01033/22.1BELRA - Supremo Tribunal Administrativo

I- Resultando comprovado que os documentos/ficheiros que compunham a proposta foram todos eletronicamente assinados, por quem detinha poderes para obrigar a concorrente, aquando da sua submissão (momento que corresponde, para efeitos do CCP, ao da apresentação da proposta ao concurso – art. 70º nº 1 da Lei nº 96/2015, de 17/8), degrada-se em formalidade não essencial e, consequentemente, não invalidante - art. 163º nº 5 b) do CPA/2015 -, a não assinatura em momento anterior ao do carregamento na plataforma, nos termos previstos no art. 68º nº 4 da citada Lei nº 96/2015.

II- A imposição, atualmente prevista no art. 72º nº 3 c) do CCP, de convite ao suprimento, em 5 dias, para casos mais graves (de falta de assinatura), não é aqui aplicável, pois nada há a suprir, por ratificação, quando a proposta já foi submetida ao concurso, com os documentos/ficheiros que a compõem, todos devidamente assinados.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1. “A..., Lda.” intentou, contra o “MUNICÍPIO DE LEIRIA”, indicando como Contrainteressada ”B..., Lda.”, ação de contencioso pré-contratual, na qual formulou os seguintes pedidos (cfr. p.i. a fls. 4 e segs. SITAF):

«A. DECLARAR-SE A NULIDADE OU ANULAR-SE O ATO DE ADJUDICAÇÃO DE 29/09/2022 A FAVOR DA PROPOSTA DA CONTRAINTERESSADA, DA AUTORIA DO SR. PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DO RÉU; EM CONSEQUÊNCIA

B. CONDENAR-SE O RÉU A RECONHECER O DIREITO DA AUTORA À ADJUDICAÇÃO DA SUA PROPOSTA, BEM COMO À CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DOS AUTOS COM A MESMA.

C. MAIS SE REQUER QUE O RÉU VENHA AOS AUTOS TRAZER NOTÍCIA SOBRE A EVENTUAL CELEBRAÇÃO DO CONTRATO COM A CONTRAINTERESSADA, TENDO EM VISTA A AMPLIAÇÃO DO PEDIDO À RESPETIVA IMPUGNAÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 63.º E 102.º N.º 4 DO CPTA».

2. Por sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (TAF/Leiria) de 31/1/2023 (cfr. fls. 1517 e segs. SITAF) foi a ação julgada totalmente improcedente.

3. Inconformada com esta sentença, a Autora interpôs recurso de apelação para o Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), o qual, por Acórdão de 7/6/2023 (cfr. fls. 1654 e segs. SITAF), negando provimento ao recurso, confirmou a decisão de 1ª instância então recorrida.

4. Mantendo-se inconformada com este julgamento do TCAS, veio a Autora “A...” interpor o presente recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo, terminando as respetivas alegações com as seguintes conclusões (cfr. fls. 1709 e segs. SITAF):

«A. Vem o presente recurso interposto do Acórdão proferido pelo tribunal recorrido, que, em grave erro de julgamento quanto aos pressupostos de facto e de direito, analisando de forma manifestamente incorreta o regime jurídico em causa nos presentes autos, embora reconhecendo a violação na proposta da Contrainteressada do disposto no 68.º, n.º 4 do CCP e sendo esta uma formalidade ad substantiam, que impõe a exclusão da proposta ao abrigo do disposto no n.º 146.º, n.º 2, alínea l) do CCP, entende degradar tal formalidade incumprida em não essencial e inoperante do efeito anulatório decorrente da causa invalidante, assim julgando improcedente a ação.

B. Ao assim decidir, e com o devido e muito respeito, o douto tribunal a quo fê-lo sem que nos autos existissem factos provados que permitissem assegurar os objetivos e finalidades determinantes da exigência legal de assinatura da própria proposta, isto é, a assinatura em momento anterior ao do seu carregamento.

C. Equiparando, sem qualquer esteio, a situação dos autos àquela subjacente ao Acórdão em que para assim decidir em erro se fundamentou, proferido por este Venerando Supremo Tribunal Administrativo em 06.12.2018, tirado do processo n.º 278/17.0BECTB.

D. E fê-lo igualmente sem atender à evolução legislativa da matéria, quer a que decorre dos trabalhos preparatórios da alteração do CCP operada pela Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, por confronto com a Proposta do Conselho de Ministros, de 16.06.2020, que propunha sobre tal vexata quaestio uma concreta alteração ao artigo 57.º do CCP, introduzindo nele um novo n.º 6.

E. Quer mesmo a que decorre da nova redação do artigo 72.º, n.º 3, alínea c) do CCP, introduzida pelo Decreto-Lei nº 78/2022, de 7 de novembro.

F. Fazendo, ademais, uma generalização (por transformação da exceção na regra) da teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais, subvertendo as normas legais que clara e expressamente regem sobre as assinaturas eletrónicas das propostas, violando os princípios da legalidade, concorrência, da igualdade de tratamento e da proteção de confiança.

G. O Acórdão em recurso acaba por se fundamentar, essencialmente, no entendimento deste Supremo Tribunal Administrativo, em Acórdão de 06.12.2018, proferido no processo n.º 0278/17, generalizando um regime excecional e seguindo o mesmíssimo raciocínio que foi seguido pelo tribunal de primeira instância em sede de sentença.

H. Acontece que, nesse Acórdão do STA, existia matéria de facto para alicerçar um tal entendimento, ao contrário do que sucede no caso dos autos, atenta a matéria que foi fixada em H) e K).

I. É forçoso concluir que não resulta provado nos autos que exista qualquer correspondência entre os ficheiros constantes da proposta e do PA e os ficheiros submetidos na plataforma, pois tal correspondência não foi demonstrada, nem ficou comprovada nos autos.

J. O douto tribunal recorrido erigiu a regra geral, para todas as faltas de aposição de assinaturas eletrónicas qualificadas em documentos de propostas em momento anterior à sua submissão, algo que no próprio Acórdão do STA em que se fundamenta, é uma solução excecional, uma válvula de escape.

K. Não resulta então, dos factos provados, que os documentos da proposta da Contrainteressada efetivamente correspondam aos documentos ou ficheiros submetidos na plataforma.

L. Ademais, ao contrário do que sucede nesse Acórdão “fundamento”, também nada se diz ou se apurou quanto a saber se os documentos da proposta da Contrainteressada, foram ou não encriptados, garantindo assim a sua insusceptibilidade de modificação ou adulteração.

M. O douto tribunal recorrido não efetuou nenhum juízo intenso e seguro, nem testou as finalidades da assinatura eletrónica qualificada, de modo a assegurar que, não obstante a violação do regime legal, estavam cumpridas as funções identificadoras, confirmadora e de inalterabilidade.

N. Destarte, dúvidas não podem restar que a Contrainteressada apresentou proposta, da qual constam documentos em formato PDF, sendo que deles não consta a assinatura eletrónica qualificada, sendo certo que a Lei exige a aposição de assinaturas quando o concorrente prepara ou elabora a sua proposta e em momento prévio ao do carregamento dos documentos na plataforma eletrónica, utilizada no concurso, formalidade essa essencial – porque garante diversos princípios, fiabilidade e segurança – a que a Contrainteressada não deu cumprimento.

O. A falta de assinatura eletrónica qualificada nos documentos indicados na proposta da Contrainteressada, não observando o disposto nos artigos 54.º e 68.º, n.º4 da Lei n.º 96/2015, configura a preterição de uma formalidade essencial, determinante da sua exclusão do procedimento, com fundamento na alínea l) do n.º 2 do artigo 146.º, conjugado com o artigo 62.º, n.º4 do CCP.

P. O douto tribunal recorrido violou o artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99 (entretanto revogado e substituído pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 12/2021, de 9 de fevereiro), a alínea l, do n.º 2 do artigo 146.º, o artigo 57.º e o artigo 62.º, todos do CCP, os artigos 54.º e 68.º da Lei n.º 96/2015, e o artigo 8.º, 9.º, n.º 4 e 17.º do Programa do Concurso.

Q. A questão em apreciação nos presentes autos tem sido objeto de acesa controvérsia e debate no seio da jurisprudência e doutrina.

R. Tal controvérsia, em matéria em que a Lei até é clara e bem expressa, cria uma indesejável opacidade e discricionariedade na decisão administrativa de admitir ou não admitir propostas que, no limite, viola os princípios estruturantes da contratação pública, entre eles o da transparência, imparcialidade, igualdade de tratamento e não discriminação.

S. E que pode levar ao indesejável favorecimento de propostas e concorrentes para a verificação de fenómenos ilícitos associados a alguns procedimentos de contratação pública.

T. Neste contexto, o legislador procurou solucionar o mencionado problema.

U. Assim, na Proposta de Lei n.º 41/XIV/1.ª, aprovada pelo Conselho de Ministros em 16.06.2020, e submetida à Assembleia da República, foi proposto o aditamento de um novo n.º 6 do artigo 57.º do CCP, nos termos do qual “quando a proposta ou quaisquer documentos que a constituam devam ser apresentados com aposição de assinatura eletrónica qualificada, nos termos do disposto no artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, pode a falta de tal assinatura ser suprida, no prazo máximo de quarenta e oito horas a contar da notificação do júri, através de instrumento de ratificação limitado à proposta e documentos já submetidos e desde que o ratificante tenha plenos poderes de representação para o efeito.”

V. Acontece que, tal proposta de Lei viria a ser aprovada, apenas em parte, na Assembleia da República, pela Lei nº 30/2021, de 21 de maio, que aprovou as medidas especiais de contratação pública e alterações ao CCP, sem a referida proposta de redação quanto ao n.º 6 do artigo 57.º, que não obteve o merecimento do parlamento.

W. É, pois, incontornável num juízo sobre a aplicabilidade da teoria da degradação em formalidades não essenciais de formalidades expressa e claramente previstas na Lei, em procedimento burocratizado de contratação pública visando a prossecução dos princípios estruturantes, a vontade do legislador que não seguiu a solução da degradação em formalidade não essencial, por apelo ao disposto no artigo 164.º, n.º 5, alínea b) do CPA.

X. Ao invés, o legislador propunha um regime diferente, que não branqueava a ausência de assinatura eletrónica em violação do disposto no artigo 54.º e 68.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, mas que previa a possibilidade de, no prazo máximo de 48 horas, de suprimento através de instrumento de ratificação.

Y. O legislador, que optou expressa e claramente por não propor, nem consagrar na Lei n.º 30/2021, quanto à violação do disposto nos artigos 54.º e 68.º da Lei n.º 96/2015, a teoria da degradação em formalidades não essenciais ou em meras irregularidades, viria a optar por solucionar a questão de modo bem diferente do decidido no Acórdão em recurso, desta feita na alteração ao artigo 72.º, n.º3, alínea c) do CCP, operada pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 7 de novembro. No preâmbulo do referido diploma afirma-se que tais alterações ao CCP têm o intuito de clarificar e/ou atualizar o regime jurídico.

Z. O legislador expressa e inequivocamente afastou a violação do regime de assinatura eletrónica da proposta e documentos em procedimento de contratação pública do regime geral da teoria das formalidades não essenciais, consagrada no artigo 163.º, n.º 5, alínea b) do CPA.

AA. Ao invés de pura e simplesmente desconsiderar a ilegalidade cometida, por considerações de que as respetivas finalidades já se encontram satisfeitas de modo equivalente e por outro modo, sendo neste ponto que assenta a referida teoria das formalidades não essenciais, o legislador optou agora, ao alterar o artigo 72.º, n.º 3, c) do CCP, por seguir uma solução diferente, a de admitir o suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas.

