IIIDo Direito
1. Uma vez que o âmbito objectivo dos recursos é delimitado pelas conclusões apresentadas pelos recorrentes (arts. 639º, nº 1, e 635º, nº 4, do NCPC), apreciaremos, apenas, as questões que ali foram enunciadas.
Nesta conformidade, as questões a resolver são as seguintes.
- -Alteração da matéria de facto.
- -Responsabilidade civil do réu.
2. O R. impugna os factos provados 2., 6., 7., 9. a 11., 13. a 16., 20. a 22., 24. a 29., 34., 35., 37. a 39. E os factos não provados i), j), m) a o), q) e t).
Quanto aos primeiros pretende respostas restritivas aos factos 2., 6., 11., 24. a 28., e 39., e de não provado aos restantes. E relativamente aos segundos peticiona que os i), j), n) e o), passem a provados, nada dizendo no respeitante aos demais.
- 2.1.Quanto aos factos provados 38. e 39., torna-se inútil conhecer da respectiva impugnação, visto que respeitavam à prescrição invocada pelo recorrente na sua contestação, excepção que veio a ser julgada improcedente, decisão que o R. aceitou, por o seu recurso não abranger tal questão.
- 2.2.Relativamente aos factos não provados m), q) e t), a impugnação tem de improceder por duas razões.
Primeiro, porque depois de os referir na conclusão II. já não se preocupa com os mesmos nas subsequentes conclusões. E no corpo das alegações não dedica nenhuma atenção, uma única palavra a explicar ou a desenvolver a razão para tanto em relação a tais indicados factos não provados.
Ou seja, a dita conclusão II. não encontra apoio algum na motivação de recurso. Não se trata, porém, de qualquer conclusão deficiente carecida de aperfeiçoamento, porquanto a lei só prevê o dito aperfeiçoamento para as conclusões, não para as alegações propriamente ditas (art. 639º, nº 3, do NCPC = ao art. 685º-A, nº 3, do CPC). E é assim no que se refere à matéria de direito, pois tratando-se de matéria de facto, diferentemente nem sequer há qualquer aperfeiçoamento (cfr. art. 640º, nº 1, in fine, do NCPC). Por isso, por mais obscuras, complexas e deficientes que as alegações sejam, a lei não admite que o recorrente seja convidado a corrigi-las ou ampliá-las.
Quid júris então, neste tipo de hipótese ? É sabido que as conclusões consistem na enunciação de proposições que sintetizam os fundamentos do recurso. A exigência de que a alegação conclua pela indicação sintética dos fundamentos, pressupõe necessária e logicamente que se expuseram mais desenvolvidamente esses fundamentos: a lei exige não só que o recorrente conclua senão também que alegue. O recorrente deve expor ao tribunal ad quem as razões da sua impugnação, a fim de que este tribunal decida se tais razões procedem ou não. As conclusões devem condensar as razões da discordância do recorrente relativamente à decisão impugnada – expostas na alegação. Quando isso não suceda, i.e., quando as conclusões contenham um fundamento ou razão que não tenha sido exposta nas alegações, em face da impossibilidade legal de convidar o recorrente a ampliá-las, deve considerar-se não impugnada, nessa parte, a decisão recorrida, com a consequente impossibilidade de conhecimento, nesse segmento, do objecto do recurso (cfr. neste sentido, por ex., os Acds. do STJ de 2.12.1988, BMJ 382, pág. 497, de 12.1.1995, C.J., T. 1, pág. 20, de 13.1.2005, Proc.04B4132, de 24.5.2005, Proc.05A1414 e Abrantes Geraldes, Recursos em P. Civil, 2ª Ed., 2008, nota 4. Ao artigo 684º do anterior CPC, pág. 92).
Como assim, não encontrando a dita conclusão II., sobre este aspecto, apoio algum na motivação de recurso, é como se não houvesse impugnação, pelo que necessariamente não é cognoscível esta parte da referida impugnação (referente a tais indicados factos não provados).
Em segundo lugar, porque a aceitar-se ter havido impugnação a mesma não teria respeitado um dos ónus legais impostos no art. 640º, nº 1, c), do NCPC, já que o recorrente omitiu por completo (quer no corpo das alegações, quer nas conclusões de recurso) qual a decisão que no seu entender devia ser proferida sobre tais pontos de facto. O que implicaria a sua rejeição (corpo do citado art. 640º, nº 1).
2.3. Resta conhecer a remanescente factualidade. O recorrente baseia-se no depoimento da testemunha por si arrolada A (…), por ter conhecimento directo dos factos.
(…)
(…)
Do exposto resulta que, sem querer lançar o labéu da suspeita da infidelidade ou não sinceridade do depoimento de tal testemunha, certo é que a mesma era, na altura, funcionário do B (...) e hoje do R., pelo que, dada essa condição, a força probatória do seu depoimento só poderia valer com suficiente vinculatividade se acompanhada de outros elementos probatórios que apontassem no sentido por ele transmitido. O que não acontece, já que o julgador de facto se baseou em outros elementos probatórios, tais como a prova documental, a prova por declarações de parte e outros depoimentos testemunhais, que analisou detalhadamente e conjugou, depois, com recurso a deduções, regras da experiência e juízos de bom senso, razoabilidade e racionalidade.
