0342/11.0BALSB 0342/11 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A licença de uso privativo do domínio público marítimo constitui um título jurídico concessório na veste de acto administrativo precário de execução continuada e não constitutivo de direitos, na medida em que a situação jurídica criada em favor do particular é modificável por revogação a todo o tempo (artº 28º DL 468/71, 5.11) e cujos poderes jurídicos concedidos apenas podem ser exercidos enquanto subsista a respectiva vigência, observado o limite máximo legal preclusivo de cinco anos (artº 20º DL 468/71) ou na hipótese de extinção antecipada do título por conveniência administrativa determinada mediante acto devidamente fundamentado em motivo de interesse público (artº 28º DL 468/71), sendo estes os fundamentos da precariedade da licença.

II- A lei atribui à Administração concedente margem de livre decisão na fixação do prazo concessório, dentro do limite máximo legal e preclusivo de cinco anos para as licenças, devendo ser marcado o prazo inferior em função do tempo necessário para a amortização e remuneração dos capitais investidos pelo concessionário – cfr. artº 20º DL 468/71.

III- Por disposição expressa de lei os poderes de construção fazem parte do complexo de poderes de uso privativo conformados pela licença – cfr. artº 21º nº 2 DL 468/71.

IV- Não é juridicamente admissível o entendimento sustentado da caducidade ope legis da licença em 16.Out.1991, no termo ad quem do prazo de um ano fixado na cláusula 11ª, mas anterior ao termo a quo em 17.Jul.92 do prazo de 10 meses de execução das obras fixado na cláusula 3ª, porque a tal obsta o complexo de direitos de uso privativo e de construção conformado expressamente pelo artº 21º nº 2 DL 468/71.

V- A caducidade da licença concessória ope legis antes de esgotado o prazo de 10 meses de execução das obras concedido pela Administração no próprio título (cláusula 3ª), constituiria, ainda, uma violação das regras da boa-fé por venire contra factum proprium - cfr. artº 6º-A CPA/91 (artº 10º CPA/2015).

VI- No âmbito do dever de indemnizar da Administração Pública por danos provocados no exercício da função administrativa, a ilicitude não se restringe às ilegalidades materiais, abrangendo, também, os actos administrativos inquinados de vícios externos (formais, orgânicos ou procedimentais) - cfr. Tribunal Constitucional in Acórdão nº 154/2007 de 02.Março 2007, exarado no proc. nº 65/02.

O Ministério Público, inconformado com a sentença de 30.06.2010 proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto condenatória do Estado Português a título indemnizatório por responsabilidade civil extracontratual no pagamento à sociedade A…………. Lda. da quantia global de € 1.129.243,86, acrescida de juros à taxa legal de 10% contados de 22.11.1995 até 17.04.99, à taxa legal de 7% desta referida data até 30.04.2003 e à taxa legal de 4% desta última data até integral pagamento, dela vem recorrer, concluindo como segue:

1. O Réu Estado Português entende não estarem reunidos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado por factos ilícitos praticados pelos seus órgãos e agentes, uma vez que tal responsabilidade assenta na verificação cumulativa dos pressupostos da idêntica responsabilidade prevista no artº 483º do Código Civil, que são o facto, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade, constatando-se que “in casu” não se verifica qualquer destes pressupostos.

2. Da decisão proferida pelo Tribunal Constitucional resulta que um acto administrativo que seja anulado por falta de fundamentação é insusceptível, absolutamente e em qualquer caso, de ser considerado um acto ilícito para o efeito de poder fazer incorrer o Estado em responsabilidade civil extracontratual por acto ilícito por violação do artº 22° da Constituição, quanto à norma constante do artº 2º nº 1, do Decreto-Lei n° 48.051, de 21 de Novembro de 1967, sem embargo de se não excluir a possibilidade de o pedido de indemnização vir a ser julgado improcedente por não ocorrer a verificação de qualquer dos seus pressupostos.

3. Na matéria de facto dada como provada, o Mmo. Juiz “a quo” não atendeu à natureza jurídica da licença n° 475/90, emitida pela Direcção-Geral de Portos, que havia concedido à “A…………, Lda”, sita em Lugar do ……… - Vila Chã - Vila do Conde, o direito de uso privativo de uma parcela de terreno do domínio público marítimo, situado em Vila do Conde, com autorização para a instalação de cultura marinha de rodovalho, antes se limitando, singelamente, a afirmar que: “O referido projecto da recorrente foi aprovado e licenciado pela Direcção-Geral de Portos e pela Direcção-Geral de Pescas nos termos constantes de fls. 16 a 19 do processo” que, deste modo se dão como inteiramente reproduzidos; ”

4. Resulta das suas cláusulas 4ª., 8ª., 11ª. a 13ª. e 15ª., além do mais, que esta licença foi concedida a título precário, sem prejuízo de direito de terceiros, e com a condição expressa de que poderiam ser anuladas ou alteradas as suas cláusulas sempre que razões de interesse público assim o exigissem, sem que o seu titular tivesse direito a qualquer indemnização, pelo período de um ano, a contar de 16 de Outubro de 1990, podendo ser eventualmente prorrogada a requerimento tempestivo do titular e se tal prorrogação ao Estado conviesse. Mais assinalava que deveria ser garantida a preservação da duna a poente das construções.

5. Tal licença, sujeita à verificação de um conjunto de pressupostos constante de 17 cláusulas, tinha um carácter necessariamente precário, condicionado e temporalmente limitado, pelo que não está sujeita à fundamentação dos actos administrativos lesivos dos direitos e interesses dos particulares e que não foram apreciados pela sentença recorrida.

6. Para a construção das instalações para efeitos de exercício legal da actividade piscícola, nos termos do artº 2° da licença n° 475/90 à A. foram exigidos dois tipos de licenciamento, sendo um licenciamento de obras particulares à data nos termos do Decreto-Lei n° 166/70, e, um outro concedido pela Direcção-Geral de Portos, em virtude dessa instalação licenciada como obra particular se instalar em terreno do Domínio Público Marítimo, devendo, “in casu ”, observar-se o condicionalismo normativo contido no Decreto-Lei n° 468/71, de 5 de Novembro, no qual se prevêem consequências legais quanto a eventuais incumprimentos, nos termos do seu artº 27°.

7. Em contrário do cumprimento integral clausulado, não se conhece qualquer pedido de prorrogação da licença pela A, cuja validade se iniciou em 16 de Outubro de 1990 e que caducou um ano depois, em 16 de Outubro de 1991.

8. Em 28 de Outubro de 1991, passados que foram 12 dias após a sua caducidade, foi verificado que: “A duna estava a ser afectada por acção das obras decorrentes do empreendimento”, pelo que foi decretado o embargo por Despacho desse dia do Senhor Presidente da CCRN, tendo ocorrido vistoria técnica ao local.

9. Mesmo que a licença nº 475/90, fosse válida nesta data, os factos verificados por técnicos da CCDR-N quanto à afectação da duna primária pelas obras do empreendimento, sempre determinariam a revogação da licença, sem que houvesse qualquer garantia que pudesse ser objecto de renovação, por razões de ordem pública.

10. Daqui resulta que os danos atendíveis na fixação da indemnização não foram causados por falta de fundamentação de qualquer acto, mas antes pela insistência da A. em ocupar ilegalmente, a partir de 16.10.1991, o domínio público marítimo sem que dispusesse de qualquer licença válida, pelo que, perante esta evidência, o Estado tinha de repor a legalidade e suspender os trabalhos previstos na mencionada licença.

11. O embargo, que foi correctamente efectuado, resulta do não cumprimento da preservação da duna primária, que não estava a ser considerada e em contrário dos termos da licença que fora concedida pela D. G. Portos, pelo que não se pode confundir a preservação da duna, com a destruição que foi observada, pelo que a resposta negativa ao Quesito N°. 8 não se afigura como relevante.

12. Do exposto resulta que não houve intervenção ilegal por parte do Réu Estado, que pudesse ser geradora de ilicitude, pois, que, a haver ilegalidade, foi cometida pela A., que laborava sem qualquer tipo licença válida e não cumpria uma condição contratual fundamental quanto à preservação da duna (cfr. cláusula 15ª. da Licença nº 475/90).

13. Em audiência de julgamento não cabia ao R. Estado Português fazer prova da licitude da “conduta alternativa lícita”, não tem sentido falar-se aqui de “matéria de excepção ” e em contrário do exarado na sentença recorrida.

