IIO DIREITO
O Mmo. Juiz a quo, conhecendo, em primeiro lugar, em observância do disposto no artº57º da LPTA, do vício de violação do artº23º do Programa de Concurso e de violação dos artº 66º, nº 1, e), 100º, nº 1 e 2 do DL 59/99, de 02.03 e ainda da violação dos princípios da legalidade, transparência, imparcialidade e boa-fé fixados nos artº6º e 6º A do CPA, por alegadamente terem sido fixados “ subfactores“ e “ micro-critérios” pela Comissão de Avaliação de Propostas (CAP), após a abertura das propostas, não sendo conhecidos dos concorrentes antes desse momento, tendo a metodologia de avaliação escolhida pela CAP apenas sido dada a conhecer aos concorrentes aquando do início da fase de apreciação de propostas, nada constando do Programa de Concurso ou do Caderno de Encargos a este respeito, concluiu que procedia o invocado vício de violação de lei, porquanto e, em síntese, «a Comissão de Análise das Propostas (CAP), aquando da apreciação das propostas e só nesse momento, ou seja, em plena fase de apreciação das propostas, portanto já depois do conhecimento dessas propostas e documentação fornecida por cada concorrente, procedeu à “ definição da metodologia de avaliação das propostas”, estabelecendo só então “ parâmetros de avaliação” e “ descritores” dos factores e subfactores do critério de adjudicação da empreitada enunciados no artº23º do Programa de Concurso, atribuindo-lhes uma determinada pontuação ou classificação numérica e/ou percentual autónoma, que não constavam do Programa de Concurso ( nem foram estabelecidos ou comunicados aos concorrentes antes da abertura das propostas), o que se traduziu na adição de subcritérios ou sub-factores e “ sub-sub-factores” aos factores e subfactores especificados no artº23º do Programa do Concurso, alguns deles claramente inovatórios e fora de qualquer abstracção ( é o caso, por ex., do estabelecimento de um índice de credibilidade quanto ao factor preço tendo em conta um intervalo de 15% acima e abaixo do preço médio oferecido; ou o caso dos “ descritores” enunciados para o “ parâmetro” introduzido de “ equipamento proposto” quanto ao sub-factor “ Metodologia” do factor “ Valia Técnica da Proposta”; é também o caso do estabelecimento da certificação na área da Qualidade das empresas concorrentes, como descritor do sub-factor “ Qualidade e Segurança ( e ambiente)” do referido factor “Valia Técnica da Proposta”; ou ainda o estabelecimento de um índice de credibilidade do factor “ Prazo” tendo em conta um intervalo de 15 dias abaixo do prazo máximo de execução), os quais serviram para a apreciação, comparação, avaliação e ordenação das propostas para efeitos de adjudicação (cfr. “relatório de avaliação de propostas” supra referido em e) da matéria de facto provada, a fls.152 e ss., maxime de fls.154 a 161 dos autos, de que se apropriou o “ relatório instrutor final” e deliberação da autoridade ora recorrida supra referidos sob a al. h) da matéria de facto provada), pelo que a deliberação adjudicatória que validou tal avaliação incorreu nos invocados vícios de violação dos artº23º do Programa de Concurso, 66º, nº1, e) e 100º, nº1 e 2 do DL 59/99, de 20.03 e ainda dos princípios da legalidade, da transparência e da imparcialidade.»
Discordam os recorrentes jurisdicionais desta decisão, por ambos entenderem, no essencial, que a CAP se limitou a densificar os factores e critérios de ponderação previstos no artº23º do Programa de Concurso, que eram demasiado genéricos, granjeando-se por essa via uma decisão o mais possível objectiva e melhor fundamentada. Para tanto, descreveu-os, concretizou-os, aclarou-os. Aos descritores resultantes dessa concretização de critérios não foi conferida uma autonomia de ponderação própria, autónoma e percentualmente definida. A margem de discricionariedade foi reduzida e sempre contida nas fronteiras dos respectivos factores e subfactores. Esse trabalho, prévio à análise das propostas, redundou na metodologia que veio a ser aprovada e que foi dada a conhecer a todos os concorrentes antes do início da fase de apreciação das propostas. Tal metodologia radica e deriva, portanto, dos factores e subfactores de valoração, pelo que não é violadora de qualquer princípio fundamental nem enferma de erro manifesto ou de inobservância de algum aspecto.