Ou seja, a impugnação do apelante, suportada num único depoimento, padece de insuficiência probatória, não podendo censurar-se a convicção do julgador de facto, e que nós, em recurso, sufragamos.
Na verdade, estamos, no domínio do princípio da livre apreciação da prova, plasmado no art. 607º, nº 5, 1ª parte, do NCPC, segundo o qual o juiz aprecia as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.
Sendo certo que, como em qualquer actividade humana, existirá sempre na actuação jurisdicional uma margem de incerteza e aleatoriedade, no que concerne à decisão sobre a matéria de facto, o que importa, pois, é que se minimize o mais possível tal margem de erro, tendo, porém, o sistema válvulas de segurança. Efectivamente, nesta apreciação livre há que ressalvar que o tribunal não pode desrespeitar as máximas da experiência, advindas da observação das coisas da vida, dos princípios da lógica, ou das regras científicas (vide Anselmo de Castro, D. P. Civil, Vol. 3º, pág. 173, e L. Freitas, Introdução ao Processo Civil, 1ª Ed., pág. 157).
Ou dito de outro modo, “I - A criação da convicção do julgador que leva à decisão da matéria de facto tem de assentar em dados concretos, alguns dos quais elementos não repetíveis ou tão fiáveis na 2.ª instância como na 1.ª, em situação de reapreciação da prova. Na verdade, escapam à 2.ª instância, por princípio, a imediação e a oralidade que o juiz da 1.ª instância possui.
II - Quando o pedido de reapreciação da prova se baseie em elementos de características subjectivas, a respectiva sindicação tem de ser exercida com o máximo cuidado e só deve o tribunal de 2.ª instância alterar os factos incorporados em registos fonográficos quando efectivamente se convença, com base em elementos lógicos ou objectivos e com uma margem de segurança muito elevada, que houve errada decisão na 1.ª instância, por ser ilógica a resposta dada em face dos depoimentos prestados ou por ser formal ou materialmente impossível, por não ter qualquer suporte para ela” vide Ac. do STJ de 20.5.2010 (relator Mário Cruz), Proc.73/2002.S1, em www.dgsi.pt.
Dos depoimentos das testemunhas, antes apontados, decorre, apesar de não termos a riqueza de ajuizamento resultante da imediação, apenas dispondo da oralidade constante da gravação, que a versão trazida a julgamento pelo ora apelante não é a mais sólida e sustentada probatoriamente.
Assim, dessa prova referida, resulta que a convicção do julgador, expressa na decisão da matéria de facto, tem sustentabilidade, sendo razoável, aceitável, sendo por isso compreensível o modo como fixou tal matéria de facto, não se mostrando, por outro lado, infirmada por outra prova de apreciação livre suficientemente convincente. Desta maneira, considerando que o direito não é uma ciência exacta, nem se pode aspirar humanamente a que do depoimento testemunhal possam resultar certezas absolutas, no caso dos autos podemos extrair duas conclusões.
Uma, é que compulsando o que resulta do teor da actividade probatória, resulta para nós que nenhuma máxima da experiência, advinda da observação das coisas da vida, princípios da lógica, ou regra científica, foi violada. Outra, é que, tendo sustentabilidade e sendo compreensível a convicção do julgador de facto, é razoável, é de aceitar a decisão da matéria de facto que o julgador expressou, pois também não mostra desconformidade à luz dos meios de prova indicados e produzidos nos autos.
Decisão da matéria de facto que nós aceitamos, repetimo-lo, por, igualmente, podermos formular semelhante convicção. Desta sorte, ponderando todos os elementos probatórios indicados e analisados criticamente não se descortina motivo para alterar a decisão da matéria de facto proferida pelo julgador a quo, já que agindo ele e agindo nós sob o princípio da livre apreciação da prova (art. 663º, nº 2, do NCPC) é esse o melhor resultado decisório de facto a que se chegou, sem violação das regras da lógica e da experiência.
Por conseguinte, face ao explanado, a impugnação da matéria de facto tem de ser rejeitada relativamente aos apontados pontos. Assim improcedendo, na totalidade, a impugnação da matéria de facto deduzida pelo recorrente.
3. Como prévio ponto, temos de salientar que na decisão recorrida se considerou estar perante um contrato de intermediação financeira referente a valores mobiliários, celebrado entre as partes, qualificação jurídica que não vem contestada, e que se mostra correcta face ao Código de Valores Mobiliários (CVM), DL 486/99, de 13.11 de Novembro (com sucessivas versões), arts. 289º, nº 1, 290º, nº 1, a) e b), e 293º, nº 1, a).