BB. O que demonstra de forma clara o erro de julgamento em que incorreu o douto tribunal recorrido ao, por via do instituto da degradação das formalidades essenciais em não essenciais, nada exigir ou suprir, pura e simplesmente aceitando uma proposta não assinada, em violação do regime aplicável – e até sem factos de suporte ao seu raciocínio.

CC. A decisão recorrida, ao degradar em não essencial uma formalidade ad substantiam incumprida pela Contrainteressada, que voluntariamente optou por não assinar a sua proposta e respetivos documentos – sabendo e não podendo ignorar o regime legal -, assim não se vinculando a ela – ao contrário dos demais concorrentes, nos quais se inclui a Autora – mas apenas assinando a sua submissão e como forma de proceder ao carregamento da mesma, viola as disposições legais mencionadas supra, assim como os mais elementares e estruturantes princípios da contratação pública consignados no artigo 1.º-A, n.º 1 do CCP, entre eles os princípios da concorrência, da igualdade de tratamento, da transparência, da intangibilidade das peças do procedimento, da legalidade, da imparcialidade e da tutela da confiança.

Termos em que, deverão V. Ex. As. julgar procedente, por provado, o presente recurso de revista, revogando o douto Acórdão Recorrido, de 07.06.2023 e substituindo-o por Douto Acórdão que julgue procedente a ação e declare a nulidade ou anule o ato administrativo de adjudicação de 29.09.2022 a favor da proposta da Contrainteressada, da autoria do Presidente da Câmara Municipal do Réu;

Em consequência, determine a exclusão da referida proposta e condene o Réu a reconhecer o Direito da Autora à adjudicação e à celebração do contrato».

5. O Demandado “Município de Leiria” apresentou contra-alegações, concluindo-as da seguinte forma (cfr. fls. 1770 e segs. SITAF):

«I. O recurso de revista consagrado no artigo 150.º do CPTA tem natureza absolutamente excecional. Daí que apenas seja admissível nos precisos e estritos termos em que o legislador o consagrou. Destina-se a viabilizar tão só a reapreciação pelo Supremo Tribunal Administrativo de questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito (cfr. artigo 150.º-1 do CPTA).

II. E no preenchimento dos conceitos indeterminados acolhidos pelo legislador, a saber: relevância jurídica ou social de importância fundamental da questão suscitada e a clara necessidade da admissão do recurso para uma melhor aplicação do direito, a jurisprudência deste Supremo Tribunal vem doutrinando e sublinhando que apenas se verifica ocorrer aquela relevância jurídica ou social quando a questão a apreciar seja de complexidade superior ao comum em razão da dificuldade das operações exegéticas a efetuar, de enquadramento normativo especialmente complexo, ou da necessidade de compatibilizar diferentes regimes potencialmente aplicáveis.

III. Já no que concerne à clara necessidade da admissão deste recurso para a melhor aplicação do direito a jurisprudência sublinha, concordante e uniformemente, que há-de resultar da capacidade de expansão da controvérsia de modo a ultrapassar os limites da situação singular, designadamente quando o caso concreto revele seguramente a possibilidade de ser visto como um tipo, contendo uma questão bem caracterizada, passível de se repetir em casos futuros e cuja decisão nas instâncias seja ostensivamente errada ou juridicamente insustentável, ou quando suscite fundadas dúvidas, nomeadamente por se verificar divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais, gerando incerteza e instabilidade na resolução dos litígios… (neste sentido, os acórdãos de 31.03.2011, processo n.º 232/11, da 1ª Secção e de 30.12.2012, processo n.º 182/12, da Secção de Contencioso Tributário).

IV. Mais se vem doutrinando que, tal como emerge de forma clara, objetiva e inequívoca do disposto nos números 2, 3 e 4 do referido art.º 150.º do CPTA, esta especial revista só pode ter como fundamento a violação da lei substantiva ou processual, o que aliás é sempre apanágio do recurso de revista, e que, nela, o Tribunal aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado aos factos materiais fixados pelo Tribunal recorrido, uma vez que o eventual erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de revista, salvo ofensa de disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência de um facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.

V. Ora, no caso concreto, não se mostra preenchido nenhum dos requisitos acima mencionados.

VI. Por um lado, contra o que defende a Recorrente e conforme infra se demonstrará, não se surpreende no acórdão recorrido um qualquer erro grosseiro.

VII. A decisão recorrida não “belisca” minimamente a demais jurisprudência produzida por referência à temática em discussão nos Autos.

VIII. Não colide com o Acórdão do Tribunal de Contas n.º 4/2022, de 25/01/2022, proferido no Proc. n.º 1446/2021, invocado pela Recorrente no Recurso, pois tal aresto não apresenta qualquer paralelo com o concreto dos Autos. No caso a que se reporta o aresto atrás citado houve uma total falta de assinatura, o que não é o caso dos presentes Autos, em que a Contrainteressada no momento em que carregou e submeteu cada um dos documentos (que fazem parte integrante da sua proposta) na plataforma eletrónica assinou cada um deles por meio de assinatura digital qualificada do Presidente do Conselho de Administração (disponibilizada e certificada pela ..., entidade licenciada para a certificação de assinaturas digitais), com poderes para vincular o referido operador económico (aqui Contrainteressado).

IX. Não afronta o decidido no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 19/06/2019, proferido no Proc. n.º 2226/18.1BELSB ou no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 26/10/2018, proferido no Proc. n.º 01447/17.9BEPRT, invocados pela Recorrente no Recurso, desde logo porque a tese explanada o aresto recorrido (designadamente a degradação - no caso concreto e atenta a factualidade assente nos Autos e não impugnada pela Recorrente - da formalidade de assinatura dos documentos em momento prévio ao seu carregamento e submissão na plataforma eletrónica em não essencial e inoperante do efeito anulatório decorrente da alegada violação do disposto no artigo 68.º-4 da Lei 96/2015, de 17 de agosto) é uma das soluções juridicamente plausíveis, situando-se na zona de discussão possível sobre a controvérsia de fundo, não se podendo, por isso, ancorar a admissão do recurso numa hipotética necessidade de melhor aplicação do direito.

X. A decisão recorrida não padece de erro grosseiro nem se mostra juridicamente insustentável.

XI. Tanto mais que, como se sabe, o princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito impõe que não possam ser adotadas medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos (vide, entre muitos outros, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 632/2008 de 23/12/2008).

XII. In casu, o Tribunal a quo decidiu com base em critérios enunciados na jurisprudência (designadamente no Acórdão do STA de 06/12/2018, proferido no Proc. n.º 0278/17) e tendo presente o quadro factual apurado (dado como provado e não impugnado pela Recorrente), formulando UM JUÍZO de PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, COMO CRITÉRIO de JUSTA MEDIDA.

XIII. Contrariamente ao que alega a Recorrente e conforme infra se demonstrará, a factualidade apurada e dada como provada nos Autos (e não impugnada pela Recorrente) mostra-se cabal e suficiente para agasalhar a decisão recorrida (desde logo porque ficou demonstrado que no caso concreto se mostram garantidas as funções identificadora, confirmadora e de inalterabilidade que presidem à exigência legal de assinatura eletrónica qualificada dos documentos que constituem a proposta do operador económico).

XIV. É despudoradamente falso que o Tribunal a quo generalize a degradação da formalidade essencial em não essencial sem factualidade que o permita sustentar!

XV. Conforme infra se demonstrará, os contornos do caso concreto não permitiam - NUM JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, COMO CRITÉRIO de JUSTA MEDIDA - uma decisão diversa da que foi tomada pelo TAF de Leiria e confirmada pelo TCA Sul.

XVI. Na verdade, não se verifica divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais, que gere incerteza e/ou instabilidade na resolução dos litígios… o que se verifica é que as instâncias decidem à luz de cada caso concreto e com base em juízos de proporcionalidade (designadamente em sentido estrito, como critério de justa medida, cfr. supra se evidenciou). Tal como o fez (e bem) o TCA Sul. A decisão recorrida não gera incerteza ou insegurança jurídicas quanto à aplicação e interpretação das normas jurídicas aplicáveis. A (correta) aplicação e interpretação feita pelo Tribunal recorrido apenas não convém à Recorrente!!!

XVII. Por outro lado, tendo presente o efetivamente decidido pelo TCA Sul, facilmente se constata que as questões de direito a que a Recorrente se reporta na sua alegação não se apresentam como particularmente complexas, não demandando a sua resolução a realização de operações exegéticas de especial dificuldade, o que leva necessariamente a concluir no sentido de tais questões se não revestirem de particular relevância jurídica.

Destarte, in casu, não é de admitir a revista de Acórdão do TCA Sul. por não se mostrarem cumpridos os requisitos plasmados no artigo 150.º do CPTA.

XVIII. Caso assim se não entenda, o que se admite por mera cautela de patrocínio, sem prescindir nem tergiversar no que acima se aludiu, sempre o Recurso teria de ser julgado totalmente improcedente, confirmando-se a douta decisão recorrida. Vejamos:

XIX. A Recorrente insurge-se contra a douta Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria no âmbito do processo à margem identificado, alegando, em síntese, que a decisão recorrida padece de erro de julgamento e viola os mais elementares e estruturantes princípios da contratação pública (mormente os consignados no artigo 1.º-A, n.º 1, do CCP), peticionando a sua revogação e substituição por outra que, julgando procedente a ação, declare a nulidade ou anule o ato administrativo de adjudicação de 29/09/2022 a favor da proposta da Contrainteressada e determine a exclusão da referida proposta, e condene o Réu a reconhecer o direito da Autora à adjudicação e à celebração do contrato ou, subsidiariamente, determine ao Réu que retome o procedimento na fase de avaliação das propostas e para eventual suprimento das mesmas.

XX. Nenhuma razão assiste à Recorrente, devendo a decisão recorrida manter-se nos precisos termos em que foi emanada!

XXI. As questões a decidir no âmbito do Recurso interposto pela Recorrente cingem-se a saber: i) Se os concorrentes devem submeter na plataforma eletrónica os documentos integrantes da sua proposta já assinados ou se, para esse efeito, basta a assinatura digital aposta no momento do seu carregamento e submissão; ii) Se, no caso concreto, a falta de assinatura eletrónica dos documentos que constituem a proposta em momento prévio ao respetivo carregamento/submissão na plataforma eletrónica é suscetível de se degradar em formalidade não essencial.

XXII. Encontrando-se cada um dos documentos eletrónicos assinados com a assinatura eletrónica avançada da representante legal da Contrainteressada B... (aposta em cada documento em “ambiente” da plataforma eletrónica), mostram-se cumpridas as exigências legais previstas nos artigos 9.º, n.º 4 do Programa do Concurso em apreço nos Autos e 57.º, n.º 4 do CCP, conjugado com o disposto no artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto (aplicável por remissão do n.º 4 do artigo 62.º, n.º 4 do CCP).

XXIII. A Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, é clara quanto à exigência de uma assinatura eletrónica individualizada dos documentos eletrónicos submetidos na plataforma eletrónica. Disso não temos dúvidas.

XXIV. Nos presentes Autos, a questão em discussão é a que se refere ao modo e ao momento em que deve ser aposta essa assinatura eletrónica qualificada.