14. Da precariedade e condicionalismos constantes daquela licença, não se entende como, se dá como demonstrado que: “XIII) O ano de arranque da exploração seria o de 1993, se não ocorresse o embargo; [resposta ao quesito 6°), e, que: XIV) Os resultados líquidos previsíveis seriam: 1993 - Esc. 7.119.000$00; — 1994 - Esc. 111.511.000$00, e, 1995, Esc. 97.763.068$00; (resposta ao quesito 7°), estes ainda que a título de “resultados líquidos previsíveis, considerando que a douta sentença apenas refere que se aceita a pretensão da A. “nos termos por si propostos”.

15. Estes são dados como provados sem terem sido justificados minimamente através da exposição de factos concretos, para além de que não estão demonstrados, são totalmente desproporcionados e não sustentados face à expectativa de tutela jurídica em causa, ponderada a manifesta escassez dos fundamentos em que assentam e que não podem ser imputados ao R. Estado.

16. O projecto apresentado pela A. é da autoria de dois professores do ICBAS - Instituto de Ciências Biomédicas Abel Salazar, que, não tinham habilitação académica para lidar com realidades objectiváveis do ponto de vista económico e financeiro, cujos cálculos de ordem técnica se ignoram.

17. Da sentença recorrida resulta evidente a insuficiência de fundamentação da decisão quanto à matéria de facto respeitante aos danos por lucros cessantes, sem se perceber o processo lógico que levou a esta decisão e em contrário do disposto no artº. 205° da Constituição e artº 668° do C.P.C., sob a epigrafe de “causas de nulidade da sentença” determina, no nº 1, alínea b), que a sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito da decisão.

18. Nos termos do artº. 659° n° 2 do C.P.C., o juiz deve indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes aos factos provados, hão-de ser indicados os que são demonstrados pelos documentos, não bastando dá-los "por integralmente reproduzidos".

19. Decidindo, como decidiu, violou o Mmo. Juiz “a quo”, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nos artº s 22° e 205° da Constituição; 2º nº 1 e 6º do DL n° 48.051; 483° nº 1 do Código Civil, e, 515°, 653° nº 2, 659° e 668° nº 1b), estes do Código de Processo Civil.

A sociedade A………, Lda., ora Recorrida, contra-alegou concluindo como segue:

1. A recorrida fez prova nos autos dos pressupostos de responsabilidade civil extracontratual do Estado: a recorrida iniciou obra de construção de estabelecimento licenciado pelo Estado; O Estado determinou o embargo, por acto administrativo anulado por falta de fundamentação; O Estado não provou, em sede de acção, os fundamentos que invocava para o embargo, nem alegou (nem provou) qualquer outro fundamento para embargo; a recorrida teve prejuízos decorrentes do embargo decretado, conforme está provado nos autos.

2. Não é lícito em sede de recurso jurisdicional a invocação de factos novos, conhecidos do Réu Estado à data da apresentação da contestação, pelo que sempre seria de desconsiderar a alegada caducidade da licença emitida a favor da requerida;

3. A licença em que se encontrava intitulada a requerida encontrava-se válida, tanto assim que, e designadamente, aquela previa que as obras fossem executadas no prazo de dez meses a contar da data da assinatura do respectivo termo de responsabilidade que lhe está anexo, o que se verificou em 27 de Setembro de 1991, ocorrendo pois aquele termo final em 27 de Julho de 1992, cfr. decorre da cláusula 3ª da licença e o dito termo de responsabilidade;

4. O Estado não alegou nem provou nenhum fundamento para a revogação da licença ou a suspensão da execução dos trabalhos licenciados (com intervenção de vários serviços públicos de acordo com as respectivas competências).

5. A concessão a título precário não implica a revogabilidade ad nutum, mas sim a revogação com invocação de fundamento de interesse público, o que não feito no caso dos autos;

6. A revogabilidade da licença implica a sua fundamentação; de outro modo, o disposto nos invocados (pelo Estado) artigos 140º, n°1, e 142°, n° 1, do Código de Procedimento Administrativo são materialmente inconstitucionais por violação do disposto nos artigos 22° e 266° da Constituição

7. A recorrida garantiu a preservação da duna e não foram provados quaisquer factos que indiciem a violação das cláusulas de licenciamento;

8. Os danos causados à A. foram provados nos autos quer por documentos quer por testemunhas qualificadas e de credibilidade científica reconhecida;

9. A recorrente não impugnou validamente a douta decisão do Digno Tribunal "a quo” sobre a matéria de facto, não sendo a sua pretensão acolhida pela lei - art. 712° do CPC;

10. A sentença recorrida está devidamente fundamentada de facto e de direito, não se encontrando ferida de nulidade, caso da prevista no art. 68°, n° 1 al. b) do CPC;

11. A douta sentença sob análise fez boa aplicação do direito, maxime, arts. 22° e 205° da CRP, 6° do Dec.-Lei n° 48.051, 483, n° 1 do C. Civil, 515°, 653°, n° 1 e 59° do CPC.

Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Conselheiros Adjuntos, vem para decisão em conferência.

Pelo Tribunal a quo foi julgada provada a seguinte factualidade:

1. A A. pretendeu instalar um estabelecimento de cultura de rodovalho localizado no lugar de ………, freguesia de Vila Chã, concelho de Vila do Conde; [al. A) da especificação, fls. 304-305/V-11 do processo]

2. Elaborou para tanto um projecto que teve avaliação e parecer favorável dos seguintes organismos:

Comissão de Coordenação da Região Norte;

Câmara Municipal de Vila do Conde;

Serviço Nacional de Parques, Reservas e Conservação da Natureza;

Junta de Freguesia de Vila Chã;

Capitania do Porto de Vila do Conde;

Direcção-Geral dos Cuidados de Saúde Primários;

Instituto Nacional de Investigação das Pescas; [al. B) da especificação, fls. 304-305/V-11 do processo]

3. O referido projecto foi aprovado e licenciado pela Direcção-Geral de Portos e pela Direcção-Geral de Pescas nos termos constantes de fls. 16 a 19 do processo, que aqui dou por integralmente reproduzidos; [al. C) da especificação, fls. 304-305/V-11, licença nº 475/90 a fls. 16-19/V-1 e fls. 778-780/V-5 do processo]

4. Em 07 de Outubro de 1991, foram iniciadas as obras de construção, após comunicação feita às diversas entidades, com um mês de antecedência; [al. D) da especificação, fls. 304-305/V-11 do processo]

5. Em 28 de Outubro de 1991, por despacho proferido o Presidente da Comissão de Coordenação da Região Norte solicitou ao Director-Geral de Portos que fosse mandado proceder ao embargo imediato da obra em execução pela autora de construção de um estabelecimento de cultura de rodovalho, localizado no lugar de …….., freguesia de Vila Chã, concelho de Vila do Conde; [al. E) da especificação, fls. 304-305/V-11, doc. fls. 32/V-1 e fls.794/V-5 do processo]

6. Dou aqui por integralmente reproduzido o documento junto a fls. 32 dos autos (fotocópia da informação 91/DRARN/45 e despacho solicitando a "imediata suspensão dos trabalhos"); [al. F) da especificação, fls. 304-305/V-11 e despacho 28.10.91/CCDR-Norte a fls. 32/V-1 e fls.794/V-5 do processo]

7. A obra foi embargada conforme consta do documento junto a fls. 40, que aqui dou por integralmente reproduzido; [al. G) da especificação, fls. 304-305/V-11, fls. 33/V-1 e fls.795/V-5 do processo]

8. A autora recorreu contenciosamente dos despachos do Presidente da Comissão de Coordenação da Região Norte e do Director-Geral dos Portos, de 28.10.1991 e 29.10.1991, vindo o Supremo Tribunal Administrativo a anular o despacho de 28.10.1991 nos termos constantes do respectivo acórdão junto a fls.43 a 50 e que aqui dou por integralmente reproduzido, onde, nomeadamente, se pode ler a dado passo que:

"(...) contrariamente ao decidido na sentença, o despacho de 28.10.91 padece de vício de forma por falta de fundamentação de facto, o que leva à sua anulação, ficando, consequentemente, prejudicado a revisão por este Supremo Tribunal da apreciação que a mesma sentença igualmente faz dos restantes vícios que lhe foram ainda imputados.

Procedem, pois, nesta medida, as alegações da recorrente.

Termos em que, concedendo-se provimento ao recurso jurisdicional, se revoga a sentença impugnada, decretando-se em sua substituição a anulação do despacho de 28.10.91 pelo apontado vício de forma.