Na sentença recorrida escreveu-se que:
“O Decreto-Lei nº 357-A/2007, de 31 de outubro, aditou ao Código dos Valores Mobiliários várias disposições legais que densificaram, entre outros, deveres de conduta já anteriormente previstos e que relevam no presente caso.
Estando em causa obrigações subscritas em 2004 e 2006 importa considerar o artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 357-A/2007, de 31 de outubro, que entrou em vigor em 1 de Novembro de 2007 (pese embora se ressalve no n.º6 do art.º 18º daquele diploma que “Os intermediários financeiros devem prestar, a quem seja seu cliente a 1 de Novembro de 2007, a informação prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 312.º do Código dos Valores Mobiliários, na redação dada pelo presente decreto-lei”), pelo que será à redacção anterior à conferida por aquele que nos reportaremos, quando inexista indicação em contrário.
(…)
De acordo com o art.º 800°, nº1, do CC, "o devedor é responsável perante o credor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais factos fossem praticados pelo próprio devedor”.
Daqui decorre que a actuação do gerente do réu vinculou aquele nos seus precisos termos, responsabilizando‐o pelo inerente cumprimento.
Tal é igualmente válido quanto à conduta pré contratual em causa (os autores se socorrem também desta fonte de responsabilidade).
Com efeito, o caso vertente pode ser enquadrado na modalidade de responsabilidade pré‐contratual ou culpa in contrahendo (a que se reporta o art.º 227.º do CC), desde logo porque, entre o mais, nos preliminares do contrato o Banco informou os autores que estava garantido o retorno. 6(fr., neste sentido, entre vários, o Ac. da R. de Coimbra de 9.10.2012, Proc. N.º 1432/09.4T2AVR.C1, in www.dgsi.pt.
O enquadramento jurídico dos factos acima dados com provados deverá partir dos vulgarmente denominados deveres de informação, lealdade, cuidado com valores alheios e boa-fé do Banco em relação ao cliente.
À data da subscrição das obrigações em causa nos autos as normas que convocam ao cumprimento de tais deveres reconduziam-se ao art.º 227º do Código Civil (CC), que nos remete para o dever pré-contratual de informação, que recai sobre a instituição financeira na formação do contrato, à luz do princípio da boa-fé.
Mais especificamente, previa o art.º 74º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, na sua redação original, que “Nas relações com os clientes, os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados” (sublinhado meu).
Essencialmente decorria então do n.º1 do art.º 75º, alusivo ao “dever de informação” que “As instituições de crédito devem informar os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos suportados por aqueles”.
Saliente-se que a propósito do critério de diligência, dispunha o então art.º 76º que “Os membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direcção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações, e tendo em conta o interesse dos depositantes, dos investidores e dos demais credores” (sublinhado meu).
Tem igualmente aplicação o disposto nos arts.º 75º, n.º2 e 77.º, n.º 1 do referido RGICSF que, na redacção original, remetia para o estabelecimento, por aviso, das regras de conduta que o Banco de Portugal considerasse necessárias para complementar e desenvolver as fixadas no presente diploma. 7Como se refere no sitio da internet do Banco de Portugal, estes avisos ou instruções visam o cumprimento de critérios de integridade, idoneidade e competência pelas instituições supervisionadas e pelos seus funcionários – deveres gerais de conduta; a verificação das regras aplicáveis na comercialização de produtos e serviços bancários – deveres específicos de conduta e a divulgação de informação clara, completa e atual sobre os produtos e serviços bancários que comercializam, antes e durante a vigência dos contratos – deveres de informação.
Nas subsequentes alterações legislativas estes deveres de informação e lealdade foram densificados neste diploma (à semelhança do sucedido com o CVM), nomeadamente pela redacção conferida ao art.º 77º, em 2008 e 2015.
Também o CVM (desde a sua redacção originária conferida pelo DL n.º 486/99, de 13.11) continha (e contém) várias normas de protecção ao investidor não qualificado (como os autores), impondo ao intermediário financeiro uma multiplicidade de deveres visando permitir ao cliente formar um juízo esclarecido acerca da adequação do investimento.
Ao nível dos princípios, o art.º 304º previa, na sua primeira redação, que:
1- Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2- Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3- Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar. (…)
5- Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração do intermediário financeiro e às pessoas que efectivamente dirigem ou fiscalizam cada uma das actividades de intermediação.
É também isso que resultava do artigo 312º daquele diploma, na sua redacção inicial, quando previa, a respeito dos deveres de informação, que:
1- O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
- a)Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
- b)Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
- c)Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
- d)Custo do serviço a prestar.
2- A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3- A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.
A temática dos deveres de informação era de tal forma negligenciada na prática que o legislador teve a necessidade de, em 2007, aditar vários normativos (arts.º 312º-A a 312º-G; 314º-A a 314º-C e 323º-A a 323º-D) especificando os múltiplos aspectos e variantes em que os mesmos se deviam concretizar.