XXV. Ainda que sob diferentes perspetivas, antes da entrada em vigor da Lei n.º 96/2015, a doutrina e a jurisprudência eram unânimes em considerar que não era necessária uma dupla assinatura eletrónica dos documentos/ficheiros da proposta (em momento prévio ao respetivo carregamento/submissão na plataforma eletrónica e aquando desse carregamento/submissão); o entendimento doutrinal e jurisprudencial era consensualmente no sentido da suficiência da assinatura eletrónica qualificada individualizada aposta no momento da submissão dos documentos na plataforma, não sendo necessário assiná-los previamente, sob pena de redundância – neste sentido, vide Luís Verde de Sousa, in Revista de Contratos Públicos n.º 24, Cedripe, no artigo intitulado “A Assinatura eletrónica das propostas: alguns problemas criados ou não resolvidos pela Lei n.º 96/2015”, vide também o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido em 15/01/2015, no âmbito do Proc. 11671/14, e o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proferido em 06/11/2015, no âmbito do Proc. 02610/14.0BEBRG, disponíveis em www.dgsi.pt.

XXVI. Com entrada em vigor da Lei n.º 96/2015, tal panorama não se alterou (vide, neste sentido, Luís Verde de Sousa, in Revista de Contratos Públicos n.º 24, Cedripe, págs. 78 e 79, no artigo intitulado “A Assinatura eletrónica das propostas: alguns problemas criados ou não resolvidos pela Lei n.º 96/2015”).

XXVII. Tudo visto e ponderado, independentemente da modalidade de carregamento dos documentos/ficheiros (modalidade de carregamento “de ficheiro fechado” ou modalidade de carregamento “progressivo”), defendemos que, na prática, e porque todas as plataformas eletrónicas acabam por exigir a aposição de uma assinatura eletrónica aquando da submissão dos documentos/ficheiros, o entendimento segundo o qual os documentos/ficheiros têm que ser assinados em momento prévio ao seu carregamento/submissão na plataforma eletrónica redundaria na obrigação de uma dupla assinatura eletrónica qualificada: do documento/ficheiro, antes do seu carregamento/submissão na plataforma eletrónica, e do documento/ficheiro, aquando da sua submissão.

XXVIII. Note-se que a assinatura eletrónica qualificada aposta pela Contrainteressada nos documentos que constituem a respetiva proposta não é uma assinatura disponibilizada pela plataforma eletrónica supra referida; antes se trata de uma assinatura eletrónica disponibilizada e certificada pela ..., que é uma entidade licenciada para a certificação de assinaturas digitais.

XXIX. Pelas razões defendidas pelo Ilustre autor supra citado, Luís Verde de Sousa, que acompanhamos na íntegra, estamos em crer que exigir tal dupla assinatura eletrónica qualificada não colhe agasalho na lei aplicável.

XXX. No conspecto acima aduzido, somos de entendimento que não pode proceder a pretensão da Autora/Recorrente, uma vez que, face ao atual quadro legal, é suficiente a assinatura eletrónica qualificada dos documentos/ficheiros eletrónicos aquando da sua submissão na plataforma eletrónica de contratação pública gerida pela ..., pela representante legal da Contrainteressada, não existindo, por isso, motivo para a exclusão da proposta.

XXXI. Conforme infra se demonstrará, ainda que se entendesse (o que se admite por mera cautela de patrocínio, sem conceder!) que no caso concreto os documentos/ficheiros da proposta deveriam ter sido assinados em momento prévio ao respetivo carregamento/submissão na plataforma eletrónica, e que a falta de tal assinatura eletrónica qualificada consubstancia incumprimento do disposto nos artigos 54.º e 68.º, n.º 4, da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, e configura a preterição de uma formalidade essencial determinante da sua exclusão do procedimento, com fundamento na alínea l) do n.º 2 do artigo 146.º, conjugado com o artigo 62.º, n.º 4, do CCP, a verdade é que tal formalidade sempre se degradaria em não essencial POR SE ENCONTRAREM ASSEGURADAS AS FINALIDADES QUE A LEI PRETENDEU ATRIBUIR À ASSINATURA EM FALTA COM A QUE FOI APOSTA NO CARREGAMENTO E SUBMISSÃO DA PROPOSTA NA PLATAFORMA ELETRÓNICA DO CONCURSO, permitindo (e exigindo), assim, por essa via, que a proposta não seja excluída com esse fundamento (neste sentido, basta atentar no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo Sul de 30/06/2022, proferido no Proc. n.º 0446/21.0 BELSB, no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 30/04/2020, proferido no Proc. n.º 245/19.0 BEFUN e no Acórdão do STA de 06/12/2018, proferido no Proc. n.º 278/17.0BECTB, todos disponíveis em www.dgsi.pt).

XXXII. O vertido nos doutos arestos supra identificados tem plena aplicabilidade na situação em apreciação nos presentes Autos.

XXXIII. O art.º 7.º, n.º 1, do DL n.º 290-D/99, de 2 de agosto, na redação resultante do DL n.º 88/2009, de 9 de abril, prevê que a aposição de uma assinatura eletrónica equivale à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel e cria a presunção de que: a) a pessoa que apôs a assinatura é o titular desta ou é representante, com poderes bastantes, da pessoa coletiva titular da assinatura eletrónica; b) a assinatura foi feita com intenção de assinar o documento eletrónico; c) o documento eletrónico não foi alterado desde a aposição da assinatura.

XXXIV. Correspondendo estas presunções legais aos fins prosseguidos pela exigência da assinatura eletrónica qualificada, é de entender que esta tem uma função identificadora, finalizadora ou confirmadora e de inalterabilidade.

XXXV. Assim, o que há que apurar no concreto dos Autos (e foi bem apurado e decidido pelo TAF de Leiria) é se estas funções foram asseguradas pela assinatura eletrónica dos documentos/ficheiros na plataforma eletrónica aquando do respetivo carregamento/submissão da proposta.

XXXVI. No caso concreto, o douto Tribunal a quo (nas alíneas I), J) e K) dos factos provados, que não são impugnados pela Recorrente) deu como assente que:

- a Contrainteressada B..., no momento em que submeteu cada um dos documentos na plataforma eletrónica, assinou cada submissão através da assinatura digital certificada da Presidente do Conselho de Administração;

- na assinatura utilizada para a submissão dos documentos e na assinatura constante no documento “Anexo III” consta o nome da Presidente do Conselho de Administração e a menção ao cargo (“Presidente CA”);

- a referida Contrainteressada obriga-se pela intervenção do Presidente do Conselho de Administração ou pela intervenção de dois administradores ou pela intervenção de um administrador delegado ou, ainda, pela intervenção de mandatário.

XXXVII. Ora, estando provado que todos os ficheiros associados à proposta da Contrainteressada foram assinados através de um certificado qualificado de assinatura eletrónica àquela pertencente (disponibilizada e certificada pela ..., entidade licenciada para a certificação de assinaturas digitais) aquando do respetivo carregamento/submissão na plataforma eletrónica (cfr. alíneas I), J) e K) dos factos provados), é de concluir que no caso concreto estão preenchidas as referidas funções identificadora e finalizadora ou confirmadora, POR NÃO HAVER DÚVIDAS QUANTO À AUTORIA DAQUELES FICHEIROS E À VINCULAÇÃO DE QUEM ASSINOU O SEU CONTEÚDO.

XXXVIII. Acresce que, como se sabe, com a função de inalterabilidade da assinatura eletrónica qualificada pretende salvaguardar-se que haja uma forma segura de saber se algum documento foi alterado após o momento da abertura das propostas.

XXXIX. Ora, no caso concreto, com a aposição das assinaturas eletrónicas qualificadas nos documentos que constituem a proposta da Contrainteressada, aquando da respetiva submissão na plataforma eletrónica, produziu-se inevitavelmente a encriptação de cada um desses documentos, que deixaram de poder ser alterados no decurso do procedimento de contratação pública.

XL. O disposto no artigo 68.º-4 da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto deve ser interpretado de forma conjugada com o disposto no n.º 3 do mesmo artigo, sob pena de se retirar qualquer efeito útil ao referido normativo legal; há que admitir que o carregamento de cada documento só se completa com a própria assinatura eletrónica qualificada, ficando todos e cada um dos documentos assinados e encriptados e, consequentemente, inacessíveis para qualquer alteração de conteúdo a partir desse momento, vinculando o operador económico que procedeu à sua submissão, caso a assinatura corresponda à de quem tenha poderes de vinculação, como é o caso da assinatura do Presidente do Conselho de Administração da Contrainteressada, que, como se encontra provado nos Autos (cfr. alíneas I), J) e K) dos factos provados, não impugnados pela Recorrente), tem poderes de vinculação.

XLI. No caso sub judice, a assinatura digital qualificada do Presidente do Conselho de Administração produziu, no procedimento de contratação pública aqui em apreço, a certeza e garantia que cada um dos documentos integrantes da proposta, tal como esta mesmo, são a expressa vontade da Contrainteressada, enquanto operadora económica concorrente no procedimento, assumindo, na plenitude, a globalidade da proposta e documentos que dela fazem parte integrante; a Contrainteressada ficou, assim, vinculada aos termos e conteúdos de cada um dos documentos integrantes da proposta, cujos teores, depois de carregados, assinados e submetidos na plataforma eletrónica, não podem ser alterados, seja por intervenção do proponente, seja por intervenção de terceiros.

XLII. A circunstância de as plataformas eletrónicas estarem obrigadas a “manter os documentos no seu formato original, devidamente conservados” (art.º 31.º, n.º 2, da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto), de forma a que seja possível identificar “o documento enviado, bem como a entidade e o utilizador que o enviou” [al. c) do n.º 3 do citado art.º 31.º] e de elas terem de registar “tentativas com sucesso ou fracassadas de modificação de dados” [art.º 50.º, n.º 5, al. h), da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto] e de garantirem a existência de cópias de segurança “protegidas contra modificação com recurso a mecanismos de assinatura digital” (n.º 4 do art.º 52.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto), demonstra que há sempre a possibilidade de aferir se uma cópia eletrónica que tenha sido extraída da plataforma corresponde ao documento original que foi submetido pelo concorrente.

XLIII. Estamos perante obrigações às quais as plataformas eletrónicas estão vinculadas por lei (nomeadamente as previstas nos art.ºs 31.º, n.º 2 e n.º 3, al. c); 50.º, n.º 5, al. h), e 52.º, n.º 4, da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto) e cujo (in)cumprimento é alvo de fiscalização por parte IMPIC, IP (a quem incumbe assegurar a fiscalização da atividade das plataformas eletrónicas (cfr. artigo 7.º, n.ºs 1 e 2, alínea d), da referida lei).

XLIV. Assim, ainda que fosse possível extrair dos ficheiros carregados na plataforma cópias eletrónicas, A PLATAFORMA PERMITE SEMPRE AVERIGUAR A INEXATIDÃO DESSA CÓPIA RELATIVAMENTE AO ORIGINAL (face ao estatuído nos art.ºs 31.º, n.º 2 e n.º 3, al. c); 50.º, n.º 5, al. h), e 52.º, n.º 4, da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto), pelo que é de concluir que está igualmente preenchida a referida função de inalterabilidade.

XLV. Falece pois a argumentação expendida pela Recorrente, mormente na parte em que alega que “não resulta provado nos autos que exista qualquer correspondência entre os ficheiros constantes da proposta e do PA e os ficheiros submetidos na plataforma, pois tal correspondência não foi demonstrada, nem ficou provada nos autos” (sic). Tal como é despudoradamente falso que o Tribunal a quo, ao manter a decisão do TAF de Leiria, tenha decidido “sem factualidade provada que o permita suportar”.

