740/07.3PBOER-B.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O novo artigo 44.°, com a epígrafe Regime de permanência na habitação, veio estabelecer uma forma de execução domiciliária da prisão, podendo ser entendida como uma nova pena de substituição (pelo menos em sentido impróprio), a aplicar-se como alternativa ao cumprimento da prisão nos estabelecimentos prisionais, em condenações até um ano, ou quando estejam em causa condenações superiores, mas em que o remanescente a cumprir não exceda um ano, descontado o tempo de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação.

II- O artigo 44. ° não consentirá que tendo sido suspensa a execução de uma pena de prisão que veio a ser revogada, se venha a colocar, posteriormente a tal revogação, a questão do cumprimento domiciliário da prisão

III- Como pena de substituição, pelo menos em sentido impróprio, o momento para decidir da aplicação do regime de permanência na habitação é o da sentença condenatória, tal como ocorre com a prisão por dias livres e o regime de semidetenção

Acordam, em conferência, na 5a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

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1. Nos autos de processo n.° 740/07.3PBOER do 3.° Juízo Criminal de Oeiras, o arguido M... foi condenado, por sentença de cúmulo proferida em 29 de Abril de 2010, transitada em 19 de Maio de 2010, em pena única de 3 (três) anos e 11 (onze) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, acompanhada do regime de prova previsto nos art.°s 53° e 54° do Código Penal, com submissão ao cumprimento de plano individual de readaptação social, a elaborar pela Direcção de Reinserção Social e ao cumprimento de regras de condutas.

Por decisão de 1/04/2011 e transitada em 9/07/2012, foi revogada a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos e com os efeitos previstos no artigo 56° n.° 1 a) e 2, do Código Penal e determinado o cumprimento por M... da pena de prisão de 3 (três) anos e 11 (onze) meses de prisão.

Na sequência de requerimento formulado pelo arguido, foi proferido despacho que indeferiu o requerido cumprimento do remanescente da pena sujeito ao regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.

Inconformado com tal despacho, dele veio o arguido interpor recurso, de cujas motivações formula as seguintes conclusões:

"1- O ora Recorrente está arrependido;

2- Tem necessidade de pagar as pensões aos seus dois Filhos Menores;

3- Cumprindo pena de prisão em ambiente prisional não tem meios de arranjar meios económicos de pagar essas pensões;

4- Não tem outros rendimentos que lhe permitam custear o pagamento das referidas pensões;

5- Antes da sua detenção tinha reequilibrado a sua estabilidade familiar e arranjado uma relação estável com a sua nova Companheira com quem residia em conjunto com a Filha desta, mantendo-se até à presente data os laços efectivos;

6- Companheira que prestou o seu consentimento, por declaração escrita, à ida e permanência do ora Recorrente na habitação desta sob vigilância electrónica, para e na ca onde ambos residiam e coabitava com o ora Recorrente e Filha daquela, conforme declarações juntas;

7- O ora Recorrente tem meios de auferir rendimentos a trabalhar em negócio familiar caso seja aceite o pedido de regime de permanência na habitação;

8- O ora Recorrente tem mantido um comportamento exemplar durante todo o período em que se tem encontrado detido nos dois estabelecimentos prisionais;

9- O ora Recorrente necessita de trabalhar para o sustento dos seus dois Filhos Menores;

10- Devendo-se entender que as penas de substituição detentivas, nomeadamente o regime de permanência na habitação, a prisão por dias livres e a regime de semi-detenção, podem, efectivamente, realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição; e,

11- Não deve ser entendido o regime agora requerido par uma substituição da pena de prisão, mas sim como uma transformação no próprio regime aplicado, que a ser aceite terá de certeza como fundamento a análise posterior e actual da comportamento do ora Recorrente durante o período da sua detenção durante mais de um ano e não um juízo de valor sobre factos que já foram devidamente explicados."

Termina pela revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que admita a transformação do regime de execução da prisão em ambiente prisional no regime de permanência na habitação com possibilidades do ora Recorrente trabalhar com fiscalização por meios técnicos de controlo a distancia, ouvido o IRS.

O Ex.mo Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal a quo respondeu à motivação do recurso concluindo:

- O arguido foi condenado por sentença de cúmulo jurídico proferida a 29 de Abril de 2010, transitada em julgado em 19 de Maio de 2010, que englobou aquela pena e as penas aplicadas no âmbito dos Processos n°s. 98/04.2 PEOER e 908/06.0 PBOER, foi M... condenado na pena única de 3 anos e 11 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, acompanhada de regime de prova previsto nos arts. 53° e 54°, ambos do C. Penal, com submissão ao cumprimento de plano individual de readaptação social a elaborar pela Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais e à

a) obrigação de frequentar consulta de psicologia, devendo prestar prévio consentimento;

b) obrigação de proceder à entrega de € 750 à APAV no prazo de 120 dias;

c) obrigação de demonstrar o integral pagamento a Firmino Almeida na indemnização civil fixada no Processo n° 908/06.0 PBOER, no montante de € 1.640,83.