Também ao nível da execução de ordens no âmbito de contratos de intermediação financeira o artigo 323º, na redacção aqui aplicável, previa que “Além dos deveres a que se refere o artigo 312.º, o intermediário financeiro deve informar os clientes com quem tenha celebrado contrato sobre:
- a)A execução e os resultados das operações que efectue por conta deles;
- b)A ocorrência de dificuldades especiais ou a inviabilidade de execução da operação;
- c)Quaisquer factos ou circunstâncias de que tome conhecimento, não sujeitos a segredo profissional, que possam justificar a modificação ou a revogação das ordens ou instruções dadas pelo cliente”.
O próprio art.º 314º, na sua redacção originária, no seu n.º2, referia em particular a violação de deveres de informação.
Também na doutrina já muito se escreveu ao longo dos anos a este propósito, importando recordar, com pertinência no caso vertente, as palavras de Agostinho Cardoso Guedes (in “A Responsabilidade do Banco por informações à luz do art. 485.º do Código Civil”, RDES, Ano XIV, 1988, pp, 138 e ss.), donde: “Sempre que alguém se dirige a um banco para com ele celebrar um contrato (um depósito bancário, um empréstimo, a compra de títulos da sociedade proprietária do banco, um desconto, um empréstimo hipotecário, depósito de títulos etc.) e se inicie uma actividade comum dos contraentes destinada à análise e elaboração do projecto de negócio não parece restar qualquer dúvida que qualquer dos contraentes fica imediatamente vinculado aos deveres resultantes do art. 227.º”.
Acrescenta aquele autor que “…o problema da responsabilidade por informações como problema autónomo, coloca‐se, principalmente, quando o dador aparece, perante o destinatário, portador de qualidades específicas que o habilitam a fornecer tais informações, as quais induzem o mesmo destinatário a nelas fazer fé. No caso do banco, o cliente presume uma competência e organização, uma profissionalização específica, que os bancos objectivamente possuem” (in op. cit., págs. 138 e 139).
Frequentemente citado neste aspecto, Menezes Cordeiro afirma (in “Banca, Bolsa E Crédito, Estudos de Direito Comercial e de Direito da Economia”, I Vol., Almedina, 1990, págs. 40 a 42) que no caso dos bancos, atenta a sua natureza e organização específica, o dever de informação tem um carácter acentuado (intenso), visando a protecção da parte débil no contrato, sendo que “A fraqueza apura‐se, aqui pela falta de conhecimento e de experiência do utente do banco ou pela ausência de liberdade” e em que a “protecção da parte fraca efectiva‐se através de particulares deveres de informação e de esclarecimento, a cargo da parte forte”.
No mesmo sentido Menezes Leitão (in “Informação Bancária e Responsabilidade”, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor. Inocêncio Galvão Telles, Volume II, Direito Bancário, Almedina, 2002, p. 230) acrescenta que “…mesmo nos casos em que o banco presta conselhos ou recomendações sobre negócios (consultoria em relação a decisão de investimento, intermediação em operações sobre valores mobiliários, etc.) mesmo neste âmbito, sempre que a informação prestada tenha um cariz objectivo, se deve presumir a culpa do banco nos termos do art. 799 do CC que como entidade especializada na matéria se compromete à prestação de informações exactas, cabendo a ele ilidir sempre essa presunção com a demonstração de que o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua”.
Já na versão original o art.º 312º impunha ao intermediário financeiro que prestasse “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada” nomeadamente as respeitantes a riscos especiais envolvidos nas operações a realizar [anterior al. a), atual al. e)].
A este respeito Sofia Nascimento Rodrigues (in “A Protecção dos investidores em Valores Mobiliários, Almedina, Coimbra 2001, págs. 23 e segs.) refere que este princípio nuclear de informação deve ser dividido em três grandes pilares que se complementam entre si: o interesse público; a segurança nos mercados e a igualdade entre os vários agentes de mercado.
Ora, a factualidade provada nos autos permite e impõe concluir pela violação clara de tais deveres por parte do réu.
Relativamente ao fácil e rápido endosso das obrigações, naquele hiato, em nada infirma a sobredita conclusão, pois que não altera as características que o banco afiançou que as aplicações tinham e a inversa realidade.
Desta violação resulta a obrigação de indemnizar os danos causados, seja ao abrigo do disposto no artigo 762.º, n.º 2, do CC, donde se exige às partes que actuem de boa-fé na execução do contrato, seja ao abrigo do artigo 227.º, n.º1, no momento prévio à formação do contrato, donde se exige que as partes contratantes procedam segundo as regras da boa-fé.
Nos termos do art.º 314.º, n.º1 do CVM “Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitante ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública”.
É determinante reter que, já na sua redacção originária (aplicável ao caso em análise), decorria do nº2 do referido art.º 314º que “A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação”.
Com efeito, a responsabilidade do intermediário financeiro a que alude o artigo 314º do CVM, apresenta-se desde logo (embora não exclusivamente) como uma responsabilidade contratual, cujos pressupostos estão definidos pelo artigo 798º do CC, sendo a causa de tal responsabilidade a violação do dever de informação a que estão obrigados os bancos, definido no artigo 75º, nº 1 do regime jurídico das instituições bancárias, aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31-12 (e acima aludido).
