afigura plenamente válido o art.º 9 do CE. YY) Em suma, as exigências fixadas nos artigos 9.° e 10.° do PC não violam os princípios da igualdade, da concorrência e da proporcionalidade, bem pelo contrário as regras concursais são perfeitamente adequadas e proporcionais aos fins de interesse público visados com o presente acordo quadro. ZZ) Por conseguinte, as peças do Concurso são absolutamente válidas, respeitando, em particular, o regime instituído pelo Decreto-Lei n.º 37/2007, de 19/02, e, em geral, todas as normas legais e regulamentares aplicáveis a procedimentos concursais, maxime o disposto no CCP. AAA) Nestes termos, é forçoso concluir que as normas declaradas nulas e inválidas não padecem das ilegalidades apontadas no acórdão recorrido, razão pela qual são válidos todos os actos praticados, e contratos celebrados, pela Recorrente ao abrigo das apontadas normas do Concurso. BBB) A terminar, importa referir que, ao contrário do decidido no acórdão recorrido, a declaração de invalidade das normas do PC e do CE não acarreta, necessariamente, a declaração de nulidade ou a anulação dos actos consequentes praticados, e dos contratos celebrados, pela Recorrente no Concurso. CCC) Com efeito, o princípio da proporcionalidade foi expressamente consagrado no art.º 283.° do CCP em relação à invalidade dos contratos públicos (consequente de actos procedimentais inválidos), donde se retira que o efeito anulatório resultante de uma invalidade consequente pode ser afastado por decisão judicial (cfr. n.º 4 do referido preceito). DDD) No caso vertente, a Recorrente entende que o Tribunal a quo estava obrigado a ponderar os danos que a declaração de invalidade de normas e actos pré-contratuais, e bem assim dos contratos quadro, provocará aos interesses públicos tutelados através do Acordo Quadro (cfr. resolução fundamentada apresentada no processo cautelar em apenso aos presentes autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais). EEE) Tal ponderação não foi feita e justificava-se plenamente, atentos os interesses em jogo, tanto mais que, como vimos, a declaração de invalidade de actos pré-contratuais, actualmente, já não acarreta a declaração de nulidade ou a anulação dos actos consequentes praticados, e dos contratos celebrados, pela Recorrente no âmbito do presente Concurso FFF) Tanto mais que, no caso dos autos, existe a certeza, clara e segura, de que o acto administrativo a praticar validamente (sem a norma do PC declarada inválida) teria o mesmo conteúdo do acto inválido (a posição da Recorrida permanecia inalterada como também a dos restantes concorrentes do Acordo Quadro), pelo que o Tribunal pode apelar ao aproveitamento do acto de qualificação, descaracterizando o efeito invalidante dos vícios apontados às normas e actos anulados, e com isso ao acordo quadro celebrado e aos contratos celebrados ao seu abrigo. A Autora contra alegou tendo finalizado do seguinte modo: 1. É parcialmente inadmissível o recurso da ESPAP, na parte em que se reporta à não aplicação, pelo Tribunal a quo, do mecanismo do artigo 283°, n° 4, do CCP, pois não estão preenchidos os critérios do artigo 150°, n° 1, do CPTA. 2. A aplicação daquele mecanismo é essencialmente dependente de um juízo casuístico, de ponderação dos concretos interesses em presença, nada tendo de especificamente apto a permitir um desenvolvimento jurídico. 3. Ora, o recurso de revista é apontado ao desenvolvimento do Direito e não à substituição do Supremo na realização de ponderações dessa natureza por parte das instâncias. 4. Devendo ainda notar-se que ambas as instâncias decidiram, neste ponto, da mesma maneira, e que a alegação da ESPAP não tem qualquer fundamento, desde logo, em factos provados, pelo que não se verifica, também, o fundamento relativo à necessidade de melhor aplicação do Direito. 5. Independentemente disso, improcedem todos os fundamentos do recurso interposto pela Recorrente ESPAP, IP, o qual diz respeito, unicamente, à parte do acórdão que declarou inválidas as disposições que estabelecem os requisitos de capacidade técnica relativos aos trabalhadores ao serviço dos candidatos e a forma de remuneração da ESPAP, bem como a questão da não aplicação do artigo 283°, n° 4, do CCP. 6. O Tribunal a quo concluiu que o recurso, pela entidade adjudicante, ao número de trabalhadores constantes da IES ao cingir-se aos trabalhadores remunerados directamente pelo concorrente, é violador do princípio da igualdade e do princípio da concorrência. 7. Partindo do princípio correcto (que a ESPAP, aliás, ignora) de que os requisitos de qualificação servem para revelar capacidade para a execução do contrato, conclui-se que fazer referência apenas e só ao número de trabalhadores remunerados directamente pelo candidato é um critério que não representa adequadamente e em toda a extensão a capacidade de obter e gerir recursos humanos que as empresas apresentam. 8. O argumento, inatacável, do Tribunal, é que o requisito em questão, ao ignorar parcelas representativas de recursos humanos que podem ser utilizados pelas empresas - o douto acórdão refere expressamente os trabalhadores em regime de trabalho temporário, e os trabalhadores de empresas subcontratadas - fornece um quadro que não só é insuficiente, como é também discriminatório, pois diferencia de acordo com um factor que tem de ser estranho à entidade adjudicante, qual seja, o factor do tipo de relação jurídica que une o candidato ao trabalhador a que ele recorre. 9. A posição seguida pelo douto Tribunal a quo está, acrescente-se, em plena sintonia com recente jurisprudência desse Venerando Tribunal Central Administrativo do Sul, mormente com o douto acórdão de 07-02-2013, proc. 9613/13. 10. É além disso patente a total incapacidade da Recorrente para apresentar qualquer relação entre os números de trabalhadores exigidos e o tipo de vínculo que os liga ao candidato e o objecto do contrato. 11. Também não se verifica qualquer dos outros erros de julgamento referidos pela ESPAP. 12. Não há erro de julgamento quanto à fórmula de remuneração da ESPAP. 13. Das normas reguladoras da actividade da ESPAP - em concreto, os artigos 10°, n° 4, 14° e 15° (particularmente o seu n° 3), do Decreto-Lei n.º 117-A/2012, de 14/06 - resulta claramente que a ESPAP só poderia cobrar quaisquer valores como contrapartida pela sua actividade caso existisse regulamentação a prevê-lo, o que não sucede. 14. O artigo 9° do CE é, pois, fatalmente desprovido de base normativa habilitante, pois o legislador previu a existência dessa regulamentação, mas a mesma está omissa até hoje. 15. No mesmo sentido concorrem dois outros argumentos ponderosos, que depõem precisamente no mesmo sentido: o princípio da gratuidade dos serviços públicos, constante do art. 11° do CPA 1991 (em vigor à data de abertura do concurso) e agora do art.15º do CPA 2015, princípio segundo o qual as entidades administrativas só podem cobrar quaisquer taxas pelos serviços que prestem desde que isso esteja legalmente previsto. 16. Dispositivo mais específico mas de idêntico sentido, consta do regime jurídico das plataformas electrónicas (Decreto-Lei n° 143-A/2008 e, hoje, Lei n° 96/2015), do qual também resulta que as entidades gestoras das plataformas não podem cobrar aos interessados utilizadores das plataformas quaisquer quantias pela realização dos actos necessários à submissão de propostas nessas mesmas plataformas. 17. Por fim, é igualmente improcedente a alegação de que o Tribunal, mesmo tendo considerado ilegais os requisitos e os actos praticados no procedimento, deveria ter lançado mão do mecanismo do art. 283°, n° 4, do CCP. 18. Ora, como se retira do acórdão - que nesse ponto, não se afastou da decisão do Tribunal a quo, que o tinha entendido - os acordos quadro não são meramente anuláveis, mas nulos (o que afasta o n° 4). 19. Por outro lado, a alegação é totalmente extemporânea, pois o mecanismo do n° 4 não é de conhecimento oficioso e a primeira vez que a ESPAP o invocou foi nas alegações de recurso da decisão da 1ª instância, ou seja, fora da fase probatória do processo, em que se poderia alegar e fazer prova dos supostos prejuízos para o interesse público. 20. Ainda que assim não fosse, o Tribunal carece por completo de base factual para aplicar aquela norma, como se pode ver pela total ausência de factos, na matéria de facto provada, que suportem os supostos prejuízos para o interesse público 21. E por fim, ainda que assim não fosse, não se verificam os pressupostos do n° 4 do art.283° do CCP, já que, designadamente, os vícios encontrados pelo Tribunal são muito graves, há interesses sérios da Recorrida e do restante mercado no sentido da declaração de invalidade, e não há qualquer indício de interesses públicos relevantes que levassem o Tribunal a utilizar o mecanismo excepcional do afastamento do efeito anulatório. A Ré finalizou assim as suas contra alegações: A) Não merece qualquer censura a douta sentença do Tribunal a quo, datada de 10.03.2016, na parte em que revogou a sentença do TAC Sul na parte respeitante à anulação do art. 9°, n.