Quando foi proferido o acórdão 0867/16?

O acórdão foi proferido em 29 de setembro de 2016.

Acórdão STA (2016) — Concurso público, Proposta, Conteúdo

Referências Legais

Legislação Nacional

CCIV66 ART10 N3.
CCP ART57 N1 B C ART70 N2 A B C ART72 N1 N2 ART74 N3 ART146 N2 D.

Sumário

I- As propostas constituem uma declaração negocial onde o interessado comunica à Administração a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo sendo com base nelas que a Administração forma o seu juízo e profere a decisão adjudicatória.

II- Daqui decorre não só que a proposta é uma peça fundamental no procedimento de contratação pública mas também o princípio da sua imutabilidade ou intangibilidade - que proíbe que ela seja objecto de alterações ou correcções posteriores - princípio que só cede nos casos em que esteja prevista a possibilidade de negociação e, portanto, a possibilidade da sua alteração.

III- O pedido de esclarecimentos constitui uma prerrogativa do Júri, a exercer quando se sinta inseguro quanto ao exacto significado da proposta e, consequentemente, necessitar que a clarifiquem. Por outro lado, os esclarecimentos prestados têm de incidir sobre os elementos já constantes da proposta pelo que os concorrentes não podem, a pretexto desta figura, corrigir ou melhorar a sua proposta ou aditar-lhe elementos novos por tal constituir violação do princípio da intangibilidade.

IV- Deve ser rejeitada a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, termos ou condições esses que as peças concursais exigiam que constassem da proposta.

Texto Integral

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

A…………………….., S.A. intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada (doravante TAF), contra o Município do Seixal, acção de contencioso pré-contratual pedindo (1) a anulação da deliberação proferida pela Câmara Municipal do Seixal que excluiu a sua proposta ao concurso público para fornecimento de refeições em refeitórios escolares para o ano de 2016 e adjudicou o referido fornecimento à contra-interessada B……………… L.da e (2) a condenação do Município (a) a abster-se de celebrar o contrato com esta contra-interessada ou a anulação do mesmo se ele, entretanto, tiver sido celebrado, (b) a admitir a proposta que apresentou e a (c) a adjudicar-lhe o objecto do mencionado concurso, celebrando com ela o correspondente contrato.

Tal acção foi julgada improcedente, julgamento que o TCA Sul confirmou.

É deste Acórdão que vem esta revista na qual foram formuladas as seguintes conclusões:

I.Vem o presente recurso de revista interposto do Acórdão do TCA Sul, de 5/05/2016, que julgou improcedente o recurso jurisdicional interposto pela recorrente do Despacho e Sentença de 24/02/2016 do TAF de Almada, que dispensou a prova testemunhal requerida e julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual destinada a anular a decisão do recorrido de exclusão da proposta da recorrente do concurso público para fornecimento de refeições em refeitórios escolares.

II. Na presente revista suscitam-se as seguintes questões:

1)CONSTANDO DOS DOCUMENTOS QUE INTEGRAM A PROPOSTA REFERÊNCIA EXPRESSA E ESCRITA AOS ELEMENTOS EXIGIDOS PELAS PEÇAS CONCURSAIS CUJA ALEGADA FALTA GEROU A SUA EXCLUSÃO E OFERECENDO O CONCORRENTE PROVA TESTEMUNHAL EM ACÇÃO DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL POR SI INTENTADA, PODE O TRIBUNAL PRESUMIR, SEM OUVIR A REFERIDA PROVA, QUE O CONTEÚDO DA PROPOSTA NÃO CUMPRE OS REQUISITOS EXIGIDOS PELAS ALUDIDAS PEÇAS?
2)INTEGRA A PREVISÃO DA ALÍNEA B) DO N.° 2 DO ARTIGO 70° DO CCP, DETERMINANDO A SUA EXCLUSÃO, A OMISSÃO, NA PROPOSTA, DE TERMOS OU CONDIÇÕES RELATIVOS A ASPECTOS DA EXECUÇÃO DO CONTRATO NÃO SUBMETIDOS À CONCORRÊNCIA? OU SÓ INTEGRA ESTA PREVISÃO A APRESENTAÇÃO DE TERMOS OU CONDIÇÕES DESCONFORMES COM O EXIGIDO NAS PEÇAS CONCURSAIS?

III. As questões suscitadas são susceptíveis de se repetir num número elevado de casos futuros;

IV. Sendo fundamental que o Supremo Tribunal Administrativo se pronuncie sobre as mesmas para uma maior previsibilidade do direito;
V.Estando, por conseguinte, preenchidos os pressupostos da admissibilidade da revista previstos no artigo 150.º/1 do CPTA.

VI. Os documentos que integram a proposta da A…………. fazem referência expressa e escrita aos termos/condições exigidos;

VII. Mas o tribunal a quo concluiu, sem ouvir a prova testemunhal oferecida, que a proposta era omissa quanto aos termos/condições exigidos;

VIII. A prova testemunhal serviria, não para suprir qualquer falha nos documentos como sustenta o tribunal o quo (falha que não se verifica atento o exposto na conclusão VI) mas para aferir se as referências expressas e escritas constantes dos documentos que integram a proposta permitem concluir no sentido de que o conteúdo dos documentos preenche os requisitos exigidos, estando, desse modo, asseguradas as finalidades que se pretende que sejam atingidas.

IX. As testemunhas da A……….. poderiam ter esclarecido que a circunstância de determinados elementos estarem em falta num documento mas presentes noutro documento da proposta não põe em causa a segurança alimentar e a inocuidade dos produtos que se pretende atingir com a exigência concursal em apreço já que o que releva é que ambos os documentos são tidos em consideração pelos colaboradores da A……… que implementam o sistema HACCP nas escolas e, consequentemente, os requisitos exigidos são efectivamente aplicados.
X.As testemunhas da A………….. poderiam ter esclarecido em que consiste o módulo «apoio psicopedagógico e comportamental» que integra o plano de formação inicial e contínua e que o mesmo, tendo como público-alvo todos os colaboradores, é ministrado ao pessoal de apoio às refeições pelo que a formação deste pessoal na vertente pedagógica pretendida pelo Município do Seixal está assegurada pela proposta da A…………

XI. Em suma, face às referências expressas e escritas aos requisitos exigidos nos documentos que integram a proposta da A………… o tribunal a quo não podia ter concluído, sem ouvir a prova testemunhal, pela falta de preenchimento dos requisitos exigidos.

