01214/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A responsabilidade civil extracontratual do Estado e pessoas colectivas públicas por factos ilícitos praticados pelos seus órgãos ou agentes assenta nos pressupostos da idêntica responsabilidade prevista na lei civil, com as especialidades resultantes das normas próprias relativas à responsabilidade dos entes públicos.

II- O art. 563.º do Código Civil, consagra a teoria da causalidade adequada, devendo adoptar-se a sua formulação negativa correspondente aos ensinamentos de Ennecerus-Lehmann, segundo a qual a condição deixará de ser causa do dano sempre que seja de todo indiferente para a produção do dano e só se tenha tornado condição dele em virtude de outras circunstâncias extraordinárias.

III- Subsiste o nexo de causalidade adequada quando o facto ilícito não produz ele mesmo o dano, mas é causa adequada de outro facto que o produz, na medida em que este facto posterior tiver sido especialmente favorecido por aquele primeiro facto ou seja provável, segundo o curso normal dos acontecimentos.

IV- Há nexo de causalidade adequada entre um despacho que homologa a lista de classificação final de um concurso para a abertura de uma farmácia e o seu posterior encerramento, em execução de uma decisão judicial que anulou aquele despacho.

V- A exclusão de indemnização com fundamento em abuso de direito ou culpa do lesado, nos termos dos arts. 334.º e 570.º do Código Civil, é de conhecimento oficioso.

VI- A exclusão ou redução de indemnização por existência de culpa do lesado depende da existência de um nexo de causalidade adequada entre a sua actuação e o dano, a apreciar nos mesmos termos em que é feita a apreciação desse nexo entre a actuação do lesante e do dano e essa culpa tanto pode reportar-se ao facto ilícito causador dos danos, como directamente aos danos provenientes desse facto.

VII- Há culpa do lesado na prática de um acto administrativo ilegal, se ele foi praticado na sequência de requerimentos que ele apresentou, com conhecimento da ilegalidade da sua pretensão.

VIII- Consubstancia uma situação de abuso de direito, por ser reprovável e contrária ao princípio da boa fé que deve impregnar as relações recíprocas da Administração e dos administrados (art. 6.º-A, n.º 1, do C.P.A.), a do administrado que apresentou àquela repetidamente uma pretensão ilegal, com conhecimento da sua ilegalidade, violando o dever que lhe impõe o art. 60.º, n.º 1, do C.P.A., e que vem pedir uma indemnização à Administração pelos prejuízos provocados pelo acto administrativo que lhe foi favorável, se ele for anulado com fundamento naquela ilegalidade.

IX- Tendo a condenação por litigância de má fé sido pedida pelo Réu na contestação e tendo o Autor possibilidade de se pronunciar sobre essa questão na réplica, está satisfeita a exigência constitucional de assegurar o direito de audiência e defesa em matéria sancionatória, pelo que não se torna necessária uma nova audição antes de ser proferida sentença.

X- O facto de o Autor que formulou um pedido que sabia não ter suporte fáctico e com omissão de factos relevantes para a discussão da causa o ter retirado depois de na contestação terem sido reveladas essa falta de suporte e omissão não altera o juízo de censura da sua conduta, no âmbito da litigância de má fé.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A... propôs no Tribunal Administrativo e Fiscal agregado de Ponta Delgada acção contra o Senhor SECRETÁRIO REGIONAL DA EDUCAÇÃO E ASSUNTOS SOCIAIS DOS AÇORES, o GOVERNO REGIONAL DOS AÇORES, e a REGIÃO AUTÓNOMA DOS AÇORES, pedindo a sua condenação solidária a pagar-lhe o montante de 468.000.000$00 a título de danos emergentes e lucros cessantes sofridos pela Autora em consequência do despacho proferido pelo Senhor Secretário Regional da Saúde e Segurança Social dos Açores, de 20-11-90, que homologou a lista de classificação de concorrentes à instalação da «...». Em alternativa, «(...) para o caso de não se entender que o preço do trespasse comercial da «...» e dos dois postos de medicamentos se cifra no montante de 265.000.000$00» pediu a Autora que os RR. sejam solidariamente condenados a pagar-lhe a quantia de 267.997.000$00, a título de danos emergentes e lucros cessantes sofridos pela Autora em consequência do despacho homologatório ilícito, acrescidas de juros de mora contados desde a data da citação até integral pagamento, devendo ainda os RR. ser solidariamente condenados a pagar à Autora os danos morais por ela sofridos, do montante de 30.000.000$00.»

Posteriormente, a Autora reduziu o pedido relativo a danos patrimoniais, em termos de a indemnização que pretende consistir em «desaproveitamento de despesas», consistentes em salários pagos durante o mês de Maio de 1999, no valor de 614.100$00, danos emergentes e lucros cessantes referentes ao mesmo mês, no valor de 14.583.333$00, e gastos extraordinários no valor de 10.000.000$00 nascidos de um financiamento bancário para fazer face a demoras de pagamento por um Centro de Saúde.

Na audiência preliminar foi proferido despacho saneador em que foram absolvidos da instância o Senhor Secretário Regional e o Governo Regional dos Açores.

Fixada a base instrutória, foram apresentadas, na mesma audiência, reclamações pela Autora e pela Ré Região Autónoma dos Açores, que foram indeferidas.

Efectuado julgamento foi proferida sentença em que aquele Tribunal julgou a acção improcedente e condenou a Autora como litigante de má fé, na multa de 70 UC e em indemnização à R, ordenando a audição das partes para efeitos do art. 457.º, n.º 2, do C.P.C

A Autora pronunciou-se sobre esta indemnização, defendendo que não deve qualquer indemnização.

Em seguida, o Meritíssimo Juiz fixou essa indemnização por litigância de má fé, na quantia de 2500 euros.

Inconformada com a sentença, a Autora interpôs dela o presente recurso para este Supremo Tribunal Administrativo.