º 1, al. a), subalínea ii), al. b), subalínea ii) e al. c), subalínea h) do PC, devendo estes normativos considerar-se válidos; B) As alegações da Recorrente, em substância, reconduzem-se apenas a uma ideia - que a Recorrente repete até à exaustão como se tal pudesse fazer com que ela fosse verdade! - que é a de que a ESPAP, l.P., ora Recorrida, não podia ter fixado como requisito mínimo de capacidade técnica duas experiências em fornecimentos semelhantes na região do lote a que os interessados se candidatam. C) Contrariamente ao que a ora Recorrente afirma, o entendimento expresso pelo douto Tribunal a quo tem subjacente a necessidade dos candidatos demonstrarem capacidade mínima e experiência em cada lote a que se candidatam considerando, assim, que essa capacidade e experiência se afere relativamente a cada região compreendida em cada lote; D) Não pode deixar de se concluir que quando o acórdão recorrido refere que “…contrariamente ao que foi entendido pelo Tribunal a quo, os valores fixados obedecem ao princípio da proporcionalidade e não distorcem a concorrência”, está a fazê-lo tendo em conta a existência de lotes e a sua dimensão geográfica; E) As exigências fixadas no Programa de Concurso (“PC”) nada tem de infundado ou de injustificado, ancorando-se no próprio princípio da concorrência, de modo a permitir a presença de empresas de fornecimento de refeições confeccionadas de dimensão inferior no acordo quadro e, desse modo, fomentar uma concorrência efectiva e sã entre operadores de mercado; F) Não atender à diferença entre uma empresa de implantação nacional de outra com cariz marcadamente regional, i.e. tratando igualmente o que é desigual e.g. através da eliminação do lote nacional, ou diminuindo as exigências de qualificação no lote nacional, poderia implicar, aí sim, a violação do princípio da igualdade, na vertente do acesso aos contratos públicos; G) Ponderados os princípios em presença e os objectivos a alcançar com a contratação, não há dúvidas sobre a validade das opções tomadas pela Recorrida (ou, pelo menos, sobre a inexistência de qualquer invalidade manifesta de ponderação na utilização que a Recorrida fez da sua autonomia pública contratual); H) Tal como expressamente reconhecido no acórdão recorrido, a configuração dada ao procedimento insere-se na margem de livre decisão da Recorrida, exigindo desta uma actuação, não apenas discricionária, mas também concretizadora de conceitos verdadeiramente indeterminados; I) É forçoso concluir que, no caso, vertente, os requisitos mínimos de capacidade técnica previsto no artigo 9.º do PC, são proporcionais aos fins visados pelo presente Concurso e contêm justificação material bastante e perfeitamente plausível, pelo que não violam os princípios da proporcionalidade, da concorrência e da igualdade; J) A definição do que é o interesse público relevante num determinado concurso público, traduzido na definição dos requisitos de admissão dos concorrentes, bem como das características mínimas de carácter técnico e funcional que determinados equipamentos devem possuir com vista a assegurar um certo nível de qualidade e fiabilidade, é matéria que se insere no domínio da discricionariedade técnica da Recorrente; K) Como bem refere o Tribunal a quo - e foi essa análise que foi feita - o que importava aqui determinar era se os requisitos técnicos fixados estavam “... em linha com um critério de necessidade e adequação face à natureza das prestações contratuais a adjudicar, sob pena de violação da concorrência”, tendo concluído que a experiência dos candidatos não pode deixar de ser atendida, neste juízo se englobando, obviamente, os valores em causa e a existência de lotes, o que se retira do enquadramento feito pelo tratamento global dado à questão pelo douto acórdão recorrido; L) A divisão do objecto do acordo quadro em lotes regionais tem como objectivo a inclusão de PME’s no leque de fornecedores do Estado, aumentando-se assim a igualdade de oportunidades para todos os potenciais interessados e, consequentemente, promovendo-se mas eficazmente a concorrência entre as empresas do sector; M) Atenta a forma como gizado o procedimento, nada impede que, por exemplo, empresas sedeadas na Região Norte apresentem candidatura ao lote correspondente à Região do Algarve, desde que, quanto a esta região, demonstrem possuir experiência considerada relevante em fornecimentos semelhantes ao objecto do Concurso (cfr. artigo 2°. n.º 1, do Caderno de Encargos - o “CE”), o mesmos valendo, ipsis verbis, para as empresas com sede fora do território nacional, não se verificando, pois, a alegada discriminação no acesso ao procedimento em razão do território e da sede da empresa interessada; N) Além dos lotes regionais, foi criado um lote nacional para ir ao encontro das entidades que pretendem celebrar um único contrato que cubra todo o território nacional, atendendo à dispersão geográfica dos seus serviços e órgãos, assim como às suas opções estratégicas de gestão desses contratos, não sendo, por conseguinte, verdade que apenas as empresas que actuam “em certas zonas de Portugal” estariam em condições de cumprir os requisitos mínimos de capacidade técnica; O) Nada nas peças concursais discrimina as empresas nacionais das empresas estrangeiras, não existindo nenhum proteccionismo destas primeiras, concorrendo as segundas em absoluta igualdade, nem se exigindo, por exemplo - o que seria efectivamente contrário ao direito europeu - que os candidatos tivessem que ter a sua sede em Portugal; P) A comprovação do volume de experiência podia ser feita por referência de fornecimentos de refeições quer a entes públicos, quer a privados, pelo que não se verifica a limitação que a Recorrente aponta, sendo expectável o aparecimento de novos operadores atento o facto de os valores fixados, designadamente para os lotes regionais, se balizarem pelos valores mais baixos de prestação de serviços semelhantes; Q) A possibilidade de pequenas e médias empresas se candidatarem seria coarctada se se permitisse que empresas de dimensão nacional, mas que não exercem actividade em determinada região, também aí se candidatassem, impedindo o aparecimento de empresas de dimensão local, reduzindo, assim, o universo de prestadores destes serviços às empresas com maior capacidade; R) A invocação do considerando 33 da Directiva 2004/18/CE é adequada no sentido de que os requisitos de capacidade técnica fixados irão, necessariamente, reflectir-se na execução do contrato, havendo que aferir, numa perspectiva dinâmica, as repercussões que a fixação de certas condições de participação num procedimento vão ter no desenvolvimento dos contratos celebrados ao seu abrigo; S) O entendimento da Recorrida sai reforçado na Directiva 2014/24/UE (que vem revogar a Directiva 2004/18/CE), designadamente no que se refere à agregação e centralização de aquisições que “…deverão ser atentamente acompanhadas para evitar a concentração excessiva do poder de compra e situações de conluio e para preservar a transparência e a concorrência, bem como as oportunidades de acesso ao mercado para as PME”; T) Qualquer empresa implementada localmente, tivesse ou não a sua sede na região, integrasse ou não o anterior acordo quadro, prestasse ou não fornecimento a entidades públicas, podia apresentar a sua candidatura, desde que, satisfizesse o requisito de capacidade técnica fixado no PC U) A seguir o entendimento da Recorrente - que não se percebe bem qual é mas que parece reconduzir-se à eliminação pura e simples deste requisito, ou substituí-lo por um requisito que tivesse em conta apenas os fornecimentos a nível nacional o que levaria à fixação de um volume de negócios inatingível pelas PME - então ficariam apenas com possibilidade de concorrer as grandes empresas do sector, não promovendo a ESPAP, l.P., como lhe competia, as oportunidades de acesso das PME a este mercado; V) A afirmação da ESPAP, l.P. de que introduz a divisão por lotes em função da sua localização geográfica é verdadeira - o que a Recorrente deliberadamente distorce - não constituindo, necessariamente, um requisito de capacidade técnica idêntico ao que ora se encontra em discussão como, maliciosamente, a Recorrente afirma. FUNDAMENTAÇÃO I. MATÉRIA DE FACTO A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos: a) A Ré abriu um procedimento concursal limitado por prévia qualificação, com vista à celebração de "acordo quadro para o fornecimento de refeições confeccionadas”, publicado no Diário da República, de 24-12-2013, II Série, n.º 249; b) Tem como objecto a selecção de cocontratantes para fornecimento de refeições confeccionadas e prestação de serviços associados em instalações próprias ou geridas pela entidade adquirente, em todo o território nacional - doc. n° 1 junto com a P.I.; c) O objecto do concurso foi dividido em oito lotes: um para a Região Norte (lote n.º 1), um para a Região Centro (lote n.º 2), um para a Região de Lisboa e Vale do Tejo (lote n.º 3), um para a região do Alentejo (lote n.º 4), um para a Região do Algarve (lote n.º 5), um para a Região Autónoma dos Açores (lote n.º 6), um para a Região Autónoma da Madeira (lote n.º 7) e um para o território nacional (lote n.º 8) - n.º 5 do anúncio; d) O âmbito geográfico definido para os lotes indicados no número anterior é o seguinte: a) Lotes 1 a 7 - Regiões definidas pelo Nível II das Unidades Territoriais para Fins Estatísticos (NUTS II); b) Lotes 8 - A totalidade do território nacional, englobando as regiões definidas pelo Nível I das Unidades Territoriais para Fins Estatísticos (NUTS l).