2' — Entretanto, e por despacho proferido a 01.04.2011, foi-lhe revogada a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos e com os efeitos previstos no art. 56°, n°s. 1, alínea a), e 2, do C. Penal, e determinou-se o cumprimento da pena de prisão de 3 anos e 11 meses de prisão.

3' — Deste despacho, o condenado não recorreu, tendo então sido emitidos os competentes mandados de detenção, encontrando-se M... a cumprir a respectiva pena 3 anos e 11 meses de prisão.

4' — O regime de permanência na habitação, previsto no art. 44° do C. Penal, consubstancia uma verdadeira pena substitutiva da pena de prisão.

5' — O regime de permanência na habitação não pode ser aplicado como pena substitutiva de uma pena substitutiva — no caso concreto, como pena substitutiva da suspensão da execução da pena de prisão, a qual, entretanto, foi revogada e de que o condenado não recorreu.

6' — Por tudo o exposto, deverá o recurso em apreciação improceder e confirmar-se o douto despacho recorrido."

Nesta instância, a Exma. Procuradora-Geral Adjunto teve vista nos autos, emitindo parecer no sentido de improcedência do recurso, aderindo à resposta ao recurso apresentada em primeira instância e aditando alguns considerandos.

Foi dado cumprimento ao disposto no art.° 417°n.° 2 vindo o recorrente apresentar resposta em que repete a motivação e aumentando as conclusões de recurso com mais dois items:

Além do mais, tem agora internada a sua Mãe de 78 anos de idade, muito doente, sem que os médicos tenham revelado qualquer diagnóstico de recuperação;

Mãe à qual o ora Recorrente gostaria de fazer companhia e dar apoio na fase terminal, estando a mesma indigitada para ir para uma unidade de cuidados continuados por não ter companhia de familiares directos, sendo que o ora Recorrente e o único Filho;".

II.

Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

É pacífica a jurisprudência do S.T.J. no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso.

Como se afigura resultar das conclusões formuladas pelo recorrente, a questão resume-se a saber se o arguido deve cumprir a pena de prisão aplicada que se encontra a cumprir em Regime de Permanência na Habitação, contrariamente ao decidido pelo Mmo. Juiz a quo.

O despacho recorrido apresenta o seguinte teor:

"O arguido, M..., foi condenada, nos presentes autos, por sentença de cúmulo proferida em 29 de Abril de 2010, transitada em 19 de Maio de 2010, em pena única de 3 (três) anos e 11 (onze) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, acompanhada do regime de prova previsto no artigo 53° e 54° do Código Penal, com submissão ao cumprimento de plano individual de readaptação social, a elaborar pela Direcção de Reinserção Social e ao cumprimento de regras de condutas.

Por decisão de 1/04/2011 e transitada em 9/07/2012, foi revogada suspensão da execução da pena de prisão, nos termos e com os efeitos previstos no artigo 56° n°1 a) e 2, do Código Penal e determinado o cumprimento por M... da pena de prisão de 3 (três) anos e 11 (onze) meses de prisão.

O arguido foi capturado, para cumprimento da pena, em 4/05/2013.

Vem, agora, requerer seja elaborado relatório pela DGRSP por forma a verificar da possibilidade da condenada cumprir o remanescente da pena sujeita ao regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.

Para tanto, alega necessidade de prover ao sustento dos filhos menores, ainda que admita que, por ter sido mal aconselhado se encontra em incumprimento.

O Digno Magistrado do Ministério Público entende deve ser rejeitado o requerimento.

Ora, cumpre conhecer.

A nova redacção do art.° 44° do Código Penal, resultante da revisão introduzida ao Código pela Lei 59/2007 de 04 de Setembro, passou a contemplar o cumprimento da pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano em regime de permanência na habitação, com fiscalização de meios técnicos de controlo à distância, sempre que o tribunal concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Entendo que o regime de permanência na habitação corresponde a tona verdadeira pena de substituição da pena de prisão e não a um mero regime de cumprimento da pena de prisão — cfr. Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, na sua obra Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2008, pág. 182, anotação 1' e 2' ao artigo 44° do CP.