A autoridade recorrente pretendeu ainda demonstrar que, mesmo sem os elementos que poderiam ser considerados inovatórios segundo a decisão recorrida, e, portanto, com uma nova metodologia, a solução não seria diferente, pelo que se este STA mantiver a sentença recorrida, a autoridade recorrida já disporia de novo relatório de apreciação das propostas que lhe determinaria que o novo acto tivesse o mesmo sentido do aqui impugnado.
Vejamos:
Tem, efectivamente, considerado este Supremo Tribunal, em abundantes arestos, de modo que tal jurisprudência se pode considerar pacífica cf., entre outros, os Acs. STA de 11.02.99, P.44.508, 02.08.2000, P.46110, 24.10.02, P.122/02, 02.04.03, P.113/03, 04.02.2004, P.1495/03, que, embora a Comissão de Análise das Propostas, possa, na esfera da sua apreciação de mérito e dentro da margem de liberdade valorativa que lhe é legalmente reconhecida, estabelecer subfactores, subcritérios ou microcritérios na apreciação de cada um dos factores ou parâmetros fixados na regulamentação do concurso e quantificar uns e outros quando aquela regulamentação é omissa ou deixa margem para dúvidas, visando, desse modo, uma maior objectivação e melhor fundamentação da decisão, a introdução desses instrumentos de apreciação e valoração das propostas, está sujeita a determinados limites, uns de ordem material ou intrínseca, outros de ordem temporal.
Os limites de ordem material visam evitar que, por via indirecta, se viole a regulamentação do concurso, através de uma substituição dos critérios plasmados no Programa por outros critérios ou bitolas de aferição. Assim, « Os subcritérios têm de ser fiéis aos critérios de que dimanam e, por isso, devem resultar de uma verdadeira necessidade de densificar, concretizar ou desenvolver os critérios-base e mostrar-se adequados ao desempenho dessa função; não podem, pela sua novidade ou independência relativamente aos critérios-base, substituir-se a estes nem subverter a respectiva aplicação; não podem conduzir a uma perda de objectividade, ou a um ganho de liberdade de apreciação, em comparação com o que seria a aplicação simples dos critérios standard.» tb a este propósito, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, p.545/6 .
Os limites de ordem temporal não têm directamente a ver com o respeito pelos critérios de avaliação pré-fixados na regulamentação do concurso, mas com a exigência do respeito pelos princípios da transparência e imparcialidade, da igualdade, da boa-fé e da estabilidade do concurso, subordinantes da actuação da Administração, sobretudo nos procedimentos concursais ( cf. artº266º da CRP, artº5º e 6º do CPA). Assim, independentemente do tipo de concurso, vem-se entendendo, pacificamente, que a definição de subcritérios nunca pode ser feita depois de a comissão ter acesso ao conteúdo das propostas, pois o prévio conhecimento das situações a avaliar, dificilmente conduzirá a uma avaliação isenta e objectiva. Ao contrário, presta-se a que a fixação dos sub-critérios se afeiçoe aos concorrentes e às suas propostas, por isso, basta o mero perigo ou risco de postergação daqueles princípios para se inquinar a actividade do órgão administrativo, isto para evitar a suspeita pública de quebra de isenção da administração. Acs. do Pleno do STA de 01.10.2003, P.48035 e de 12.11.03, P. 31.806, e do STA de 16.01.2002, P.48.358, de \3.02.2002, P.48.403, 13.02.2002, P.1603/02, 20.03.2003, P.48.079, de 02.04.2003, P.113/03 e autores e obra citados, p.100 e segs.