A Ré Região Autónoma dos Açores interpôs recurso subordinado, destinado a impugnar o despacho que indeferiu a reclamação que apresentou na audiência preliminar.

A Autora veio posteriormente a apresentar alegações com as seguintes conclusões:

1.º O despacho homologatório da lista de candidatos para a abertura da farmácia da A. e a sua consequente anulação contenciosa, em virtude de tal despacho padecer do vicio de violação de lei, foi adequado a provocar o encerramento da farmácia e dos dois postos de medicamentos, bem como os danos morais alegados e provados pela A., constituindo estes danos uma consequência normal, típica ou provável daquele despacho e da sua consequente anulação por vício de violação de lei, sendo que o mesmo despacho é abstractamente adequado, em termos gerais, a causar os danos alegados pela A

2.º Tal como resulta do art. 2º, do D.L. 48051, são as ofensas resultantes do acto administrativo ilícito praticado, e não do acto administrativo praticado, que estão abrangidas pela previsão do referido normativo legal.

3.º A jurisprudência administrativa é praticamente unânime ao afirmar que o art. 563.º do C.C. consagra a teoria da causalidade adequada, devendo, no entanto, no âmbito da responsabilidade civil extracontratual do Estado, adoptar-se a sua formulação negativa correspondente aos ensinamentos de Enneccerus-Lehmann.

4.º De harmonia com esta formulação negativa, a condição deixará de ser causa do dano sempre que seja de todo indiferente para a produção do dano e só se tenha tornado condição dele em virtude de outras circunstâncias extraordinárias, subsistindo até o nexo de causalidade adequada quando o facto ilícito não produza ele mesmo o dano, mas seja causa adequada de outro facto que o produza, na medida em que este facto posterior tenha sido especialmente favorecido por aquele primeiro facto ou seja provável nos termos do curso normal dos acontecimentos (vide Acs. do STA de 27.06.2001, de 04.07.2000 de 13.05.99, de 05.11.98, de 13.10.98, de 21.01.98, de 29.02.96, de 28.09.93, de 03.11.92, de 24.03.92, de 29.05.91 e de 21.01.87, in www.dgsi.pt/jsta.nsf, cujos sumários se juntam com as presentes alegações).

5. – No caso dos autos existe nexo de causalidade adequada entre o despacho homologatório contenciosamente anulado, por padecer do vicio de violação de lei, e os danos patrimoniais e morais alegados e provados pela A., pelo que, ao não ter entendido assim, violou o Tribunal "a quo" o disposto nos arts. 2º, 6º do D.L. 48051, de 21.11.1967, 483º, 493º e 563º do C.C., bem como procedeu a uma errada qualificação jurídica dos factos considerados provados e a uma errada determinação das normas jurídicas aplicáveis, devendo, como tal, os Senhores Juízes Conselheiros revogar a decisão recorrida, substituindo-a por outra que dê provimento à acção.

6.º Se o Tribunal recorrido considerou não existir nestes autos qualquer nexo de causalidade entre o facto ilícito praticado e os danos alegados e provados pela A., deveria ter declarado nulo todo o processo, já que não convidou a A. a aperfeiçoar o seu petitório, assim absolvendo a R. da instância e não do pedido, pois não podia ter conhecido deste, como acabou por suceder.

7.º Ao ter absolvido a R. do pedido e não da instância, obviou o Tribunal recorrido a que a A. pudesse propor nova acção sobre o mesmo objecto, de harmonia com o disposto no art. 289º / 1 do C.P.C., com o que foram violados os arts. 193º, nº 1, nº2, al. a), 202º, 206º, nº 2, 288º, nº 1, al. e), 289º, nº 1, 493º, nº 2, 494º, al. b) e 660º, nº 1 do C.P.C., ex vi do art. 72º, nº 1 da LEPTA.

8º Antes de a A. ter sido condenada como litigante de má fé, deveria ter sido notificada para ser ouvida acerca da intenção do Tribunal em condená-la como tal. Ao não tê-lo feito, violou o Tribunal recorrido o princípio constitucional do contraditório, já que a interpretação conforme com a Constituição do art. 456º do C.P.C. impõe que a parte seja ouvida sobre a intenção da sua condenação como litigante de má fé (vide Ac. do STA da 21.03.2001, in www.dsgi.pt/jsta.nsf, cujo sumário se junta às presentes alegações), requerendo-se, pois, aos Excelentíssimos Senhores Juízes Conselheiros que declarem a inconstitucionalidade do disposto no art. 456º, nºs 1 e 2 da C.P.C., na interpretação que lhe foi dada pelo Tribunal "a quo" (vide ainda, no mesmo sentido, o Ac. do Tribunal Constitucional nº 440194, de 07.06.94, in Acs. do TC, 28º-319).

9º Não há lugar a condenação por litigância de má fé quando estão em causa a interpretação e aplicação de regras de direito (vide, neste sentido, os Acs. do STJ, de 20.07.82, in BMJ, 319º-301, do STJ, de 24.04.91, in A.J., 18º-28, da RP, de 11.02.93, in BMJ, 424º-735, do TC nº 376/91 e nº 200/94, de 01.03.94, in, respectivamente, D.R., II Série, de D2.04.92 e de 30.05.94).

10º A ter afirmado que a A. reduziu os pedidos na réplica, depois de a R. ter invocado os factos em questão na contestação, quando a A. já havia tido tempo mais do que suficiente para narrar a realidade posterior a 28 de Maio de 1999, e sem que se saiba se a A. reduziria os pedidos caso a R. os não tivesse invocado na contestação, o julgador condenou a A. como litigante de má fé com base em simples conjecturas, as quais não podem fundamentar uma tal decisão (vide, neste sentido, o Ac. da RL de 14.11.80, in C.J., 5º-12).