XII. Ao fazê-lo, cometeu o tribunal um erro de julgamento, violando o princípio do inquisitório (cf. artigo 411.º do CPC).

XIII. E violou ainda os princípios da concorrência e da proporcionalidade.

XIV. Constituindo a exclusão de uma proposta uma restrição da concorrência, sempre haveria que aferir se tal exclusão é adequada, necessária e equilibrada (cf. Acórdão do TCA Norte, de 22/04/2010, proferido no processo 01327/09.1BEPRT, disponível em www.dgsi.pt)

XV. E não aplicar cegamente a norma que prevê a exclusão, sem olhar a tais princípios, como fez o tribunal a quo.

XVI. Importa verificar qual o objectivo da norma concursal que prevê o termo/condição e verificar, no caso concreto, se tal objectivo está ou não assegurado pela proposta que foi apresentada. Se a resposta for negativa, a exclusão da proposta revelar-se-á adequada, necessária e equilibrada. Se a resposta for positiva, então a exclusão da proposta será inadequada, desnecessária e desequilibrada e, consequentemente, violadora dos princípios da concorrência e da proporcionalidade.

XVII. A segurança alimentar não é posta em causa pelo facto de os requisitos que deviam constar do Mapa de Controlo de Recepção da Mercadoria constarem do Plano de Monitorização;

XVIII. Porque o que releva é que os mesmos constam da proposta da A……………..

XIX. E, estando patentes na proposta, significa que a A…… assegura a respectiva aplicação no fornecimento de refeições;

XX. Assegurando-se, pois, a finalidade visada com a imposição daqueles requisitos.

XXI. O plano de formação inicial e contínua prevê um módulo de «apoio psicopedagógico e comportamental» cujos público-alvo são todos os colaboradores, incluindo, por isso, o pessoal de apoio aos alunos.

XXII. Pelo que a formação do pessoal de apoio aos alunos na componente pedagógica está assegurada.

XXIII. A proposta da A………. assegura, pois, as finalidades visadas com a imposição dos requisitos.

XXIV. E, estando as finalidades das normas concursais asseguradas, a exclusão da proposta da A……. revela-se desadequada, desnecessária e desproporcionada, XXV. E, como tal, violadora do princípio da concorrência e da proporcionalidade.

XXVI. O tribunal a quo fez uma abordagem meramente formal, sem cuidar de aferir, tal como o imponham os princípios da concorrência e da proporcionalidade, se a finalidade que a entidade adjudicante pretendia atingir com a exigência dos requisitos estava ou não assegurada com a proposta da A…… e se, em consequência, a sua exclusão se mostrava ou não adequada, necessária e equilibrada. Aferição para a qual era necessário ouvir a prova testemunhal indicada.

XXVII. Violou, pois, o tribunal a quo os princípios da concorrência e da proporcionalidade.

XXVIII. Concluindo-se, pois, pela não verificação da alegada falta de cumprimento dos requisitos exigidos pela proposta da A……………

XXIX. O artigo 70.º n.º 2 do CCP, na sua al.ª a), comina com a exclusão as propostas que não apresentam atributos e, na sua al.ª b), as propostas que apresentam atributos que violem os parâmetros base ou termos ou condições que violem aspectos de execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência.

XXX. Assim, se uma proposta não apresentar algum termo/condição então, relativamente à mesma, não se verificará nenhuma causa de exclusão legalmente prevista (cf. neste sentido, o douto Acórdão do TCA Sul de 12-08-2011, proferido no processo 07691/11, o Acórdão do TCA Norte de 22-05-2015, proferido no processo 01972/14.3BEBRG, disponíveis em www.dgsi.pt e Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011, pág. 932)

XXXI. Os elementos exigidos no ponto 4., n.º 2, alíneas e) e g) do programa não constituem atributos mas termos/condições, ou seja, aspectos não submetidos à concorrência.

XXXII. O Tribunal a quo considerou que os documentos apresentados pela A……….. para efeitos das alíneas e) e g), do número 2., do ponto 4 do programa eram omissos quanto aos termos/condições exigidos nessas disposições concursais e entendeu estar preenchida a alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP;

XXXIII. Cometeu, pois, o tribunal a quo um erro de julgamento já que, ainda que essa omissão se verificasse, essa situação não configuraria causa de exclusão, designadamente, a prevista na alínea b) do n.º 2 do artigo 70° do CCP, disposição que, assim, foi violada pelo tribunal a quo.

O Município do Seixal contra alegou tendo formulado as seguintes conclusões:

1.O acórdão recorrido procedeu a correcta interpretação e aplicação do direito aos factos assentes nos presentes autos, pelo que não merece censura, devendo ser integralmente confirmado, com as legais consequências.
2.A proposta que a recorrente apresentou ao procedimento de contratação pública lançado pelo Município recorrido foi indevidamente instruída e violou o disposto nas peças daquele procedimento. Trata-se de matéria de facto assente e que foi objecto de apreciação pelas anteriores instâncias.
3.Não parece estar subjacente ao espírito do legislador subsumir uma situação de violação do disposto nas peças de um procedimento de contratação pública no conceito de questão de relevância jurídica e social fundamental previsto no n.º 1 do art. 150.º do CPTA para justificar a interposição do recurso excepcional de revista.
4.A recorrente insiste na questão da discordância sobre a decisão tomada no processo da dispensa da produção da prova testemunhal, a qual também não é passível de conhecimento em sede de recurso de revista, nos termos do n.º 4 do art. 150° do CPTA, porquanto inexiste disposição legal que determine tal meio de prova para a matéria de facto em apreço nos autos.
5.Sem prejuízo de se entender que improcedem em absoluto os argumentos que a recorrente tem vindo, sem êxito, a reiterar nos autos perante as várias instâncias, é entendimento do Município recorrido que não deve ser admitido o recurso de revista, por falta de fundamento legal.
6.Transigindo, sem consentir, a recorrente não invoca nada de novo nem suscita nenhuma questão diferente das que apresentou nos autos, limitando-se a repetir argumentos que foram, e bem, julgados improcedentes pelas anteriores instâncias e que sempre deveriam ser confirmadas por esse Venerando Supremo Tribunal.
7.A proposta apresentada pela recorrente no procedimento de contratação pública não assegurava o objectivo da entidade adjudicante no que respeita à previsão sobre a exigência do Mapa com os procedimentos de controlo da recepção dos alimentos a fornecer às crianças das Escolas da área do Município do Seixal e das acções a desencadear em caso de não conformidade, nem sobre a exigência de formação específica para o pessoal de apoio às refeições, com vista ao acompanhamento dos alunos durante a refeição, nomeadamente na componente pedagógica.
8.Jamais poderia aceitar-se que a recorrente, depois de conhecer as propostas dos outros concorrentes, viesse por depoimento superveniente de testemunhas em Tribunal apresentar elementos essenciais omitidos na sua proposta contratual. Este procedimento que a recorrente vem pugnando nos autos é que seria claramente violador do princípio da concorrência, assim como, do princípio da transparência, pelo que nunca poderia merecer acolhimento.
9.O “Mapa de Controlo da Recepção de Mercadorias” exigido na alínea e) do n.º 2 do ponto 4 do Programa de Procedimento, reporta-se aos procedimentos concretos que o co-contratante se propõe adoptar nos refeitórios das Escolas Públicas da área do Município do Seixal, tomando em consideração as especificidades próprias dessas instalações, nomeadamente, se têm cozinha, ou não, sendo neste último caso fornecidas refeições quentes, por não ser possível a confecção no local.
10.A tentativa da recorrente nesta acção judicial de justificar as faltas e omissões do “Mapa de Controlo da Recepção de Mercadorias” que juntou com a sua proposta através da indevida remissão para o outro documento que juntou - Plano HACCP - jamais poderia ser aceite; o Plano HACCP apresentado pela recorrente não é específico para os refeitórios escolares da área do Município do Seixal e não define os procedimentos concretos a adoptar.
11.A falta de junção de um documento que era obrigatório e que constitui parte integrante da proposta consubstancia uma violação do disposto na al.ª b) do n.º 2 do art. 70.º do CCP, sancionável com a exclusão da proposta.
12.No que respeita à questão da omissão da formação do “pessoal de apoio às refeições”, era expressamente exigido um documento contendo a formação específica destas pessoas, para além da formação geral, inicial e contínua, prevista para todos os colaboradores dos concorrentes, precisamente, por se tratar de pessoal não abrangido pelos recursos humanos previstos no Contrato Colectivo de Trabalho do sector da Restauração, impondo-se um plano de formação próprio e adequado às funções a desempenhar.
13.A justificação desta exigência nas peças do procedimento de contratação pública resulta da longa experiência do Município recorrido no fornecimento de refeições nos refeitórios escolares. Trata-se de pessoal que acompanha os alunos durante as refeições garantindo uma adequada alimentação, a ordem e disciplina dos alunos, o cumprimento das regras de higiene, funções bem distintas das que são inerentes à categoria de “Empregado de Refeitório” prevista na CCT. Ao contemplar este grupo de profissionais para além das categorias previstas na CCT, o Município pretendeu efectivamente que as concorrentes disponibilizassem pessoal para o exercício de funções específicas não previstas na CCT.
14.Conforme refere o Relatório Final do júri do procedimento, os conteúdos programáticos das acções de formação gerais e comuns a todos os colaboradores não incidem sobre a natureza das funções específicas do pessoal de apoio às refeições, não reflectindo a componente pedagógica destinada ao acompanhamento de alunos.
15.lmprocede, assim, também, o argumento da recorrente de que o plano de formação que acompanhou a sua proposta cumpre o requisito de formação específica do pessoal de apoio às refeições, pois, manifestamente, tal não sucedeu.

A Ilustre Magistrada do M.P., depois de identificar a questão a decidir como sendo a de “determinar se da proposta apresentada pela A……….. constam atributos que violem parâmetros base fixados no caderno de encargos, ou se apresenta termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato, não submetido à concorrência, nos termos do art. 70.º, n°. 2, al.ª b) do C.C.P.” considerou que o Acórdão recorrido tinha feito errado julgamento que, por isso, se deveria conceder provimento à revista.

E isto porque, por força do citado dispositivo do CCP, a exclusão da proposta só tem lugar se da mesma constarem atributos violadores dos parâmetros base do CE e que, porque assim, a “omissão de algum termo ou condição que não viole aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência não haverá lugar à exclusão da proposta.”

No caso, a exclusão da proposta da A………. foi justificada no facto da mesma violar os parâmetros fixados no Caderno de Encargos, designadamente o seu ponto n.º 4, n.º 2, al.ªs e) e g), quando a verdade é que a situação retratada nos autos “não constitui a violação de um atributo da proposta conforme dispõe o art. 70° n.º 2, alínea a), do C.C.P., mas sim a situação prevista na alínea b) última parte deste mesmo artigo.

Partindo deste entendimento, a omissão de certos termos e condições exigidos nas disposições concursais, como é o caso dos autos, não é susceptível de determinar a exclusão da proposta, uma vez que não se encontra abrangida pelo art. 146.°, n° 2, alínea d) conjugada com o disposto no art. 57.° n.º 1 ambos do C.C.P.”