Sem custas. (...)"; [al. H) da especificação, fls. 304-305/V-11, fls. 43-50/V-I e fls.805-812/V-5 do processo]

9. O embargo referido em 7) determinou a paralisação de todo o empreendimento; [resposta ao quesito 01°]

10. A autora pagou ao empreiteiro a quem foi adjudicada a obra de construção civil das instalações do projecto (Sociedade de Construções B…….., Lda., com sede na Rua ………., …….., …….., 4991 - Póvoa de Varzim), o montante de Esc. 10.000.000$00; [resposta ao quesito 03°)]

11. O referido valor destinou-se a pagar a instalação do estaleiro de obras e vedação da área de construção destas e materiais de construção; [resposta ao quesito 04°)]

12. Tais instalações e materiais, dado o decorrer do tempo, ficaram inutilizáveis, umas, e extraviaram-se, outras; (resposta ao quesito 05°)];

13. O ano de arranque da exploração seria o de 1993, se não ocorresse o embargo; [resposta ao quesito 06º]

14. Os resultados líquidos previsíveis seriam:

1993- Esc. 7.119.000$00;

1994- Esc. 111.511.000$00;

1995- Esc. 97.763.068$00; [resposta ao quesito 07°)].

DO DIREITO

Em sede de conclusões, vem a sentença proferida em obediência ao julgado de inconstitucionalidade e de reformulação do anteriormente decidido (acórdão nº 154/2007 de 02.03.2007 do TC) assacada de incorrer em violação primária de direito adjectivo e substantivo nas seguintes matérias:

a. nulidade de sentença – impugnação da matéria de factoitens 14 a 18 das conclusões;

b. licença – acto precárioitens 3 a 5;

c. caducidade da licença de utilização privativa nº 475/90itens 6 e 7;

d. incumprimento da preservação da duna primáriaitens 8 a 12;

e. responsabilidade civil – acto renovável – comportamento lícito alternativoitens 1, 2 e 13.

1. nulidade se sentença (artº 668º nº 1 b) CPC) – impugnação da matéria de facto;

Nas conclusões de recurso, itens 14 a 18, o Digno Magistrado do Ministério Público (doravante, o Recorrente) assaca a sentença de incorrer na nulidade prevista no artº 668º nº 1 b) CPC (615º/1/b) CPC/2013) por,

- “insuficiência de fundamentação da decisão quanto à matéria de facto respeitante aos danos por lucros cessantes sem se perceber o processo lógico que levou a esta decisão e em contrário do disposto no artº. 205° da Constituição e artº 668° do C.P.C., sob a epigrafe de “causas de nulidade da sentença” determina, no nº 1, alínea b), que a sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito da decisão..” – item 17 das conclusões;

- “os factos provados hão-de ser indicados os que são demonstrados pelos documentos, não bastando dá-los “por integralmente reproduzidos” – item 18 das conclusões.

Não tem razão.

Consigna a doutrina cultora do direito adjectivo que esta invalidade apenas é operatória quando essa falta se verifique em absoluto, seja quanto à discriminação dos factos provados seja em matéria de indicação dos fundamentos de direito que determinam o sentido jurídico da decisão - o que não é, manifestamente, a situação expressa na sentença proferida em 30.06.2010 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto - daí que a insuficiente ou deficiente fundamentação não constitua causa de nulidade da decisão. (José Lebre de Freitas, Código de processo Civil – anotado, Coimbra Editora/2008, Vol. 2º, pág. 703; Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, págs. 139/140; Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 221/222.53/54.)

Por outro lado, é entendimento unânime na doutrina e jurisprudência, desde pelo menos o Código de 1939, que na hipótese de a parte recorrente discutir a bondade da opção jurídica expressa na sentença a questão não se centra na nulidade do aresto, mas no eventual desvalor da peça jurídica em causa na vertente do seu valor doutrinal, o que do ponto de vista processual também não configura nulidade de sentença mas eventual erro de julgamento por violação de lei substantiva fundado em erro de interpretação de norma, erro de aplicação de norma ou erro de determinação da norma aplicável, a identificar devidamente nas conclusões. (José Lebre de Freitas, Código de processo Civil…, Vol. 3º, pág. 159.)

Em segundo lugar, a especificação da matéria de facto provada mediante a prática de remissão, no todo ou em parte, para o conteúdo de meio de prova documental, na expressão corrente “cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido”, não constitui nulidade, desde logo porque as situações de nulidade de sentença estão tipificadas em enumeração taxativa, isto é, fechada, no artº 668º nº 1 CPC (615º nº 1 b CPC/2013).

É verdade que o enunciado do probatório encerra a própria substância factual e singular de cada juízo de prova.

Mas também é verdade que praxis jurisprudencial de remissão expressa para o teor de meio de prova documental junto ao processo e devidamente identificado no respectivo segmento do elenco probatório, indica, sem margem para dúvidas, que em sede de sentença e com os efeitos do artº 659º nº 2 CPC (actual 607º nº 3 CPC/2013) o Tribunal, com fundamento no concreto documento identificado, dá como provado não só o contexto factual especificado mas também o contexto não especificado constante do documento referido na remissão expressa para o respectivo conteúdo.

Ao tempo em que a lei processual civil determinava a elaboração de especificação e questionário, que é exactamente a situação do presente processo conforme fls. 304-verso a 306 do V-II dos autos, o acórdão da Relação de Évora de 02.03.1978, in CJ/1978 pág. 521 pronunciou-se no sentido aqui exposto, sumariando como segue:

-“É lícito ao juiz especificar factos por remissão para os documentos de onde eles constem, desde que esses documentos, por não serem demasiado complexos, individualizem suficientemente os factos considerados assentes ou se tenham destacado os factos assentes, incluídos nesses documentos.”

O mesmo é dizer que no caso de o probatório proceder à remissão para o conteúdo de meio de prova documental junto aos autos, tal significa que no segmento respeitante à fundamentação de direito substantivo do caso concreto a sentença há-de considerar o conteúdo integral documentado, levando em atenção, obviamente, a força probatória dos documentos em causa (artºs. 362º e segs. C. Civil) sejam eles oferecidos pelas partes ou adquiridos nos autos pelo Tribunal.

Por fim, no tocante à impugnação da decisão relativa à “matéria de facto respeitante aos danos por lucros cessantes” (item 17 das conclusões) verifica-se que o Recorrente não observou o ónus estabelecido no artº 685º -B CPC, introduzido pelo DL 303/2007 de 24.08 (actual artº 640º CPC/2013), regime adjectivo cível de natureza supletiva ex vi artº 1º LPTA, aplicável de imediato aos actos processuais a realizar em acções pendentes, isto é, aos actos que, a partir do momento em que a lei nova entre em vigor, hajam de praticar-se em causas instauradas anteriormente, por extensão ao domínio processual civil da doutrina estabelecida no artº 12º C. Civil. (Antunes Varela/J. Miguel Bezerra/Sampaio e Nora, Manual de processo civil, Coimbra Editora/1985, págs.47-49.)

Conforme disposto no artº 685º-B nº 1 a) e b) CPC a matéria de facto levada ao probatório em sede de sentença pode ser objecto de impugnação em sede de recurso, recaindo sobre o recorrente o ónus de “(..) especificar obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que em sua opinião impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da adoptada pela decisão recorrida (..)”.

A lei é de tal modo detalhada nesta matéria que, seguindo a doutrina especializada que vem sendo citada, na circunstância de ter ocorrido a gravação da prova testemunhal produzida, por disposição expressa do artº 685º -B nº 2 CPC impõe-se, ainda, “(..) indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso (..) sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte (..) no que se refere à impugnação da matéria de facto (..)”. (Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol. 3º Tomo I, 2ª ed. Coimbra Editora/2008, págs. 61/62,45/65 e 124.)

Na exacta medida em que a lei impõe, cumulativamente, a explicitação tanto dos meios probatórios como do sentido diverso do adoptado na decisão recorrida sobre as questões de facto impugnadas, tal significa que o Recorrente no corpo alegatório tem de redigir, em substituição do texto levado ao probatório na sentença, aquilo que nos tempos do velho questionário a lei designava por resposta aos quesitos.

Esta exigência de explicitação do sentido diverso do adoptado no probatório da decisão sob recurso, constitui pressuposto fundamental porque, especificamente quanto ao meio probatório documental, “(..) uma coisa é a força probatória plena do documento, outra a eficácia do acto nele contido. Uma não implica a outra. Nomeadamente que as declarações nele contidas sejam verdadeiras, válidas ou eficazes. A força probatória não vai além da materialidade da declaração, nada tem a ver com a sua natureza intrínseca, pelo que fica sempre livre a demonstração dos vícios que a afectem. (..)” (Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório,Vol. III, Almedina/1982, págs. 319/320.)