Como se refere no Ac. do STJ de 17.03.2016 (Proc. N.º 70/13.1TBSEI.C1, in www.dgsi.pt), que passamos a acompanhar de perto atenta a clareza da exposição:
“Trata-se de uma modalidade de responsabilidade civil que se situa numa zona intermédia entre a responsabilidade contratual e a extracontratual, e que aqui qualificamos como responsabilidade contratual, aplicando-se em consequência o regime do art. 799.º do CC. (…)
A culpa na responsabilidade contratual presume-se, nos termos do art. 799.º do CC. Esta norma, segundo Menezes Cordeiro, contém uma dupla presunção de ilicitude e de culpa. «Perante a falta de cumprimento, presume-se que: o devedor não cumpriu, violando as normas jurídicas que mandam cumprir – ilicitude; o devedor incorre no correspondente juízo jurídico de censura – culpa”» (cf. Menezes Cordeiro, Direito Bancário, 5.ª Edição revista a atualizada, Almedina, Coimbra, 2014, pp. 431-432).
Na presença de um acordo entre o banqueiro e o seu cliente a «falta do resultado normativamente prefigurado implica presunções de culpa, de ilicitude e de causalidade» (cf. Menezes Cordeiro, Direito Bancário, ob. cit., p. 432).
Assim, numa situação de tipo obrigacional, a mera falta de informação do beneficiário responsabiliza, automaticamente, o obrigado. O responsabilizado só se liberará se lograr provar que, afinal, prestou a informação ou se beneficiou de alguma causa de justificação ou de excusa (cf. Menezes Cordeiro, Direito Bancário, ob. cit., p. 433).
No domínio do direito bancário, a relação entre o Banco e o cliente é uma relação particular, em que as partes são levadas a confiar uma na outra. Sobretudo, o sujeito que se encontra na posição de cliente não profissional, e que não tem formação nem experiência na área financeira, baixa as suas defesas naturais por conferir à instituição bancária uma total competência para cuidar dos seus investimentos, depositando nela uma especial confiança, tornando-se, por isso, ainda mais vulnerável, sobretudo, se as primeiras aplicações produziram rendimentos e ele é assim induzido a confiar ainda mais no produto. Gera-se assim uma situação em que os envolvidos descuram a preocupação de obter informações, pelos seus próprios meios. Esta realidade humana deve ser tutelada pelo Direito e, por isso, se cria uma situação que dá azo a obrigações específicas de informar a cargo do Banco, fruto de responsabilidade obrigacional, no caso de inobservância. (…)
O Banco assegurou ao cliente que o produto financeiro proposto era um instrumento de uma empresa do mesmo grupo, sem qualquer risco, com reembolso do capital e juros garantidos.
A declaração do Banco, segundo a qual “estava assegurado o reembolso do capital e dos juros, não comportando qualquer risco”, interpretada à luz dos critérios interpretativos das declarações negociais fixados no art. 236.º, n.º 1 do CC e que remetem para a perceção do declaratário médio ou normal, significa a assunção de um compromisso perante o cliente, segundo o qual o investimento não comportaria riscos para o capital investido e de garantia ao cliente do reembolso do capital, implicando assim uma assunção de responsabilidade. 8Neste sentido também se orientou o acórdão deste Supremo Tribunal, de 10-01-2013, (proc. n.º 89/10.4TVPRT.P1.S1), relatado pelo Conselheiro Tavares de Paiva, segundo o qual «(…) trata-se de um quadro negocial, a que seguramente não é alheio todo o relacionamento contratual de confiança existente entre a autora e o banco Réu desenvolvido ao longo dos anos e que num contexto negocial do tipo do que vem provado, à própria luz do art. 236 nº 1 do CPC, não pode deixar de ser interpretado como um compromisso contratual por parte do banco réu para com a autora traduzido precisamente naquele compromisso de garantir o reembolso do capital que foi aplicado na aquisição dos identificados activos financeiros.)» (…)
A confiança do cliente, investidor não qualificado, nestas informações, deve ser protegida pela ordem jurídica, sob pena de se minar o valor coletivo da segurança jurídica.
Neste caso, sendo o prestador das informações um Banco, a questão da responsabilidade coloca-se com mais acuidade. O dador aparece, perante o destinatário, portador de qualidades específicas que o habilitam a fornecer tais informações e que induzem o mesmo destinatário a nelas fazer fé, pois o cliente presume uma competência e organização, uma profissionalização específica, que os bancos objetivamente possuem (Agostinho Cardoso Guedes, «A Responsabilidade do Banco por informações à luz do art. 485 do Código Civil», Revista de Direito e Economia, Ano XIV, 1988, pp. 138 e 139)” (…)
As modalidades de responsabilidade civil aqui em causa são a responsabilidade civil pré-contratual ou culpa in contrahendo (art. 227.º do CC), porque nos preliminares do contrato o Banco informou o autor que estava garantido o retorno, e a responsabilidade civil contratual porque o Banco violou o compromisso assumido no acordo feito com o cliente (garantia de restituição do capital e dos juros) e executou o contrato, violando os deveres de boa fé (art. 762.º do CC)”.