Sendo esta, de resto, a jurisprudência deste Supremo como se podia ver do Acórdão do Pleno de 16/06/2005 (rec. 1204/03) e dos Acórdãos da Secção de 30/09/2009 (rec. 703/09), de 24/03/11 (rec. 972/10) e de 28/01/2016 (rec. 1371/15).

E, porque assim, “no caso concreto, entendemos que o Júri do concurso poderia e deveria aceitar os elementos de prova que a concorrente pretendeu oferecer devendo, por isso, julgar-se procedente a revista”.

Notificado do Parecer da Ilustre Magistrada do M.P., o Recorrido exerceu o direito que lhe é conferido pelo art.º 146.º/2 do CPTA para reforçar a sua tese de que a “omissão de algum termo ou condição que viole aspectos de execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência dá lugar à exclusão da proposta” e que, por ser assim, “os concorrentes nas suas propostas têm de demonstrar inequivocamente o cumprimento dos restantes aspectos não submetidos à concorrência, cuja verificação é essencial para a contratação pela entidade pública.”

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO

Nos termos do art.º 663.º /6 do CPC remete-se para o julgamento que, nesta matéria, procedeu o Acórdão recorrido.

IIO DIREITO.

O Município do Seixal abriu um concurso público para fornecimento de refeições em refeitórios escolares, para o ano de 2016, tendo estabelecido no respectivo Programa que os concorrentes deviam fazer constar das suas propostas o seguinte:

“c)Elaborar e apresentar os Planos HACCP (Hazard Analysis and Critical Control Point), de acordo com os sete princípios preconizados pelo HACCP, específico para as escolas do 1.º Ciclo e Jardins de Infância do Concelho do Seixal a implementar em cada um dos refeitórios escolares constantes do Anexo A - Lista de Escolas - deste programa do procedimento, em conformidade com o Regulamento (CE) n.º 852/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril e Regulamento (CE) n.º 178/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro ….
e)Mapa de controlo de recepção da mercadoria indicando a categoria dos alimentos, as observações a efectuar, os limites de aceitabilidade do produto e as acções a desencadear em caso de não conformidade …
g)No caso do pessoal de apoio às refeições constante do Anexo A1 - Pessoal de apoio à refeição o adjudicatário deverá dar formação específica para o acompanhamento dos alunos o período da refeição nomeadamente na componente pedagógica.”

A Recorrente apresentou a sua proposta a qual mereceu do Júri, no Relatório Preliminar, as seguintes considerações:

“A proposta do concorrente A…………….. é excluída de harmonia com o disposto na al.ª d), do n.º 2, do art.° 146° e art.° 57, n.º 1, al.ª b), ambos CCP, porque não apresenta o documento exigido na al.ª e) do n.º 2 do Programa de Procedimento, quanto ao mapa de controlo do recepção da mercadoria indicando a categoria dos alimentos, as observações a efectuar, os limites de aceitabilidade do produto e as acções a desencadear em caso de não conformidade.

E também acordo com o disposto na al.ª d), do n.º 2 do art.° 146° e art.° 57°, n° 1, al.ª b), ambos CCP, porque não apresenta o documento exigido na al.ª g) do n.º 2 do Programa do Procedimento, quanto à formação do pessoal de apoio à refeição, que deverá ser específica para o acompanhamento dos alunos durante o período da refeição, nomeadamente na componente pedagógica, de acordo com o art.° 16° das Cláusulas Técnicas.” – al.ª D) do probatório

A Autora sustentou, em sede de audiência prévia, que a sua proposta continha os documentos que alegadamente estavam em falta mas não convenceu o Júri, o que o levou a concluir:

“Tendo em conta o exposto, o júri entende manter a proposta de exclusão da proposta da A…………, S. A. com o fundamento na alínea b) do 2 do art.º 70.º do CCP, por violar os parâmetros fixados no caderno de encargos, nomeadamente o mapa de controlo de recepção da mercadoria indicando a categoria dos alimentos, as observações a efectuar, os limites de aceitabilidade do produto e as acções a desencadear em caso de não conformidade, que é um dos documentos exigidos na alínea e) 2 do Programa de Procedimento, que indica a relação dos documentos a apresentar pelos concorrentes.

E também de harmonia com o disposto na alínea d) do n.º 2 do art.º 146 e na alínea a) do n.º 2 do art.º 70.º CCP, por não apresentar um dos atributos da proposta, nomeadamente a formação do pessoal de apoio às refeições conforme disposto no art.º 16.º das Cláusulas Técnicas em conformidade com a al.ª g) do n.º 2 do Programa de Procedimento.

Ponderadas as observações dos concorrentes em sede de audiência prévia, o júri, por aplicação dos critérios de selecção previstos nas peças concursais, decide manter a proposta ínsita no Relatório Preliminar.” – al.º F) do probatório.

O que conduziu à exclusão da sua proposta e, por deliberação, de 5/11/2015, à adjudicação do objecto do concurso à concorrente B……………..

A Recorrente impugnou tal decisão, no TAF de Almada, alegando que, ao invés do que o Júri supôs, a sua proposta continha todos os documentos exigidos pelo Programa do Concurso e que os mesmos respondiam às exigências constantes desse Programa e que, sendo assim, e sendo que a mesma era a que apresentava o preço economicamente mais vantajoso devia ter-lhe sido adjudicado o fornecimento das refeições posto a concurso. Propondo-se provar o alegado através das testemunhas que arrolou na petição inicial.

A Sr.ª Juíza do TAF, previamente à sentença, proferiu despacho onde considerou que a documentação junta aos autos era suficiente para decidir a acção e que, sendo assim, não havia necessidade de produção de prova testemunhal.

E, procedendo ao julgamento, julgou a acção improcedente.

A Autora recorreu dessas decisões para o TCA Sul mas sem sucesso já que este negou provimento ao recurso.