XLVI. Atentas as obrigações legais que recaem sobre as plataformas eletrónicas e, bem assim, a apertada fiscalização a que se encontram sujeitas (cfr, explanado supra), a factualidade apurada nos Autos é cabal e suficiente para agasalhar a decisão recorrida.

XLVII. Cabe ainda sublinhar que, tendo o Tribunal a quo dado como assente que a Contrainteressada não assinou eletronicamente os documentos da proposta em momento prévio ao seu carregamento/submissão na plataforma eletrónica (cfr. alínea H) dos factos provados), mas tendo dado igualmente como provado que, no momento da apresentação efetiva da proposta, pela sua submissão/carregamento na plataforma eletrónica, apôs a assinatura eletrónica qualificada exigida (in casu, a assinatura digital certificada da Presidente do Conselho de Administração, que obriga a Contrainteressada, tudo cfr. alíneas I), J) e K) dos factos provados, que não são impugnados pela Recorrente), tem necessariamente de entender-se que a Contrainteressada se vinculou a cumprir os termos, condições, especificações, preços, vertidos em cada um dos documentos constantes da respetiva proposta, independentemente da sua prévia e individual assinatura, e assumidos na plataforma eletrónica como versão final, inalterada e inalterável daquela.

XLVIII. É que, conforme bem assinalado pela Jurisprudência (nomeadamente a supra citada), a submissão da proposta só se efetiva com a sua assinatura eletrónica, sendo este o momento em que ela se considera completa e apresentada a concurso.

XLIX. E, como bem defendido pela Doutrina (nomeadamente por Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, 2011, pág. 903), apesar de todos os ficheiros e formulários já irem assinados, a lei exige a assinatura da própria proposta para que eles saiam do estado de pendência procedimental em que se encontravam e sejam agora apresentados à entidade adjudicante, ficando o concorrente finalmente vinculado ao compromisso aí assumido, PELO QUE É ESSA ASSINATURA QUE ASSEGURA QUE A APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA COMO UM TODO É FRUTO DE UM ATO VOLUNTÁRIO DO CONCORRENTE.

L. No caso concreto, mostra-se garantida a SEGURANÇA de cada documento carregado na plataforma eletrónica e que vieram a ser submetidos com a proposta, bem como se mostra assegurada a VINCULAÇÃO da Contrainteressada à proposta e aos documentos por ela carregados e submetidos na referida plataforma enquanto proponente e interessada no procedimento de contratação pública.

LI. Portanto, ao agasalho da sobredita Doutrina e Jurisprudência, pode afirmar-se, sem qualquer margem de dúvida, que, no caso aqui em apreço, não é pelo facto de os documentos/ficheiros da proposta da Contrainteressada não se encontrarem assinados antes do seu carregamento e submissão na plataforma eletrónica que ela deixa de se considerar vinculada ao que deles consta, o que demonstra a IRRELEVÂNCIA (a NÃO ESSENCIALIDADE) do incumprimento dessa formalidade em relação à firmeza do compromisso que assumiu.

LII. Destarte, dúvidas não subsistem que tal formalidade degradou-se em MERA IRREGULARIDADE (FORMALIDADE NÃO ESSENCIAL) ao agasalho do disposto na alínea b) do n.º 5 do artigo 163.º do CPA, UMA VEZ QUE SE ENCONTRAM OBSERVADAS, nos termos doutamente expendidos no douto acórdão e que aqui reproduzimos e assumimos, TODAS AS FINALIDADES PRETENDIDAS POR LEI – concretamente as funções identificadora, finalizadora ou confirmadora e de inalterabilidade - para assinatura dos documentos/ficheiros da proposta antes do respetivo carregamento/submissão na plataforma eletrónica, com a assinatura eletrónica qualificada aposta no momento do carregamento/submissão da proposta na plataforma eletrónica.

LIII. Em face do que, a entender-se que a Contrainteressada preteriu uma formalidade essencial, sempre terá de entender-se que tal formalidade se degradou em não essencial, deixando, assim, de se justificar a exclusão da sua proposta do procedimento concursal em referência nos presentes Autos.

LIV. Como se sabe, dito de forma simplista, a teoria da degradação de formalidade essencial consiste na ideia de que uma norma que sanciona com um desvalor invalidante uma dada falha formal pode ser dispensada quando, por interpretação teleológica da prescrição legal preterida, se deva concluir que os interesses e objetivos que a norma visava cautelar não foram prejudicados, nem ficaram desprotegidos em consequência da inobservância da mesma, porque foram acautelados por outra via.

LV. A referida teoria tem plena aplicação no concreto dos Autos, uma vez que a solução a dar ao caso concreto passa necessariamente por entender que a falta de assinatura eletrónica dos documentos/ficheiros que constituem a proposta em momento prévio ao seu carregamento/submissão na plataforma eletrónica (mera irregularidade formal, como veio a ser expressamente reconhecido pelo legislador na última alteração operada ao art.º 72.º do CCP) é suscetível de se degradar em formalidade não essencial,

LVI. desde logo porque, conforme acima se demonstrou, no caso concreto, os documentos foram assinados aquando do respetivo carregamento/submissão na plataforma eletrónica, mostrando-se asseguradas as funções identificadora, finalizadora ou confirmadora e de inalterabilidade associadas à assinatura eletrónica qualificada.

LVII. Ou seja, o fim visado pela exigência formal (alegadamente) preterida foi plenamente alcançado por outra via, porque, reitera-se, conforme acima se demonstrou, no caso concreto, mostram-se asseguradas as funções identificadora, finalizadora ou confirmadora e de inalterabilidade associadas à assinatura eletrónica qualificada.

LVIII. Daí que, no caso concreto, a (alegada) invalidade se degrade numa mera irregularidade, visto que ela resulta da própria degradação da formalidade essencial em não essencial (cfr. Pedro Fernández Sanchez, in Direito da Contratação Pública, vol. II, pág. 203). Note-se que, NESTE CASO (DEGRADAÇÃO EM FORMALIDADE NÃO ESSENCIAL), NÃO CHEGA A PRODUZIR-SE O EFEITO DA IRREGULARIDADE, PELO QUE NÃO HÁ QUE FALAR EM SUPRIMENTO.

LIX. Por tudo o que acima se expendeu, estamos em crer - e estamos convictos que este douto Tribunal também assim o entenderá! – que a teoria da degradação de formalidade essencial e, bem assim, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito (como critério de justa medida) e o princípio do aproveitamento do ato administrativo ou da relevância limitada dos vícios de forma impõem, no caso concreto, que não se produza qualquer efeito anulatório decorrente de causa invalidante (ao agasalho do disposto no artigo 163.º, n.º 5, alínea b), do CPA).

LX. A verdade é que os contornos do caso concreto não permitiam - num juízo de proporcionalidade em sentido estrito, como critério de justa medida - uma decisão diversa da que foi tomada pelo TAF de Leiria e confirmada pelo TCA Sul.

LXI. Destarte, o Tribunal a quo, ao manter a decisão do TAF de Leiria, não incorreu em qualquer erro de julgamento e muito menos violou quaisquer disposições legais e/ afrontou princípios aplicáveis à contratação pública.

LXII. Aliás, não faz qualquer sentido afirmar que a assinatura simultânea da proposta e dos documentos que a integram com o seu carregamento e submissão na plataforma eletrónica viola as regras da concorrência por nesse momento já se conhecerem todas as propostas!!!

LXIII. Como consabido, as propostas só são conhecidas depois de encerrado o prazo da submissão de propostas e em ato presidido pelo júri do procedimento que acede às mesmas em igualdade de circunstâncias; só nesse preciso momento os conteúdos das propostas são conhecidos pelo júri e demais concorrentes!

LXIV. Acresce que o Decreto-Lei 78/2022, de 7 de novembro, alterou o Código dos Contratos Públicos, designadamente o seu artigo 72.º.

LXV. Através da sobredita alteração, o legislador veio consagrar norma expressa, por meio da qual qualificou a “falta ou insuficiência” de assinatura de quaisquer documentos que constituem a proposta como sendo uma IRREGULARIDADE FORMAL e admitiu o seu SUPRIMENTO, a realizar-se com a junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos.

LXVI. Assim, sem olvidar que a referida redação, dada ao normativo em apreço pelo Decreto-Lei 78/2022, de 7 de novembro, não é aplicável ao caso concreto (pois, por força do disposto no seu artigo 9.º, só é aplicável aos procedimentos de formação de contratos que se iniciem após a sua data de entrada em vigor - 02/12/2022 - e aos contratos celebrados ao abrigo desses procedimentos), a verdade é que o legislador, por meio da referida alteração ao artigo 72.º do CCP, além de consagrar expressamente essa possibilidade de suprimento (de uma irregularidade que expressamente qualifica como meramente formal), foi mais longe ao estatuir, também de forma expressa (e para que não subsistissem quaisquer dúvidas), a forma de suprimento dessa irregularidade meramente formal (in casu, a realizar-se com a junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos).

LXVII. Ou seja, o próprio legislador veio reconhecer, mediante a alteração operada ao artigo 72.º do CCP, que se mostrava necessário acabar com um nível extremo de formalismo, que roçava “um culto acrítico da forma” (plasmado em algumas poucas decisões dos tribunais), que levava a que propostas mais favoráveis ao interesse público fossem excluídas, prejudicando tanto a concorrência, como o próprio interesse financeiro do Estado.

LXVIII. A opção do legislador é inteiramente de aplaudir, desde logo face ao princípio da boa administração, pois não existe qualquer motivo nem interesse público em excluir propostas em sede de contratação pública pela alegada inobservância de formalidades que podem facilmente ser supridas e que não beliscam minimamente quaisquer princípios inerentes à contratação pública. Pelo contrário, há todo o interesse na boa gestão da causa pública em não serem excluídas propostas mais favoráveis para o ente público.

LXIX. Mais se diga que, se um documento carregado e submetido na plataforma fosse suscetível de ser alterado por intervenção do operador económico (autor da proposta) ou de terceiros, a clarificação legislativa (operada por intermédio do Decreto-Lei 78/2022, de 7 de novembro) teria de ir em sentido totalmente contrário; ou seja, o legislador não poderia permitir o suprimento da falta ou insuficiência de assinatura digital, sob pena de abrir porta a alterações substantivas das propostas para além do prazo e depois de conhecidas as propostas dos concorrentes.

LXX. O que equivale a dizer que, com a sobredita alteração à lei, foi o próprio legislador quem atestou que, mesmo sem a assinatura qualificada simultânea ao momento do carregamento dos ficheiros e a sua subsequente submissão na plataforma, não existe a suscetibilidade de, nos documentos que lhes correspondem, serem introduzidas alterações.

LXXI. Assim, sem perder de vista que o estatuído no artigo 72.º-3-c) do CCP não se aplica no caso concreto, contrariamente ao alegado pela Recorrente, a verdade é que a evolução legislativa (ao privilegiar, designadamente, o princípio da boa administração e o interesse na boa gestão da causa pública) em nada fragiliza o douto aresto recorrido, antes lhe conferindo uma maior sustentação.

LXXII. Face ao exposto, parece-nos, salvo o devido respeito, que nada há a apontar ao aresto recorrido, “caindo por terra” toda a argumentação expendida pela Recorrida, devendo ser negado provimento ao Recurso, mantendo-se, assim, a Sentença recorrida nos termos em que foi emanada.

Nestes termos e nos melhores de direito aplicáveis,

com o douto suprimento de V.ªs Ex.ªs,

deve ser negado provimento ao Recurso, confirmando-se a douta decisão recorrida, com as legais consequências, mormente em matéria de custas.

SÓ ASSIM SE FARÁ TÃO PORFIADA JUSTIÇA!».