Na circunstância do caso concreto e como já referido, da leitura do corpo alegatório e conclusões resulta que o normativo processual não foi observado pelo Recorrente.

Seja nas conclusões seja no corpo alegatório o Recorrente não especifica quais os pontos de facto e meios probatórios em crise, nem fez menção expressa do sentido que deles - dos pontos de facto por si alegados e dos meios de prova carreados para o processo - deveria derivar, no sentido inverso ao decorrente da sentença proferida em 30.06.2010 pelo TAF do Porto - seja o decorrente do probatório elencado, seja o derivado por eventual omissão - e que constituem a motivação de procedência da causa nos termos julgados pelo Tribunal a quo.

Consequentemente, improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 14 a 18 das conclusões.

2. licença de utilização privativa de terrenos do domínio público - acto precário de execução continuada, não constitutivo de direitos;

Nos itens 3 a 5 das conclusões o Recorrente sustenta que a licença n° 475/90 concedida nos termos do DL 468/71 de 05.11 pela Direcção-Geral de Portos para instalação de um estabelecimento de culturas marinhas, no caso, cultura industrial de rodovalho em 4300 m2 de terreno do domínio público marítimo “(..) tinha um carácter necessariamente precário, condicionado e temporalmente limitado, pelo que não está sujeita à fundamentação dos actos administrativos lesivos dos direitos e interesses dos particulares (..)”.

Não tem razão, sendo que relativamente a estas conclusões importa clarificar dois pontos.

Primeiro, no domínio da presente causa o vício de falta de fundamentação não se reporta à licença n° 475/90, concedida de acordo com o regime previsto no DL 468/71, 05.11, mas ao despacho de 28.10.1991 que ordenou o embargo de obra, do Presidente da CCRNorte (CCRN), despacho anulado por acórdão deste STA de 09.05.95, procº 35505 a fls. 43-50/V-I dos presentes autos, precisamente por falta de fundamentação - vd. itens 7 e 8 do probatório.

Em segundo lugar, não tem sustentação jurídica a alegada “dispensa de fundamentação da licença” de utilização privativa de terrenos do domínio público marítimo, que o Recorrente retira da natureza precária deste acto administrativo.

Como nos diz a doutrina “(..) Na vigência da legislação avulsa sobre a utilização privativa do domínio público anterior ao RJPIP [DL 280/2007, 07.08 – Regime Jurídico do Património Imobiliário Público], maxime, o Decreto-Lei nº 468/71, de 5 de Novembro, que estabelecia o regime de utilização privativa dos terrenos do domínio público e, na ausência de um regime geral, era considerado pela doutrina como um repositório dos princípios basilares do domínio público resultantes da legislação anterior, distinguia-se a atribuição do uso privativo do domínio público por acto administrativo – que constituía, então, a regra – da atribuição por instrumento contratual (contrato de concessão e contrato de arrendamento).

A atribuição unilateral revestia, por sua vez, a designação de “licença” quando constituísse um título precário, susceptível de revogação a todo o tempo sem que o particular tivesse direito a qualquer indemnização, ou de “concessão” quando configurasse um acto administrativo constitutivo de direitos. A outorga por contrato administrativo de concessão de utilização privativa dominial ou por contrato administrativo de arrendamento correspondia, naturalmente, a um título dotado de maior estabilidade do que a licença, tendo presente a sua natureza consensual, só podendo ser objecto de resolução por razões de interesse público e mediante o pagamento de uma justa indemnização ... a licença configura uma permissão para o exercício de uma actividade privada que é, por lei, relativamente proibida (por vezes designada por autorização constitutiva) (..)” (Ana Gouveia Martins, As licenças e concessões de utilização privativa do domínio público como instrumento de rentabilização e valorização dos bens dominiais, e.Pública Revista Electrónica de Direito Público, Vol 5, nº 1, ICDP/CIDP, Janeiro/2018, págs. 88-89 e 92.)

De modo que a atribuição da utilização privativa do domínio público por acto (licença) ou contrato administrativos constituem modalidades de titulação privativa próprias da técnica concessória, manifestando a licença um estatuto de maior precariedade traduzido em três vertentes, “(..) a fixação de um prazo mais curto de uso privativo, a recusa de qualquer indemnização ao concessionário titular da licença em caso de extinção antecipada do título de utilização privativa e a obrigação de demolição e/ou remoção das instalações instaladas.(..)” (Ana Gouveia Martins, Comentário ao Regime Jurídico do Património Imobiliário [DL 280/2007, 07.08], ICDP/CIDP, Almedina/2019 (reimpressão), págs. 163-164; Ana Raquel Moniz, Direito do domínio público, Tratado de direito administrativo especial, Coord. Paulo Otero/Pedro Gonçalves, Almedina/2011, Vol. V, págs. 173-174.)

No domínio do DL 468/71, 05.11 estas três vertentes da precariedade da licença de uso privativo constam dos artºs. 18º (outorga a título precário), 20º (prazos) e 28º (revogação em qualquer momento da licença, por acto fundamentado, em caso de necessidade de uso comum ou por exigência de outro motivo de interesse público sem conferir direito a indemnização ao interessado).

Neste quadro normativo “(..) O direito de uso privativo extingue-se por decurso do prazo, por renúncia, por aplicação de sanção de rescisão ou por conveniência de interesse público (..) As licenças, precárias, podem ser revogadas a todo o tempo sem que por isso o particular tenha direito a qualquer indemnização (..)”; para efeitos de determinação em concreto do prazo das licenças, dentro do limite máximo legal de cinco anos e no uso da margem de livre decisão administrativa, “(..) A regra geral é a seguinte: o prazo deve ser marcado em função do tempo necessário para amortizar os capitais investidos (..)” (Marcello Caetano, Manual …V-II, págs.943 a 945; Ana Gouveia Martins, Comentário …, Almedina/ 2019, pág. 176.)

Em síntese, a licença de uso privativo do domínio público marítimo n° 475/90 constitui um título jurídico concessório na veste de acto administrativo precário de execução continuada e não constitutivo de direitos, na exacta medida em que a situação jurídica criada em favor do particular é modificável por revogação a todo o tempo (artº 28º DL 468/71) e cujos poderes jurídicos concedidos apenas podem ser exercidos enquanto subsista a respectiva vigência, observado o limite máximo legal preclusivo de cinco anos (artº 20º DL 468/71) ou na hipótese de extinção antecipada do título por conveniência administrativa determinada mediante acto devidamente fundamentado em motivo de interesse público (artº 28º DL 468/71), sendo estas as razões da assinalada precariedade da licença. (Marcello Caetano, Manual de direito administrativo, Almedina/1983,V-I, págs.457-458; Ana Gouveia Martins, Comentário …, Almedina/2019, págs. 181-182;)

Pelo que vem de ser dito improcede a questão trazida a recurso nos itens 3 a 5 das conclusões.

3. caducidade da licença nº 475/90 - questão nova de conhecimento oficioso;

A questão da excepção peremptória da caducidade ope legis em 16.10.1991 da licença nº 475/90 foi trazida a juízo pelo ora Recorrente tão só no domínio do presente recurso nos itens 6 e 7 das conclusões, constituindo questão sobre a qual, naturalmente, o Tribunal a quo não se pronunciou.

O articulado de contestação do ora Recorrente junto aos autos a fls. 202-211 do V-I, ao longo dos seus 38 (trinta e oito) artigos evidencia que a excepção peremptória de direito substantivo da caducidade ope legis em 16.10.91 da licença de utilização privativa nº 475/90 não foi nem expressamente invocada nem alegada matéria de facto a ela referente.

Como é sabido “(..) As excepções peremptórias correspondem a excepções de direito substantivo e consistem na invocação de factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito a que se arroga o autor. Embora o ónus de prova pertença ao demandado, por ser a parte à qual a invocação do facto aproveita (artº 342º nº 2 do CC), as excepções peremptórias são de conhecimento oficioso, o que significa que o juiz pode conhecer da excepção desde que os factos tenham sido alegados e se considerem provados, ainda que a parte não tenha invocado expressamente a excepção. (..)” (Mário Aroso de Almeida/Carlos Fernandes Cadilha, Comentário do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina/5ª edição, pág. 750.)