É deste Acórdão que vem a presente revista onde, como se sinalizou no Aresto que a admitiu, são suscitadas as seguintes questões:

“1)Constando dos documentos que integram a proposta referência expressa e escrita aos elementos exigidos pelas peças concursais cuja alegada falta gerou a sua exclusão e oferecendo o concorrente prova testemunhal em acção de contencioso pré-contratual por si intentada, pode o tribunal presumir, sem ouvir a referida prova, que o conteúdo da proposta não cumpre os requisitos exigidos pelas aludidas peças?
2)Integra a previsão da alínea b) do n.º 2 do artigo 70º do CCP, determinando a sua exclusão, a omissão, na proposta, de termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência? Ou só integra esta previsão a apresentação de termos ou condições desconformes com o exigido nas peças concursais?”

Questões que foram consideradas suficientemente relevantes para justificar a admissão da revista tanto mais quanto era certo que a segunda versava sobre um problema jurídico de alcance geral - o de saber quais as consequências da falta ou insuficiência da indicação exigida pelo programa do concurso de termos ou condições de execução do contrato não submetidos à concorrência – o qual vem suscitando alguma divergência jurisprudencial visto serem sustentáveis alternativas razoáveis de interpretação, face à dificuldade de concatenação das disposições legais imediatamente pertinentes, designadamente da al. c) do n.º 1 do art.º 57.º, da al. b) do n.º 2 do art.º 70.º, do n.º 2 do art.º 72.º e da al. d) do n.º 2 do art.º 146.º do Código dos Contratos Públicos.

Vejamos, pois.

1. O concurso ora em causa destinou-se à contratação do fornecimento de refeições escolares, para o ano de 2016, nos estabelecimentos escolares da área do Município do Seixal, em que o critério de adjudicação foi o do mais baixo preço.

O respectivo Programa estabeleceu no seu n.º 4 que das propostas constasse o “mapa de controlo de recepção da mercadoria indicando a categoria dos alimentos, as observações a efectuar, os limites de aceitabilidade do produto e as acções a desencadear em caso de não conformidade” [al.ª e)] e que “no caso do pessoal de apoio às refeições constante do Anexo A1 - Pessoal de apoio à refeição o adjudicatário deverá dar formação específica para o acompanhamento dos alunos o período da refeição nomeadamente na componente pedagógica” (al.ª g)].

O Município do Seixal excluiu a proposta da Recorrente por dos documentos referidos nas transcritas al.ªs e) e g) não constarem todos os elementos que elas exigiam, decisão que aquela não aceita e que pretende demonstrar ser errada através do depoimento das testemunhas arroladas visto estas poderem provar que tais elementos constavam de outros documentos da proposta.

O TAF recusou essa audição, decisão que o Acórdão recorrido sufragou por entender que a prova testemunhal não era “susceptível de ser inquirida com o fito, como pretendia a recorrente, de suprir as falhas e insuficiências da proposta apresentada e que constituiriam o fundamento da deliberação proferida pela Câmara Municipal do Seixal, visada nos autos.”

Ora a Recorrente reputa de errada essa recusa já que não era possível decidir correctamente aquela questão sem aquela audição, a qual se destinava não a “suprir qualquer falha nos documentos como sustenta o tribunal o quo … mas para aferir se as referências expressas e escritas constantes dos documentos que integram a proposta permitem concluir no sentido de que o conteúdo dos documentos preenche os requisitos exigidos, estando, desse modo, asseguradas as finalidades que se pretende que sejam atingidas”. Para além disso as referidas testemunhas podiam esclarecer não só que a “circunstância de determinados elementos estarem em falta num documento mas presentes noutro documento da proposta não põe em causa a segurança alimentar e a inocuidade dos produtos que se pretende atingir com a exigência concursal em apreço”, mas também em que consistia o módulo «apoio psicopedagógico e comportamental» que integra o plano de formação inicial e contínua e que o mesmo, tendo como público-alvo todos os colaboradores, é ministrado ao pessoal de apoio às refeições pelo que a formação deste pessoal na vertente pedagógica pretendida pelo Município do Seixal está assegurada pela proposta da A………………”

Ou seja, a Recorrente sustenta que a circunstância dos elementos exigidos pelo PC não constarem dos documentos referidos nas apontadas normas não era determinante da exclusão da sua proposta uma vez que, como as testemunhas demonstrariam, tais elementos, maxime relativos à segurança alimentar e à inocuidade dos produtos, encontravam-se noutros documentos que também haviam sido juntos. Ademais, as mesmas também poderiam explicar como funcionava o apoio psicopedagógico e comportamental.

Vejamos se litiga com razão, decisão que obriga a que se reflicta sobre a natureza e o conteúdo das propostas a apresentar num concurso público. Para o que nos serviremos do se escreveu no Acórdão deste Tribunal de 13/01/2011 (rec. 839/10), que, no essencial, acompanharemos.

2. O Código dos Contratos Públicos (CCP) estatui que as propostas devem ser acompanhadas pelos documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência, contenham os atributos com os quais os concorrentes se dispõem a contratar bem como os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência [art.º 57.º/1/b) e c)] e que se tal não suceder ou se dos documentos juntos não constarem algum dos atributos ou constarem atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou apresentarem termos ou condições não submetidos à concorrência que violem aspectos da execução do contrato a celebrar ou que sejam impossíveis de avaliar em virtude da forma da apresentação dos seus atributos, as mesmas devem ser imediatamente excluídas [vd. art.ºs 70.º/2 a), b) e c) e 146.º/2/d)]. O que bem se compreende uma vez que, por um lado, as propostas constituem uma declaração negocial onde o interessado comunica à Administração a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo [art.º 56.º/1] e, por outro, porque é com base nelas que a Administração forma o seu juízo e profere a sua decisão adjudicatória.

Daqui decorre não só que a proposta é uma peça fundamental no procedimento de contratação pública mas também o princípio da sua imutabilidade ou intangibilidade - que proíbe que ela seja objecto de alterações ou correcções posteriores - princípio que só cede nos casos em que esteja prevista a possibilidade de negociação e, portanto, a possibilidade da sua alteração.