6. O presente recurso de revista foi admitido por Acórdão de 7/9/2023 (cfr. fls. 1821/1822 SITAF) proferido pela formação de apreciação preliminar deste STA, prevista no nº 6 do art. 150º do CPTA, designadamente nos seguintes termos:

«(…) A A. justifica a admissão da revista com a especial relevância jurídica e social da questão a apreciar, face à sua capacidade expansiva que extravasa os limites do caso concreto, e com a necessidade de se proceder a uma melhor aplicação do direito, dado que o acórdão recorrido efetuou uma generalização da teoria da degradação das formalidades não essenciais sem que tenha realizado, com base nos factos provados, qualquer juízo sobre o cumprimento dos objetivos e finalidades determinantes da exigência legal da assinatura eletrónica qualificada, ou seja, sem averiguar se houvera cumprimento das funções identificadora, confirmadora e de inalterabilidade.

Resulta do que ficou exposto, que a questão que está em causa nos autos é a de saber se a falta de assinatura eletrónica dos documentos que constituem a proposta da contrainteressada em momento prévio ao respetivo carregamento na plataforma se degrada em formalidade não essencial quando vêm a ser assinados no momento da submissão da proposta.

As instâncias afirmaram perfilhar o entendimento do citado acórdão deste Supremo de 6/12/2018 — onde se considerou que ocorria a degradação em formalidade não essencial por, no caso concreto, se mostrarem asseguradas as funções da assinatura eletrónica —, o que é contestado pela A. com fundamento na distinta factualidade dada por provada.

Trata-se de matéria de alguma complexidade que frequentemente se coloca nos tribunais e a que estes têm respondido de forma divergente e que, embora já tenha sido objeto de pronúncia por este Supremo, continua a suscitar dúvidas.

Assim, e face à inexistência de uma jurisprudência firmada deste STA, justifica-se a admissão da revista».

7. A Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste STA, notificada nos termos e para os efeitos do nº 1 do art. 146º do CPTA, pronunciou-se no sentido do provimento recurso (cfr. fls. 1830 e segs. SITAF).

8. Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, mas com prévia divulgação do projeto do acórdão pelos Srs. Juízes Conselheiros Adjuntos, o processo vem submetido à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- DAS QUESTÕES A DECIDIR

9. Constitui objeto do presente recurso de revista, saber se o Ac.TCAS recorrido procedeu a um correto julgamento do recurso de apelação interposto, em face do erro de julgamento que lhe é apontado pela ora Recorrente, cumprindo decidir se, como ali julgado, em confirmação do antes decidido em 1ª instância, devia a proposta da Contrainteressada/Recorrida ser admitida – como foi pela Entidade Adjudicante (Município de Leiria) -, ou se, como pugnado pela Autora/Recorrente ao longo da presente ação, e neste seu recurso de revista, deveria aquela proposta ter sido excluída por ter sido aposta a assinatura eletrónica nos documentos integrantes da proposta apenas no momento da sua submissão, e não também em momento anterior, em apontada violação de formalidade (alegadamente não degradável em não essencial) prevista no nº 4 do art. 68º da Lei nº 96/2015, de 17/8, em remissão do nº 4 do art. 62º do CCP.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

10. O TCAS considerou como relevantemente provada a seguinte factualidade, por reporte aos factos tidos por provados na sentença de 1ª instância - cfr. parte III do Acórdão recorrido, “Factos (dados como provados na sentença recorrida)”, que aqui se reproduz:

«A) A demandada abriu o procedimento de contratação n.º 1123/2022 para “aquisição de plataforma online para gestão dos processos relativos à atribuição de auxílios ao associativismo e relacionamento com as freguesias”.

(cfr. doc. 1, da p.i.; DRE 2.ª série, de 01.02.2022; anúncio publicado no DRE n.º 22, de 01.02.2022);

B) O programa do concurso indica no seu artigo 8.º, sob a epígrafe “Proposta”, o seguinte:

«1. O concorrente manifestará, na proposta a apresentar a sua vontade de contratar e indicará as condições em que se dispõe a fazê-lo.

2. Na proposta o concorrente deverá indicar os seguintes elementos:

a) Preço total e lista de preços unitários, conforme mapa com a designação Anexo III;

b) Elementos para avaliação da proposta, conforme Anexo V.

3. Todos os preços deverão ser expressos em euros, em algarismos e não incluirão o IVA, devendo o concorrente indicar a respetiva taxa legal aplicável deste imposto. Quando os preços sejam indicados também por extenso, em caso de divergência, estes prevalecem sobre os indicados em algarismo.

4. Os preços totais apresentados terão um máximo de 2 casas decimais e os preços unitários terão um máximo de 3 casas decimais.

5. A proposta deverá ser apresentada na plataforma eletrónica community. ....biz/sts/Login? SkinName=..., contendo assinatura eletrónica qualificada do concorrente ou seu representante. Sempre que seja assinada por procurador, juntar-se-á procuração que confira a este último poderes para o efeito, ou pública-forma da mesma, devidamente legalizada.

6. No caso de agrupamento de concorrentes, a proposta deverá ser assinada por todas as entidades que o compõem, ou pelos seus representantes, ou pelo representante comum, caso aquelas o tenham designado, devendo este, para tal, estar devidamente mandatado.

7. Todas as despesas inerentes à elaboração da proposta serão da responsabilidade do concorrente».

(cfr. doc. 1 da p.i., a fls. 90, num. sitaf);

C) E no artigo 9.º, n.º 4 do programa, sob a epígrafe “Documentos que constituem a proposta”, pode ler-se o seguinte:

«Todos os documentos carregados na plataforma eletrónica deverão ser assinados eletronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica qualificada do concorrente ou seu representante, de acordo com o disposto no n.º 4 do artigo 57.º do CCP, conjugado com o artigo 54.° da Lei n.° 96/2015, de 17 de agosto, por remissão do n.° 4 do artigo 62.°, também do CCP».

(cfr. doc. 1, da p.i., a fls. 90, num. sitaf);

D) E no artigo 17.º, sob a epígrafe “Análise das propostas”, consta o seguinte:

«1. São excluídas as propostas que apresentem algum(ns) dos motivos constantes dos artigos 70.º e 146.º do CCP.

2. A adulteração do anexo III, (Proposta e lista de preços unitários) disponibilizado pela entidade adjudicante, no que diz respeito à forma e/ou à falta de apresentação dos conteúdos e/ou dos cálculos solicitados, poderá constituir também causa de exclusão da proposta.

3. Na análise das propostas o júri do procedimento terá em consideração os documentos exigidos no presente programa do concurso, bem como quaisquer outros documentos que o concorrente apresente, que contenham os atributos da proposta e que o concorrente considere indispensáveis para avaliação da mesma».

(cfr. doc. 1 da p.i., a fls. 92, num. sitaf);

E) A autora apresentou proposta no concurso.

(cfr. doc. 2, da p.i.; processo instrutor, a fls. 409 e ss);

F) A contra-interessada também apresentou proposta, em 15.02.2022.

(cfr. doc. 3, da p.i.; a fls. 498 do proc. instrutor);

G) A contra-interessada submeteu na plataforma a “ata de nomeação do conselho de administração”, o “anexo I – Declaração de aceitação”, o “anexo V”, a “certidão permanente”, o “cronograma horizontal”, o “cronograma tasks”, o “Anexo III” e a proposta.

(cfr. doc. 3, da p.i.; proc. instrutor a fls. 443);

H) Os documentos não foram assinados individualmente, com exceção do “Anexo III”.

(a fls. 443 a 500, do proc. instrutor; doc. a fls. 348, num. sitaf);

I) A contra-interessada no momento em que submeteu cada um dos documentos na plataforma assinou cada submissão através da assinatura digital certificada da Presidente do Conselho de Administração.

(a fls. 501, 502, 503, 504 e 505 e 518, do proc. instrutor);

J) A assinatura utilizada para a submissão dos documentos e a assinatura constante no documento “Anexo III”, consta o nome da presidente do conselho de administração e a menção do cargo (“Presidente CA”).

(a fls. 504, 505 e 518, do proc. instrutor);

K) A contra-interessada obriga-se pela intervenção do presidente do conselho de administração ou pela intervenção de dois administradores ou pela intervenção de um administrador delegado ou, ainda, pela intervenção de mandatário.

(cfr. certidão permanente, a fls. 518, do proc. instrutor);

L) Em 27.09.2022 o júri elaborou o relatório preliminar e afigurou a ordenação das concorrentes não excluídas da seguinte forma:

1.º B..., SA, com o valor de €29.400,00

2.º A..., Lda., com o valor de €32.175,00

3.º C..., SA, com o valor de €49.500,00

4.º D..., Lda., com o valor de €37.900,00

5.º E... com o valor de €39.900,00

6.º F..., SA, com o valor de €59.320,00

(cfr. relatório preliminar a fls. 508, do proc. instrutor);

M) A autora pronunciou-se sobre a intenção do júri, defendendo que a proposta ordenada em primeiro lugar deveria ser excluída em virtude da falta de assinatura individual dos documentos que apresentou.

(teor do relatório final a fls. 510 e 511, do proc. instrutor);

N) Em 27.09.2022 o júri entendeu que não assistia razão à autora e propôs a adjudicação à proposta da contra-interessada.

(a fls. 510 e 511, do proc. instrutor);

O) Em 29.09.2022 a proposta do júri foi aceite e homologado o relatório final pelo Presidente da Câmara Municipal de Leiria.

(a fls. 512, do proc. instrutor)».

III. B – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

11. Como vimos pelas alegações da Recorrente/Autora (nomeadamente, pelas respetivas conclusões), esta insurge-se contra o julgamento das instâncias – do Acórdão recorrido, do TCAS, confirmativo da sentença do TAF/Leiria – por ter entendido ser de degradar em não essencial e, consequentemente, inoperante do efeito anulatório de invalidade, o vício formal em que incorrera a Contrainteressada/adjudicatária ao não ter assinado, antes do carregamento, mas tão-só aquando da submissão, os documentos da sua proposta, em violação, pois, do disposto no art. 68º nº 4 da Lei 96/2015, de 17/8 (“Regula a disponibilização e a utilização das plataformas eletrónicas de contratação pública”), que estipula que «(…) quando o interessado realizar o carregamento, na plataforma eletrónica, de um ficheiro de uma proposta, este deve estar já encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada».

Efetivamente, segundo se extrai dos factos provados (cfr. pontos G, H e I), a Contrainteressada adjudicatária “B...” submeteu na plataforma a sua proposta e todos os inerentes documentos sem que os mesmos estivessem previamente assinados (com exceção do Anexo III), assinando a proposta e todos os documentos à medida em que ia realizando a sua submissão na plataforma.

As instâncias acordaram no julgamento de que, não obstante tenha havido violação do referido nº 4 do art. 68º da Lei nº 96/2015 - que determina que os ficheiros da proposta já devem estar (previamente) assinados aquando do seu carregamento na plataforma -, tal incumprida formalidade deve considerar-se degradada em não essencial, já que, segundo ficou provado, a proposta e todos os seus documentos foram assinados, um a um, aquando da sua submissão na plataforma. E fundamentaram esta conclusão na consideração de que todo os objetivos legais se encontram garantidos, nomeadamente os relativos à “autenticidade” da proposta e respetivos documentos (quanto á sua autoria), à sua “integridade” (inalterabilidade após a sua apresentação) e à sua “confidencialidade” (inacessibilidade até ao termo do prazo para a apresentação). Seguiram, neste seu entendimento, como expressamente referiram, o decidido no Acórdão deste STA de 6/12/2018 (proc. 0278/17).