11º De harmonia com a alínea EE) da especificação, em 28 de Maio de 1999, a farmácia e os respectivos postos de medicamentos foram reabertos, provisoriamente, com o conhecimento e a concordância da Secretaria Regional da Educação e Assuntos Sociais, isto é, esteve ilegalmente aberta até 24 de Setembro de 1999, data em que foi concedido à A. novo alvará, na sequência da abertura de novo concurso para a instalação de nova farmácia, ao qual a A. concorreu e que ganhou.

12º Face a ordem jurídica nada existia, nem a farmácia, nem os postos de medicamentos, já que nenhum alvará tinham que os titulasse ou que permitisse a sua abertura ao público, tendo a respectiva reabertura provisória sido ilegal, apesar de ter ocorrido com a concordância e conhecimento da R

13º Face ao princípio da obrigatoriedade e da prevalência das decisões judiciais consagrado no art. 205, nº 2 da C.R.P., devem Vossas Excelências declarar a inconstitucionalidade das normas constantes do art. 456º, nº 1, als. a) e b), quando interpretadas no sentido de se considerar que um acto inexistente, ou ilegal, violador de uma decisão proferida pelo Supremo Tribunal Administrativo (a abertura provisória ilegal da "não farmácia" da A. com o conhecimento e a concordância da R.), tem de ser alegado num processo, sob pena de se considerar haver-se deduzido um pedido sem fundamento e terem-se omitido factos relevantes para a decisão da causa.

14º Veio a A. na réplica reduzir o pedido que houvera feito no petitório, não em virtude da reabertura ilegal provisória da "não farmácia" alegada pela R. na respectiva contestação, mas antes devido ao facto de haver ganho o concurso aberto para a instalação de nova farmácia, o que fez com que alguns dos danos alegados pela A. na petição inicial tivessem deixado de ter razão de ser e de possuir suporte fáctico e legal (cfr. artigos 153º e 154º da réplica).

15º Ao ter condenado a A. como litigante de má fé, pelo facto de esta só ter vindo reduzir o seu pedido na réplica, violou o Tribunal "a quo" o disposto nos arts. 273º., nºs 1 e 2, 487º, nº 2, 502º, nº 1, 505º e 506º, nº 1 do C.P.C., ex vi do art. 72º, requerendo a A. a Vossas Excelências seja revogada a sua condenação como litigante de má fé, nos termos que ficam expostos.

16º A A. foi condenada a pagar uma multa de 70 unidades de conta, quando nos termos do art. 21º do D.L. 41150, de 12.02.59, as multas a impor aos litigantes de má fé serão fixadas entre 3.000$00 e 100.000$00, sendo que só nos casos omissos são observadas as disposições do Código das Custas Judiciais (vide art. 66º do mesmo diploma legal), pelo que o Acórdão recorrido viola estes dois normativos, devendo ser revogado nesta parte, em conformidade com os normativos invocados.

17º Notificada para se pronunciar quanto à indemnização na qual o Tribunal recorrido pretendeu condenar a A. a pagar à R., esta nada disse e, não obstante tal silêncio, o Tribunal "a quo" fixou uma quantia de 2.500 Euros a título de indemnização a pagar pela A. à R., em clara violação do disposto nos arts. 457º e 661º, nº 1 do C.P.C., pelo que deve tal decisão ser revogada.

A Ré Região Autónoma dos Açores apresentou alegações relativas ao recurso subordinado, concluindo da seguinte forma:

1. Os factos referidos nos arts. 15, 22, 23 e 25 da contestação são relevantes para a decisão da causa, tal como configurada pela R. naquele articulado.

2. E, porque controvertidos, devem constar da base instrutória.

3. O despacho que, durante a audiência preliminar, indeferiu a reclamação para que se incluíssem tais factos na base instrutória, violou os arts. 511, nº 1, do CC e, indirectamente, os arts. 334 e 570 do CC.

4. Por esses factos interessarem ao exame e decisão da causa caso proceda o recurso da R., é nulo o processado desde o referido despacho, nos termos do art. 201 do CPC, incluindo também a sentença da qual, por isso mesmo, se recorreu – e como tal deve decidir-se.

A Ré apresentou também contra-alegações relativas ao recurso principal, concluindo no sentido da sua improcedência.

A Autora contra-alegou relativamente ao recurso subordinado, concluindo no sentido de lhe ser negado provimento.

A Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer nos seguintes termos:

São dois os recursos interpostos para este STA: um, interposto pelo autora, e, outro, subordinado, interposto pela ré.

A nosso ver o recurso jurisdicional interposto pela autora não merece provimento.

Propendemos para considerar que, in casu, entre o acto homologatório da lista de classificação final dos candidatos no concurso para abertura de nova farmácia, e, o dano, existe uma relação de causalidade adequada. Cremos ser difícil não chegar a esta conclusão se partirmos da formulação negativa da teoria da causalidade adequada de Enneccerus-Lehmann, que é a doutrina que, no entender de Antunes Varela, se apresenta como a mais criteriosa quando a lesão provém de facto ilícito ( ) In “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 7ª ed., p. 897 a 899 e p. 889

Assim, o acto homologatório só não seria causa adequada se fosse de todo indiferente para a verificação dos danos decorrentes do encerramento da farmácia, só se tornando condição dele em virtude de outras circunstâncias anómalas. Ora, parece-nos que na situação em análise a interposição de recurso contencioso e a subsequente prolação do acórdão anulatório não podem ser encaradas como circunstâncias anormais, visto terem ocorrido na sequência do exercício do direito de recorrer contenciosamente por parte de quem foi lesado pelo acto homologatório ilegal.

No entanto, afigura-se-nos que o acórdão impugnado, na parte em que julgou improcedente a acção, deverá ser mantido, por, a nosso ver, ocorrer abuso de direito, tal como defendeu a ré Região Autónoma dos Açores, na sua contestação, e igualmente entendeu o Magistrado do Ministério Público junto do TAC, no parecer que emitiu.