E daqui decorre também que, muito embora as fases pré contratual e de execução do contrato sejam independentes e autónomas entre si, certo é que, de algum modo, ambas formam um todo unitário visando a consecução de objectivos complementares: em primeiro lugar, o de preparar a escolha mais acertada e, depois, o de proporcionar a mais fiável e mais eficiente execução da escolha feita.

E, sendo assim, isto é, se o que se pretende na fase de execução do contrato é concretizar a decisão que elegeu uma proposta e determinou a celebração do contrato, então importa que a apreciação das mesmas seja exigente e rigorosa por só assim se evitar que a execução do contrato seja conflituosa e possa suceder que tenha de ser negociada a sua alteração. Dito de forma mais clara, se a proposta se destina a revelar as condições em que o concorrente está disposto a contratar e se é com base nela que a Administração formula o seu juízo e toma a sua decisão não se compreenderia que, nos concursos destinados ao fornecimento de bens ou prestação de serviços, se admitisse que o bem ou o serviço que a entidade promotora do concurso escolheu e que constitui objecto do contrato não estivesse devidamente identificado e se pudesse admitir que o mesmo fosse ser alterado, aquando da sua execução. A admitir-se tal possibilidade isso significaria a violação do princípio da intangibilidade da proposta e, do mesmo modo, a violação dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (art.º1.º/5 do CCP).

Por ser assim é que nos concursos em que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço – como é o caso dos autos - a lei obriga a que o Caderno de Encargos defina todos os “aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele.” (art.º 74.º/ 2 do CCP). Nestes concursos - em que o que está em causa é, apenas e tão só, o preço e, por isso, em que este é o único elemento diferenciador e o único critério a determinar a escolha da proposta vencedora - o Caderno de Encargos tem de definir, clara e especificadamente, todos os requisitos a que deve obedecer o objecto concursado e os concorrentes têm de apresentar propostas que respeitem rigorosamente tais especificações. Só nessas circunstâncias, isto é, só quando todos os requisitos do bem a fornecer estão previamente definidos e em que as propostas os observem é que se poderá afirmar que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço.

Acresce que, muito embora seja certo que o Júri pode “pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeitos da análise e avaliação das mesmas” (art.º 72.º/1 do CCP) também o é que essa é uma prerrogativa do Júri, a exercer quando se sinta inseguro quanto ao exacto significado da proposta, e não uma obrigação legal. Por outro lado, os esclarecimentos solicitados têm de incidir sobre os elementos já constantes da proposta pelo que os concorrentes não podem, a pretexto desta figura, corrigir ou melhorar a sua proposta ou aditar-lhe elementos novos. E, tanto assim é, que o n.º 2 da mencionada norma estatui que tais esclarecimentos passam a fazer parte integrante da proposta “desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na al.ª a) do n.º 2 do art.º 70.º”. Isto é, desde que se limitem a prestar informação que lhe foi solicitada sobre algum ponto da proposta que o Júri entendeu ser menos claro.

Em suma, a figura dos esclarecimentos não pode ser usada para modificar o conteúdo da proposta ou para lhe aditar elementos que dela deviam constar e não constam por tal constituir violação do princípio da intangibilidade mas, apenas e tão só, para elucidar o Júri sobre a parte da proposta que este entenda necessitar de clarificação.

O que fica dito é decisivo para a resolução do caso em apreço uma vez que o que ora está em causa é a irregularidade da proposta apresentada pela Recorrente – decorrente da insuficiência dos elementos que a integravam e de tal omissão violar o disposto nas al.ªs e) e g) do PC - e ela querer, por um lado, provar através do recurso à prova testemunhal que essa omissão não existe e, por outro, demonstrar que a sua proposta continha noutros documentos os elementos alegadamente em falta e que, por ser assim, a decisão que excluiu a sua proposta era ilegal.

3.A prova testemunhal é, como se sabe, um dos meios pelos quais as partes procuram demonstrar os factos por si alegados o que significa que a mesma só pode incidir sobre factos alegados e que estes estejam necessitados de prova (art. 410.º do CPC). Daí que a admissão da prova testemunhal dependa existência desses factos e dos mesmos poderem ser provados com recurso ao depoimento de testemunhas. Sendo certo, ainda, que a estas não compete suprir a factualidade que devia – e não foi – alegada nem externar opiniões ou emitir juízos valorativos, salvo se isso lhes for pedido, e, muito menos, pronunciar-se sobre questões jurídicas.
3.1. No caso, o PC exigia que as propostas contivessem um mapa de controlo de recepção da mercadoria indicando a categoria dos alimentos, as observações a efectuar, os limites de aceitabilidade do produto e as acções a desencadear em caso de não conformidade [al.ª e)] e um documento relativo à formação específica do pessoal que acompanharia os alunos no período da refeição nomeadamente na componente pedagógica [al.ª g)].

A Recorrente não cumpriu essas exigências visto dos documentos referentes a tais especificações juntos com a sua proposta serem omissos nessa matéria o que levou o Recorrido a excluí-la com o fundamento nessa omissão. E a Recorrente, admitindo que os mapas que apresentou não continham tais indicações, desvaloriza essa falta e contesta que a mesma possa ser sancionada com a exclusão da sua proposta visto os elementos em falta naqueles documentos poderem ser encontrados noutras peças integrantes da sua proposta e que, sendo assim, nenhuma razão havia para a excluir. E pretendeu demonstrar essa alegação com recurso ao depoimento das testemunhas que arrolou. Pretensão que as instâncias rejeitaram o que, também, a levou a interpor esta revista.

Mas não tem razão.

E não a tem porque o que estava em causa era, apenas e tão só, saber se dos documentos exigidos pelo PC constavam todas as especificações por ele exigidas nas citadas disposições, o que pedia uma análise objectiva do conteúdo desses documentos. Análise essa para a qual o contributo das testemunhas era dispensável tanto mais quanto é certo que, não sendo a sua função completar ou corrigir uma proposta deficiente, não lhes cabia provar a existência de determinados itens num documento que, objectivamente, dele não constavam.