O Recorrido/Réu “Município de Leiria” sustenta, nas suas contra-alegações que, em rigor, não houve, sequer, qualquer violação formal, já que uma correta interpretação da norma em causa não pode levar a admitir que a mesma obrigue, em clara redundância, a uma dupla e desnecessária assinatura da proposta e dos seus documentos – uma primeira vez antes do seu carregamento na plataforma (que seria imposta pelo referido nº 4 do art. 68º da Lei nº 91/2015) e uma segunda vez aquando da submissão (já que as plataformas eletrónicas obrigam sempre à assinatura aquando do ato da submissão). No entanto, ainda que se admita, como julgaram as instâncias, que houve incumprimento formal na não assinatura em momento prévio ao carregamento, então aquelas julgaram corretamente ao decidirem que a assinatura da proposta e respetivos documentos aquando da submissão, garante, em toda a extensão e substância, os objetivos legalmente pretendidos de “autenticidade”, “integridade” e “confidencialidade”, pelo que seria, de todo, errado concluir por uma consequente invalidade anulatória. E invoca, a seu favor, o aludido Acórdão deste STA de 6/12/2018 (proc. 0278/17), que entende aplicável, de pleno, ao presente caso, tal como as instâncias também o entenderam.

12. A Recorrente/Autora refuta o julgamento das instâncias, na parte em que consideraram degradar-se em formalidade não essencial o incumprimento, pela Contrainteressada, do disposto no nº 4 do art. 68º da Lei nº 91/2015 (i.e., a exigência de a proposta e documentos se encontrarem previamente assinados no momento do seu carregamento na plataforma).

Convoca, essencialmente, os seguintes argumentos:

- no presente caso, contrariamente ao subjacente ao Acórdão deste STA de 6/12/2018 (proc. 0278/17), não se encontram provados factos que permitam assegurar os objetivos e finalidades determinantes da exigência legal incumprida;

- a decidida degradação em formalidade essencial vai contra o sentido da evolução legislativa posterior, atenta a solução que foi rejeitada aquando da Lei nº 30/2021, de 21/5, que modificou o CCP (proposta que previa alteração ao art. 57º, introduzindo um novo nº 6) e considerando, também, a nova redação da alínea c) do nº 3 do art. 72º do CCP, introduzida pelo DL nº 78/2022, de 7/11, apontando em sentido contrário ao decidido;

- a generalização da teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais transforma aquilo que deve ser uma exceção em regra, subvertendo, no caso, as normas legais que regem sobre as assinaturas eletrónicas das propostas.

Vejamos.

13. A disposição legal - nº 4 do art. 68º da Lei nº 96/2015, de 17/8 - que as instâncias deram por incumprida por parte da Contrainteressada (ainda que tenham convergido na degradação desse incumprimento em formalidade não essencial) estipula:

«Sem prejuízo do disposto no número seguinte, quando o interessado realizar o carregamento, na plataforma eletrónica, de um ficheiro de uma proposta, este deve estar já encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada».

Isto é, determina esta norma que, sem prejuízo do disposto no seguinte nº 5 (possibilidade de carregamento de forma progressiva, permitindo a permanente alteração dos documentos até ao momento da submissão), os ficheiros das propostas devem estar já encriptados e assinados no momento do seu carregamento na plataforma.

Ora, segundo se apurou, no presente caso a Contrainteressada “B...” carregou na plataforma os ficheiros da sua proposta sem que estes estivessem previamente assinados – com exceção do Anexo III -, e só procedeu à assinatura da proposta, isto é, de todos os documentos/ficheiros que a compunham, no ato da sua submissão.

Daqui decorre que, pelo menos aparentemente, e tal como as instâncias julgaram, a Contrainteressada incumpriu a aludida norma constante do nº 4 do art. 68º da Lei 96/2015, já que, no momento em que realizou o carregamento na plataforma eletrónica, apenas o Anexo III se encontrava assinado.

14. Dizemos “aparentemente” pois que uma corrente doutrinária vem defendendo (tal como o faz, aqui, nas suas contra-alegações, o Recorrido “Município de Leiria”) que, diversamente do que resulta de uma interpretação meramente literal da norma em causa, a exigência da prévia assinatura ali referida não é aplicável, pelo menos em todos os casos.

Ver, neste sentido, Luís Verde dos Santos in “A assinatura eletrónica das propostas: alguns problemas criados ou não resolvidos pela Lei nº 96/2015” (Revista dos Contratos Públicos, nº 24, Agosto/2020):

«(…) entendemos que não há violação de qualquer exigência legal respeitante à assinatura eletrónica quando, apesar de não ser visível no interior do documento eletrónico o desenho ou a aplicação que permite verificar a validade da assinatura e aceder ao respetivo certificado, por a assinatura não ter sido feita antes do carregamento na plataforma, o concorrente assinou cada documento eletrónico, através de um certificado qualificado de assinatura eletrónica, no momento da sua submissão».

15. Partindo, porém, do pressuposto de que houve, no presente caso – como julgaram ambas as instâncias – um incumprimento do legalmente disposto no aludido nº 4 do art. 68º da Lei nº 96/2015, há que apreciar se aquelas não erraram ao terem considerado tal formalidade como degradada em não essencial – pois que é esta a questão que, no presente recurso de revista, nos vem colocada pela Recorrente/Autora.

Sucede que esta mesma questão já foi apreciada e decidida por este STA através de Acórdão de 6/12/2108 (proc. 0278/17), como as instâncias e o Recorrido/Réu “Município” expressamente salientaram.

Aí se decidiu (sumário):

«(…) II – Estando assente que se teria de considerar que a modalidade de carregamento era a de “ficheiro fechado”, em virtude de a plataforma eletrónica utilizada no concurso não ter as potencialidades necessárias para permitir o carregamento progressivo nos termos do mencionado art. 68º nº 5, e resultando dos factos provados que, em violação do nº 4 deste art. 68º, os ficheiros da proposta da adjudicatária só foram assinados eletronicamente depois de carregados no portal, há que averiguar se a formalidade essencial omitida se degradou em não essencial por as funções da assinatura eletrónica terem sido asseguradas.

III- Tendo-se provado que todos os ficheiros associados à proposta da adjudicatária foram assinados através de um certificado de assinatura eletrónica a ela pertencente e garantindo a plataforma a possibilidade de aferir se uma cópia eletrónica que dela tenha sido extraída corresponde ao documento original submetido pelo concorrente, é de concluir que o facto de os ficheiros não terem sido assinados na altura determinada pela lei, mas só em momento posterior, se degrada em formalidade não essencial».

A Recorrente/Autora reconhece esta antecedente decisão deste STA. No entanto, argumenta, como vimos acima, que no presente caso não se deram como comprovados os factos que, naquele antecedente aresto, levaram a concluir pela degradação da omissão em formalidade não essencial.

Julgamos, porém, que não tem razão.

A parte decisória daquele Acórdão de 6/12/2018 assenta textualmente na seguinte fundamentação:

«(…) O art. 7º nº 1 do DL nº 290-D/99, de 2/8, na redação resultante do DL nº 88/2009, de 9/4, prevê que a aposição de uma assinatura eletrónica equivale à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel e cria a presunção de que:

a) a pessoa que apôs a assinatura é o titular desta ou é representante, com poderes bastantes, da pessoa coletiva titular da assinatura eletrónica;

b) a assinatura foi feita com intenção de assinar o documento eletrónico;

c) o documento eletrónico não foi alterado desde a aposição da assinatura.

Correspondendo estas presunções legais aos fins prosseguidos pela exigência da assinatura eletrónica qualificada, é de entender que esta tem uma função identificadora, finalizadora ou confirmadora e de inalterabilidade.

Assim, o que há que apurar é se estas funções foram asseguradas pela assinatura eletrónica dos ficheiros na plataforma aquando da submissão da proposta.

Ora, estando provado que todos os ficheiros associados à proposta da adjudicatária “B…….” foram assinados através de um certificado qualificado de assinatura eletrónica àquela pertencente, é de concluir que estão preenchidas as referidas funções identificadora e finalizadora, por não haver dúvidas quanto à autoria daqueles ficheiros e à vinculação de quem assinou o seu conteúdo.

Quanto à função de inalterabilidade, o que importa averiguar é se o facto de os ficheiros não conterem uma assinatura eletrónica qualificada quando são carregados na plataforma permite garantir que após a sua assinatura o respetivo conteúdo não foi alterado.

Pretendendo salvaguardar-se com esta função da assinatura que haja uma forma segura de saber se algum documento foi alterado após o momento da abertura das propostas, a circunstância de as plataformas eletrónicas estarem obrigadas a “manter os documentos no seu formato original, devidamente conservados” (art. 31º nº 2 da Lei nº 96/2015), de forma a que seja possível identificar “o documento enviado, bem como a entidade e o utilizador que o enviou” [al. c) do nº 3 do citado art. 31º] e de elas terem de registar “tentativas com sucesso ou fracassadas de modificação de dados” [art. 50º nº 5 al. h) da Lei nº 96/2015] e de garantirem a existência de cópias de segurança “protegidas contra modificação com recurso a mecanismos de assinatura digital” (nº 4 do art. 52º da Lei nº 96/2015), demonstra que há sempre a possibilidade de aferir se uma cópia eletrónica que tenha sido extraída da plataforma corresponde ao documento original que foi submetido pelo concorrente.

Assim, ainda que fosse possível extrair dos ficheiros carregados na plataforma cópias eletrónicas, sempre a plataforma permitiria averiguar a inexatidão dessa cópia relativamente ao original.

Portanto, a omissão da formalidade resultante de os ficheiros não terem sido assinados no momento determinado pela lei, mas só em momento posterior, degrada-se em formalidade não essencial».

Desta fundamentação pode retirar-se que a decisão tomada – de degradar-se a omissão detetada em formalidade não essencial – baseou-se no facto, ali provado, de todos os ficheiros terem sido assinados aquando da submissão da proposta («estando provado que todos os ficheiros associados à proposta da adjudicatária “B…….” foram assinados através de um certificado qualificado de assinatura eletrónica àquela pertencente, é de concluir que estão preenchidas as referidas funções identificadora e finalizadora»).

Ora, facto idêntico resulta cabalmente assente no caso dos presentes autos, nomeadamente através do facto provado I):

«I) A contra-interessada no momento em que submeteu cada um dos documentos na plataforma assinou cada submissão através da assinatura digital certificada da Presidente do Conselho de Administração.

(a fls. 501, 502, 503, 504 e 505 e 518, do proc. instrutor);».

E, segundo o aludido Acórdão, como vimos, este facto garante cabalmente as chamadas funções identificadora e finalizadora (ou confirmadora).

Quanto à função de inalterabilidade, o Acórdão também concluiu pela sua garantia, mas fê-lo, não a partir de factos específicos provados naquele caso concreto, mas sim a partir das garantias das plataformas eletrónicas asseguradas pela própria lei: as ali invocadas normas dos arts. 31º nºs 2 e 3 c), 50º nº 5 h) e 52º nº 4 da Lei nº 96/2015.

E tendo, assim, observado que todas estas relevantes funções foram asseguradas pela assinatura eletrónica dos ficheiros na plataforma (apenas) aquando da submissão da proposta, não poderia concluir de outra forma que não fosse pela degradação em não essencial da formalidade tida por incumprida.