Da opção do legislador de atribuir aos recursos ordinários a função de permitir que o Tribunal ad quem proceda à reapreciação da decisão proferida pelo Tribunal a quo, decorre que essa reapreciação se há-de mover "(..) dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o Tribunal recorrido no momento do seu proferimento. Isto significa que, em regra, o Tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados. Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas. Excluída está, por isso, a possibilidade de alegação de factos novos (ius novorum) na instância de recurso, embora isso não resulte de qualquer proibição legal, mas antes da ausência de qualquer permissão expressa. (..). (Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 1997, págs. 395 e 397.)

A delimitação do objecto do recurso afere-se pelas questões a apreciar por reporte à sentença, no sentido de “(..) tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem (..)”. (Anselmo de Castro, Processo Civil declaratório, Vol. III, Coimbra/1982, pág. 142.)

Em síntese, tanto no regime do artº 110º b) LPTA como no regime vigente do artº 89º nº 3 CPTA toda a matéria que extravase o elenco de fundamentos que suportam a parte decisória da sentença recorrida, delimitada esta pelo objecto do processo, assume a natureza de questão nova insusceptível de ser conhecida em sede de recurso, ressalvadas as questões oficiosamente cognoscíveis que não tenham sido decididas com trânsito em julgado pelo Tribunal a quo, desde que os factos tenham sido alegados e se considerem provados.

Jurisprudência uniforme de que em sede de LPTA se enunciam os acórdãos do STA de 04.06.1997 - procº nº 31245, de 21.10.1999 - procº nº 37337 e de 20.05.1999 - procº nº 39535.

Vejamos a questão sustentada da caducidade ope legis em 16.10.1991 da licença nº 475/90, trazida a recurso nos itens 6 e 7 das conclusões.

4. poderes de uso privativo e construção – compatibilidade de prazos - eficácia ex tunc e ex nunc da caducidade administrativa;

A licença de utilização privativa de domínio público marítimo nº 475/90 constitui um acto administrativo de tipo concessório, precário por natureza (artº 28º DL 468/71), que supõe o exercício continuado da situação jurídica de uso de terrenos do domínio público, licença concedida à sociedade A……….., Lda. ora Recorrida, emitida pela Direcção-Geral de Portos mediante o documento junto a fls. 16 a 19 do V-I destes autos e o respectivo teor dado por integralmente reproduzido conforme alínea C) da especificação – vd. item 3 do probatório.

A respectiva cláusula 3ª dispõe como segue:

· “A obra será concluída no prazo de 10 meses a contar da data de assinatura do termo de responsabilidade, cabendo ao titular da licença a obrigação de participar à Direcção Geral de Portos as datas de início e conclusão dos trabalhos.”

O termo de responsabilidade faz parte integrante da licença nº 475/90 constante do documento junto a fls. 16 a 19 do V-I destes autos e mostra-se assinado a 27.Setembro.1991 mediante a referência manuscrita nele aposta – vd. item 3 do probatório.

Deste modo, o prazo de 10 meses de execução das obras para instalação da actividade industrial licenciada de cultura industrial de rodovalho iniciou-se a 27.Set.1991 e atingiu o termo ad quem em 27.Julho.1992 (cláusula 3ª).

O que significa, claramente, que a interpretação sustentada pelo Recorrente no sentido da caducidade ope legis em 16.10.1991 da licença nº 475/90 conduz à incompatibilidade de conteúdos entre as cláusulas 3ª e 11ª da licença nº 475/90, posto que:

a) pela cláusula 11ª o prazo de 1 (um) ano de vigência da licença contar-se-ia entre 16.Out.90 e 16.Out.91;

b) pela cláusula 3ª o prazo de 10 (dez) meses de execução das obras para a instalação do estabelecimento de cultura de rodovalho contar-se-ia entre 27.Set.91 e 27.Jul.92.

Ou seja, tendo em conta que o prazo de 10 (dez) meses de execução das obras teve início a 27.Set.1991 (cláusula 3ª) o entendimento sustentado conduz a que na data de extinção da licença por caducidade ope legis em 16.Out.1991 (cláusula 11ª) as obras licenciadas nem sequer teriam um mês de execução, não obstante a Administração ter clausulado para o efeito um prazo de 10 meses contado da assinatura do termo de responsabilidade em 27.Set.91 (cláusula 3ª) e termo final a 27.Jul.92.

Donde, atento o prazo de vigência de 1 ano (cláusula 11ª) a licença concessória teria caducado (16.Out.91) ainda antes de esgotado o prazo concedido para execução das obras (27.Jul.92) necessárias à exploração da actividade licenciada, prazo fixado pela Administração em 10 meses no próprio título (cláusula 3ª).

Entendimento que não tem apoio normativo à luz dos princípios da actividade administrativa e contraria frontalmente o disposto no artº 21º nº 2 DL 468/71, nos termos do qual,

· “Se a utilização permitida envolver a realização de obras ou alterações, o direito de uso privativo abrange os poderes de construção (..) entendendo-se que tanto as construções efectuadas como as instalações desmontáveis se mantêm na propriedade do titular da licença.”

Deste artº 21º nº 2 DL 468/71 derivam, no que importa ao caso concreto, duas consequências.

A primeira, o exercício dos direitos de construção pelo prazo de execução das obras faz parte do complexo de direitos de uso privativo do domínio público marítimo conformados pela licença nº 475/90, titulada mediante acto administrativo concessório e concretizador da posição jurídica do titular licenciado, a sociedade ora Recorrida, sobressaindo aqui a sua função definitória imperativa. (Vieira de Andrade, Lições de direito administrativo, Coimbra Jurídica/2017, pág.165.)

Uma vez que por disposição expressa de lei os poderes de construção fazem parte do complexo de poderes de uso privativo conformados pela licença nº 475/90 em favor da posição jurídica a sociedade ora Recorrida, conclui-se que a temporalidade de vigência da licença iniciado a 16.Out.90 (1 ano - cláusula 11ª) engloba os 10 meses relativos aos poderes de construção no domínio público, contados da assinatura do termo de responsabilidade em 27.Set.91 (cláusula 3ª) e com termo final a 17.Jul.92.

Evidentemente que tal envolve analisar, mais adiante, a desconformidade de termos ad quem dos dois prazos, o respeitante à vigência da licença em 16.Out.91 (1 ano – cláusula 11ª) e o respeitante à execução de obras em 17.Jul.92 (10 meses – cláusula 3ª).

A segunda consequência assenta no facto de a lei atribuir à Administração concedente uma margem de livre decisão na fixação do prazo concessório dos casos concretos dentro do limite máximo preclusivo de cinco anos para as licenças (artº 20º DL 468/71).

No que respeita ao poder de determinação do prazo no caso concreto, e como já referido, é pacífico o entendimento doutrinário de que “(..) A regra geral é a seguinte: o prazo deve ser marcado em função do tempo necessário para amortizar os capitais investidos (..)”, o que significa que na fixação do prazo em concreto a margem de livre decisão administrativa “(..) mostra-se condicionada pela sua finalidade: a determinação do tempo necessário e adequado para a amortização e remuneração dos capitais investidos pelo concessionário. (..)” (Marcello Caetano, Manual …V-II, págs.945 e 943; Ana Gouveia Martins, Comentário …, Almedina/ 2019, pág. 176.)

Entendimento acolhido expressamente pelo legislador na Lei da Água aprovada pela Lei 58/2005 de 29.12 que revogou [artº 98º nº 2 alínea e)] o regime dos usos privativos prescrito nos artºs 17º a 37º DL 468/71 passando a dispor: “A licença é concedida pelo prazo máximo de 10 anos, consoante o tipo de utilizações e atendendo nomeadamente ao período necessário para a amortização dos investimentos associados.” – vd. artº 67º nº 2 Lei da Água.

Ainda no domínio dos prazos, em face do direito constituído cumpre saber se a alegada caducidade da licença (itens 6 e 7 das conclusões) é solução juridicamente sustentável atendendo à incompatibilidade entre termos finais dos dois prazos, posto que o termo ad quem do período da licença em 16.Out.91 antecede o do período de construção em 27.Jul.92 sendo que, como vem sendo salientado, por disposição expressa de lei a licença de utilização comporta ambos os direitos, de utilização e de construção no domínio público marítimo (artº 21º nº 2 DL 468/71).

O que nos leva a considerar que relativamente ao prazo de 1 ano constante da cláusula 11ª da licença nº 475/90, prazo concreto de vigência da licença fixado no uso da margem de livre valoração e decisão administrativa, a caducidade não opera ex lege por automatismo resolutivo fundado na ocorrência do dies ad quem do período fixado, porque este efeito extintivo automático apenas rege nas situações de caducidade preclusiva fundada na simples verificação do pressuposto objectivo da caducidade, a saber, a ocorrência do termo final do prazo máximo fixado na lei - de que é exemplo o limite máximo preclusivo de 5 (cinco) anos definido no artº 20º DL 468/71.