Nesta conformidade, se fosse verdadeira a sua alegação de que os documentos em causa continham os elementos que o Júri entendeu estarem em falta, o Tribunal encarregar-se-ia de corrigir o juízo do Recorrido e alterar a sua decisão sem que para isso tivesse necessidade da contribuição das testemunhas tanto mais quanto é certo que, tratando-se da análise objectiva do conteúdo de um documento, aquela inquirição era inútil.

Termos em que, nesta parte, o recurso improcede.

Resta analisar a segunda questão suscitada, qual seja a de saber se havia fundamento legal para a exclusão da proposta apresentada pela Recorrente.

Recorde-se que essa exclusão foi fundamentada (1) na violação dos parâmetros fixados, nomeadamente o mapa de controlo de recepção da mercadoria indicando a categoria dos alimentos, as observações a efectuar, os limites de aceitabilidade do produto e as acções a desencadear em caso de não conformidade, exigidos na al.ª e) 2 do PC, o que se traduzia na violação do disposto na al.ª b) do 2 do art.º 70.º do CCP e (2) na violação do disposto na al.ª d) do n.º 2 do art.º 146.º e na al.ª a) do n.º 2 do art.º 70.º CCP, por não apresentar um dos atributos da proposta, nomeadamente a formação do pessoal de apoio às refeições conforme disposto no art.º 16.º das Cláusulas Técnicas em conformidade com a al.ª g) do n.º 2 do Programa de Procedimento.

Vejamos, pois.

4. Dispõe o citado dispositivo a al.ª b) do n.º 2 do art.º 70,º do CCP que “são excluídas as propostas cuja análise revele que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do art.º 49.º.”

O que quer dizer que esta norma sanciona com a exclusão a proposta (1) que apresenta atributos violadores dos parâmetros base fixados no caderno de encargos (2) e a que, apesar dos seus atributos serem correctos, apresenta, contudo, termos ou condições que violam aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência.

É, assim, pacífico que as propostas cujos termos ou condições violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência devem ser excluídas, o que bem se compreende visto tal violação constituir impedimento à celebração do contrato. A dificuldade surge quando se procura saber se também deve ser excluída a proposta que, muito embora não apresente termos ou condições violadores de aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, é omissa no tocante aos termos ou condições que dela deviam constar relativos a esses aspectos visto tal situação não estar directamente contemplada naquela previsão normativa.

O que leva a Recorrente a sustentar que estando, apenas, em causa a omissão de termos não submetidos à concorrência relativos à execução do contrato que deviam constar, e não constavam, da sua proposta, esta não pode ser sancionada com a cominação estabelecida naquele dispositivo.

Vejamos se litiga com razão.

1.Como se disse anteriormente, as propostas constituem a declaração negocial onde o interessado comunica à Administração a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo, sendo com base nelas que aquela forma o seu juízo e profere a sua decisão. O que significa que o seu conteúdo é relevantíssimo e que dele devem fazer parte todos os elementos exigidos pelo PC e CE pois que, se assim não for, não só se está a violar o disposto naquelas peças concursais como também a sonegar à Administração elementos fundamentais para a sua decisão, impedindo-a de poder fazer uma escolha criteriosa e acertada. Por ser assim é que, por um lado, a mesma tem de ser formulada de acordo com o estabelecido no art.º 57.º do CCP e, por outro, está sujeita ao princípio da imutabilidade ou intangibilidade.
5.Todavia, fica por resolver a questão já enunciada de saber se também se deve excluir a proposta que - muito embora não apresente termos ou condições violadores de aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência - é, no entanto, omissa no tocante a esses termos ou condições visto esta situação não estar directamente contemplada na al.ª b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP.

A resposta mais fácil e mais imediata a esta interrogação é a de considerar que a proposta que é omissa no tocante aos termos e condições relativos à execução do contrato não submetidos à concorrência não pode ser rejeitada visto tal cominação não resultar, de forma clara e directa, da transcrita norma. E se assim é e sendo essa hipótese uma hipótese real – como os autos evidenciam - haverá que concluir que estamos perante uma situação não prevista na lei, lacuna que tem de ser resolvida de acordo a norma que o próprio legislador criaria se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema (art.º 10.º/3 do CC).

Ora, atento o espírito do sistema, a solução para esta omissão só pode ser a de que também deve ser rejeitada a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência.

Desde logo, porque se a entidade adjudicante fez constar dos respectivos PC ou CE a obrigatoriedade das propostas conterem determinados termos ou condições não submetidos à concorrência relativos à execução do contrato foi porque os considerou decisivos para a boa execução deste. De contrário não tornaria obrigatória essa indicação. E, porque assim, não faz sentido admitir-se ao concurso uma proposta que viole essa prescrição, colocá-la em pé de igualdade com as correctamente elaboradas, proceder à sua análise e – quem sabe – declará-la vencedora. Porque tal significaria colocar propostas incomparáveis em pé de igualdade e obrigar a entidade adjudicante a tratá-las como se as mesmas pudessem ser comparadas.

É para evitar a possibilidade de ocorrência de uma situação dessa natureza que a lei obriga a que a proposta contenha “os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule” (al.ª c) do n.º 1 do art.º 57.º do CCP, com sublinhado nosso), obrigatoriedade que faz todo o sentido já que só dessa forma a entidade adjudicante pode conhecer a real valia da proposta e está em condições de exigir que o contrato seja executado de acordo com o previamente fixado. Se assim não fosse, aquela entidade ficaria impossibilitada de controlar a correcta execução do contrato na medida em que, perante ausência de regras claras, o adjudicatário executá-lo-ia da forma que melhor conviesse aos seus interesses o que, certamente, conduziria, a conflitos cuja resolução pacífica seria difícil.

Acresce que a referida omissão não pode ser resolvida com recurso ao disposto no art.º 72.º do CCP uma vez que os pedidos de esclarecimentos só podem ser solicitados quando haja incompreensão dos termos da proposta e não quando haja omissão dos elementos que dela deviam, obrigatoriamente, constar e não constam.