Embora esta questão não tenha sido apreciada pelo tribunal recorrido, nada obsta a que o STA se pronuncie agora sobre ela, visto tratar-se de questão de conhecimento oficioso, determinado pelo conhecimento dos limites internos desse direito, conforme tem entendido a nossa jurisprudência ( ) Cfr, a este propósito, além do ac. do STA de 2001.12.04, proc. nº 47550, os acs. do STJ de 2000.05.16, 99.11.25, 90.10.16 e 85.07.23, respectivamente nos procs. 00B354, 99B602, 078336 e 072848

O concurso para instalação de uma farmácia na freguesia de Santa Cruz, no concelho da Lagoa, em São Miguel, foi aberto após persistentes solicitações nesse sentido, por parte da autora, junto da Administração, e após a sua pretensão ser várias vezes negada com fundamento em ilegalidade e até por razões idênticas àquelas que determinaram a anulação, conforme se extrai dos documentos juntos pela ré Região Autónoma com a contestação, de fls. 288 a 299 (não impugnados pela autora), nomeadamente os documentos nºs 1 e 2; uma vez aberto o concurso, a autora apresentou-se como candidata, sendo que veio a interpor recurso jurisdicional para o T. Pleno do acórdão anulatório proferido pela subsecção, conforme consta da matéria de facto dada como provada.

Ora, conforme se ponderou no acórdão do STJ de 2000.06.20, no processo 00A1605, a propósito da concepção adoptada no art. 334º do CC sobre o abuso de direito, a manifestação mais clara desse abuso, é a conduta contraditória do “venire contra factum proprium”, em combinação com o princípio da tutela da confiança, isto é, a inadmissibilidade da pretensão de exercer um direito quando, com isso, o seu titular entra em contradição com a sua conduta anterior, e por ser uma exigência de lealdade.

Julgamos que a pretensão da autora se enquadra neste âmbito, sendo assim ilegítimo o exercício do direito a uma indemnização, devendo, em consequência, ser mantido o acórdão recorrido na parte em que julgou improcedente a acção, com absolvição da ré do pedido, embora por razões diversas daquelas em que o mesmo aresto se fundou.

No tocante à parte do recurso da autora que incidiu sobre a condenação por litigância de má fé, não cremos que tenha ocorrido violação do princípio do contraditório, visto a autora ter sido notificada da contestação onde era pedida essa condenação, tendo tido a oportunidade de sobre ela se pronunciar no articulado que depois apresentou, o que efectivamente fez, nos arts. 129º a 151º.

Por outro lado, há fundamento válido para se concluir pela litigância de má fé, atentas as razões em que, para tanto, assentou a sentença, às quais aderimos.

Acresce que a recorrente carece ainda de razão no que respeita ao montante da multa aplicada. O art. 21º da Tabela de Custas foi revogado pelo art. 124º da LPTA, o qual manda que na fixação das multas sejam considerados os limites estabelecidos no Código das Custas Judiciais. Ora, neste caso concreto, a multa situa-se dentro dos limites estabelecidos no art. 102º, alínea a), deste último diploma, pelo que o seu montante foi correctamente fixado.

Por outra via, ainda, e no que concerne à indemnização que a autora foi condenada a pagar à ré, não indicou aquela razões válidas para se poder considerar violados os arts. 457º e 661º, nº 1, do CPC, particularmente se tivermos em conta que o nº 2 daquele dispositivo estabelece que se não houver elementos para se fixar logo na sentença a importância da indemnização, serão ouvidas as partes e fixar-se-á depois, com prudente arbítrio, o que parecer razoável ... (sublinhado nosso).

Em razão do exposto, emitimos parecer no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional interposto pela autora, ficando, consequentemente, prejudicado o recurso subordinado interposto pela ré.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

1- Por ofício 2630, de 18 de Agosto de 1989, a Câmara Municipal da Lagoa solicitou ao Centro de Saúde de Ponta Delgada a abertura de uma nova farmácia na freguesia de Santa Cruz daquele concelho.

2- O pedido de abertura de uma nova farmácia por parte daquela Câmara teve em vista melhorar a cobertura sanitária dos habitantes da freguesia de Santa Cruz e localidades anexas, facilitando à população do concelho a aquisição de medicamentos.

3- A direcção clínica dos ex-serviços médico-sociais manifestou a sua concordância com a proposta formulada.

4- O Conselho de Administração do Centro de Saúde de Ponta Delgada deu também parecer favorável à abertura de uma nova farmácia no concelho de Lagoa.

5- Após a tramitação prevista no art. 1.º da Portaria Regional n.º 33/88, foi deliberado publicar aviso para abertura de concurso no Jornal Oficial dos Açores, II Série, n.º 28, de 31 de Maio de 1990.

6- Aquele aviso abriu concurso público para a instalação de uma farmácia na freguesia de Santa Cruz, concelho de Lagoa, S. Miguel, Açores.

7- A lista de classificação de concorrentes à instalação da referida farmácia foi homologada por despacho do Secretário Regional da saúde e Segurança Social do Governo Regional dos Açores (que sucedeu ao Secretário Regional dos Assuntos Sociais dos Açores com o mesmo acervo de atribuições e competências) de 20 de Novembro de 1990.

8- A ora A. foi classificada com 10 pontos e a outra concorrente, ..., não obteve qualquer pontuação.

9- Aquele despacho homologatório foi publicado no Jornal Oficial dos Açores, 1ª Série, n.º 50, de 13 de Dezembro de 1990.

10- Concluído que foi o concurso e o processo de instalação da "...”, foi a sua instalação autorizada por despacho do Secretário Regional da Saúde e Segurança Social dos Açores de 6 de Janeiro de 1992.

11- Tendo o alvará da "..." sido emitido em 9 de Janeiro de 1992, pela Direcção Regional da Saúde da Secretaria Regional da Saúde e Segurança Social da Região Autónoma dos Açores.