- cfr. art.° 1.° do PC; e) O acordo quadro resultante do procedimento visa disciplinar as relações contratuais futuras a estabelecer entre os cocontratantes e a ESPAP, Unidades Ministeriais de Compras (UMC), entidades compradoras vinculadas e voluntárias, tal como definidas no Decreto-Lei n.º 37/2007, de 19/02) - cfr. art.° 1.° do PC; f) O acordo quadro terá a duração de 2 anos, a contar da data de entrada em vigor, podendo ser prorrogado por períodos sucessivos de 1 ano, se nenhuma das partes o denunciar, até ao limite máximo total de 4 anos - artigo 3° do Caderno de Encargos; g) A qualificação dos candidatos assenta no modelo simples de qualificação, nos termos do artigo 179.° do CCP - cfr. art.° 8.° do PC; h) Sendo qualificados todos os candidatos que preencham os requisitos de capacidade técnica e de capacidade financeira enunciados nos artigos 9.° e 10.° do PC - cfr. art.° 14,° do PC; i) O artigo 9° do PC estabelece como requisitos mínimos de capacidade técnica os seguintes: "a) Para os lotes 2, 4, 5, 6 e 7: i) Ter no mínimo 100 trabalhadores remunerados e registados na declaração de Informação Empresarial Simplificada (IES) de 2012; ii) Demonstrar ter no mínimo duas experiências em fornecimentos semelhantes ao objecto do presente concurso na região do lote a que se candidata, com valor mínimo de € 100.000,00, desde que o mesmo tenha sido efectuado entre 1 de Janeiro de 2012 e a data da apresentação da candidatura, independentemente das datas de início e termo dos respectivos contratos. b) Para os lotes 1 e 3: i) Ter no mínimo 400 trabalhadores remunerados e registados na declaração de Informação Empresarial Simplificada (IES) de 2012; ii) Demonstrar ter no mínimo duas experiências em fornecimentos semelhantes ao objecto do presente concurso na região do lote a que se candidata, com valor mínimo de € 200,000,00, desde que o mesmo tenha sido efectuado entre 1 de Janeiro de 2012 e a data da apresentação da candidatura, independentemente das datas de início e termo dos respectivos contratos. c) Para o lote 8: i) Ter no mínimo 500 trabalhadores remunerados e registados na declaração de Informação Empresarial Simplificada (IES) de 2012; ii) Demonstrar ter no mínimo duas experiências em fornecimentos semelhantes ao objecto do presente concurso na região do lote a que se candidata, com valor mínimo de € 500. 000,00, desde que o mesmo tenha sido efectuado entre 1 de Janeiro de 2012 e a data da apresentação da candidatura, independentemente das datas de início e termo dos respectivos contratos. 2. Os candidatos devem ainda deter uma das três certificações seguintes: a) NP EN ISO 9001:2008 Sistema de Gestão da Qualidade; b) NP EN ISO 14001:2004 Sistema de Gestão Ambiental; c) NP EN ISO 22000:2005 Sistema de Gestão da Segurança Alimentar.” - cfr. doc. n.º 1 junto com a P.I.; j) Os requisitos mínimos de capacidade financeira previstos no artigo 10º do Programa de Concurso são os seguintes: “1. Os candidatos devem cumprir pelo menos um dos dois seguintes requisitos mínimos de capacidade financeira: a) Requisito de capacidade financeira traduzido de acordo com a seguinte expressão matemática, que consta do Anexo IV do Código dos Contratos Públicos (CCP), aplicável por força do n.º 2 do artigo 165.º do mesmo diploma: V × t ≤ R × f em que V= Valor económico estimado do contrato: - Para os lotes 2, 4, 5, 6 e 7: € 10.442.000 (dez milhões quatrocentos e quarenta e dois mil euros); ii) Para os lotes 1 e 3 : € 31.327.000 (trinta e um milhões, trezentos e vinte e sete mil euros); iii) Para o lote 8: € 62.654.000 (sessenta e dois milhões, seiscentos e cinquenta e quatro mil euros). t - Taxa de juro Euribor a seis meses, com três casas decimais, acrescida de 200 pontos base, divulgada no sítio do Banco de Portugal a data da publicação do anúncio do presente concurso no Diário da Republica; f = Fator definido para todos os lotes: 9. R = Valor médio dos resultados operacionais do candidato nos últimos três exercícios (2010, 2011 e 2012), calculado através da fórmula constante da página 7 do Programa de Concurso. "b) Em alternativa ao requisito de capacidade financeira» descrito na alínea anterior, os candidatos podem apresentar Declaração Bancária de acordo com o modelo constante do Anexo I ao presente programa de concurso, ou, no caso de o candidato ser um agrupamento, um dos membros que o integram ser uma instituição de crédito que apresente documento comprovativo de que possui sede ou sucursal em Estado membro da União Europeia, emitido pela entidade que exerça a supervisão bancária nesse Estado. 2. Os candidatos devem ainda cumprir dois dos seguintes requisitos mínimos de capacidade financeira, consoante os lotes a que se candidatam: a) A média aritmética da liquidez geral dos últimos dois exercícios (2011 e 2012) deve ser igual ou superior a 1 b) A média do somatório dos Resultados Líquidos nos exercícios de 2011 e 2012 deve ser igual ou superior a 0; c) A média aritmética do volume de negócios dos últimos dois exercícios (2011 e 2012) deve ser igual ou superior a: i - Para os lotes 2, 4, 5, 6 e 7: € 750.000 (setecentos e cinquenta mil euros); ii - Para os lotes 1 e 3: € 4.000.000 (quatro milhões de euros); iii - Para o lote 8: € 7.500,000 (sete milhões e quinhentos mil euros). " k) O artigo 9.º do Caderno de Encargos, que tem por epígrafe “Remuneração da ESPAP”, dispõe o seguinte: 7- Os cocontratantes remuneram a ESPAP, com uma periodicidade semestral, pelos serviços de gestão, supervisão e comunicação, prestados no âmbito das suas atribuições e relacionados com o acordo quadro, por um valor líquido correspondente a 1% sobre o total da facturação emitida, sem IVA, as entidades adquirentes, naquele período. - Para efeitos do número anterior, os períodos de 6 meses correspondem aos semestres de cada ano civil. 2 - A ESPAP emitirá a factura correspondente ao semestre em causa após a recepção dos relatórios de facturação, devendo o pagamento em causa ser efectuado pelo cocontratante ate ao 30.º dia a contar da data de recepção da factura. " l) O art.º 20.º, alínea c), do CE, estabelece que o fornecedor está obrigado a "Assegurar as competências e mão-de-obra necessárias para a execução de todas as actividades associadas ao serviço”, incluindo-se depois um elenco exemplificativo de funcionários por categorias profissionais e o dever de elaborar mapas de pessoal, cuja alteração posterior está sujeita a aprovação pela entidade adquirente; m) São adjudicadas para os lotes 1 a 7 as 5 melhores propostas por lote, para o lote 8 as 8 melhores propostas - cfr. art.° 23.º do PC; n) As melhores propostas por lote são as que apresentem menor preço total de acordo com o modelo de avaliação de propostas - cfr. art.° 23.º do PC; o) O objecto social da A. inclui, entre outros, o fornecimento de refeições confeccionadas (cfr. certidão permanente do registo comercial, consultável em www.portaldaempresa.pt com o código de acesso 6161-3066-0166). p) A A., no ano de 2010, teve um volume de negócios (vendas e serviços prestados) no valor de 2.807.566,82€, conforme IES (Informação Empresarial Simplificada) - doc. 7 do r. i. (processo cautelar); q) Em 2011 no valor de 2.972.312,92€, - doc. 8 do r. i. (processo cautelar) r) E em 2012, no valor de 2.141.828,72€ - doc. 9 do r. i. (processo cautelar); s) A A. empregava 170 trabalhadores em 2012 - doc. 9 do r. i. (processo cautelar); t) A A. apresentou, nos anos de 2010, 2011 e 2012, os seguintes valores: [[IMG:0]] u) A A. é titular de certificação ao abrigo das normas NP EN ISSO 9001:2008 e NP EN ISO 22000:2005 - cf. doc.s 9-A e 9-B (processo cautelar) v) A A. tem prestado serviços no mercado das refeições confeccionadas, a entidades públicas e privadas - doc.s 10, 11 e 12 juntos com o r.i. (processo cautelar); w) Entrou recentemente nos mercados de Cabo Verde e da Mauritânia - doc.s 13 e 14 juntos com o r.i. (processo cautelar); x) A A. não foi tida como qualificada para apresentar propostas aos lotes 1, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 por, em síntese, não cumprir os requisitos de capacidade técnica e financeira fixados, lendo-se na acta do Júri em que assenta a decisão que: [[IMG:1]] d) Capacidade técnica: Conforme demonstrado no quadro acima, relativamente ao requisito mínimo de capacidade técnica constante da subalínea i) das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 9.º do PC (Número de trabalhadores remunerados e registados na declaração de Informação Empresarial Simplificada de 2012)» verifica-se que o candidato cumpre para os lotes 2,4, 5, 6 e 7. Já no respeitante ao requisito mínimo de capacidade técnica constante da subalínea II) das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 9.º do PC (Demonstrar ter no mínimo duas experiências em fornecimentos semelhantes ao objecto do concurso na região a que se candidata), e conforme se apresenta na tabela acima, o candidato cumpre para os lotes 2 e 3, Quanto ao requisito adicional de capacidade técnica, verificado pela detenção de uma cias trás certificação referidas no n.º 2 do artigo 9.