Daí que nas situações de caducidade preclusiva a pronúncia administrativa tenha eficácia meramente declarativa posto que se limita a dar relevância jurídica à verificação objectiva do facto previsto na norma que determina o período máximo legal, constituindo a ocorrência do termo final o evento causal operativo que define ipso jure a caducidade de forma automática, incidindo sobre a relação jurídica constituída pelo acto ou contrato administrativo e produzindo a sua extinção com efeitos ex tunc.

Nestas situações “(..) a causa constitui um facto em si mesmo extintivo e de comprovação objectiva. Neste caso a pronúncia administrativa não tem conteúdo próprio e não introduz qualquer alteração na realidade existente. A alteração da ordem jurídica dá-se por força da verificação do facto gerador da caducidade, limitando-se a Administração a reconhecer a alteração operada e tem efeitos ex tunc … a declaração de caducidade, ao verificar a produção do facto extintivo da relação jurídica em causa e ao manifestá-lo, elimina o equívoco de uma situação de aparência que na realidade já não existe mas que não foi até então declarada. (..)” ( Maria Fernanda Maçãs, A caducidade no direito administrativo: breves considerações, Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, Coimbra Editora/2005, V-II, págs.160 e 167.)

Efectivamente, como enfatiza a doutrina, esta limitação temporal do uso privativo do domínio público marítimo em virtude da fixação normativa de um prazo máximo cujo termo final origina a caducidade da licença por mero decurso do período de tempo fixado, constitui uma excepção peremptória de direito substantivo “(..) que encontra fundamento no interesse público que impõe a fixação de um prazo durante o qual determinados direitos ou faculdades podem ser exercidos por razões de certeza e segurança jurídicas.(..)”, sendo que “(..) a caducidade relativa à perda ou cessação de direitos temporais ou a termo, por efeitos da verificação desse termo, visa, tal como no direito civil, garantir a certeza ou a estabilidade de uma situação, independentemente das causas do não exercício do direito. (..)”. (Fernanda Maçãs, A caducidade no direito administrativo…, págs. 123-124. )

No caso concreto trazido a recurso da licença nº 475/90 a situação jurídica é completamente distinta.

No contexto em apreço, a Administração não só dispõe de larga margem de liberdade de apreciação (valoração) e decisão para prorrogar o prazo do ano de vigência inicialmente fixado até ao referido limite máximo legal e preclusivo de 5 anos, como carece de comprovar e compatibilizar os termos ad quem do prazo de 1 ano (cláusula 11ª) de vigência da licença nº 475/90 com o do prazo de 10 meses para a execução das obras (cláusula 3ª) a saber, 16.Out.91 para o primeiro e 27.Jul.92 para o segundo, prazos juridicamente incindíveis da finalidade concessória de um bem do domínio público marítimo atribuída pela licença, na medida em que por disposição expressa de lei “o direito de uso privativo abrange os poderes de construção” (artº 21º nº 2 DL 468/71).

O que, atendendo ao contexto das cláusulas 3ª e 11ª da licença nº 475/90, significa que a caducidade do prazo de 1 ano fixada na cláusula 11ª não constitui um efeito operativo automático, contrariamente ao efeito extintivo pelo decurso do prazo máximo legal de 5 anos fixado no artº 20º DL 468/71, antes constitui um efeito jurídico que por razões de certeza e segurança jurídicas carece de ser declarado mediante acto administrativo que determine (função definitória imperativa) a extinção da relação jurídica de utilização privativa, precária, do domínio público marítimo estabelecida entre a sociedade ora Recorrida e a Administração.

Verifica-se, pois, que atendendo ao concreto contexto dos direitos de construção e de uso privativo (cláusulas 3ª e 11ª) abrangidos na licença nº 475/90, a declaração de caducidade tem eficácia constitutiva posto que “(..) depende essencialmente da natureza do facto extintivo e da margem de discricionariedade de que disponha a Administração na apreciação da caducidade.

A declaração tem efeitos constitutivos se as causas de caducidade necessitam de ser comprovadas ou qualificadas juridicamente para averiguar se correspondem ou não ao estabelecido na lei, no contrato ou no acto … [nestes casos] a pronúncia da Administração não se limita a dar relevância jurídica a um facto extintivo, antes produz, ela própria, efeitos jurídicos, e a caducidade só opera a partir do momento em que é declarada (ex nunc).

Temos assim que, no direito administrativo, a eficácia da decisão da Administração tanto pode produzir efeitos ex nunc como ex tunc, diferindo, desta forma, da caducidade comum [cível] que implica a extinção retroactiva do direito em causa. (..)” (Fernanda Maçãs, A caducidade no direito administrativo…, págs. 168-169.)

Como já referido, o exercício dos direitos de construção pelo prazo de 10 meses (cláusula 3ª) faz parte do complexo de direitos de uso privativo conformados pela licença nº 475/90 por disposição expressa de lei constante do artº 21º nº 2 DL 468/71 - “o direito de uso privativo abrange os poderes de construção”.

O que impõe perante a Administração concedente o dever de compatibilizar o termo final dos dois prazos, de 1 ano de vigência com termo a 16.Out.91 (cláusula 11ª) e 10 meses para a execução das obras com termo a 17.Jul.92 (cláusula 3ª), dado que, repete-se, os direitos de uso atribuídos na primeira abrangem os direitos de construção atribuídos na segunda.

Do ponto de vista jurídico, para compatibilizar os termos a quo dos prazos de uso privativo e execução das obras, são possíveis, pelo menos, duas opções:

· ou a Administração concedente alarga oficiosamente o período de vigência da licença até ao termo final das obras (17.Jul.92), sem prejuízo de as duas entidades, a concedente e a entidade municipal competente em matéria de controlo prévio das operações urbanísticas, a Câmara Municipal de Vila do Conde, a requerimento, prorrogarem o período inicial de execução;

· ou a Administração concedente a requerimento do interessado alarga o prazo de vigência da licença para além do termo final das obras (17.Jul.92), dentro do limite máximo legal dos 5 anos (artº 20º DL 468/71).

Consequentemente, não é juridicamente admissível o entendimento sustentado nos itens 6 e 7 das conclusões da caducidade ope legis em 16.Out.1991 da licença nº 475/90, no termo ad quem do prazo do ano fixado na cláusula 11ª, ou seja, antes do termo a quo em 17.Jul.92 do prazo de 10 meses fixado na cláusula 3ª, porque a tal obsta o complexo de direitos de uso privativo e construção atribuídos nos termos prescritos do artº 21º nº 2 DL 468/71.

Obsta, ainda, ao alegado efeito operativo automático da caducidade em 16.Out.1991 a principiologia que enforma imperativamente toda a actividade desenvolvida pela Administração, concretamente, o dever de nortear o exercício dos seus poderes segundo as regras da boa-fé conforme disposto no artº 6º-A CPA/91 (artº 10º CPA/2015), sendo que, como saliente a doutrina, “(..) A boa-fé é a da ordem jurídica … actuando de acordo com a ordem jurídica a boa-fé subjectiva esvai-se porque coincide com a objectiva (..)” ( Luiz Cabral de Moncada, Código de Procedimento Administrativo – anotado, Coimbra Editora/2015, pág.102-103.)

Não sofre dúvidas que a hipótese de considerar a caducidade da licença concessória ope legis em 16.Out.91, antes de esgotado a 27.Jul.92 o prazo de 10 meses de execução das obras concedido pela Administração no próprio título (cláusula 3ª), constituiria em si e claramente, uma violação das regras da boa-fé, por venire contra factum proprium.

Tudo visto, improcede a questão trazida a recurso nos itens 6 e 7 das conclusões.

5. incumprimento da preservação da duna primária – autoridade do caso julgado;

A presente acção de responsabilidade extracontratual do Estado foi deduzida em 13.11.95 pela sociedade ora Recorrida na sequência do acórdão deste STA de 09.05.95, procº nº 35505, transitado em julgado e junto a fls. 43-50 do V-1º destes autos, que decretou a anulação do despacho de 28.10.91 do Presidente da Comissão de Coordenação da Região Norte.

Da fundamentação de direito do citado acórdão transcreve-se o segmento que ora importa:

"(..) Ora, no caso, já se viu, a Administração através do despacho impugnado de 28.10.91, apenas considerou que as obras “afectavam a duna primária”.