12- A A. abriu ao público a "..." em 13 de Janeiro de 1992, como dona e directora técnica da mesma.

13- Sucedeu, porém, que em 5 de Março de 1992, ..., proprietário da "...", sita na freguesia do Rosário, concelho de Lagoa, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho do Senhor Secretário Regional da Saúde e Segurança Social do Governo Regional dos Açores que autorizou a instalação da referida "...".

14- A A. foi citada para o recurso em 19 de Março de 1993.

15- Tendo, na sequência do recurso mencionado, apresentado a sua respostas e depois as respectivas alegações.

16- Por Acórdão da 1.ª Secção do STA de 1 de Julho de 1997, foi anulado o despacho do Sr. Secretário Regional da Saúde e Segurança Social dos Açores de 20 de Novembro de 1990, o qual havia homologado a lista de classificação de concorrentes à instalação da "...".

17- A A. interpôs recurso para o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA de tal Acórdão, que culminou no acórdão daquele Pleno de 9 de Dezembro de 1998, o qual negou provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.

18- Em 27 de Abril de 1999, a A. foi notificada pelo Subsecretário Regional Adjunto para a Saúde de que, em cumprimento do referido acórdão, a “...” e respectivos postos de medicamentos tinham de ser imediatamente encerrados.

19- A “...” e respectivos postos de medicamentos foram encerrados pela GNR e pelo delegado de saúde em 6 de Maio de 1999.

20- Na pendência do referido recurso, a ora A. fez um pedido de autorização de instalação de um posto de medicamentos na freguesia de Ginetes, concelho de Ponta Delgada.

21- Tendo tal pedido sido autorizado por despacho do Director Regional de Saúde da Secretaria Regional da Saúde e Segurança Social do Governo Regional dos Açores de 16 de Abril de 1996.

22- Na sequência de tal despacho, a A. abriu o referido posto de medicamentos ao público, posto este sito na Rua ..., freguesia de Ginetes, concelho de Ponta Delgada, S. Miguel, Açores.

23- Por despacho da directora Regional de Saúde de 25 de Junho de 1997, foi autorizado o pedido de instalação de um segundo posto de medicamentos, desta feita sito no lugar da Ajuda, freguesia da Bretanha, concelho de Ponta Delgada.

24- Na sequência de tal despacho, a A. abriu este novo posto de medicamentos ao público, sito na ..., Ajuda, freguesia da Bretanha, concelho de Ponta Delgada, S. Miguel, Açores.

25- Sendo os postos de medicamentos dependências de uma farmácia que lhes serve de sede, os postos das freguesias de Ginetes e da Bretanha eram propriedade da "...", da qual era dona e directora técnica a ora A

26- Ficando tais postos de medicamentos a cargo de ajudantes de farmácia, sem prejuízo, porém, da responsabilidade e do dever de assistência dos directores técnicos das respectivas farmácias-sede, portanto, da ora A

27- Na "..." e nos dois postos de medicamentos respectivos pertencentes à A. trabalhavam, além da própria A., as seguintes pessoas, com quem a A. celebrou contratos de trabalho:

a) ..., empregado permanente da farmácia, contratado em 1 de Março de 1995, o qual auferia o vencimento mensal base de 107.300$00;

b) ..., empregada permanente do posto de Ginetes, contratada em 1 de Março de 1995, a qual auferia o vencimento mensal de base de 107.300$00;

c) ..., empregada de limpeza a tempo parcial do posto de Ginetes, contratada em 1 de Março de 1995, a qual auferia o vencimento mensal de base de 29.750$00;

d) ..., empregado permanente da farmácia, contratado em 11 de Dezembro de 1995, o qual auferia o vencimento mensal de base de 96.300$00;

e) ..., empregado permanente da farmácia, contratado em 1 de Junho de 1997, o qual auferia o vencimento mensal de base de 62.800$00;

f) ..., empregada permanente do posto da Bretanha, contratada em 1 de Junho de 1997, a qual auferia o vencimento mensal de base de 139.100$00;

g) ..., empregada permanente da farmácia, contratada em 1 de Janeiro de 1999, a qual auferia o vencimento mensal de base de 61.300$00;

h) ..., empregada de limpeza a tempo parcial do posto da Bretanha, contrata em 1 de Janeiro de 1999, a qual auferia o vencimento mensal de base de 10.250$00.

28- Em 28 de Maio de 1999, a farmácia e os respectivos postos de medicamentos foram reabertos, provisoriamente, com o conhecimento e a concordância da Secretaria Regional da Educação e Assuntos Sociais.

29- A A. pagou aos seus trabalhadores no mês de Maio de 1999, sem que os mesmos lhe tenham prestado qualquer trabalho entre 6 de Maio e 28 de Maio de 1999, o montante global de 614.100$00.

30- Durante o mês de Maio de 1999, e em consequência do encerramento da farmácia, a A. teve um prejuízo de montante não apurado.

31- A partir do momento em que a A. foi citada para responder ao recurso contencioso de anulação interposto por ..., passou a mesma a sofrer angústia, inquietação e sofrimento psicológico.

32- Com a abertura da "..." e respectivos postos de medicamentos, a A. gerou a convicção de que a actividade de tais estabelecimentos iria constituir o meio de custear a sua vida, bem como a do seu agregado familiar.

33- O que efectivamente acabou por suceder, enquanto se mantiveram abertos ao público a "..." e os respectivos postos de medicamentos de Ginetes e da Bretanha, pois era apenas com os lucros destes estabelecimentos que a A. se sustentava, bem como todo o seu agregado familiar.

34- Porém, a partir da data da interposição do recurso contencioso de anulação referido, a A. passou a pôr tudo isso em causa e a sofrer de forte depressão psíquica.

35- Estado psicológico este que se começou a agravar com o andamento processual do referido recurso contencioso de anulação.