º do PC, o candidato cumpre por deter duas certificações. e) Capacidade financeira: Como se apresenta no quadro acima preenchido de acordo com a informação constante das declarações de IES entregues pelo candidato, este preenchia o requisito obrigatório de capacidades financeira estabelecidos no n.º 1 do artigo 10.º do PC para os lotes 2, 4, 5, 9 e 7 e os satisfatórios requisitos de mínimos adicionais de capacidade financeira definidos no n.º 2 do artigo 10.º do PC para todos os lotes a que se candidata. f) Proposta: Assim, nos termos do artigo 14.º do PC, o Júri propõe a qualificação do Candidato n.º 7 –A…………, LDA e a sua passagem à fase seguinte do procedimento do concurso, em relação ao lote 2 e a não qualificação em relação aos lotes 1, 3, 4, 5, 6, 7 e 8, pois não reúne os requisitos da capacidade técnica constante da subalínea i) das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 9.º do PC para os lotes 1, 3 e 8, subalínea II) das alíneas a), b) e c) do nº 1 do artigo 9.º do PC para os lotes 1, 4, 5, 6, 7 e 8, e da capacidade financeira estabelecidos no n.º 1 do artigo 10.º do PC para os lotes 1, 3 e 8. - cfr. PA; y) O candidato n.º 8 candidatou-se a todos os lotes, tendo sido qualificado para todos eles - cfr. P.A.; z) Apesar da sua candidatura não apresentar, para o lote 7, os documentos específicos de capacidade técnica relativos às duas experiências em fornecimentos semelhantes ao objecto do presente concurso, lendo-se na acta do Júri em que foi proposta a qualificação do candidato n.º 8, que: “Conforme demonstrado no quadro acima, o candidato preencha os requisitos mínimos de capacidade técnica estabelecidos no artigo 9º do PC, em relação aos lotes 1 a 6 e 8. Constata-se que da candidatura apresentada não constam documentos específicos da capacidade técnica exigida nas subalíneas ii) das alíneas a), b) e c) do nº 1 do artigo 9º do PC para o lote 7. Assim: - Os Lotes 1 a 7 do procedimento visam lotes regionais e o Lote 8 caracteriza um lote nacional, - Cada empresa apresenta uma candidatura identificando os lotes a que a apresenta; - Sendo uma candidatura por empresa todos os documentos que a integram aproveitam à sua totalidade; Contudo, as declarações entregues relativas aos Lotes 1 a 6 e 8 respeitam o valor mínimo exigido, existindo declarações de âmbito territorial mais abrangente (Nacional). É assim entendimento do Júri que só aproveitem para o Lote 7 as declarações apresentadas (para o Lote 8), pois respeitam os requisitos mínimos exigidos para a qualificação naquele Lote, promovendo-se assim a protecção do superior interesse público, bem como a concorrência.” - cfr. P. A.; aa) A A. apresentou propostas em todos os lotes, tendo apenas sido analisada a proposta apresentada ao lote 2, por não ter sido qualificada para apresentar propostas nos restantes lotes - cfr. PA.; bb) No lote 1 (Região Norte), foram ordenadas 5 propostas - cfr. PA.; cc) No lote 2 (Região Centro), foram ordenadas 6 propostas - cfr. PA.; dd) No lote 3 (Região Lisboa e Vale do Tejo), foram ordenadas 5 propostas - cfr. PA.; ee) No lote 4 (Região Alentejo), foram ordenadas 5 propostas - cfr. P.A.; ff) No lote 5 (Região Algarve), foram ordenadas 4 propostas - cfr. P.A.; gg) No lote 6 (Região Autónoma Açores), foram ordenadas 4 propostas - cfr. PA.; hh) No lote 7 (Região Madeira), foram ordenadas 4 propostas - cfr. PA.; ii) No lote 8 (Território Nacional), foram ordenadas 6 propostas - cfr. PA.; jj) Tendo sido considerado que se encontravam “em condições de ser adjudicadas", as ordenadas nos 5 primeiros lugares do lote 2 e todas as propostas ordenadas nos lotes 1, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 - cfr. PA.; kk) Em 22/07/2014 foram praticados os actos de adjudicação para cada um dos lotes – cfr. PA.; ll) Em 08/09/2014 foram celebrados os respectivos acordos quadro - cfr. PA.. II. O DIREITO. Resulta do anterior relato que a Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P. (ESPAP) abriu um concurso limitado por prévia qualificação com vista à celebração de um acordo-quadro, com a duração de 2 anos, para o fornecimento de refeições confeccionadas, tendo dividido o seu objecto em oito lotes, correspondentes a outras tantas regiões geográficas do país, para os quais os interessados tinham de apresentar propostas individualizadas (al.ªs a) a f) da M.F.). O seu Programa de Concurso (PC), no art.º 9.º, estabeleceu os requisitos mínimos de capacidade técnica que os interessados deviam preencher para poderem concorrer a cada um desses lotes e, no art.º 10.º, fixou os requisitos mínimos de capacidade financeira (al.ªs i) e j) do probatório). E o Caderno de Encargos (CE) exigiu, no seu art.º 9.º, que os concorrentes remunerassem a ESPAP, semestralmente, pelos serviços por ela prestados “no âmbito das suas atribuições e relacionados com o acordo quadro, por um valor líquido correspondente a 1% sobre o total da facturação emitida, sem IVA, às entidades adquirentes naquele período.” Inconformada com o facto do Júri ter proposto “a sua passagem à fase seguinte do procedimento do concurso, em relação ao lote 2 e a não qualificação em relação aos lotes 1, 3, 4, 5, 6, 7 a 8, pois não reúne os requisitos da capacidade técnica constante da subalínea i) das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 9.º do PC para os lotes 1, 3 e 8, subalínea II) das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 9.º do PC para os lotes 1,4, 5, 6, 7 e 8, e da capacidade financeira estabelecidos no n.º 1 do artigo 10.º do PC para os lotes 1, 3 e 8” (al.ª x da M.F.) e convencida não só da ilegalidade das exigências referentes à capacidade técnica e financeira constantes dos art.ºs 9.º e 10.º do PC mas também da ilegalidade da obrigatoriedade da obrigação remuneratória contida no art.º 9.º do CE, a A…………, L.da, intentou, no TAC de Lisboa, contra a ESPAP, acção de contencioso pré-contratual pedindo: 1 - Que se declarassem inválidos: a) Os requisitos de capacidade técnica e financeira fixados nos art.ºs 9.º e 10.º, n.º 1 e n.º 2, al.ª c), do Programa de Concurso - isto é, que se abolisse que os candidatos tinham de ter um mínimo de trabalhadores remunerados e registados na declaração de Informação Empresarial Simplificada e que não tivessem de demonstrar terem tido, entre 1 de Janeiro de 2012 e a data da apresentação da candidatura (10/02/2014), duas experiências de fornecimentos semelhantes ao objecto do concurso na região do lote a que se candidatavam e, no que tocava à capacidade financeira, que não tivessem de cumprir as exigências contidas no citado art.º 10.º b) A exigência remuneratória da ESPAP fixada na cláusula 9.ª do Caderno de Encargos. 2 - E que se condenasse a Ré a abster-se de praticar quaisquer actos, designadamente de qualificação, de adjudicação ou de exclusão de candidaturas, sem que as referidas peças concursais fossem corrigidas de acordo com a pretensão agora formulada e que se renovasse o procedimento de acordo com as novas regras substitutivas das anuladas, após o que o aquele deveria seguir os seus termos até à decisão final. Para tanto alegou que os referidos requisitos relativos à capacidade técnica e financeira eram ilegais, por um lado, porque, no tocante à capacidade técnica, as exigências relativas à experiência territorial e ao número mínimo de trabalhadores violavam os princípios da proporcionalidade, da concorrência e da igualdade, por outro, porque os requisitos de capacidade financeira violavam os princípios da proporcionalidade e da concorrência e, finalmente, porque a cláusula 9.ª do Caderno de Encargos era inválida não só por carecer de habilitação legal como por ser excessiva e injustificada violando, por isso, o art.º 10.º/4 do DL 117-A/2012 e os princípios de proporcionalidade e boa fé. O TAC declarou “a invalidade das normas que constam das alíneas a), subalíneas, i) e ii), b), subalíneas i) e ii) e c), subalíneas i) e ii) do n.º 1 do art.° 9.º do PC e do art.° 9.º do CE" e “a invalidade dos acordos quadro celebrados para os lotes 1 e 3 a 8”, pelo que anulou “os actos de qualificação e exclusão das propostas da Autora aos lotes 1 e 3 a 8, bem assim como os actos de adjudicação proferidos nesses lotes” e, em consequência, condenou a Ré “a retomar o procedimento, elaborando novos requisitos de capacidade técnica e a alterar a cláusula 9.ª do CE, de forma a prosseguir com o procedimento sem que se verifiquem os vícios acima apontados.” Autora e Ré interpuseram recurso para o TCA Sul e este, por Acórdão de 10/03/2016, negou provimento ao recurso da Autora, centrado na decisão do TCA referente à capacidade financeira, e concedeu parcial provimento ao recurso da Ré, do que resultou a revogação da sentença recorrida apenas na “parte respeitante à anulação efectuada pelo TAC de Lisboa do art. 9.º, n.º 1, al. a), subalínea ii), al. b), subalínea ii) e al. c), subalínea ii) do PC, devendo estes normativos considerar-se válidos, mantendo-se o demais decidido.” É desta decisão que vêm os presentes recursos de revista interpostos tanto pela Autora como pela Ré os quais foram admitidos por ter sido considerado que os mesmos traziam “matérias complexas e de grande impacto na contratação pública, só por si justificativas da admissão das revistas.” Vejamos, pois, apreciando-se conjuntamente ambos os recursos, atenta a intercomunicação das questões neles suscitadas as quais, fundamentalmente, se centram na questão saber qual a margem de liberdade de que a Ré dispõe para estabelecer os requisitos de capacidade técnica e financeira no concurso ora em causa, isto é, para delimitar o âmbito da sua autonomia nessa matéria, e na questão de saber se lhe era, ou não, lícito impor às entidades adjudicatárias a obrigação de pagamento contida no art.