Desconhecem-se, pois, inteiramente, que obras em concreto e com que localização na duna primária, eram susceptíveis, aos seus olhos, de afectar essa mesma duna. (..)

Mas se os ditos elementos de facto estão ausentes no despacho impugnado, isso reconduz-nos ao problema da falta de fundamentação. (..)

Mas, já se viu, o despacho de 28.10.95, no domínio dos factos assenta, singelamente, em nele se ter aceite que a duna primária estava a ser afectada pelas obras da Recorrente, sem contudo se esclarecer em concreto que obras eram essas e em que parte da duna primária ocorriam, bem como se e em que medida as mesmas se desviavam porventura do projecto que fora aprovado aquando do licenciamento da obra. (..)

Significa tudo isto que o despacho de 28.10.91, no domínio dos factos, se revela insuficientemente fundamentado (artº 1º do DL 256-A/77 de 17 de Junho, ao tempo em vigor) (..) a fundamentação dos actos é uma exigência objectiva dos mesmos, a qual não resulta cumprida por qualquer estado subjectivo do destinatário quanto à possível motivação que terá presidido à sua prática por parte da Administração.

Assim e em conclusão: contrariamente ao decidido na sentença, o despacho de 28.10.91 padece de vício de forma por falta de fundamentação de facto, o que leva à sua anulação, ficando, consequentemente, prejudicado a revisão por este Supremo Tribunal da apreciação que a mesma sentença igualmente faz dos restantes vícios que lhe foram ainda imputados.

Procedem, pois, nesta medida, as alegações da recorrente.

Termos em que, concedendo-se provimento ao recurso jurisdicional, se revoga a sentença impugnada, decretando-se, em sua substituição, a anulação do despacho de 28.10.91 pelo apontado vício de forma. (..)” - vd. itens 7 e 8 do probatório.

Sustenta o Recorrente nos itens 8 a 12 das conclusões que:

- “… Em 28 de Outubro de 1991 …foi verificado que “A duna estava a ser afectada por acção das obras decorrentes do empreendimento ..” – item 8 das conclusões;

- “ … os factos verificados por técnicos da CCDR-N quanto à afectação da duna primária pelas obras do empreendimento, sempre determinariam a revogação da licença …” – item 9 das conclusões;

- “… os danos atendíveis na fixação da indemnização não foram causados por falta de fundamentação de qualquer acto, mas antes pela insistência da A. em ocupar ilegalmente, a partir de 16.10.1991, o domínio público marítimo …” – item 10 das conclusões.

- “… O embargo, que foi correctamente efectuado, resulta do não cumprimento da preservação da duna primária, que não estava a ser considerada…” – item 11 das conclusões;

Não tem razão.

Nos itens 8 a 12 das conclusões o Recorrente pretende discutir a questão material evidenciada nos exactos termos expressos, de facto e de direito, no acórdão anulatório deste STA de 09.05.95, procº nº 35505, transitado em julgado, trazendo ao recurso uma definição jurídica diversa daquela que directamente resulta da anulação jurisdicional do despacho de embargo de obra de 28.10.91 decretada por vício de forma por falta de fundamentação de facto, nos exactos termos do segmento supra transcrito.

A improcedência da sustentada caducidade ope legis em 16.10.91 da licença concessória já foi tratada acima.

Importa agora esclarecer que a matéria trazida a recurso nos itens 8 a 12 das conclusões em ordem a dela extrair a sustentada inexistência de nexo de causalidade (item 10 das conclusões) entre o despacho de embargo de 28.10.91 e os danos atendíveis considerados na sentença de 30.06.2010 do TAF do Porto ora sob recurso, constitui ofensa do caso julgado formado pelo acórdão anulatório transitado do STA de 09.05.95, procº nº 35505, e por duas ordens de razões.

Primeiro, a autoridade do caso julgado - indissociável do acto ilegal impugnado e sobre o qual se projecta o efeito da anulação no quadro da posição jurídica concessória da Recorrida - torna indiscutível a apreciação estabelecida no acórdão do STA de 09.05.95 - o chamado efeito preclusivo da sentença - a respeito dos factos nele considerados e do bloco normativo aplicado para decretar a anulação do despacho de embargo das obras licenciadas, de 28.10.91, do Presidente da CCRN.

Rege neste contexto “(..) a autoridade inerente à função positiva do caso julgado, traduzida na máxima res judicata pro veritate habemus. O caso julgado formado pela sentença cobre com a sua autoridade as ulteriores questões que envolvam os factos e regras nos quais o tribunal se baseou para decretar a anulação, constituindo, assim, facto de accertamento de que determinados factos não constituem fundamento válido para o exercício do poder e de que certo tipo de circunstâncias (como aquelas que se verificou terem ocorrido no caso concreto) comprometem ou obstam ao válido exercício do poder (..)”

Neste sentido o acórdão do STA de 24.09.91, in Acórdãos Doutrinais nº 376, pág.365.

Em segundo lugar, e continuando com a doutrina que vimos citando, impõe-se um dever de obediência traduzido na imposição de vinculações de conteúdo negativo ou inibitório face ao quadro jurídico resultante da repristinação anulatória resultante do acórdão anulatório do STA de 09.05.95, inviabilizando, dentro dos limites cobertos pelo caso julgado, o propósito de se subtrair ao cumprimento das obrigações emergentes da anulação do despacho de embargo das obras licenciadas, de 28.10.91, do Presidente da CCRN.

Por conseguinte, a autoridade do caso julgado formado pela sentença anulatória “(..) projectando um alcance negativo sobre o ulterior exercício do poder, pode dizer-se que … se configura como uma regra de compatibilidade ou não contrariedade, visto que não impõe à Administração o conteúdo de determinados actos, e só delimita o conteúdo negativamente, estabelecendo os fins que não podem ser prosseguidos, ou os meios que não podem ser utilizados. (..)” (Mário Aroso de Almeida, Sobre a autoridade do caso julgado das sentenças de anulação de actos administrativos, Almedina/1994, págs. 118-119 e 138-139; A anulação de actos administrativos no contexto das relações jurídico-administrativas, Almedina/2021, págs. 127-129.)

Concretizando, na medida em que a autoridade do caso julgado toma por referência o acto ilegal e reporta ao momento que o tribunal teve como referência para decidir, não permite que, seja em sede de recurso seja em sede de renovação administrativa do acto anulado, se possa invocar o conhecimento superveniente de factos, provas ou argumentos que no processo de anulação deveriam ter sido deduzidos em defesa do acto anulado, tendentes a pôr em causa a decisão que foi tomada quanto à verificação de um determinado vício respeitante ao acto. (Mário Aroso de Almeida, Sobre a autoridade do caso julgado... págs. 39, 90-91.)

Neste sentido o acórdão do STA (Pleno) de 21.03.91, in Acórdãos Doutrinais nº 370, pág. 1114.

Em síntese, são ofensivos do caso julgado todos os actos pelos quais se “(..) venha a dar à questão material subjacente ao recurso uma definição jurídica diversa daquela que directamente resulta[ria] da anulação. (..)”. (Mário Aroso de Almeida, Sobre a autoridade do caso julgado … pág. 146.)

Por quanto vem de ser dito improcedem todas as questões trazidas a recurso nos itens 8 a 12 das conclusões.

6. responsabilidade civil – acto renovável – comportamento lícito alternativo - acórdão nº 154/2007 de 02.03.2007 do Tribunal Constitucional;

Sustenta o Recorrente nos itens 1, 2 e 13 das conclusões:

- “… não estarem reunidos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado por factos ilícitos praticados pelos seus órgãos e agentes … que são o facto, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade…” – item 1;

- “… Da decisão proferida pelo Tribunal Constitucional resulta que um acto administrativo que seja anulado por falta de fundamentação é insusceptível, absolutamente e em qualquer caso, de ser considerado um acto ilícito para o efeito de poder fazer incorrer o Estado em responsabilidade civil extracontratual por acto ilícito por violação do artº 22° da Constituição…” – item 2;

- “… não cabia ao R. Estado Português fazer prova da licitude da “conduta alternativa lícita” …” - item 13.

Não tem razão.

No domínio do DL 48051 o problema do dever de indemnizar por vícios formais residia nos requisitos da ilicitude relevante por violação de direitos ou interesses juridicamente protegidos (e não só a ilegalidade objectiva do acto) e do nexo de causalidade.