Relativamente ao sujeito responsável pela indemnização em causa, são aqui plenamente aplicáveis os considerandos tecidos a propósito no Ac. do STJ de 10.01.2013 (Proc. N.º 89/10.4TVPRT.P1.S1, in www.dgsi.pt), onde se pode ler que “Embora a comercialização de produto financeiro com informação de ter capital garantido responsabilize em primeira linha a entidade emitente do produto, não significa que essa responsabilidade não se estenda também ao intermediário financeiro, se no relacionamento contratual que desenvolve com o cliente, assumir em nome desse relacionamento contratual também o reembolso do capital investido”.
Acresce que no caso vertente não é a entidade emitente quem dá a informação de capital garantido, mas antes o réu quem o faz nos termos provados.
No que aqui importa pode ler-se ainda naquele aresto que “Além desta responsabilidade contratual nos termos descritos existe também responsabilidade extra-contratual por parte do banco réu, em consequência da violação dos deveres, não só do exercício da sua actividade de intermediário financeiro, nomeadamente os princípios orientadores consagrados no art. 304 do CVM, como sejam os ditames da boa fé, elevado padrão de diligência, lealdade e transparência, como também da violação dos mais elementares deveres de informação a que aludem os art.s 7.º n.º 1 e 312.º, n.º1, ambos do CVM, fazendo, assim, incorrer o banco réu na responsabilidade, a que alude o art. 314.º, n.º1, do CVM, sendo certo também que o banco Réu não ilidiu a presunção legal de culpa do n.º2 do citado art. 314.º, constituindo-se por essa via também na obrigação de indemnizar os danos causado à autora”.
Como também se decidiu no Ac. da R. de Coimbra de 9.10.2012 (Proc. N.º 1432/09.4T2AVR.C1, in www.dgsi.pt) “Se as informações prestadas por um banco são inexactas, incompletas ou falsas e foram causais da celebração de um acto ou contrato, então terá aquele de ser responsabilizado pelos danos que assim causa, quer por via contratual quer extra-contratual”.
Relativamente ao preenchimento dos pressupostos da responsabilidade contratual decorrente do acordo de garantia do capital e de juros feito com o cliente, tem-se por verificada a ilicitude (atenta a violação do dever de informação e da garantia do capital e de juros) e a culpa (que se presume nos termos do art.º 799.º, n.º 1 do CC e 314º, n.º2 do CVM).
Quanto ao nexo causal entre o facto e o dano, este não só se deve ter por abrangido pela presunção do art.º 799.º, n.º 1 do CC (como refere Menezes Cordeiro, in “Direito Bancário”, pág. 432), como se encontra amplamente provado.
Como tem salientado a jurisprudência, atendendo ao disposto no art.º 563º do CC, o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado aos autores está demonstrado quando em face dos sobreditos factos podemos concluir que se os deveres de informação tivessem sido cumpridos, os autores não teriam investido naquelas aplicações (cfr. também neste sentido, Sinde Monteiro, in “Responsabilidade Por Conselhos e Recomendações ou Informações”, Almedina, 1999 a pag. 49).
Com efeito, resulta com clareza que caso os deveres de informação tivessem sido devidamente cumpridos os autores não teriam realizado tal aplicação de capital e, assim, não teriam sofrido os riscos e prejuízos subsequentes.
Não se pode, pois, acompanhar o réu quando alega que a causa da desvalorização (e assim do prejuízo) foi a nacionalização do réu (ou de forma ainda mais abrangente a crise financeira de 2008), pois o prejuízo dos autores decorre da informação enganosa prestada.
Assim, a inobservância dos deveres de informação pelo banco réu na aquisição dos produtos financeiros em causa, torna-o responsável pelos prejuízos causados aos autores, nos termos do art.º 314.º, n.º1 do CVM.
O valor do dano a ressarcir, como aliás peticionado, será o correspondente ao capital investido, que o réu assegurou aos autores que era garantido e sem risco, acrescido dos juros remuneratórios que foram garantidos pelo réu, durante o período de duração de cada uma das aplicações, descontando-se naturalmente os juros recebidos.
Relativamente a estes últimos, e em face da factualidade provada, não temos forma de concluir pelo respectivo montante, a descontar ao demais acima referido.
Impõe-se lançar mão do disposto no art.º 609º, n.º2 do CPC, na medida em que não há elementos para fixar, neste momento e com rigor, o exacto montante a satisfazer aos autores …..
(…)
Ao exposto devem ainda acrescer, como peticionado, juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação até efetivo e integral pagamento.
Por último, importa atentar na responsabilidade extracontratual reclamada pelos autores - danos não patrimoniais que alegam ter sofrido em função da conduta do réu.