Em termos perfeitamente idênticos, também há-de concluir-se da mesma forma no caso dos presentes autos – como as instâncias bem concluíram -, pois que, tendo igualmente ficado aqui provado que a Contrainteressada assinou todos os documentos da proposta aquando da sua submissão, as funções identificadora e finalizadora (ou confirmadora) também ficaram asseguradas, resultando igualmente assegurada a função de inalterabilidade por via dos preceitos legais invocados naquele anterior Acórdão deste STA.

16. A Recorrente/Autora também argumenta (cfr. conclusões I e K) que não resultou comprovado, nos autos, que os documentos da proposta da Contrainteressada correspondam efetivamente aos documentos submetidos na plataforma.

Mas é irrelevante esta conformidade com eventuais versões antecedentes, pois o que verdadeiramente releva, em termos de garantia da função de inalterabilidade, é que os documentos, tal como submetidos na plataforma, não venham depois a ser alterados, em momento posterior à sua submissão (isto é, após a apresentação da proposta ao concurso).

Como, aliás, o citado Acórdão deste STA de 6/12/2018 bem clarifica, «o que importa averiguar é se o facto de os ficheiros não conterem uma assinatura eletrónica qualificada quando são carregados na plataforma permite garantir que após a sua assinatura o respetivo conteúdo não foi alterado.

Pretendendo salvaguardar-se com esta função da assinatura que haja uma forma segura de saber se algum documento foi alterado após o momento da abertura das propostas» (sublinhados nossos).

É que, nos termos do nº 1 do art. 70º da Lei nº 96/2015 (sob a epígrafe “Submissão das propostas”),

«a proposta considera-se apresentada, para efeitos do Código dos Contratos Públicos, quando o concorrente finaliza o processo de submissão».

Sendo assim, o que releva, para efeitos da garantia de inalterabilidade das propostas, é que as mesmas não sejam alteradas após o momento legalmente definido como o da sua apresentação ao concurso.

E, por outro lado, encontrando-se assinados todos os documentos da proposta no momento da sua submissão – ou seja, no momento legalmente definido como o da apresentação da proposta a concurso – não se vê qual a relevância (ao menos com potencial invalidante) de a proposta e seus documentos não estarem também assinados em momento anterior ao da sua submissão, isto é, também em momento anterior ao da sua apresentação ao concurso.

Daqui o entendimento de alguma doutrina quanto à não violação legal, sequer, de propostas assinadas apenas no momento da sua submissão, recusando-se a admitir – por apelo ao nº 3 do art. 9º do C.Civil (“Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”) - que a lei exija uma dupla assinatura das propostas, totalmente desnecessária e redundante.

Em todo o caso, assinale-se que a questão da redundância da dupla assinatura (com irrelevância invalidante quanto à omissão de assinatura antecedente ao momento da submissão) apenas se coloca nos casos, como o dos presentes autos, em que os documentos da proposta são assinados, aquando da sua submissão, por quem tem poderes para obrigar o concorrente.

É que, nas hipóteses, algo frequentes, em que a proposta é carregada e submetida por quem apenas tem poderes para realizar estas operações, mas não para vincular o concorrente em termos de candidatura ao concurso, já se tornará, então, obviamente imprescindível que a proposta e respetivos documentos se encontrem previamente assinados por quem detenha esses poderes de vinculação do concorrente.

Como, a este propósito, se decidiu no Acórdão deste STA de 10/9/2015 (proc. 0542/15):

«A declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, além de dever ser assinada digitalmente por pessoa com poderes para a submeter eletronicamente na plataforma, também tem de ser assinada por quem tem poderes para vincular o concorrente».

Ora, no caso dos presentes autos, ficou devidamente comprovado que:

«I) A contra-interessada no momento em que submeteu cada um dos documentos na plataforma assinou cada submissão através da assinatura digital certificada da Presidente do Conselho de Administração.

(a fls. 501, 502, 503, 504 e 505 e 518, do proc. instrutor);

J) A assinatura utilizada para a submissão dos documentos e a assinatura constante no documento “Anexo III”, consta o nome da presidente do conselho de administração e a menção do cargo (“Presidente CA”).

(a fls. 504, 505 e 518, do proc. instrutor);

K) A contra-interessada obriga-se pela intervenção do presidente do conselho de administração ou pela intervenção de dois administradores ou pela intervenção de um administrador delegado ou, ainda, pela intervenção de mandatário.

(cfr. certidão permanente, a fls. 518, do proc. instrutor);».

Assim, é de concluir que os documentos da proposta da Contrainteressada foram assinados aquando da sua submissão (apresentação ao concurso) através da assinatura digital certificada da Presidente do seu Conselho de Administração, a qual detinha poderes para obrigar a Contrainteressada na sua candidatura ao concurso.

Pelo que não se vê qual a relevância da exigência redundante de uma idêntica assinatura anterior à aposta no momento da submissão da proposta (ou seja, no momento da apresentação da proposta) por quem tem plenos poderes para este efeito.

17. Argumenta, ainda, a Recorrente/Autora (cfr. conclusão L das suas alegações) que não se apurou, no presente caso, se, tal como exigido, os documentos da proposta da Contrainteressada foram ou não encriptados, garantindo assim a sua insusceptibilidade de modificação ou adulteração.

Mas também não colhe este argumento, pois que, na linha da fundamentação do mencionado Acórdão deste STA, a garantia da função da “inalterabilidade” decorre dos requisitos legais relativos às plataformas eletrónicas utilizadas, desde que – como ali sucedeu e aqui sucede – os documentos da proposta tenham sido devidamente assinados aquando da submissão (apresentação) da proposta.

Como se disse no aludido Acórdão quanto à garantia da inalterabilidade das propostas:

«Quanto à função de inalterabilidade, o que importa averiguar é se o facto de os ficheiros não conterem uma assinatura eletrónica qualificada quando são carregados na plataforma permite garantir que após a sua assinatura o respetivo conteúdo não foi alterado.

Pretendendo salvaguardar-se com esta função da assinatura que haja uma forma segura de saber se algum documento foi alterado após o momento da abertura das propostas, a circunstância de as plataformas eletrónicas estarem obrigadas a “manter os documentos no seu formato original, devidamente conservados” (art. 31º nº 2 da Lei nº 96/2015), de forma a que seja possível identificar “o documento enviado, bem como a entidade e o utilizador que o enviou” [al. c) do nº 3 do citado art. 31º] e de elas terem de registar “tentativas com sucesso ou fracassadas de modificação de dados” [art. 50º nº 5 al. h) da Lei nº 96/2015] e de garantirem a existência de cópias de segurança “protegidas contra modificação com recurso a mecanismos de assinatura digital” (nº 4 do art. 52º da Lei nº 96/2015), demonstra que há sempre a possibilidade de aferir se uma cópia eletrónica que tenha sido extraída da plataforma corresponde ao documento original que foi submetido pelo concorrente.

Assim, ainda que fosse possível extrair dos ficheiros carregados na plataforma cópias eletrónicas, sempre a plataforma permitiria averiguar a inexatidão dessa cópia relativamente ao original.

Portanto, a omissão da formalidade resultante de os ficheiros não terem sido assinados no momento determinado pela lei, mas só em momento posterior, degrada-se em formalidade não essencial».

Razão por que, também no caso dos presentes autos, se impõe a mesma solução da “degradação em formalidade não essencial da omissão da formalidade resultante de os ficheiros não terem sido assinados no momento determinado pela lei, mas só em momento posterior” (da submissão/apresentação da proposta a concurso).

Como refere Luís Verde de Sousa, ob.cit., págs. 100/101:

«Ora, se a assinatura eletrónica qualificada aposta no momento da submissão permite aferir se, além de inalterado, o documento corresponde ao que foi efetivamente apresentado pelo concorrente na plataforma, parece-nos que se deverá concluir que a função de inalterabilidade está assegurada e que, como tal, uma proposta assim assinada não deve ser excluída, por aplicação da teoria das formalidades não essenciais.

Em suma, ainda que se entenda que a mera assinatura eletrónica qualificada aposta nos documentos eletrónicos aquando da sua submissão na plataforma constitui uma violação das formalidades legalmente impostas quanto ao modo de apresentação das propostas, que exigem, também, a assinatura eletrónica antes do seu carregamento, facto é que tal alegada violação nunca poderia, por aplicação da teoria das formalidades não essenciais, determinar a exclusão da proposta apresentada, já que todos os objetivos ou interesses específicos subjacentes à exigência de uma assinatura eletrónica qualificada dos documentos (incluindo o da sua inalterabilidade) se encontram, em concreto, alcançados».

Acresce que, em termos de garantia de confidencialidade, impõe o nº 1 do art. 73º da Lei nº 96/2015, que «Os meios eletrónicos utilizados pelas plataformas eletrónicas devem assegurar que as entidades adjudicantes e os restantes concorrentes só tomam conhecimento do conteúdo das candidaturas, das soluções e das propostas, depois de serem abertas pelo júri do procedimento, ou pelo responsável pelo procedimento caso não exista júri».

Pelo exposto, é de concluir que não procede a crítica realizada pela Recorrente/Autora, através deste seu recurso de revista, de que «o Tribunal recorrido apenas tenha dado como provados factos que visam dar resposta à função identificadora, ficando por demonstrar as funções confirmadora e de inalterabilidade».

18. Argumenta, ainda, a Recorrente/Autora que as instâncias, no seu julgamento, procederam a uma generalização da teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais transformando aquilo que deve ser uma exceção em regra, subvertendo, no caso, as normas legais que regem sobre as assinaturas eletrónicas das propostas.

Mas não tem razão, pois o que verdadeiramente interessa averiguar, neste caso “sub judice”, como em qualquer outro, é se estavam, ou não, reunidos os pressupostos para a aplicação da chamada teoria da degradação das formalidades em não essenciais, a qual tem hoje previsão legal no art. 163º nº 5 b) do CPA/2015 («Não se produz o efeito anulatório quando: … o fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via»).

Assim, o que releva é saber se esta previsão legal se encontra, ou não, “in casu”, preenchida. Em caso afirmativo, a estatuição deve ser aplicada; caso contrário, não.

Ora, encontrando-se esta previsão legal efetivamente preenchida no presente caso, como resulta demonstrado pelo antes exposto, impõe-se, como bem julgaram as instâncias, a negação do efeito invalidante da preterição da formalidade em causa.

19. Um argumento suplementar é adiantado por Pedro Fernández Sánchez (in “Direito da Contratação Pública”, vol. II, AAFDL, 2021, págs. 159 e 163/164), o qual, após comentar a decisão do Acórdão deste STA de 6/12/2018 (proc. 0278/17) no sentido da aplicação, no caso, da teoria das formalidades não essenciais, em resposta a uma situação que caracteriza como de “excesso de zelo legislativo” e de “formalismo exacerbado”, e tendo em vista “responder aos efeitos nocivos para o bom funcionamento da concorrência que resultariam da perda e inutilização de propostas perfeitamente competitivas, elaboradas por operadores económicos que diligenciaram no sentido de conceber condições contratuais atrativas para a entidade adjudicante, vindo a ser excluídas simplesmente pela falta de compreensão dos requisitos burocratizados que a lei previu” refere, em reforço da admissão de uma tal aplicação:

«(…) é especialmente importante ter em conta que, no âmbito da regulamentação do modo de apresentação do DCEUP [Documento Europeu Único de Contratação Pública] – quando esteja em causa um procedimento com publicidade internacional (nº 5 do art. 57º do CCP) -, o próprio ordenamento europeu contribui com o depoimento mais significativo do que a exigência de assinatura individualizada de todos os documentos pode constituir um formalismo radical e perigoso para o alargamento da concorrência. Com efeito, não obstante a reconhecida importância do DCEUP para a correta tramitação do procedimento, o parágrafo final das suas Instruções (aprovadas pelo Anexo I do mencionado Regulamento de Execução nº 2016/7) adverte que “pode não ser necessária a assinatura do DCEUP sempre que este último seja transmitido como parte de um conjunto de documentos cuja autenticidade e integridade sejam garantidas pela(s) assinatura(s) necessária(s) do meio de transmissão utilizado”.