Para tal conclusão torna-se decisiva a exposição de motivos da proposta de Lei n° 98/X (elemento histórico e mens legislatoris), a inserção sistemática do regime de permanência na habitação no capítulo 11, do título III (elemento sistemático) e a redacção do n° 2 que se reporta directamente à apreciação dos requisitos "à data da condenação" (elemento literal).

Para mais, a Lei n° 59/2007 não passou a prever a aplicação do regime de permanência na habitação ao caso da revogação da suspensão da pena de prisão.

Assim, a ponderação da aplicação desse regime não é aplicável, pelo facto da Lei não o prever.

Para tal conclusão, cita-se o Acórdão da Relação do Porto, de 16.04.2008, Proc.° n.° 0811831, in www.dgsi.pt/dtrp: "Com a última reforma do Código Penal, nas chamadas penas de substituição detentivas (penas de substituição em sentido impróprio) temos agora — além da prisão por dias livres (art.° 45° do CP) e do regime de semi-detenção (art.° 46° do CP), que já existiam e cujo âmbito foi alargado — o regime de permanência na habitação previsto no art.° 44° do CP.. As duas primeiras (dependendo o regime de semi-detenção do consentimento do condenado) são cumpridas intramuros na prisão (...), enquanto a terceira é cumprida extramuros (é uma efectiva privação da liberdade, mas alternativa à prisão no EP).

Se olharmos em abstracto, só para as chamadas "penas de substituição detentivas" ( o regime de permanência na habitação, a prisão por dias livres e o regime de semi-detenção) e para os seus requisitos ( em termos do quantitativo da pena que substituem — v. g. no caso do art.° 44 do CP; que a sua escolha depende da conclusão de que essa forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição — embora no regime de semi-detenção isso não seja dito expressamente; que o regime de permanência na habitação e o regime de semi-detenção dependem do consentimento do condenado — podendo, ainda, o regime do art.° 44° depender de outros consentimentos — enquanto a prisão por dias livres não depende de consentimento), parece que o mais favorável a qualquer arguido/condenado é o regime de permanência na habitação, por evitar completamente os efeitos nocivos da prisão-instituição.

No entanto, uma pena de substituição não detentiva (como é o caso, por exemplo, da suspensão da execução da pena de prisão) é sempre preferível (por mais favorável) em relação à pena de "substituição" detentiva (como é o caso do regime de permanência na habitação, da prisão por dia livres e do regime de semi-detenção)".

Ora, tendo-se feito, através do despacho de 1/04/2011 um juízo negativo face à infracção grosseira das regras de conduta impostas ao arguido, afastou-se o juízo favorável de prognose que se havia feito com a condenação que afastara a aplicação de uma pena de substituição detentiva como a do regime de permanência na habitação.

Assim, aplicada, inicialmente, uma pena que era mais favorável aoarguido do que a do regime de permanência na habitação, não faz sentido falar, após o início do cumprimento da pena em aplicação deste regime de permanência na habitação.

Na verdade, "O Regime de permanência na habitação, enquanto pena substitutiva da pena de prisão, só pode ser aplicado na própria sentença condenatória" - cfr. Acórdão de 7/03/2012, do Tribunal da Relação do Porto, disponível em www.dgsi.pt, que procede ao cotejo da jurisprudência e doutrina que, para além da já citada, vai maioritariamente no sentido de que este Regime de permanência na habitação corresponde a uma pena substitutiva e não a um modo de execução da pena, que possa ser revisto em qualquer momento.

Por todo o exposto, entendo não ser de transformar o regime de execução da prisão em ambiente prisional, no regime de permanência na habitação, indeferindo-se o requerido."

Analisada a questão posta pelo recorrente e que se mostra acima identificada — ultrapassada a impossibilidade de apreciar e valorar nesta fase os factos que, em sede de motivação de recurso, resposta ao parecer da Exma. PGA e conclusões formuladas em ambas as peças processuais, o mesmo avança como um dos fundamentos da sua argumentação uma vez que nos encontramos em sede de recurso — somos de concluir que ao recorrente não assiste qualquer razão pelos fundamentos cristalinamente postos em evidência na resposta ao recurso apresentada em primeira instância e no parecer da Exma. PGA.

Tal como ali se menciona, citamos: "O regime de permanência constitui uma das novidades de relevo introduzidas na reforma penal introduzida pela Lei n°59/2007, de 4 de Setembro.

Efectivamente, o novo art. 44° do C. Penal veio acrescentar ao elenco das penas de substituição urna outra, a aplicar-se como alternativa ao cumprimento da prisão nos estabelecimentos prisionais, verificadas que estejam os requisitos enunciados na referida norma.