De resto, o próprio Regulamento Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (RJEOP), aprovado pelo citado DL 59/99, veio exigir na alínea e) do nº1 do artº66º, que « os factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectivas ponderações» devem constar logo no programa de concurso e no artº100º, nº2 repetiu essa regra, ao mandar que a comissão de análise das propostas as ordene, « de acordo com o critério de adjudicação e com os factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação fixados no programa de concurso.».
Tal não representa nenhuma limitação intolerável ou inconstitucional, da actividade e da discricionariedade administrativas, pois não se lhes proíbe, a posteriori, a densificação e desdobramento dos critérios-base fixados inicialmente, se necessários para a avaliação das propostas, somente, se os mesmos puderem, de algum modo, influir na decisão, terão de o fazer e publicitar antes de conhecerem estas, evitando, assim, qualquer suspeição sobre a razão da adopção de tais esclarecimentos tardios.
Passando agora à análise do caso sub judicio:
Como se vê do anúncio (cf. artº13º) e do programa de concurso aqui em causa ( cf. artº23º), o critério de adjudicação estabelecido foi o da proposta economicamente mais vantajosa, que se apura através dos seguintes factores de apreciação das propostas:
“Preço e respectiva credibilidade técnica”, com ponderação de 60%;
“ Valia Técnica da Proposta”, com ponderação de 30%;
“ Prazo e respectiva credibilidade técnica”, com ponderação de 20%.
E ainda quanto ao factor “ Valia Técnica da Proposta”, ter-se-ão em conta, os seguintes subfactores:
“Metodologia”, com a ponderação de 40%;
“Meios Afectos”, com a ponderação de 40%;
“Qualidade, Segurança e Ambiente”, com a ponderação de 20%.
Posteriormente, já após a abertura das propostas, mas antes da sua apreciação, a Comissão de Análise das Propostas veio definir a metodologia que iria presidir à avaliação das propostas, definindo os parâmetros e descritores de avaliação, conforme melhor consta do ponto 2 do Relatório de Avaliação das Propostas, notificado aos concorrentes para efeitos de audiência prévia, nos termos do artº101º do DL 59/99 e mantido no Relatório Final, que, na parte que interessa, se transcreve:
« A CAP, antes de realizar a avaliação propriamente dita das propostas, procederam à definição da metodologia que presidiu à avaliação das propostas face a cada factor do critério, na percentagem indicada, nos termos que se descrevem:
Factor PREÇO:
A avaliação do preço foi efectuado por comparação relativa dos preços oferecidos, por avaliação do desvio relativamente ao preço base afectado pelo índice de credibilidade, o qual é calculado tendo em conta um intervalo de 15%, acima a abaixo do preço médio oferecido.
Factor VALIA TÉCNICA:
O factor valia técnica foi avaliado tendo em conta 3 sub-factores, os quais contribuíram nas percentagens definidas, para a pontuação final nesta área, a saber:
Metodologia – Foi avaliada tendo em conta a Memória Descritiva e Justificativa da metodologia da execução dos trabalhos- modo de execução da obra- a sua ligação ao Plano de Trabalhos anexo à proposta e o equipamento proposto, cotando-se a adequação destes parâmetros às especificidades do objecto do contrato.
Meios Afectos – Os meios foram avaliados tendo em conta a sua qualidade e quantidade, relacionando-as com o modo de execução da obra e as necessidades efectivas do tipo de obra em causa.
Quanto à Segurança ( e ambiente) – Foram avaliados os procedimentos propostos para estas áreas sendo analisadas, separadamente, as vertentes de Qualidade e Segurança ( e Ambiente) as quais contribuem, em partes iguais, para a pontuação neste sub-factor.
Factor PRAZO:
A avaliação do prazo foi efectuada, por comparação relativa dos prazos oferecidos, por avaliação do desvio relativamente ao prazo máximo afectado pelo índice de credibilidade, o qual é calculado tendo em conta um intervalo de 15 dias abaixo do mesmo prazo máximo.»