O entendimento jurisprudencial largamente maioritário quanto aos actos administrativos inquinados de vícios externos, isto é, não-substantivos (formais, orgânicos ou procedimentais) era que, sendo tais actos renováveis a Administração não estava impedida de, posteriormente à anulação e, naturalmente, corrigindo o vício que determinou a anulação, emitir validamente novo acto com idêntico conteúdo - a chamada relevância do comportamento lícito alternativo - pelo que o dano na esfera jurídica do particular sempre se verificaria, falhando o nexo de causalidade entre o acto ilegal/ilícito e as consequências danosas na esfera jurídica do particular decorrentes do exercício da função administrativa, nada havendo, pois, a ressarcir com base em vícios por ilegalidades externas (artºs. 2º, 3º e 6º DL 48051, 21.Nov.).

Seguindo o quadro jurisprudencial dominante o acórdão deste STA de 13.02.2001 (fls.1031-1044 do V-6º dos presentes autos) negou provimento ao recurso deduzido pela sociedade ora Recorrente e confirmou a sentença do TAC do Porto, fundamentando como, em síntese, se transcreve:

“(..) No caso dos autos, de falta de fundamentação de um acto administrativo, as normas que impõem tal fundamentação visam, fundamentalmente, facilitar a impugnação dos actos administrativos … e não proteger um bem jurídico cuja violação implique conferir aos particulares o direito a uma indemnização se tais normas forem violadas.

Há, pois, que concluir como o julgador a quo muito bem fez, não se verificar, no caso sub judice, o requisito da ilicitude.

Em concordância com tudo o exposto, improcedendo todas as conclusões das alegações da recorrente, nega-se provimento ao presente recurso jurisdicional e confirma-se a sentença recorrida. (..)”.

Interposto recurso de constitucionalidade do acórdão deste STA de 13.02.2001, por acórdão nº 154/2007 de 02.03.2007, procº 65/02 (fls. 1116-1158, V-7º dos presentes autos) o Tribunal Constitucional decidiu como se transcreve:

“… 9. Nestes termos decide-se:

a) Julgar inconstitucional, por violação do princípio da responsabilidade extracontratual do Estado, consagrado no artigo 22º da Constituição, a norma constante do artigo 2º nº 1 do Decreto-Lei nº 48.051 de 21 de Novembro de 1967, interpretada no sentido de que um acto administrativo anulado por falta de fundamentação é insusceptível, absolutamente e em qualquer caso, de ser considerado um acto ilícito, para o efeito de poder fazer incorrer o Estado em responsabilidade civil extracontratual por acto ilícito;

b) Consequentemente, conceder provimento ao recurso, determinando a reformulação da decisão recorrida de acordo com o presente juízo de inconstitucionalidade. …”

Como é patente no dispositivo acima transcrito, o acórdão nº 154/2007 de 02.03.2007 do Tribunal Constitucional pronunciou-se em sentido oposto do julgado no acórdão deste STA de 13.02.2001 quanto à insusceptibilidade ressarcitória de danos causados por actos externos, v.g. por falta de fundamentação, nele se evidenciando, designadamente, como segue:

“(..) A absoluta insusceptibilidade de ressarcimento desses danos não permite, para utilizar as palavras do acórdão nº 236/200, cumprir a “principal função do instituto da responsabilidade civil – a função reparadora – que especialmente garante aos particulares o ressarcir de danos causados por actos praticados pelos titulares dos órgãos, funcionários e agentes do Estado e das entidades públicas”.

Assim, quer se entenda que o direito à indemnização previsto no artigo 22º da Constituição é um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias, quer se considere que ali se encontra apenas uma “garantia institucional”, sempre se chega à inconstitucionalidade da norma que constitui o objecto do presente recurso.

Na primeira perspectiva, porque implicaria uma restrição não admitida pelo nº 2 do artigo 18º; na segunda, porque, ao afectar o próprio princípio da responsabilidade do Estado, excederia o âmbito de liberdade de conformação do legislador, afectando o “núcleo essencial” de tal garantia. (..)”

Em obediência ao acórdão nº 154/2007 de 02.03.2007 do Tribunal Constitucional proferido no âmbito do presente processo, em reformulação do julgado anterior o TAF do Porto proferiu sentença em 30.06.2010 ora sob recurso.

No quadro da susceptibilidade de os vícios formais fundamentarem pretensões ressarcitórias a importância deste acórdão nº 154/2007 de 02.03.2007 do Tribunal Constitucional tem vindo a ser evidenciada pela Doutrina na medida em que “(..) no plano axiológico, o princípio da legalidade impõe que todas as ilegalidades se traduzam numa actuação ilícita, enquanto conduta antijurídica e contrária ao Direito, não havendo nenhum valor ou princípio geral do direito administrativo que justifique afastar a ilicitude nesses casos.

Isso mesmo entendeu o Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 154/2007, proferido no Processo nº 65/02, de 2 de Março de 2007, no qual decidiu “julgar inconstitucional, por violação do princípio da responsabilidade extracontratual do Estado, consagrado no artigo 22º da Constituição, a norma constante do artigo 2º nº 1 do Decreto-Lei nº 48.051 de 21 de Novembro de 1967, interpretada no sentido de que um acto administrativo anulado por falta de fundamentação é insusceptível, absolutamente e em qualquer caso, de ser considerado um acto ilícito, para o efeito de poder fazer incorrer o Estado em responsabilidade civil extracontratual por acto ilícito” (sublinhado nosso).

A argumentação do Tribunal Constitucional passa pela afirmação de que não é compatível com o artigo 22º da CRP afastar-se a responsabilidade extracontratual do Estado com o fundamento de que não se verifica o pressuposto da ilicitude do acto quando está em causa um vício de falta de fundamentação (ou seja, um vício de natureza formal).

Efectivamente, se o objectivo do preceito constitucional é garantir que os particulares são ressarcidos pelos danos causados por actos ilegais praticados pelos titulares dos órgãos, funcionários e agentes do Estado e demais entidades públicas, essa função reparadora é posta em causa se se excluir a responsabilidade nestes casos.

No aresto não se afasta liminarmente a possibilidade de, nestes casos, faltarem outros pressupostos da responsabilidade extracontratual, mas isso carece sempre de demonstração casuística e é independente da existência de ilicitude.

De facto, a relevância do comportamento alternativo lícito - no caso, a renovação do acto com igual conteúdo - implicaria a demonstração cabal de que a Administração Pública actuaria da mesma forma sem aquele ilícito. Por isso a actuação administrativa posterior à anulação ou declaração de nulidade do acto não pode ser um factor determinante para indagar qual teria sido o conteúdo do acto se a ilegalidade (externa) não tivesse ocorrido. (..)” (Alexandra Leitão, Duas questões a propósito da responsabilidade extracontratual por (f)actos ilícitos e culposos praticados no exercício da função administrativa: da responsabilidade civil à responsabilidade pública. Ilicitude e presunção de culpa, ICJP nº 9, Out./2011 in www.ICJP.pt.sites )

Enfaticamente, salienta-se que “(..) esta querela encontra-se hoje em dia ultrapassada. Ela foi resolvida pelo Tribunal Constitucional, em termos que merecem o nosso aplauso, ainda antes da entrada em vigor do RRCEE, através do seu acórdão nº 154/2007, de 2 de Março de 2007, exarado no Proc. 65/02. Este aresto, proferido em relação ao Decreto-Lei nº 48051, mas cujo raciocínio se mantém plenamente actual, veio esclarecer que o dever de indemnizar, por danos provocados no exercício da função administrativa, não se restringe necessariamente às ilegalidades materiais. (..)

Deste modo ficou assente que a circunstância de um acto administrativo padecer de um vício orgânico-formal não pode, por esse motivo, excluir a priori e em absoluto a responsabilização da entidade administrativa que praticou tal acto. Ou seja, não é o facto de estarmos perante uma ilegalidade externa (por violação de normas instrumentais ou não-substantivas) que obsta à verificação de uma ilicitude ou que afasta, por si só, a responsabilidade da Administração.

Assim, não restam dúvidas de que, para efeitos da responsabilidade da Administração Pública, a ilicitude não se circunscreve ao cometimento de ilegalidades materiais. (..)” (Tiago Antunes, comentário ao artº 9º Lei 67/2007, 31.12, in O regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas: comentários à luz da jurisprudência, Coord. Carla Amado Gomes, Ricardo Pedro, Tiago Serrão, AAFDL/2018, págs. 625-626.)

Pelas razões expostas improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 1, 2 e 13 das conclusões.

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Conselheiros da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Sem custas por isenção do Recorrente.

Lisboa, 8 de setembro de 2022. – Maria Cristina Gallego dos Santos (relatora) – Maria do Céu Dias Rosa das Neves – José Augusto Araújo Veloso.