36- Esta situação processual e o estado de depressão crescente da A. daí resultante repercutiu-se de forma negativa em todo o seu agregado familiar, composto pelo marido da A., ..., e filhos menores do casal, ..., nascido em Novembro de 1986, e ..., nascida em Maio de 1983.

37- Pouco tempo após a abertura da "...", o marido da A. sentiu-se incentivado a tirar um curso superior, confiante também, tal como a A., que com a abertura da "..." poderia fazê-lo, pois a actividade daquela farmácia seria o meio de sustento de todo o agregado familiar.

38- Assim, inscreveu-se no curso de História na Universidade dos Açores em 1993/1994.

39- Tal facto foi causa de alegria para a A., que incentivou o seu marido a frequentar o curso de História.

40- O marido da A. desistiu de prosseguir os seus estudos em 1997, quando se encontrava matriculado no terceiro ano lectivo.

41- O marido da A. começou a trabalhar na "...".

42- Com o agudizar da depressão psicológica da A. desde o início do recurso contencioso de anulação, esta negligenciou aos seus filhos toda a atenção e apoio psicológico de que os mesmos necessitavam para um crescimento saudável e sólido.

43- Pois a sua tristeza e depressão psicológica cada vez mais profundas repercutiram-se nos seus filhos que sentiram a dor da mãe.

44- O que agravou ainda mais o estado de depressão psicológica da A., que se via impotente para ultrapassar tal situação, apesar de ter tentado fazê-lo com todas as suas forças.

45- Para o pai da A., a abertura da "..." representou o culminar de um desejo já antigo, pois ele sabia que para a sua filha e ora A., a abertura de tal farmácia significava a concretização de um sonho de toda uma vida.

46- O pai da A. faleceu a 25 de Maio de 1998.

47- Com a morte de seu pai A. ficou psicologicamente arrasada.

48- Com a morte de seu pai, a A. continuou a receber tratamento medicamentosa.

49- Após o conhecimento do Acórdão da 1ª Secção do S.T.A., a A. teve uma crise muito aguda de depressão, tendo tido de ser tratada com sedativos, antidepressivos, tranquilizantes e estabilizadores cardíacos.

50- Em 24 de Setembro de 1999, foi concedido à A. novo alvará, na sequência da abertura de concurso para a instalação de nova farmácia, ao qual concorreu e que ganhou.

Por poder relevar para a apreciação da causa, ao abrigo do disposto no art. 712.º, n.º 1, alínea a), do C.P.C., adita-se a seguinte matéria de facto, com base nos documentos de fls. 288 a 297, que têm o carácter de documentos autênticos, cuja falsidade não foi arguida (arts. 369.º, n.º 1, 371.º, e 372.º, n.º 1, do Código Civil), e cujo conteúdo, no que concerne aos requerimentos apresentados pela Autora que neles se referem, é confirmado por esta (artigos 70.º e 71.º da réplica):

51- Em 18-7-1984, a Autora requereu autorização para abertura de uma farmácia, na freguesia de Santa Cruz do concelho de Lagoa, requerimento esse que foi indeferido por despacho de 5-11-84, que manifestou concordância com informação cuja cópia consta de fls. 288 e verso, cujo teor se dá como reproduzido, em que se refere, além do mais que a abertura dessa farmácia não satisfazia o requisito previsto na alínea c) do § 1.º do n.º 1 da Portaria n.º 413/73, de 9 de Junho;

52- Em data não determinada do mesmo ano, a Autora requereu a reabertura do procedimento para autorização da abertura da farmácia, requerimento esse que foi indeferido por despacho de 1-1-1985, que manifestou concordância com o parecer que cuja cópia consta de fls. 290 e 291, cujo teor se dá como reproduzido, em que se entende, além do mais, que «não poderá, à face da Portaria n.º 413/73 de 9 de Junho ser autorizada a instalação da farmácia na freguesia de Stª Cruz, pertencente à localidade de Lagoa, por a mesma não possuir mais de 10.000 habitantes»;

53- Em 21-6-85, a Autora apresentou um novo requerimento para abertura de uma farmácia naquela freguesia, que foi indeferido por despacho de 2-10-1985, com base no parecer que consta de fls. 292 a 294, cujo teor se dá como reproduzido;

54- Em 11-3-87, a Autora requereu a reabertura do procedimento relativo à abertura da farmácia naquela freguesia, que foi indeferido por despacho de 10-4-87, que manifestou concordância com o parecer cuja cópia consta de fls. 296;

55- Em data anterior não determinada anterior a 9-11-1988, a Requerente solicitou aos Serviços Médico-Sociais de Ponta Delgada a sua intervenção junto da Direcção Regional de Saúde, tendo em vista a abertura de uma farmácia no concelho de Lagoa (documento de fls. 299, cujo teor se dá como reproduzido).

3- O art. 22.º da C.R.P. estabelece que o «Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem».

A concretização desta responsabilidade é feita, em geral, pelo Decreto-Lei n.º 48051, de 21-11-67 que estabelece o princípio de que «o Estado e demais pessoas colectivas públicas respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício» (art. 2.º).

De harmonia com o preceituado no art. 483.º do Código Civil, «aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação».

O art. 6.º do Decreto-Lei n.º 48051, de 21-11-1967, que concretiza esta responsabilidade, estabelece que se consideram «ilícitos os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração.»

Este Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a decidir, pacificamente, que a responsabilidade civil extracontratual do Estado e pessoas colectivas públicas por factos ilícitos praticados pelos seus órgãos ou agentes assenta nos pressupostos da idêntica responsabilidade prevista na lei civil, com as especialidades resultantes das normas próprias relativas à responsabilidade dos entes públicos.