Deste modo, só a solução que ora se preconiza para ultrapassar a apontada lacuna legal faz sentido, solução que ganha, ainda, maior consistência se pensarmos nos casos – como o presente – em que o critério adoptado é o do mais baixo preço e, portanto, nos casos em que este é o único elemento diferenciador e, por isso, o único elemento a determinar a adjudicação. Com efeito, nestes casos, o CE tem de definir “todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante ….” (art.º 74.º/3 do CCP), definição que tem de constar, primeiramente, das peças concursais e depois da proposta sob pena da sua exclusão.

Nesta conformidade, quando a proposta não contém os elementos exigidos pelas peças concursais, essenciais para a execução do contrato, tal só pode significar a violação das suas cláusulas o que tem de acarretar a exclusão da proposta.

O que, em conclusão, significa que é fundamento da exclusão da proposta não só a indicação de termos e condições que violem aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência como também a omissão desses termos ou condições.

6. No caso, o Município do Seixal abriu um concurso público para o fornecimento de refeições às crianças e jovens que frequentassem o ensino público oficial, pré-escolar e escolar das Escolas da sua área, durante 2016, cujo critério de adjudicação foi o do mais baixo preço. E fez constar do seu Programa a exigência de que das propostas constasse o “mapa de controlo de recepção da mercadoria indicando a categoria dos alimentos, as observações a efectuar, os limites de aceitabilidade do produto e as acções a desencadear em caso de não conformidade” (al.ª e) do seu n.º 4) e que “no caso do pessoal de apoio às refeições constante do Anexo A1 - Pessoal de apoio à refeição o adjudicatário deverá dar formação específica para o acompanhamento dos alunos o período da refeição nomeadamente na componente pedagógica” (al.ª g) do seu n.º 4).

A Recorrente apresentou uma proposta que fez acompanhar por “Mapas de recepção de mercadorias” para carnes, frutas e vegetais, refeições transportadas, tubérculos, ovos, peixes, lacticínios, gorduras manteigas e margarinas sem que, conforme se exigia na transcrita al.ª e), neles constasse as observações a efectuar, os limites de aceitabilidade do produto e sem que as acções a desencadear, em caso de não conformidade, estivessem identificadas uma vez que, neste item, tais mapas continham apenas um espaço em aberto sem qualquer indicação do procedimento a adoptar nos casos anómalos que pudessem ocorrer (vd. pontos K a O do probatório).

O que significa que a proposta da Recorrente era omissa na indicação de alguns dos parâmetros base não submetidos à concorrência fixados na al.ª e) do n.º 4 do PC, o que violava frontalmente o que havia sido estabelecido nessa disposição. O que, por si só, como já se demonstrou, bastava para a sua exclusão.

Não houve, assim, a alegada violação do disposto no art.º 70.º/2/b) do CCP.

Pelo que, nesta parte, o Acórdão recorrido não merece censura.

7. De igual modo e pela mesma ordem de razões a decisão do Recorrido relativa ao Plano de Formação deve também ser sufragada como, de resto, fizeram as instâncias.

Com efeito, como se lê no Acórdão recorrido, as peças concursais exigiam que o adjudicatário “deveria, no caso do pessoal de apoio às refeições constante do Anexo A 1, dar formação específica para o acompanhamento dos alunos durante o período da refeição nomeadamente na componente pedagógica, sendo inquestionável que os conteúdos das acções de formação previstas nos aludidos planos não prevêem a componente pedagógica destinada ao acompanhamento de alunos relativamente à natureza das funções do pessoal de apoio às refeições, conforme era exigido na referida alínea g), que exigia que o adjudicatário deveria dar «formação específica para o acompanhamento dos alunos durante o período da refeição e na componente pedagógica»”

O que não tinha acontecido. E se assim era não restava outra solução que não fosse a que o Recorrido tomou.

Daí que, também neste ponto não haja que censurar o Acórdão recorrido.

8. Acresce, finalmente, que a exclusão da proposta da Recorrente foi, também, fundamentada “na alínea d) do n.º 2 do art.º 146 e na alínea a) do n.º 2 do art.º 70.º CCP, por não apresentar um dos atributos da proposta, nomeadamente a formação do pessoal de apoio às refeições conforme disposto no art.º 16.º das Cláusulas Técnicas em conformidade com a al.ª g) do n.º 2 do Programa de Procedimento.”

Independentemente de nem o TAF nem o Tribunal a quo nada terem dito sobre a violação da al.ª a) do n.º 2 do art.º 70.º e de tal não ter sido escrutinado neste recurso e, portanto, de termos de ter por assente aquela violação o que, por si só, era fundamento da exclusão da proposta e da improcedência do recurso, importa analisar se, de facto, o Júri teve razão quando propôs a sua exclusão com fundamento no disposto na alínea d) do n.º 2 do art.º 146.º do CCP visto o TCA ter sufragado essa decisão.

Dispõe esta norma que o Júri deve propor a exclusão das propostas que “não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 57” estatuindo este que a proposta deve conter os documentos que contenham os documentos exigidos pelo PC “que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.” (sublinhado nosso)

Sendo assim, e sendo que os documentos juntos com a proposta eram omissos em relação a termos ou condições que o adjudicante pretendia que, obrigatoriamente, o vencedor do concurso se vinculasse nenhuma outra alternativa restava ao Júri do que propor a exclusão da proposta (art.º 146.º/2/d) e 57/1 do CCP.)

Daí que se sufrague o Acórdão sob censura quando este decidiu que o acto impugnado havia feito correcta interpretação das normas legais e que o mesmo não tinha violado os princípios da concorrência, da igualdade, da proporcionalidade e da prevalência do fundo sob a forma.

São, assim, improcedentes todas as conclusões do recurso.

Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em negar provimento do recurso e em confirmar a decisão recorrida.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 29 de Setembro de 2016. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – António Bento São Pedro – José Augusto Araújo Veloso.