º 9.º do CE. 1. O procedimento escolhido pela ESPAP, ao abrigo do art.º 18.º do Código dos Contratos Públicos (doravante CCP), foi o concurso limitado por prévia qualificação regulado nos seus art.ºs 162º a 192.º, isto é, um procedimento a que só podia ter acesso quem preenchesse os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira por ela estabelecidos, os quais tinham de ser “adequados à natureza das prestações objecto do contrato a celebrar”, designadamente à experiência curricular dos candidatos, aos seus recursos humanos, ao seu modelo e capacidade organizacional (vd. art.ºs 164.º 1/h) e i) e 165.º/1), 2) e 3) do mesmo Código). O que vale por dizer que a ESPAP tinha, logo à partida, o poder de afastar uma parte dos potenciais interessados ao concurso não só através do modelo de procedimento escolhido como da eleição dos mencionados requisitos. O que a obrigava a usar esse poder de forma criteriosa e fundamentada (art.º 38.º do CCP) pois que, se o não fizesse, poderia incorrer na violação dos princípios gerais que enformam a actividade administrativa, maxime dos princípios da concorrência, da proporcionalidade, da igualdade e da imparcialidade (art.ºs 3.º a 10.º do CPA) e dar azo a uma anulação do procedimento. Por ser assim a ESPAP, previamente àquela escolha, tinha de fazer uma ponderação valorativa de todos os requisitos que se propunha elencar como condição do acesso ao concurso sendo-lhe, no entanto, proibido eleger requisitos sem base racional e sem fundamento legal, destinados apenas a limitar de forma injustificada esse acesso e, nessa medida, requisitos que se apresentassem como um injustificado entrave à salutar concorrência afastando, logo nessa fase inicial de pré qualificação, interessados que poderiam reunir as condições necessárias a um cumprimento satisfatório do contrato. Ou seja, e dito de forma mais enfática e mais directa, era-lhe proibido estabelecer requisitos que permitissem a manipulação do concurso e, por via dela, facilitassem que o seu objecto fosse entregue a quem a ESPAP, antecipadamente, tinha seleccionado. Só desse modo se garantia que a escolha do procedimento e os requisitos do seu acesso estavam de acordo com a lei e contribuíam para a real satisfação do interesse público. E o que ficou dito é essencial na economia da questão a resolver por esta ser, precisamente, a de saber se, por um lado, a ESPAP estabeleceu requisitos de capacidade técnica excessivamente restritivos e se, por essa razão, violou os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da concorrência e, por outro, saber em que medida e até que ponto é que essa fixação pode ser objecto de sindicância judicial. 2. É pacificamente aceite caber à Administração – e, portanto, no caso, à ESPAP – a definição dos termos do concurso e a fixação dos critérios que o enformarão por essa tarefa constituir uma competência sua, reservada, inserida na “margem de livre apreciação” ou das “prerrogativas de avaliação” de que dispõe. Como também se não discute que esse poder, inserido no âmbito da discricionariedade administrativa, não pode ser usado arbitrariamente visto a liberdade de que a Administração dispõe para esse efeito lhe ter sido concedida para melhor defender o interesse público e não para, injustificadamente, afastar do procedimento uma parte dos potenciais interessados. O que, de resto, se afeiçoa com uma verdade que, também, não sofre contestação: a de que o poder discricionário, por ser um poder fundado na lei, só pode ser exercido dentro dos limites por ela traçados, desde logo, os decorrentes dos já citados princípios gerais da actividade administrativa. Daí que o mesmo não esteja a salvo de sindicância judicial a qual, porém, não é plena por a mesma, sob pena de violação do princípio da separação do poder judicial do poder administrativo, não poder abarcar o juízo da Administração quando ele se contenha dentro de coordenadas técnicas ou de planos que não extravasam a sua margem de decisão nas situações de não vinculação. Regra que só pode ser quebrada quando for visível que, apesar do apelo a regras técnicas, a Administração agiu com um erro grosseiro ou manifesto a merecer uma censura particular ou quando seja visível que a invocação de tais regras e a formulação de tais juízos foi feita com violação dos princípios gerais a que a sua actividade está subordinada. Não ocorrendo esse tipo de situações, onde se compreende que a sindicância judicial vá além da dimensão garantística ou formal da actividade, o Tribunal tem de respeitar a autonomia e o poder de decisão administrativo, não lhe sendo lícito sobrepor os seus juízos e valorações aos juízos e valorações da Administração. Sendo assim, isto é, cabendo à Administração definir a forma e o conteúdo dos concursos que promove e agindo, nessa matéria, com manifesta liberdade decisória, o que limita a sua sindicabilidade judicial nos termos já expostos, resta apurar se, no caso, ocorreu a alegada violação dos citados princípios gerais da actividade administrativa na fixação dos requisitos de capacidade técnica fixados pela ESPAP no art.º 9.º do Programa do Concurso (PC), uma vez que no tocante à alegada ilegalidade dos requisitos da capacidade financeira o TAC concluiu que a Autora carecia de razão e, por isso, nessa parte, julgou a acção improcedente. Decisão que o Acórdão recorrido sufragou sem impugnação da Autora, como se pode ver das conclusões do seu recurso. Deste modo, e no tocante aos requisitos da capacidade financeira, a decisão sob censura tenha transitado. Resta-nos, pois, analisar se o Acórdão sob censura decidiu bem no tocante aos requisitos de capacidade técnica. 3. O art.º 9.º do PC estipulava que só poderia concorrer: - Quem demonstrasse ter tido, no mínimo, duas experiências em fornecimentos semelhantes ao objecto do concurso na região do lote a que se candidatava - com os valores de 100.000,00 euros (para os Lotes 2, 4, 5, 6 e 7), 200.000,00 euros (para os Lotes 1 e 3) e 500.000,00 euros (para o Lote 8) – as quais que tinham de ter ocorrido entre 1 de Janeiro de 2012 e a data da apresentação da candidatura (10/02/2014) (vd. subalínea ii das suas al.ªs a), b) e c) do seu n.º 1). - E quem tivesse um determinado número de trabalhadores ao seu serviço remunerados e registados na declaração de Informação Empresarial Simplificada (IES) (subalíneas i das al.ªs a), b) e c), do mesmo n.º 1) – vd. al.ª i) da M.F. A Autora, repetindo o que vem dizendo desde a petição inicial, sustenta que tais exigências tiveram por único fito afastar do concurso empresas que, como ela, sempre estiveram no mercado com qualidade negando-lhes, por essa via, a possibilidade de virem a ser fornecedoras das muitas entidades públicas abrangidas pelo âmbito de aplicação do concurso ora em causa. E que, sendo assim, tais exigências eram desrazoáveis, desproporcionadas e discriminatórias, violando os princípios da concorrência, da proporcionalidade e da igualdade de tratamento. Argumentação que, quer no tocante à exigência do número mínimo de trabalhadores remunerados e registados na declaração de IES que os concorrentes deveriam quer no que tange à exigência de experiências anteriores em fornecimentos semelhantes ao objecto do concurso na região do lote a que concorriam, convenceu o Tribunal de 1.ª instância que declarou esses requisitos ilegais o que o levou (1) a anular os actos de qualificação e exclusão das propostas da Autora aos lotes 1 e 3 a 8 e bem assim os correspondentes actos de adjudicação e (2) a condenar a ESPAP a retomar o procedimento após a correcção dessas ilegalidades. Relativamente à exigência de experiências anteriores, ponderou o seguinte: “No caso, a exigência, a título de requisito mínimo de capacidade técnica, de duas experiências em fornecimentos semelhantes na região do lote a que os interessados se candidatem, com a imposição de que tais experiências tenham ocorrido entre 1 de Janeiro de 2012 e a data da apresentação da candidatura e atinjam os valores de 100.000,00€, de 200.000,00€ ou de 500.000,00€, consoante os lotes, não se mostra necessária, por ser dispensável para assegurar que o adjudicatário tem a necessária experiência para o cumprimento do contrato no lote a que se candidatar. É que não resulta das peças processuais que interesse local é esse que tem de ser satisfeito e que impõe que o concorrente tenha essas duas experiências em cada um dos lotes, tudo de forma a poder tê-lo aí como um concorrente qualificado para poder apresentar uma proposta. Que especificidades existem em cada um dos lotes para que se imponha, como requisito mínimo de capacidade técnica, a existência de experiência no fornecimento de refeições na área de cada um dos lotes? Nada é dito. Não se vê porque é que a experiência que um interessado tem no fornecimento de refeições num dos lotes, não possa relevar e ser aproveitada para aferir da sua qualificação para os outros lotes e nem se percebe porque é que têm de ser duas experiências. Tal raciocínio sai reforçado se se considerar que entre 2010 a 2012 vigorou um acordo quadro com objecto idêntico ao do presente procedimento e em que, portanto, o número de operadores no mercado susceptível de apresentar as duas experiências ora requeridas no âmbito de um mesmo lote e no período de tempo estabelecido, fica condicionado por essa circunstância. Ou seja, a exigência das duas referidas experiências apresenta-se como um requisito mínimo que se introduziu no procedimento que não é adequado face ao objecto do procedimento, pois nada demonstra que concorrentes que tenham experiência em fornecimento de refeições em determinado lote, não possam ser tidos como qualificados para as fornecer noutros lotes. Constitui uma limitação que é discriminatória e apresenta-se injustificadamente restritiva do universo de interessados susceptíveis de ser admitidos a concorrer e contratar.” 