A par da prisão por dias livres e do regime de semidetenção (arts. 45° e 46°. ambos do C. Penal). a figura jurídica em causa tem a natureza de pena de substituição em sentido amplo ou impróprio, uma vez que é decidida pelo tribunal de julgamento no momento da condenação e pressupõe a não substituição da prisão previamente determinada por uma das penas de substituição em sentido próprio prevista nos arts. 43° (pena de proibição do exercício de profissão, função ou actividade), 50° e seguintes (suspensão da execução da pena de prisão), 58° (prestação de trabalho a favor da comunidade), e 60° (admoestação).

Ou seja, o regime de permanência na habitação é uma verdadeira pena de substituição da pena de prisão e, deste modo, como sucede com a prisão por dias livres ou com o regime de semidetenção, apenas pode ser decidida na sentença, pelo tribunal de julgamento, e não na fase de execução da sentença, como se constituísse mero incidente da execução da pena de prisão.

Se no momento para decidir da aplicação do regime de permanência na habitação é o da sentença condenatória, não permite, entendemos nós, o art. 44° que, tendo sido suspensa a execução da pena de prisão, em caso de posterior revogação da referida pena, possa ser perspectivada a aplicação daquele regime.

E é o que também se infere do n° 2 do art. 56° do C. Penal, ao dispor que "A revogação determina o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença (..3„

Ora, as penas de substituição podem ser aplicadas pelo tribunal de recurso se tiver sido interposto recurso da sentença de 1" instância, o que não foi o caso.

E é inadmissível a aplicação de uma pena de substituição depois do trânsito em julgado da sentença condenatória."

E, para além da jurisprudência citada e identificada naquela resposta (Ac. do Tribunal da Relação de Évora de 10.12.2009, do Tribunal da Relação de Lisboa de 30.06.2010, 01.09.2011 e 09.04.2013, e do Tribunal da Relação do Porto de 27.06.2012) e no parecer da Exma. PGA (da Relação de Lisboa de 30.06.2010, no P.° 1441/06), acrescentamos os proferidos na Relação do Porto a 21.11.2012 e 18.09.2013 e na Relação de Évora a 4.02.2104, todos disponíveis em www.gde.mj.pt que são unânimes no sentido de que a aplicação do Regime de Permanência na Habitação tem lugar na sentença condenatória, por constituir pena de substituição em sentido amplo que, dogmaticamente, apenas pode ser decidida pelo tribunal de julgamento, e não já na fase de execução da sentença como se constituísse mero incidente da execução da pena de prisão, independentemente da maior ou menor pertinência das razões de ordem pessoal invocadas pelo arguido.

Em adjuvância desta jurisprudência, citamos ainda a opinião de Maria João Antunes em comunicação feita nas Jornadas de Direito Penal, organizadas pelo CEJ, em Novembro de 2007 na Aula Magna da Reitoria da Universidade Clássica de Lisboa:

"No artigo 44.° prevê-se agora o regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância. Uma nova pena de substituição privativa da liberdade, à qual são, correspondentemente aplicáveis regras da Lei que Regula a vigilância electrónica prevista no artigo 201.° do Código de Processo Penal (artigo 9.° da Lei n.° 59/2007). Substitui a pena de prisão aplicada em medida não superior a 1 ano; e o remanescente não superior a 1 ano da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em regime de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação. Ou, excepcionalmente, o remanescente não superior a 2 anos, quando se verifiquem circunstâncias de natureza pessoal ou familiar do condenado que desaconselham a privação da liberdade em estabelecimento prisional, nomeadamente gravidez, idade inferior a 21 anos ou superior a 65 anos, doença ou deficiência graves, existência de menor a seu cargo, existência de familiar exclusivamente ao seu cuidado.

O enquadramento do regime de permanência na habitação nas penas de substituição privativas da liberdade é para nós inequívoco, quando substitui — à semelhança da prisão por dias livres e do regime de semidetenção — pena de prisão em medida não superior a um ano e é de concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artigo 44.°, n. ° 1, alínea a)). Quando substitui o remanescente não superior a um ano — ou, excepcionalmente, dois — da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em cumprimento de medida de natureza processual e é de concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artigo 44.°, n. °s 1, alínea a), e 2), já não estamos, verdadeiramente, perante zuna pena de substituição, mas antes perante zuna regra de execução da pena de prisão, semelhante à agora introduzida no artigo 62.° (Adaptação à liberdade condicional)."