Está provado que com a sua actuação, o réu colocou os autores num permanente estado de preocupação e ansiedade, com o receio de não reaverem, ou de não saberem quando iam reaver o seu dinheiro e tem provocado nestes ansiedade e tristeza, pelo que os autores andam em permanente estado de “stress”, por recearem serem desapossados destas suas economias.
Como vimos acima a responsabilidade do réu situa-se numa zona intermédia entre a responsabilidade contratual e a extracontratual.
Por seu turno o artigo 314º do CVM não distingue quais os danos indemnizáveis, no sentido de os restringir aos patrimoniais.
Dos factos provados resulta claro que os seus pressupostos, que se reconduzem aos vertidos no art.º 483º do CC, se encontram preenchidos, na medida em que o mesmo estabelece que “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem, fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação” (estatuindo o art.º 70º, n.º 1 do mesmo diploma que “a lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral”).
Consagra aquele primeiro preceito legal os vários pressupostos da obrigação de indemnizar imposta ao lesante, a saber: o facto voluntário do agente, que esse facto seja ilícito, que haja um nexo de imputação do facto ao lesante, que à violação do direito subjetivo sobrevenha um dano e que haja um nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. I, pág. 471).
Sucede que os danos não patrimoniais são os que afectam bens não patrimoniais (bens da personalidade), insusceptíveis de avaliação pecuniária ou medida monetária, porque atingem bens, como a vida, a saúde, a integridade física, a perfeição física, a liberdade, a honra, o bom nome, a reputação, a beleza, de que resultam o inerente sofrimento físico e psíquico, o desgosto pela perda, a angústia por ter de viver com uma deformidade ou deficiência, os vexames, a perda de prestígio ou reputação, tudo constituindo prejuízos que não se integram no património do lesado, apenas podendo ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo mais uma satisfação do que uma indemnização, assumindo o seu ressarcimento uma função essencialmente compensatória, de modo a atenuar os padecimentos derivados das lesões e a neutralizar a dor física e psíquica sofrida, embora sob a envolvência de uma certa vertente sancionatória ou de pena privada (cfr. Ac. do STJ de 25.11.2009, Proc. N.º 397/03.0GEBNV.S1, in www.dgsi.pt).
Quanto à fixação do montante indemnizatório pelos danos não patrimoniais, nos termos do artigo 496º do Código Civil, o Tribunal só deve atender àqueles que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito, devendo o tribunal, nos termos do n.º 3 do mesmo artigo, atendendo ao grau de culpa do agente, à sua situação económica e do lesado e às demais circunstâncias do caso, fixar equitativamente tal indemnização.
A doutrina e jurisprudência têm entendido, quase unanimemente, que só merecem a tutela do direito aqueles danos que tenham relevância ética e moral, por ofenderem significativamente a personalidade física e moral do lesado, nomeadamente, as ofensas à honra, à reputação, à liberdade pessoal, as lesões corporais, as ofensas à saúde, em suma, aos direitos de personalidade. 9Antunes Varela (in Das Obrigações em Geral, Vol. I, 572); Pires de Lima e Antunes Varela (in Código Civil Anotado, Vol. I, 499 e ss.); Vaz Serra (in Reparação do Dano Não Patrimonial, BMJ, 83º, 69 e ss.); e os Acs. do STJ de 12.10.73 (BMJ 230º, 107) e de 26.6.91 (BMJ 408º, 538).
Não merecem tutela do direito os simples incómodos ou pequenos desgostos, pois apenas os danos morais cuja reparação se destina a compensar, embora indiretamente, os sofrimentos físicos, morais e desgostos e, que, por serem factos notórios, nem necessitam de alegação, merecem tal tutela. 10Vaz Serra (in RLJ, 105º e 108, pgs. 37 e ss. e 223 e ss.)
A factualidade provada merece tal tutela.
Por existir manifesta dificuldade na quantificação exacta da quantia indemnizatória, atento o cariz não patrimonial do dano, os arts. 496º nº 3 e 494º, ambos do Código Civil, preveem que a sua fixação seja feita de acordo com juízos de equidade, devendo atender-se, nessa tarefa, não só à extensão e gravidade dos danos, mas também ao grau de culpa do agente, à situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso. 11Mário Júlio de Almeida Costa (in “Direito das Obrigações”, Almedina, 9ª Ed., pág. 553 e 554)
A este propósito, considera-se que o montante peticionado pelos demandantes se revela elevado tendo em atenção os critérios acima enunciados, tanto mais atendendo às condições económicas dos lesados (já não assim por reporte à do lesante), pelo que se reputa equitativamente justa, adequada e suficiente a fixação de uma indemnização no valor de € 5.000,00.” – fim de transcrição.
Face à não alteração dos factos provados (e não provados) não existe censura a efectuar à bem estruturada fundamentação jurídica da sentença recorrida, que se mostra acertada. Na qual se trouxe à colação os normativos legais pertinentes (com a redacção à data dos factos), dos corpos de leis do CC, CVM, e RJICSF, e se fez a correcta interpretação e aplicação. Em que se citou a apropriada jurisprudência. E na qual se invocou adequadamente a doutrina nacional mais abalizada.