4. Ora, o Acórdão recorrido reputou de errada essa decisão. Desde logo, porque a Ré ao fixar tal requisito agiu no âmbito da discricionariedade e da margem de livre decisão que detinha, dispondo de “uma liberdade de preenchimento valorativo do conceito indeterminado, pautado pelos critérios fornecidos pela legalidade material ou mais extensamente pelo bloco de legalidade.” O impedia que os Tribunais se pudessem “substituir às entidades públicas na formulação de valorações que, por já não terem carácter jurídico, mas envolverem a realização de juízos sobre a conveniência e oportunidade da sua actuação, se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativa. Neste sentido, a admissibilidade de uma reserva geral de administração funda-se, em primeira linha, no princípio da separação de poderes e na sua função estruturante do poder do Estado. Este princípio faz com que seja reservado um domínio de actuação livre de influências ou ingerências de outros poderes. Do princípio da separação de poderes decorre ainda um imperativo de moderação e equilíbrio que impede cada órgão do Estado de invadir o núcleo essencial da competência de qualquer dos outros.” Por essa razão aceitou que, “no que concerne à experiência prévia em fornecimentos semelhantes ao objecto do presente acordo quadro, com um determinado valor consoante o lote a que se candidatem” se pudesse exigir que os candidatos demonstrassem possuir capacidade mínima e a experiência necessária para fazer face às contratações que seriam efectuadas ao abrigo do acordo-quadro e que, por isso, nada de ilegal existia nas normas concursais que exigiam a “apresentação de duas declarações de clientes públicos ou privados que atestem serviços prestados entre 1 de Janeiro de 2012 e a data de apresentação da candidatura (cerca de 2 anos) com os valores de EUR 100.000,00 (para os Lotes 2, 4, 5, 6 e 7), EUR 200.000,00 (para os Lotes 1 e 3) e EUR 500.000,00 (para o Lote 8)”, uma vez que tal permitia “comprovar que o candidato possui os meios e as condições necessárias para fornecer refeições confeccionadas de acordo com dimensão dos lotes. Sendo que a determinação dos valores para as declarações a apresentar para cada lote teve por base a experiência adquirida através da monitorização do anterior acordo quadro, reflectida nos relatórios de facturação e contratação das entidades públicas contratantes. E pela análise destes números, como alega a Recorrente, é possível concluir que o requisito mínimo relativo a fornecimentos anteriores corresponde a valores em linha com as contratações evidenciadas, em que apenas 3 (três) contratos se situaram abaixo dos EUR 100.000,00. Nesta conformidade, contrariamente ao que foi entendido pelo tribunal a quo, os valores fixados obedecem ao princípio da proporcionalidade e não distorcem a concorrência. Aliás, este requisito mínimo de capacidade técnica encontra acolhimento na alínea a), do n.º 1, do artigo 165.º do CCP que prevê precisamente a “experiência curricular dos candidatos”. A fixação dos requisitos mínimos, sendo discricionária … não é naturalmente arbitrária. Ou seja, o estabelecimento de uma fasquia de exigência técnica e/ou financeira que afasta da adjudicação quem não obedeça a esse grau mínimo de exigência – naturalmente um factor em si de limitação da concorrência – terá que estar em linha com um critério de necessidade e adequação face à natureza das prestações contratuais a adjudicar, sob pena de violação da concorrência. E, temos para nós que a experiência dos candidatos não pode deixar de ser atendida, uma vez que se trata de um fornecimento em que estará sempre em causa a saúde dos destinatários dos bens e serviços, devendo a contratação garantir a capacidade das entidades fornecedoras para a prestação do serviço objecto do acordo quadro. Ou seja, a regra encontrada e que aqui vem colocada em crise justifica-se e é proporcional aos objectivos a prosseguir. Procede, pois, o recurso nesta parte, não podendo a decisão recorrida manter-se neste ponto do dispositivo.” 5. Decisão que a Autora rejeita por considerar que a mesma decorre de uma errada interpretação dos “artigos 1°, n.º 4, 165°, n.ºs 1 e 5, e 252.°, n.º 2, todos do CCP, na parte em que formulam os princípios da concorrência, da igualdade de tratamento e não discriminação e da proporcionalidade, bem como as normas, que igualmente consagram esses princípios ou dimensões dos mesmos, dos artigos 56° e 61° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e dos artigos 32°, n° 2, 5° par. e 44°, n° 2, da Directiva n° 2004/18/CE, de 28 de Março”, pelo que requer a sua revogação. E há que reconhecer que tais críticas têm razão de ser. Vejamos porquê. 6. Surpreende, com efeito, que para avaliação da capacidade técnica de um concorrente só relevassem as experiências em fornecimentos semelhantes que o mesmo teve num curto período temporal - entre Janeiro de 2012 e Fevereiro de 2014 - na região do lote a que concorria e que todas as outras não fossem valorizadas. O que levou o TAC, com toda a pertinência, a perguntar: “Que especificidades existem em cada um dos lotes para que se imponha, como requisito mínimo de capacidade técnica, a existência de experiência no fornecimento de refeições na área de cada um dos lotes?” Pergunta a que a ESPAP não deu resposta. Ora, se, como a ESPAP sustenta, aquela exigência visava garantir a solvabilidade, a qualidade e a fiabilidade do concorrente para satisfazer os fornecimentos que lhe pudessem ser adjudicados não se percebe porque razão é que tais experiências tinham de ter tido lugar na região do lote a que se candidatava e que a todas as outras fossem irrelevantes para o efeito. E isto porque, socorrendo-nos da lógica e da razoabilidade, a competência de um concorrente para fornecer refeições de qualidade numa região será, por certo, replicada nas outras regiões onde também forneça refeições e que só razões excepcionais impedirão que assim não seja. Daí não fazer sentido desconsiderar por inteiro a experiência do concorrente no fornecimento das refeições objecto do concurso noutras regiões e, consequentemente, desvalorizar por completo a importância desse trabalho na avaliação da sua competência para satisfazer o correcto cumprimento do contrato. Só assim não seria se a ESPAP demonstrasse que esse raciocínio fundado na lógica e na razoabilidade era falacioso e que só poderia ficar tranquila e prever que os seus objectivos seriam cumpridos se a decisão que tinha de tomar só pudesse ser ancorada na análise das refeições fornecidas na região do lote a que os candidatos concorriam, demonstrando porque razão as experiências tidas noutras regiões do país eram imprestáveis. Ora, tal não foi feito. Nesta conformidade, e não se questionando o direito da ESPAP de, logo na fase de qualificação dos candidatos, estabelecer um requisito de capacidade técnica que podia afastar do concurso quem não o respeitasse, é forçoso concluir que essa liberdade não lhe permitia estabelecer requisitos sem base racional e sem que os mesmos fossem adequados e proporcionais em relação ao objecto do concurso pondo em causa, dessa forma, os princípios da concorrência e da proporcionalidade. Ora, foi isso que aconteceu in casu, conclusão que se retira do facto da referida exigência ser ilógica e da ESPAP não ter demonstrado que a mesma era indispensável para garantir que o candidato possuía os meios e as condições necessárias para fornecer satisfatoriamente as refeições confeccionadas de acordo com dimensão dos lotes a que concorria. Exigência que era tanto mais incompreensível quanto é certo, como reflectiu o TAC, “que entre 2010 a 2012 vigorou um acordo quadro com objecto idêntico ao do presente procedimento e em que, portanto, o número de operadores no mercado susceptível de apresentar as duas experiências ora requeridas no âmbito de um mesmo lote e no período de tempo estabelecido, fica condicionado por essa circunstância.” Deste modo, haverá que concluir que tal requisito era injustificadamente limitativo e, nessa medida, desadequado e desproporcional face à natureza das prestações contratuais a adjudicar só podendo ser interpretado como uma forma de restringir, sem fundamento legal, as candidaturas dos potenciais interessados afastando-os, arbitrariamente, do procedimento. O referido requisito constituiu, assim, uma violação do que se prescreve no art.º 165.