É difícil não extrair as devidas consequências dessa indicação para a flexibilização da solução aplicável a casos surgidos entre nós como os acima considerados».

20. Note-se que, ainda que estejam legalmente previstos dois tipos de carregamento das propostas nas plataformas – “ficheiro fechado” e “ficheiro aberto ou progressivo” (respetivamente nºs 4 e 5 do art. 68º da Lei nº 96/2015), a própria lei conforma-se com a assinatura eletrónica aposta apenas no momento da submissão da proposta na modalidade de “ficheiro aberto” (em que o concorrente pode ir alterando ou substituindo os documentos/ficheiros até ao momento final da submissão, i.e, da apresentação ao concurso. Mas, assim sendo, por que razão substancial não bastará, para assegurar as funções garantística pretendidas, a assinatura no momento da submissão em qualquer das modalidades? Não se vê por que razão a assinatura apenas no momento da submissão é tida como suficiente numa hipótese e já não noutra.

Como, perante esta constatação, conclui Débora Melo Fernandes (in “A não aposição de assinatura eletrónica nos documentos da proposta antes do respetivo carregamento na plataforma: anotação ao acórdão do STA de 6/12/2018, proc. Nº 0278/17.0BECTB”, Revista de Direto Administrativo, nº 5, pág. 114) :

«Se assim é, demonstrado fica que a “segunda” assinatura é considerada suficiente pelo próprio legislador».

Mas há mais: é que o nº 15 do mesmo art. 68º da Lei nº 96/2015 impõe que «durante o processo de carregamento, as plataformas eletrónicas devem assegurar aos interessados a possibilidade de substituírem ficheiros já carregados por outros novos, no âmbito do processo de construção de cada proposta». Trata-se de imposição genérica, isto é, aplicável independentemente do tipo de carregamento - neste sentido, Luís Verde de Sousa, ob. cit., pág. 84: «(…) a possibilidade de substituição de ficheiros já carregados está contemplada no nº 15, a título de exigência geral, independentemente da modalidade de carregamento utilizada».

Se assim é, a possibilidade de alteração ou substituição de documentos/ficheiros até ao momento da submissão, independentemente do tipo de carregamento, legalmente exigida neste nº 15 do art. 68º demonstra que, efetivamente, a “segunda” assinatura, no momento da submissão (associada aos requisitos legais das plataformas utilizadas), é a que decisivamente importa, demonstrando, por outro lado, a irrelevância substancial da “primeira” assinatura (ou da sua falta) aquando do carregamento.

21. Argumenta também a Recorrente/Autora que as instâncias não terão considerado, na sua decisão, o sentido da evolução legislativa posterior, que terá sido – segundo opina – contrária a uma solução de desconsideração do efeito invalidante da preterição de uma tal formalidade legal (cfr. conclusões T a BB das suas alegações).

Sublinha que o legislador, na Lei nº 30/2021, de 21/5, optou por não aplicar a teoria da degradação em formalidade não essencial, vindo a solucionar a questão através da alteração ao art. 72º - nº 3 c) - do CCP, operada pelo DL nº 78/2022, de 7/11, admitindo o suprimento de tais irregularidades formais, o que demonstra, a seu ver, o erro das decisões das instâncias ao aceitar a proposta da Contrainteressada sem nada exigir e sem nada ser suprido.

Mas também aqui não tem qualquer razão.

A redação que, embora não aprovada, esteve proposta para o nº 6 do art. 57º do CCP, no âmbito da Proposta de Lei nº 4/XIV/1ª (que viria a originar a Lei nº 30/2021, de 21/5: “Altera o CCP”), era do seguinte teor:

«Quando a proposta ou quaisquer documentos que a constituam devam ser apresentados com aposição de assinatura eletrónica qualificada, nos termos do disposto no artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, pode a falta de tal assinatura ser suprida, no prazo máximo de quarenta e oito horas a contar da notificação do júri, através de instrumento de ratificação limitado à proposta e documentos já submetidos e desde que o ratificante tenha plenos poderes de representação para o efeito».

Refere a Recorrente/Autora que esta solução proposta, ainda que não aprovada, já indicava que o legislador apontava para uma solução distinta da seguida pelas instâncias, de não branqueamento da ausência de assinatura eletrónica, prevendo, diversamente, a possibilidade de suprimento em 48 horas.

Regime este que viria a aprovar através da seguinte redação, do art. 72º nº 3 c) do CCP, introduzida pelo DL nº 78/2022, de 7/11, a qual estabelece a solução de uma necessidade de suprimento, afastando, assim, a solução, seguida no presente caso, de aplicação da teoria de degradação em formalidade não essencial:

«Artigo 72º (Esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas)

(…) 3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, incluindo, designadamente:

(…) c) A falta ou insuficiência da assinatura, incluindo a assinatura eletrónica, de quaisquer documentos que constituam a candidatura ou a proposta, as quais podem ser supridas através da junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos».

Ocorre, porém, que, quer a frustrada redação proposta para o nº 6 do art. 57º do CCP, na égide da Lei nº 30/2021, quer a atual redação do art. 72º nº 3 c), do mesmo CCP, introduzida pelo DL nº 78/2022, são inaplicáveis a casos como o dos presentes autos, já que contemplam, diversamente, situações de falta (total) de aposição de assinatura eletrónica nas propostas (“rectius”, em documentos/ficheiros das propostas).

Ora, no caso “sub judice”, como vem comprovado, todos os documentos/ficheiros da proposta da Contrainteressada se encontravam assinados no momento da sua apresentação ao concurso (por terem sido, todos, devidamente assinados aquando da sua submissão). Pelo que, ainda que esta norma já estivesse em vigor à data da abertura do concurso, sempre seria inaplicável o regime, nela previsto, de necessidade de suprimento.

Efetivamente, se os documentos/ficheiros de uma determinada proposta, ou algum deles, não foram assinados, entende-se a necessidade e a viabilidade do seu suprimento, agora expressamente previsto, para tais casos, desde o DL nº 78/2022, através de uma ratificação (em 5 dias).

Porém, qual a necessidade ou, sequer, a viabilidade de um tal suprimento em casos como o dos presentes autos? É que não faz qualquer sentido que o concorrente seja chamado, já depois da apresentação das propostas, a ratificar uma suposta falta de assinatura da sua proposta, quando essa proposta foi tempestivamente submetida – isto é, apresentada a concurso – já com a assinatura eletrónica nela aposta (em todos os documentos/ficheiros que a compõem).

O caso integra-se, pois, como bem julgaram as instâncias, no seguimento do Acórdão deste STA de 6/12/2018 (proc. 0278/17), na previsão da teoria da degradação em formalidade não essencial, com efeitos não invalidantes, como atualmente determina o art. 163º nº 5 b) do CPA/2015.

E se, como se queixa a Recorrente/Autora, esta solução leva, nestas circunstâncias, a uma inconveniente “generalização” da aplicação da referida teoria, a responsabilidade não será certamente do aplicador (o qual, perante o preenchimento dos respetivos pressupostos ou requisitos, é obrigado à sua concreta aplicação), mas sim de uma desnecessária redundância legalmente prevista neste campo.

Como, a este propósito, sintetiza Luís Verde de Sousa (ob. cit., pág. 102):

«(…) entendemos que se afigura essencial que o legislador simplifique o modo e o momento em que a assinatura eletrónica deve ser realizada, prevendo uma única modalidade de carregamento dos documentos na plataforma, em que a assinatura eletrónica qualificada do concorrente seja aposta aquando da sua submissão. Além de pôr fim a um foco de litigiosidade, esta solução permitiria evitar que (…) a exigência de aposição de uma assinatura eletrónica qualificada antes do carregamento do documento na plataforma seja, na prática, sempre degradável em formalidade não essencial».

Mas sempre diremos que, a atender-se à evolução legislativa posterior, como demanda a Recorrente/Autora, então não se entende como pugna, nos presentes autos e no presente recurso, pela exclusão da proposta da Contrainteressada, quando a atual solução legal, mesmo para casos efetivamente graves, de total falta de assinatura nos documentos/ficheiros de uma proposta, impede a sua exclusão imediata, impondo ao júri do procedimento o convite ao suprimento.

Além de que este atual remédio do suprimento, legalmente previsto, através de uma mera ratificação pelo concorrente, efetuada posteriormente ao momento da apresentação da sua proposta ao concurso, não demonstra ter a mesma força garantística da função da inalterabilidade do que a aposição da assinatura eletrónica em todos os documentos/ficheiros de uma proposta no momento da sua submissão, ou seja, no momento da sua apresentação ao concurso, como comprovadamente sucedeu no caso “sub judice”.

22. Por fim, há que notar que a Recorrente/Autora traz à liça, em suposto suporte da sua tese, decisões jurisprudenciais, deste STA e do Tribunal de Contas, cujos casos subjacentes não podem, porém, ser comparados à situação que se discute nos presentes autos.

Invoca a Recorrente o Acórdão do Tribunal de Contas nº 4/2022, de 25/1/2022.

Neste Acórdão, aquele Tribunal decidiu que:

«A assinatura - nomeadamente a assinatura eletrónica qualificada - de um documento da proposta que contém termos ou condições relativas a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Cadernos de Encargos, que não são replicados em outros documentos, relativamente aos quais a Entidade Adjudicante pretende que o concorrente se vincule, quando prevista como obrigatória pela lei e pelas peças concursais que também cominam a respetiva inobservância com a exclusão da proposta do concorrente, é uma formalidade essencial;

A falta (total) de assinatura de um documento da proposta impede a vinculação do concorrente ao aí inscrito;

(…) a preterição da formalidade relativa à assinatura individual de tal documento – que, no caso, se exigia uma assinatura eletrónica qualificada – é uma formalidade essencial, que não cabe na previsão do artº 72º nº 3 do CCP e que não é passível de suprimento por recurso à teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais».

Não se vê qual a semelhança qualitativa entre a situação (ali subjacente) em que não fora assinado um documento/ficheiro obrigatoriamente constituinte da proposta, com os factos (subjacentes aos presentes autos) em que – como se deu como provado - todos os documentos/ficheiros da proposta foram assinados aquando da sua submissão, encontrando-se, pois, todos devidamente assinados (e por quem detinha poderes para vincular a concorrente) no momento da apresentação da proposta ao concurso.

Também nenhuma semelhança qualitativa se verifica, naturalmente, com o Acórdão deste STA (Pleno da Secção), de 25/11/2021 (proc. 0210/18), igualmente aludido nos autos, já que aí se considerou – diferentemente da presente situação - que os documentos/ficheiros da proposta ali em causa não se encontravam individualmente assinados (pois que a tal não equivaleria a assinatura aposta num ficheiro PDF que os agrupava).

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202º da Constituição da República Portuguesa, em:

Negar provimento ao presente recurso de revista interposto pela Recorrente/Autora “A..., Lda.”, mantendo-se, assim, o Acórdão do TCAS recorrido.

Custas a cargo da Recorrente.

D. N.

Lisboa, 9 de novembro de 2023 – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha (relator) – Maria do Céu Dias Rosa das Neves - Cláudio Ramos Monteiro.