Subsequentemente, a CAP definiu os descritores e parâmetros em função dos quais cada proposta seria pontuada, face a cada factor e sub-factor implicado no Programa de Concurso, transcrevendo-se apenas, os que se mostram contestados nos autos:
«DESCRITOR DE AVALIAÇÃO:
FACTOR PREÇO(PC):
Economia (EC): Preço base (€ 2.250.000) – Pontuação 1
Restantes Propostas – 1% de desvio relativamente ao preço base
Credibilidade (CPC): Dentro de um intervalo de 15% acima e abaixo do preço médio oferecido – 1
Restantes Propostas- 1- valor absoluto da % de desvio relativamente ao preço médio
Pontuação do factor Preço PC = ECxCPC
FACTOR VALIA TÉCNICA(VT):
(…)
SUBFACTOR METODOLOGIA (MET):
Parâmetros:
Modo de Execução: (...)
Equipamento Proposto (...)
SUBFACTOR MEIOS AFECTOS ( MA):
(…)
SUBFACTOR QUALIDADE E SEGURANÇA(QS):
Qualidade:
Trata-se de uma empresa certificada na área da Qualidade. Descreve pormenorizadamente os procedimentos a implementar. Demonstra profundo conhecimento e experiência na implementação destes procedimentos – 1,2
Trata-se de uma empresa certificada na área da Qualidade. Enumera os procedimentos a implementar e a sua adequação à função- 1,0 ( neutro).
Trata-se de uma empresa não certificada na área da Qualidade. Descreve pormenorizadamente os procedimentos a implementar- 0,8.
Trata-se de uma empresa não certificada na área da Qualidade. Indica, de uma forma geral, os procedimentos a implementar, não os descrevendo nem indicanda a forma de implementação – 0,5.
Não indica os procedimentos que pretende implementar nas áreas de Qualidade e Segurança- 0,0»
(…)
Pontuação no factor Valia Técnica VT= METx40%+Max40%+QSx20%
FACTOR PRAZO (PZ):
Atractividade (AT): Prazo máximo ( 120 dias)- 1
Restantes Propostas- 1-% de desvio relativamente ao prazo máximo.
Credibilidade (CPZ): Dentro de um intervalo de 15 dias abaixo do prazo máximo: 1
Mais de 15 dias abaixo do prazo máximo- 1- valor absoluto da % de desvio relativamente ao prazo máximo.
Pontuação no factor Prazo PZ= ATxxCPZ
Classificação Final CF= PCx60%+VTx30%+PZx10%» (cf. fls.154 a 161).
Quanto ao factor PREÇO, esclareceu-se ainda no Relatório, que «a CAP procedeu à análise das propostas por subsunção ao factor preço em função dos parâmetros que previamente definiu- desvio em relação ao preço base ( economia) e desvio em relação ao preço médio(credibilidade)», sendo que as aqui recorrentes contenciosas obtiveram 0,83 e 1,0, respectivamente e a recorrida particular, 0,75 e 1,0, respectivamente.(cf. fls.161/2).
Quanto ao factor VALIA TÉCNICA, SUBFACTOR METODOLOGIA, esclareceu-se que «o parâmetro Modo de Execução foi avaliado tendo em atenção a estruturação da Memória Descritiva e Justificativa, a relação desta com o Programa de Trabalhos apresentado e o nível de detalhe das actividades constantes do programa de Trabalhos. O Parâmetro Equipamento Proposto foi avaliado, tendo em atenção a descritização e justificação dos equipamentos propostos, a relação com os equipamentos de referência constantes do CE, a formação do dossier com catálogos, especificações técnicas e certificados dos equipamentos propostos e a demonstração da manutebilidade e disponibilidade dos equipamentos.», tendo as recorrentes contenciosas obtido, no modo de execução a pontuação de 0,50 e a recorrida particular de 1,00 e no equipamento proposto, a pontuação de 0,63 e a recorrida particular de 1,00 (cf. fls. 158 e 163) e quanto ao subfactor QUALIDADE E SEGURANÇA, esclareceu-se que « foram atribuídas as classificações, tendo em conta a existência ou não de um sistema de gestão da qualidade certificado, descritização e justificação dos procedimentos propostos para cada uma das áreas e a experiência demonstrada na implementação de procedimentos quer da qualidade quer da segurança e ambiente», tendo as recorrentes contenciosas obtido, em Qualidade, a pontuação de 0,87 e a recorrida particular a pontuação de 1,00 (cf. fls.164).