º do CCP, bem como dos princípios da concorrência, da proporcionalidade e da igualdade de tratamento. O recurso da Autora procede, pois, nesta parte o que conduz à declaração de invalidade das subalíneas ii das al.ªs a), b) e c) do n.º 1 do art.º 9.º do PC. 7. A ESPAP, por seu turno, insurge-se com o Acórdão quando este - sufragando a decisão do TAC - declarou que restrição imposta pelas subalíneas i das al.ªs a), b) e c), do n.º 1, do art.º 9.º do PC não encontrava justificação bastante face ao objecto e às finalidades do contrato e que, sendo assim, tais normas eram ilegais. Decisão que foi assim fundamentada: “Com efeito, como dito pelo Tribunal a quo, os requisitos mínimos de capacidade técnica dos candidatos destinam-se a aferir se o concorrente tem a necessária dimensão, estrutura, capacidade para executar adequadamente o contrato. Ora, certo é que nos termos dos artigos 168.°, n.º 4 e 179.°, n.º 2, ambos do CCP, admite-se que os candidatos possam invocar a capacidade técnica de terceiros para preencher esses requisitos e independentemente do vínculo jurídico estabelecido com eles, nomeadamente o de subcontratação. E se assim é, a restrição imposta pelas normas que constam das als. a), subalínea i, b) subalínea i e c), subalínea i) do n.º 1 do art.° 9.°, do PC, donde resulta que apenas se podem considerar os trabalhadores ao serviço dos candidatos que sejam por estes (directamente) remunerados e estejam registados na IES, não encontra justificação bastante face ao objecto do contrato, pois a natureza do vínculo jurídico que liga os trabalhadores às sociedades que se apresentem agora ao procedimento concursal e a circunstância destas pagarem directamente ou não a remuneração aos trabalhadores, são irrelevantes para aferir da capacidade técnica ao dispor de cada um dos concorrentes. Tais normas são discriminatórias dos candidatos que, em 2012, tenham utilizado trabalhadores no âmbito do regime jurídico do contrato de trabalho temporário ou hajam subcontratado a mão de obra necessária à prestação do serviço e os candidatos que o não tenham feito, sendo inválidas por violação dos princípios da igualdade e da concorrência. Neste capítulo tem razão a Recorrida quando contra-alega: «O argumento, inatacável, do Tribunal, é que o requisito em questão, ao ignorar parcelas representativas de recursos humanos que podem ser utilizados pelas empresas - o douto acórdão refere expressamente os trabalhadores em regime de trabalho temporário, e os trabalhadores de empresas subcontratadas - fornece um quadro que não só é insuficiente, como é também discriminatório, pois diferencia de acordo com um factor que tem de ser estranho à entidade adjudicante, qual seja, o factor do tipo de relação jurídica que une o candidato ao trabalhador a que ele recorre». Com efeito, como também por si referido, a posição seguida pelo Tribunal a quo está em sintonia com a doutrina que se pode extrair do acórdão deste TCAS de 7.02.2013, proc. n.º 9613/13. É certo que a Recorrente vem invocar que com esta limitação pretende contribuir para um fim de “contratação estratégica”, permitida pela Directiva 2004/18/CE, bem como pela Directiva 2014/24/EU. Sucede que os normativos por si invocados dizem respeito à execução do contrato e não à identificação de um requisito de capacidade técnica e situam-se numa outra dimensão. … O enquadramento do direito da União, veiculado pelas citadas directivas, salvo o devido respeito, não é invocável no sentido pugnado pela aqui Recorrente, antes se direccionando para o incentivo da participação das PME’s no domínio da contratação pública (considerando 124 da Directiva de 2014), ou, por exemplo, para a promoção de procedimentos de contratação pública a entidades e a operadores económicos cujo objectivo principal seja a integração social e profissional de pessoas com deficiência ou desfavorecidas, ou a reserva da execução desses contratos para o âmbito de programas de emprego protegido (art. 20.º da mesma directiva). Isto concatenado com a admissibilidade de pelas Autoridades contratantes de condições especiais de execução de um contrato, como relativas a condições de emprego, desde que as mesmas estejam relacionadas com o objecto do contrato e sejam indicadas no anúncio de concurso ou nos documentos do concurso. Ora, manifestamente não é este o caso dos autos.” Improcedendo nesta parte o recurso, terá a decisão recorrida que se manter neste ponto.” A ESPAP rejeita este entendimento por considerar, por um lado, que o número de trabalhadores exigido pelo art.º 9 do PC foi calculado tendo em conta os dados oficiais publicados pelo Banco de Portugal para as empresas do sector e, por outro, que tal requisito visava garantir que os candidatos possuíam “os recursos necessários para fornecer a procura esperada em cada região do país e que esses recursos possuem vínculos laborais à empresa … não podendo, atentas as dimensões expectáveis dos fornecimentos, ser consideradas as pequenas e micro empresas que são, assim, as únicas a não poderem integrar o acordo quadro.” Daí que fosse conforme ao ordenamento jurídico nacional e comunitário instituir um requisito restringindo o concurso a quem tivesse um número mínimo de trabalhadores que fossem por eles directamente remunerados e estivessem registados na IES. E daí que o mesmo fosse adequado e proporcional ao objecto do concurso, não infringindo nenhuma das normas que o Acórdão considerou violadas. Vejamos se litiga com razão. 8. O que está em causa nesta matéria é saber se a exigência feita nas subalíneas i das al.ªs a), b) e c) do n.º 1 do art.º 9.º do PC – que impunham que só podia concorrer quem tivesse um determinado número de trabalhadores ao seu serviço remunerados e registados na declaração de Informação Empresarial Simplificada (IES) - extravasou os poderes discricionários de que a ESPAP dispunha e se, por essa razão, o estabelecimento de tal requisito constituiu violação dos princípios da proporcionalidade, da igualdade e da concorrência. Questão a que o Acórdão, confirmando a decisão do TAC, respondeu positivamente por entender que tal exigência se traduzia numa discriminação dos concorrentes que utilizaram trabalhadores no âmbito do regime jurídico do contrato de trabalho temporário ou subcontrataram a mão-de-obra necessária à prestação do serviço, colocando-os numa situação de irrazoável e injustificável desvantagem em relação àqueles que se só serviam dos seus trabalhadores com contrato de trabalho sem prazo. Mas não se pode sufragar este entendimento. Com efeito, e pese embora ser certo que essa exigência introduz alguma discriminação entre os referidos concorrentes também o é que a mesma não é ilegal uma vez que ela só o seria se tal discriminação se traduzisse numa forma encapotada de afastar, sem qualquer justificação racional e adequada, parte deles. Ora, tal não acontece. Desde logo, porque se é verdade - como nos é dito no Acórdão do TAC, sem qualquer desmentido - que, de acordo com as estatísticas publicadas pelo Banco de Portugal, o número médio de trabalhadores com vínculo laboral às empresas que operam no sector era superior ao número de trabalhadores exigido pelas controvertidas normas, ter-se-á que concluir que aquele requisito não constituiu uma restrição injustificada e sem base racional do número dos potenciais interessados no procedimento. De resto, a comprová-lo estão - como se vê das al.ªs bb) a ii) do probatório - os diversos interessados admitidos a cada um dos lotes postos a concurso. Depois, porque se compreende que a ESPAP quisesse assegurar que só pudesse concorrer quem tivesse a capacidade necessária, em termos de recursos humanos, que lhe garantisse o correcto cumprimento do objecto do contrato e parece-nos claro que essa garantia podia ser melhor prestada por quem tivesse um certo número de trabalhadores registados na declaração de IES. Finalmente, porque, como a ESPAP alega, faz sentido que um organismo público com especiais responsabilidades no sector pugne por uma política de combate ao trabalho precário. Acresce que tal restrição não viola o n.º 4 do art.º 168.º do Código dos Contratos Públicos que estatui que “Quando, para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, o candidato recorra a terceiros, independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente o de subcontratação, a respectiva candidatura é ainda constituída por uma declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objecto do contrato a celebrar” E estatuição de conteúdo semelhante se encontra no n.º 2 do art.º 175.º do mesmo Código. já que esta norma não é contraditória com o disposto nas controvertidas subalíneas. Nem conflitua com o que se estatui no n.º 5 do art.º 165.º do CCP – onde se lê que “os requisitos mínimos de capacidade técnica … não devem ser fixados de forma discriminatória” – uma vez que essa discriminação só será ilegal quando for infundada, racionalmente injustificável e sem critério. Com efeito, e sendo que o concurso limitado por prévia qualificação implica sempre um certo grau de discriminação já que na sua génese está a ideia de selecção “entre candidatos, numa primeira fase em termos de admissão ou exclusão de concorrentes (avaliação subjectiva) e depois em termos de admissão ou exclusão de propostas (avaliação objectiva), com vista à selecção final da proposta escolhida” só poderá “falar-se em violação dos apontados princípios da igualdade e da concorrência se a discriminação operada pela aplicação dos regulamentos do concurso fosse infundada, injustificada e sem critério, ou seja, se a concretização, efectuada naqueles regulamentos, do que é capacidade técnica adequada ao objecto do contrato (prestação de determinado serviço) consubstanciasse, em termos reais e objectivos, a criação de uma situação arbitrária de desigualdade, violadora do núcleo essencial da igualdade e da concorrência.” – Acórdão deste STA de 27/06/2007 (rec.