Não podia, aliás, tomar-se, outra decisão, face ao que dimana dos factos provados 1. a 22., 24. a 28., 34., 35. e 40.
O R. recorrente contesta tal fundamentação jurídica (cfr. as suas conclusões XXXVI a LXVIII), mas sem razão. Lendo com atenção a decisão recorrida, percebe-se passo a passo o raciocínio jurídico da mesma, que o isenta, pela sua clareza, de objecções de monta.
- -Na verdade, e indo ao núcleo da questão, o R. estava obrigado, pelo art. 7º, nº 1, do CVM, a prestar informação respeitante a instrumentos financeiros, de forma completa, verdadeira, actual, clara e objectiva e não o fez.
- -Estava obrigado a orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes, e a observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de lealdade e transparência, o que não observou (art. 304º, nº 1 e 2, do CVM).
- -Tinha deveres de prestar todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, sobretudo perante um investidor não qualificado, e igualmente não os respeitou, nomeadamente as respeitantes a riscos especiais envolvidos nas operações a realizar (art. 312º, nº 1, a), do CVM - alínea e) actual - e nº 2).
Adite-se, apenas, para melhor compreensão que todos estes princípios, derivados, obviamente, do princípio magno da boa fé, levaram a doutrina, como acima foi apontado, a defender a responsabilidade civil dos bancos, nomeadamente na veste de intermediários financeiros, quando desrespeitassem tais deveres gerais. E o legislador por esse caminho seguiu, densificando os conceitos mais gerais, através da introdução dos correspondentes normativos (como salientado na decisão recorrida), designadamente nos actuais arts. 312º, nº 1, d), e 312º-E, nº 1 e nº 2, a), a propósito da informação pormenorizada relativa a instrumentos financeiros, seu tipo, sua natureza e seus riscos, incluindo risco de perda da totalidade do investimento.
Por conseguinte, e em conclusão, o recurso não pode proceder.
4Sumariando (art. 663º, nº 7, do NCPC):
- i)Quando as conclusões contenham um fundamento ou razão que não tenha sido exposta/desenvolvida nas alegações deve considerar-se não impugnada, nessa parte, a decisão recorrida, com a consequente impossibilidade de conhecimento, nesse segmento, do objecto do recurso;
- ii)Quando se impugna a matéria de facto, tem de observar-se os ditames do art. 640º, nº 1, a) a c), e nº 2, a), do NCPC, designadamente qual a decisão que no entender do recorrente devia ser proferida sobre os pontos de facto impugnados; a omissão desse ónus, imposto pelo nº 1, c), do referido artigo, implica a rejeição do recurso da decisão da matéria de facto;
- iii)No ordenamento jurídico nacional vigora o princípio da livre apreciação da prova pelo juiz, plasmado nos arts. 607º, nº 5, 1ª parte, e 663º, nº 2, do NCPC do NCPC, decidindo o Juiz segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto;
iv) Nesta apreciação livre há que ressalvar que o tribunal não pode desrespeitar as máximas da experiência, advindas da observação das coisas da vida, os princípios da lógica, ou as regras científicas;
- v)Embora a comercialização de produto financeiro com informação de ter capital garantido responsabilize em primeira linha a entidade emitente do produto, não significa que essa responsabilidade não se estenda também ao intermediário financeiro, se no relacionamento contratual que desenvolve com o cliente assumir também o reembolso do capital investido;
- vi)Provando-se que a gerência do Banco propôs aos AA uma aplicação financeira - a aquisição de obrigações da SLN - com garantia do capital investido a que os AA deram a sua anuência, por se tratar de um produto comercializado pelo B (...) (detido a 100% pela referida SLN) em tudo igual a um depósito a prazo, com capital garantido e rentabilidade assegurada, o Banco é responsável pelas obrigações assumidas no compromisso com o cliente: o reembolso do capital investido e os juros;
- vii)Além desta responsabilidade contratual, existe também responsabilidade pré-contratual por parte do Banco, em consequência da violação dos deveres não só do exercício da sua actividade de intermediário financeiro, nomeadamente os princípios orientadores consagrados no art. 304º, nº 1 e 2, do CVM, como sejam os ditames da boa fé, elevado padrão de lealdade e transparência, como também da violação dos deveres de informação a que aludem os arts. 7º, nº 1, e 312 nº 1, ambos do CVM, assim fazendo incorrer o banco réu na responsabilidade, a que alude o art. 314º, nº 1 do mesmo código, sendo certo, também, que o Banco não ilidiu a presunção legal de culpa do nº 2 do citado art. 314º (todos os indicados artigos na redacção anterior ao DL 357-A/2007, de 31.10), constituindo-se por essa via, igualmente, na obrigação de indemnizar os danos causado aos AA.