Quanto ao factor PRAZO, esclareceu-se também que « a CAP procedeu à análise das propostas por subsunção ao factor prazo em função dos parâmetros que previamente definiu – desvio relativamente ao prazo máximo ( atractividade) afectado pelo índice de credibilidade», tendo as recorrentes contenciosas obtido a pontuação de 1,08 e a A... a pontuação de 1,00 (cf. fls.165).
Ora, a questão que se coloca é a de saber se com os supra transcritos parâmetros e descritores de avaliação, já que os restantes não foram questionados nos autos, a entidade recorrida, ora recorrente jurisdicional, foi além daquilo que lhe era permitido, em sede de densificação dos factores e subfactores estabelecidos no anúncio e no programa de concurso, introduzindo inovações ou subvertendo os critérios e respectivas pontuações inicialmente estabelecidos, ou seja, se desrespeitou os já supra referidos limites de ordem material, pois a concluir-se pela afirmativa, não restam dúvidas que violou os preceitos legais e princípios referidos na decisão recorrida, já que manifestamente não observou os limites temporais para o efeito estabelecidos nos artº66, nº1, e) e 100 do DL 55/99, uma vez que essa sua actividade teve lugar após a fase de abertura de propostas e, portanto, quando estas já eram conhecidas.
Tem sido entendido pela jurisprudência deste STA, que sempre que o júri decomponha ou subdivida os factores ou critérios de avaliação fixados no Programa de Concurso em unidades de avaliação autónomas, dotadas de uma valorização pré-fixa, separada e estanque, haverá criação de sub-critérios. Só assim não será, se o júri se limitar a graduar o mérito das propostas através de um puro juízo classificativo, sem envolver eleição de aspectos da proposta susceptíveis de receber especial pontuação e, que, por esse motivo, devessem ser antecipadamente conhecidos dos concorrentes, de forma a permitir-lhes afeiçoar as propostas em conformidade e competir nesses aspectos parcelares. cf. entre outros, Acs. 15.01.2002, P.48.473, de 02.04.2003, P.113/03, de 18.06.2003, P.863/0
Aplicando a citada jurisprudência, teremos de concluir, como a decisão recorrida que, no caso, a comissão de análise não se ficou pelos factores e subfactores estabelecidos no programa de concurso e com base nos quais as propostas dos concorrentes foram elaboradas, pois, já depois de conhecer essas propostas, a CAP veio introduzir, em cada um dos três factores estabelecidos no Programa de Concurso, a saber o “Preço e respectiva credibilidade”, “Valia Técnica da Proposta” e “Prazo e respectiva Credibilidade”, novos parâmetros ou elementos de avaliação, através da criação de desvios percentuais de cada proposta em relação ao preço base afectado pelo índice de credibilidade (15% para baixo e para cima do preço médio oferecido), no factor PREÇO e da fixação de um coeficiente de pontuação máxima (1) para o prazo máximo do concurso (120 dias), sendo a pontuação atribuída em função do desvio percentual de 15 dias relativamente ao prazo máximo, no factor PRAZO, tendo ainda introduzido dois parâmetros novos no subfactor METODOLOGIA ( “Modo de Execução” e “Equipamentos Propostos”) e dado especial relevância, para efeitos de pontuação, à “certificação da área de qualidade”, no subfactor “QUALIDADE E SEGURANÇA”, ambos do factor VALIA TÉCNICA – inovações que acabaram por alterar e subverter as pontuações inicialmente estabelecidas no Programa de Concurso para os referidos factores e por atribuir uma especial valorização aos referidos subfactores, com o que as concorrentes não podiam contar quando apresentaram as suas propostas e que eram susceptíveis de influenciar a avaliação e respectiva pontuação das propostas, prestando-se até, como bem observa o MP, à manipulação em favor de algumas delas.