São esses pressupostos,

- o facto, que é um acto de conteúdo positivo ou negativo, consubstanciado por uma conduta de um órgão ou seu agente, no exercício das suas funções e por causa delas;

- a ilicitude, traduzida na violação por esse facto de normas legais e regulamentares ou dos princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração (art. 6.º do Decreto-Lei n.º 48051, de 21-11-1967);

- a culpa, como nexo de imputação ético-jurídico que liga o facto ao agente, não sendo necessária uma culpa personalizável no próprio autor do acto, bastando uma culpa do serviço, globalmente considerado;

- o dano, lesão ou prejuízo de ordem patrimonial ou não patrimonial, produzido na esfera jurídica de terceiros; e

- o nexo de causalidade entre o facto e o dano ( ( ) Essencialmente neste sentido, entre muitos, podem ver-se os seguintes acórdãos:

- de 27-1-1987, proferido no recurso n.º 23963, publicado no Apêndice ao Diário da República de 7-5-93, página 474;

- de 27-6-1989, proferido no recurso n.º 24686, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 388, página 577, e no Apêndice ao Diário da República de 15-11-94, página 4466;

- de 29-1-1991, proferido no recurso n.º 28505, publicado no Apêndice ao Diário da República de 14-7-95, página 342, e em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo n.º 359, página 123;

- de 24-3-1992, proferido no recurso n.º 30157, publicado no Apêndice ao Diário da República de 29-12-95, página 2087;

- de 1-4-1993, proferido no recurso n.º 31320, publicado no Apêndice ao Diário da República de 19-8-96, página 1793;

- de 30-3-1993, proferido no recurso n.º 31499, publicado no Apêndice ao Diário da República de 14-8-96, página 1701;

- de 29-11-1994, proferido no recurso n.º 35865, publicado no Apêndice ao Diário da República de 18-4-97, página 8461;

- de 16-3-1995, proferido no recurso n.º 36933, publicado no Apêndice ao Diário da República de 18-7-97, página 2769;

- de 21-3-1996, proferido no recurso n.º 35909, publicado no Apêndice ao Diário da República de 31-8-98, página 2010.

- de 30-10-1996, proferido no recurso n.º 35412, publicado no Apêndice ao Diário da República de 15-4-99, página 7268;

- de 13-10-98, proferido no recurso n.º 43138. )

Para além disso, aplicar-se-á também o regime da lei civil quanto ao pressuposto negativo da não existência de culpa concorrente do lesado (art. 570.º do Código Civil) e quanto ao cálculo e limitação da indemnização, bem como quanto à limitação geral do exercício de direitos que resulta do art. 334.º do mesmo Código, cuja aplicação foi defendida pela Ré.

4- No caso em apreço, a argumentação da sentença recorrida que justifica a improcedência da acção assenta na inexistência de nexo de causalidade entre a actuação do Réu e os danos invocados pela Autora.

A norma que estabelece o regime do nexo de causalidade em matéria de obrigações de indemnização é o art. 563.º do Código Civil, que preceitua que «a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão».

Esta norma tem uma formulação pouco precisa, parecendo próxima da teoria da equivalência das condições ( ( ) Ou teoria da conditio sine qua non, segundo a qual seriam indemnizáveis todos os prejuízos que não se teriam verificado se não fosse o acto ilícito. ), mas contendo um elemento de probabilidade que aponta no sentido da teoria da causalidade adequada. ( ( ) Embora haja variantes desta teoria, ela parte da mesma ideia da equivalência das condições, mas limita a existência de nexo de causalidade relativamente aos danos que, em abstracto, são consequência apropriada do facto. )

Os trabalhos preparatórios do Código Civil indicam que se pretendeu adoptar a teoria da causalidade adequada ( ( ) Sobre estes trabalhos, pode ver-se VAZ SERRA, em Boletim do Ministério da Justiça n.º 84, página 284, e n.º 100, página 127. ), como já vinha sendo defendido pela doutrina na vigência do Código Civil de Seabra.

Com base naquele elemento de probabilidade e estes trabalhos preparatórios, a maior parte da doutrina tem vindo entender que este art. 563.º pretendeu consagrar a teoria da causalidade adequada. ( ( ) Neste sentido, podem ver-se:

- ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, 6.ª edição, páginas 870-871;

- INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Direito das Obrigações, 3.ª edição, página 369;

- RUI DE ALARCÃO, Direito das Obrigações, 1983, página 281;

- ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 3.ª edição, páginas 521-522; e

- JORGE RIBEIRO DE FARIA, Direito das Obrigações, volume I, página 505. )

Este Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender que, em matéria de nexo de causalidade, o art. 563.º do Código Civil consagra a teoria da causalidade adequada, e que, na falta de opção legislativa explícita por qualquer das suas formulações, os tribunais gozam de liberdade interpretativa, no exercício da qual se deve optar pela formulação negativa correspondente aos ensinamentos de ENNECERUS-LEHMANN. ( ( ) Neste sentido, entre muitos outros, podem ver-se os seguintes acórdãos:

- de 28-4-1994, proferido no recurso n.º 33235, publicado no Apêndice ao Diário da República de 31–12-96, página 3199;

- de 29-1-1991, proferido no recurso n.º 28505, publicado no Apêndice ao Diário da República de 14-7-95, página 342, e em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo n.º 359, página 123;

- de 25-6-1998, proferido no recurso n.º 43756, publicado em Apêndice ao Diário da República de 26-4-2002, página 4664;

- de 2-7-1998, proferido no recurso n.º 43136, publicado em Apêndice ao Diário da República de 14-5-2002, página 4927;

- de 13-10-1998, proferido no recurso n.º 43138, publicado em Apêndice ao Diário da República de 6-6-2002, página 5994;

- de 5-11-1998, proferido no recurso n.º 39308, publicado em Apêndice ao Diário da República de 6-6-2002, página 6954;

- de 27-6-2001, proferido no recurso n.º 37410; e

- de 6-3-2002, proferido no recurso n.º 48155;

- de 6-11-2002, proferido no recurso n.º 1311/02.