º 0302/07) Ora, que não aconteceu in casu. É, pois, forçoso concluir que tal limitação, muito embora constituísse uma limitação à possibilidade de todos os que operam no sector poderem concorrer, não era desproporcional, não falseava a concorrência nem era desadequada face ao objecto e finalidades do seu objecto e, portanto, não era uma restrição intolerável violadora dos princípios gerais que enformam a actividade administrativa, maxime os da concorrência, proporcionalidade e igualdade. Daí que nesta parte o recurso da ESPAP proceda. 9. A ESPAP critica também o Acórdão por este – tal como já o havia feito o TAC - ter concluído pela ilegalidade do art.º 9.º do CE, norma que previa que “os cocontratantes remuneram a ESPAP, com uma periocidade semestral, pelos serviços de gestão, supervisão e comunicação, prestados no âmbito das suas atribuições e relacionados com o acordo quadro, por um valor líquido correspondente a 1% sobre o total da facturação emitida, sem IVA, às entidades adquirentes, naquele período.” Para tanto apropriou-se, por inteiro, da fundamentação do Tribunal de 1.ª instância onde se havia ponderado: “O princípio geral que vigora no nosso ordenamento jurídico, é o de que os serviços prestados pela Administração são gratuitos, isto sem prejuízo do pagamento de taxas ou de despesas efectuadas, mas desde que esse pagamento esteja legalmente previsto - cfr. art.° 11.° do CPA, na anterior redacção, em vigor à data de abertura do procedimento concursal, regra que se mantém no art.° 15.° do CPA. Os serviços prestados pelas entidades gestoras das plataformas electrónicas são gratuitos na parte em que facultem o acesso ao sistema de contratação electrónico e no que se refira à utilização das funcionalidades estritamente necessárias à intervenção no procedimento de formação do contrato público, de forma total e completa. Podem cobrar-se quantias aos concorrentes por serviços prestados desde que não se insiram nesse âmbito do estritamente necessário - art.° 5.°, n.º 4 e n.º 5 do DL n.º 143-A/2008, de 25 de Julho. Nos termos da al. a) e da al. e) do n.º 2 do art.° 10.° do regime jurídico aprovado pelo DL n.º 117-A/2012, de 14/06, a ESPAP, I.P., pode cobrar taxas pela prestação de serviços no âmbito das suas atribuições e fazer suas quaisquer outras receitas que lhe sejam atribuídas por lei, contrato ou outro título. Nos termos do n.º 4 do mesmo artigo, "a ESPAP, I. P., é remunerada no âmbito do SNCP, nos termos definidos em portaria do membro do Governo da tutela." Para decidir a presente questão, interessa ainda considerar que, nos termos do n.º 1 do art.° 15.° do referido regime, a ESPAP, I. P., presta serviços, podendo ser remunerada e celebrando, para o efeito, contratos com os serviços-clientes.". Determina o n.º 3 desse art.° 15.° que "a prestação de serviços no âmbito do SNCP e da gestão do PVE é regulada em diploma próprio." Perante tal quadro normativo, há que concluir que o R. não pode cobrar quaisquer quantias pelos serviços prestados aos candidatos que sejam estritamente necessários ao acesso à plataforma electrónica e à participação no procedimento concursal. Quanto à cobrança dos restantes serviços que preste no âmbito do SNCP, a mesma é legalmente admissível e encontra-se prevista (n.° 4 do art.° 10.° do regime jurídico aprovado pelo DL n.º 117-A/2012, de 14/06), mas como se trata de matéria que carece de regulamentação, o R. ainda não pode efectuar tal cobrança. A circunstância de na al. e), n.º 2 do art.° 10.° do regime jurídico aprovado pelo DL n.º 117-A/2012, de 14/06, se prever que a ESPAP, E. P., dispõe de quaisquer outras receitas que lhe sejam atribuídas por lei, contrato ou outro título, não abarca as receitas que pode cobrar pelos serviços prestados no âmbito do SNCP, por a cobrança destas carecer e encontrar-se pendente de regulamentação expressa - al. e), n.º 2 do mesmo art.° 10.°.” Foram, assim, duas as razões que levaram as instâncias a considerarem ilegal o estabelecido no art.º 9.º do CE: - Em primeiro lugar, a circunstância dos art.ºs 11.º do CPA e 5.º do DL n.º 143-A/2008 preverem, respectivamente, a gratuitidade dos serviços prestados pela Administração e dos serviços prestados pelas entidades gestoras de plataformas electrónicas, quer os mesmos se referissem ao acesso ao sistema de contratação quer se referissem à intervenção no procedimento de formação do contrato. - Por outro lado, o facto de, muito embora DL n.º 117-A/2012, de 14/06 (o diploma que estabeleceu o regime jurídico do ESPAP) prever a cobrança dos serviços prestados por este, essa cobrança depender de regulamentação governamental específica e esta ainda não tinha sido publicada. O primeiro dos mencionados argumentos carece de valia uma vez que o que a impugnada norma do CE previa era, apenas, o pagamento de serviços prestados pela ESPAP no âmbito das suas atribuições e relacionados com o acordo quadro, isto é, pelos serviços por ela prestados no decurso do cumprimento do contrato a celebrar e as invocadas normas do CPA e do DL. 143-A/2008 referem-se ao pagamento de serviços prestados no decurso do procedimento pré-contratual ou pelo uso de quaisquer plataformas electrónicas. O que nada tem a ver com a exigência contida no transcrito art.º 9.º O outro argumento – o de que a ESPAP só podia cobrar os seus serviços depois de ser publicada Portaria que definisse esse pagamento e desta não ter, ainda, sido publicada – é consistente e, por isso, merece ser sufragado. Com efeito, nos termos do art.º 10.º DL n.º 117-A/2012, de 14/06, a ESPAP “dispõe das receitas provenientes de dotações que lhe forem atribuídas no Orçamento do Estado” (n.º 1) e de receitas próprias entre as quais se encontram “as quantias cobradas pela prestação de serviços no âmbito das suas atribuições.” (al.ª a) do seu n.º2) Todavia, nos termos do n.º 4 do citado art.º 10.º, a ESPAP é “remunerada no âmbito do SNCP, nos termos definidos em portaria do membro do Governo da tutela” o que vale por dizer que a remuneração da ESPAP pelos serviços por ela prestados e os montantes que essa remuneração poderá atingir serão determinados pelo citado diploma governamental Daí que enquanto a mesma não for publicada aquela entidade não se possa substituir ao Governo e, por si só, fixar os preços cobrados pelos seus serviços. Nesta conformidade, de nada vale a ESPAP sustentar que a não publicação daquele diploma não inviabiliza a sua remuneração nos termos previstos no n.º 1 do art.º 9.° do CE desde que, obviamente, tal remuneração se mostre justificada, como sucede no caso vertente, uma vez que estando aquela norma desprovida de base normativa habilitante, a pretensão da Ré não pode ser satisfeita independentemente da sua eventual justiça. Daí que, nesta parte, improceda o recurso da ESPAP. 10. Finalmente, a ESPAP pretende que, nos termos do art.º 283.º do CCP, a declaração de invalidade e a anulação das normas ora em causa do PC e do CE não acarrete a declaração de invalidade dos actos subsequentes praticados e dos contratos já celebrados requerendo, por isso, que se não anulem tais actos e contratos. Mas não tem razão. E isto porque, muito embora seja verdade que a citada norma autoriza que os Tribunais não anulem os contratos celebrados na sequência de procedimentos inquinados por actos anulados, também o é que tal só poderá acontecer “quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial.” (seu n.º 4) O que quer dizer que aquela prerrogativa só pode ser utilizada quando o Tribunal, posto perante os interesses públicos e privados em presença e ponderada a gravidade da ofensa que determinou a anulação do acto, conclua que a anulação do contrato será desproporcionada ou contrária à boa fé ou que a correcção do vício não alteraria as partes nem o conteúdo essencial do contrato celebrado. Ora, in casu, não se verificam tais requisitos uma vez que os vícios que determinaram a anulação das apontadas normas concursais são graves e podem acarretar uma modificação não só do número dos concorrentes a admitir mas também do próprio conteúdo do contrato a celebrar. Deste modo, falece razão à ESPAP o que determina o indeferimento da sua pretensão. DECISÃO Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam, concedendo parcial provimento aos recursos, em: a) Declarar a invalidade das subalíneas ii das al.ªs a), b) e c) do n.º 1 do art.º 9.º do PC. b) Declarar a validade das subalíneas i das al.ªs a), b) e c) do n.º 1 do art.º 9.º do PC. c) No demais mantém-se o Acórdão recorrido. Custas pelos Recorrentes de acordo com o respectivo decaimento. Lisboa, 8 de Setembro de 2016. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – António Bento São Pedro - José Augusto Araújo Veloso.