Ora, a divulgação oportuna de tais aspectos, porque susceptíveis de receber especial pontuação ou influenciá-la, teria certamente levado os concorrentes a reformularem as suas propostas, em conformidade.
Por outro lado, embora se possa admitir que a Comissão de Análise pretendeu, como referem as recorrentes jurisdicionais, apenas objectivar a sua avaliação e melhor fundamentar a pontuação das propostas, o certo é que, dado o momento tardio em que tais inovações foram introduzidas na avaliação, já após o conhecimento das propostas, não pode deixar de se criar a dúvida ou mesmo a suspeição sobre a parcialidade da administração, o que basta para se considerarem violados os artº66º, nº1, e) e 100º , nº2 do DL 59/99 e os princípios da transparência, legalidade e imparcialidade a que a actividade administrativa se deve subordinar, nos termos dos artº 6º e 6º.A do CPA e 266, nº2 da CRP.
Com efeito e como é jurisprudência deste STA , « deve entender-se que cai sob a proibição genérica, a benefício de ditames da transparência, sempre que elementos relevantes para a classificação das propostas sejam estabelecidos em altura posterior à apresentação das mesmas» cf. Acs. STA de 25.01.01, P. 47711 e 19.02.2003, P. 70/0 .
Improcedem, pois, as conclusões 2ª e 3ª das alegações da A... e 1ª a 6ª e 9ª a 11ª das alegações da entidade recorrida.
Refira-se, finalmente, que, o facto das recorrentes contenciosas não terem contestado, em sede de audiência prévia, os elementos da avaliação aqui em causa ( conclusão 1ª das alegações da A...), é absolutamente irrelevante, por tal facto não significar a sua aceitação desses elementos e não precludir a garantia de impugnação contenciosa com esse ou outro fundamento, até porque a pronúncia dos interessados, em sede de audiência prévia, é meramente facultativa.
Como irrelevante é, para efeitos de evitar a anulação do acto contenciosamente impugnado, a pretendida demonstração, pela autoridade recorrente nas suas alegações de recurso, de que a escolha do adjudicatário sempre recairia sobre a recorrida particular, ainda que outra fosse a metodologia adoptada, e, portanto, expurgados os elementos considerados inovatórios, pois, se o que se pretende com tal alegação, embora se não diga expressamente, é o aproveitamento do acto, o certo é que, como é sabido e tem sido defendido por este STA cf. Acs STA de 18.05.2000, P.45965 e de 17.01.2002, P.46482, entre outros , tal aproveitamento só é possível em casos excepcionais e dentro de poderes estritamente vinculados, o que não é o caso, pois como a própria entidade recorrida reconhece detém, em matéria de avaliação das propostas, uma margem de discricionariedade e de livre apreciação valorativa. De resto, a entidade recorrida embora refira nas alegações de recurso que se o acto fosse anulado, até já disporia de novo relatório de apreciação de propostas, que junta, o qual lhe determinaria que o novo acto tivesse o mesmo sentido do aqui impugnado, acaba afinal por reconhecer, em nota de rodapé, como não podia deixar de ser, que tal só aconteceria, «depois de efectuada, claro, audiência prévia e se nessa diligência não resultasse a necessidade de alterar o projecto de decisão», ou seja, acaba por reconhecer que não é possível, no caso, o aproveitamento do acto contenciosamente impugnado, o que deixa, sem sentido, as conclusões 7ª e 8ª das suas alegações.
Há, pois, face ao exposto, que manter a decisão recorrida.