Por sua vez, o Exmo. Desembargador Jorge Baptista Gonçalves em comunicação nas mesmas jornadas, referiu:

"O novo artigo 44.°, com a epígrafe Regime de permanência na habitação, veio estabelecer uma forma de execução domiciliária da prisão, podendo ser entendida como uma nova pena de substituição (pelo menos em sentido impróprio), a aplicar-se como alternativa ao cumprimento da prisão nos estabelecimentos prisionais, em condenações até um ano, ou quando estejam em causa condenações superiores, mas em que o remanescente a cumprir não exceda um ano, descontado o tempo de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação. Excepcionalmente, pode ser uma alternativa em penas até dois anos.

Esta nova pena de substituição/modo de execução, dependente do consentimento do condenado (o que também se exige no regime de semidetenção e na prestação de trabalho a favor da comunidade), tem a particularidade de associar ao cumprimento domiciliário a vigilância electrónica que, até ao momento, estava prevista apenas como mecanismo de fiscalização do cumprimento da medida de coacção de obrigação de permanência na habitação. Mecanismo este que também passa a estar associado à adaptação à liberdade condicional, nos termos do artigo 62.°, na nova redacção.

A proposta de revisão do Código Penal colocava algumas dúvidas: seria ou não aplicável, ao regime de permanência na habitação, a legislação relativa à vigilância electrónica, designadamente a Lei n. ° 122/99, de 20 de Agosto, pensada para a medida de coacção?

O artigo 9. ° da Lei n.° 59/2007, de 4 de Setembro, soluciona a dúvida, estabelecendo que o disposto no n.° 1 do artigo 1.0, no artigo 2.°, n.° 2 a 5 do artigo 3.°, nos artigos 4.° a 6.°, nas alíneas b) e c) do n.' 1 do artigo 8.° e no artigo 9.° do mencionado diploma, é aplicável ao regime de permanência na habitação.

Que disposições são essas?

- As que dispõem sobre o consentimento (do arguido e de outros);

- As que dispõem sobre o conteúdo da decisão (que admite o estabelecimento de autorizações de ausência) e a solicitação de prévia informação aos serviços encarregados da execução da medida sobre a situação pessoal, familiar, laborai ou social do arguido (a unidade de monitorização local colocada na habitação depende da existência de energia eléctrica ­condições técnicas);

- As relativas à execução, entidade encarregada da execução, deveres do condenado, causas de revogação e ao equipamento a utilizar na vigilância electrónica.

Parece-me que, como pena de substituição, pelo menos em sentido impróprio, o momento para decidir da aplicação do regime de permanência na habitação é o da sentença condenatória, tal como ocorre com a prisão por dias livres e o regime de semidetenção. Julgo que o artigo 44. ° não consentirá, por exemplo, que tendo sido suspensa a execução de uma pena de prisão que veio a ser revogada, se venha a colocar, posteriormente a tal revogação, a questão do cumprimento domiciliário da prisão. No entanto, a nova regra sobre descontos, constante do artigo 80.0, poderá suscitar algumas dificuldades e dúvidas quanto a este entendimento."

Estão tais autores de acordo quanto à natureza do regime de permanência na habitação como uma nova forma de pena de substituição privativa de liberdade a aplicar como alternativa a um cumprimento de pena em ambiente de estabelecimento prisional.

São os presentes autos de recurso omissos quanto ao enquadramento legal que o recorrente fez no requerimento que foi indeferido pelo despacho recorrido, no sentido de saber se aquela pretensão o foi ao abrigo do art.° 44° CP (tal como foi tratado no despacho recorrido, na resposta do M.° P.° e no parecer da Exma. PGA, bem como na solução do recurso acima seguida) ou ao abrigo do art.° 118° e seguintes do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade (Lei n.° 115/2009 de 12 de Outubro).

Se a primeira das opções já se mostra arredada nos termos que acima discorremos, também ao abrigo deste último enquadramento legal se mostra impossível atender à pretensão do recorrente, face à limitação dos beneficiários dessa modificação a condenado que:

"a) Se encontre gravemente doente com patologia evolutiva e irreversível e já não responda às terapêuticas disponíveis;

b) Seja portador de grave deficiência ou doença irreversível que, de modo permanente, obrigue à dependência de terceira pessoa e se mostre incompatível com a normal manutenção em meio prisional;

ou

c) Tenha idade igual ou superior a 70 anos e o seu estado de saúde, física ou psíquica, ou de autonomia se mostre incompatível com a normal manutenção em meio prisional ou afecte a sua capacidade para entender o sentido da execução da pena."

condições em que, claramente, o recorrente não se inclui.

III

Em face do exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação, negando provimento ao recurso, confirmar a decisão recorrida.

Custas a cargo do recorrente fixando-se a taxa de justiça em 5 UC.

Feito e revisto pelo 1° signatário.

Lisboa, 16 de Setembro de 2014.

João Carrola

Luís Gominho