Neste sentido, também tem vindo a pronunciar-se o Supremo Tribunal de Justiça, como pode ver-se pelos seguintes acórdãos:

- de 6-3-80, proferido no recurso n.º 68425, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 295, página 382;

- de 11-2-93, proferido no recurso n.º 80993, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 414, página 455;

- de 15-4-93, proferido no recurso n.º 83292, publicado na Colectânea de Jurisprudência – Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano I, 1993, tomo II, página 59;

- de 19-4-95, proferido no recurso n.º 86797;

- de 13-2-96, proferido no recurso n.º 87716, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 454, página 715;

- de 14-11-96, proferido no recurso n.º 375/96; e

- de 3-2-99, proferido no recurso n.º 66/99, publicado na Colectânea de Jurisprudência – Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano VII, tomo I, página 73. )

Nesta formulação, a condição deixará de ser causa do dano, sempre que, «segundo a sua natureza geral, era de todo indiferente para a produção do dano e só se tornou condição dele, em virtude de outras circunstâncias extraordinárias, sendo portanto inadequada para este dano». ( ( ) ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, 6.ª edição, página 861, nota ( 2 ) )

A esta luz, a eventualidade de a própria conduta da Autora ter uma relação de causalidade adequada com os danos por ela invocados, não basta para afastar a possibilidade de existir nexo de causalidade adequada entre os factos invocados pela Autora, só a afastando se aquela conduta tiver sido de todo indiferente para a produção dos danos. ( ( ) Questão diferente, que não tem a ver com a existência ou não de nexo de causalidade, mas sim com a ponderação das culpas de lesante e lesado, é a de saber se é de excluir ou reduzir a indemnização, nos termos do art. 570.º do Código Civil. )

À face desta teoria, o nexo de causalidade entre o facto e o dano pode ser indirecto, isto é, subsiste o nexo de causalidade quando o facto ilícito não produz ele mesmo o dano, mas é causa adequada de outro facto que o produz, na medida em que este facto posterior tiver sido especialmente favorecido por aquele primeiro facto ou seja provável segundo o curso normal dos acontecimentos. ( ( ) Neste sentido, admitindo a causalidade adequada indirecta, pode ver-se o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24-3-1992, proferido no recurso n.º 30157, publicado em Apêndice ao Diário da República de 29-12-95, página 2087.

No mesmo sentido, se pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 28-11-94, proferido no recurso n.º 87187, publicado na Colectânea de Jurisprudência – Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano III, tomo III, página 74, e no Boletim do Ministério da Justiça n.º 450, página 403.

A doutrina nacional também se tem pronunciado neste sentido, como pode ver-se em

- VAZ SERRA, em Boletim do Ministério da Justiça n.º 84, página 41;

- MANUEL DE ANDRADE, Teoria Geral das Obrigações, páginas 352, 353 e 357;

- PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 503;

- ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, 6.ª edição, página 868;

- ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 3.ª edição, página 520;

- RUI DE ALARCÃO, Direito das Obrigações, 1983, página 286; e

- JORGE RIBEIRO DE FARIA, Direito das Obrigações, volume I, página 507. )

5- A situação fáctica é a seguinte, em suma:

- foi concedida à Autora autorização para a abertura de uma farmácia, na sequência de concurso, por despacho do Senhor Secretário Regional da Saúde e Segurança Social dos Açores, que homologou a lista de classificação final dos candidatos, em que a Autora ficou em primeiro lugar;

- tal despacho foi impugnado por terceiro, tendo sido judicialmente anulado, em processo de recurso contencioso em que a Autora teve intervenção, como contra-interessada;

- na pendência deste recurso contencioso, a Autora pediu autorizações para instalação de dois postos de medicamentos, autorizações que lhe foram concedidas por despachos dos Senhores Directores Regionais de Saúde da Secretaria Regional da Saúde e Segurança Social dos Açores, na sequência do que a Autora abriu os referidos postos;

- na sequência do referido recurso contencioso, foram encerrados os referidos postos de medicamentos e farmácia;

- desde que foi citada para o referido recurso contencioso e com o desfecho deste a Autora sofreu danos não patrimoniais, para além dos danos patrimoniais derivados do encerramento da farmácia.

À face do que se disse sobre o nexo de causalidade adequada e da admissibilidade da relevância da causalidade indirecta, não pode deixar de se reconhecer que ele existe no caso em apreço.

Na verdade, o despacho homologatório da lista de classificação dos candidatos à autorização para abertura de farmácia não foi de todo indiferente para que ocorressem os danos derivados do seu encerramento, pois, naturalmente, se não tivesse sido proferido, não teria sido instalada a farmácia e não ocorreria o seu encerramento, Por outro lado, a interposição de um recurso contencioso e a anulação de um acto administrativo, não podem, ser consideradas como circunstâncias extraordinárias, com virtualidade para interromperem o nexo de causalidade adequada, pois são actos perfeitamente normais num Estado de Direito, em que é assegurado o direito de impugnação contenciosa de todos os actos administrativos que lesem direitos de particulares (art. 268.º, n.º 4, da C.R.P.).

Por outro lado, pelo que atrás se referiu, embora a relação de causalidade entre o referido despacho homologatório e os danos seja indirecta, o nexo de causalidade adequada subsiste, pois o referido despacho homologatório foi causa adequada da decisão anulatória cuja execução provocou o encerramento da farmácia, uma vez que essa anulação e o encerramento são consequências prováveis de um acto administrativo afectado por ilegalidade.

Assim, tem de se afirmar a existência do nexo de causalidade adequada necessário para responsabilizar o Réu.

6- Os outros pressupostos positivos da responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública por actos ilícitos também se verificam.

Na verdade,

- há um facto ilícito que é o referido despacho homologatório, cuja ilicitude tem de se considerar como assente, em face do trânsito em julgado da decisão judicial anulatória, em que foram intervenientes a Autora e o órgão do Réu que praticou o acto;

- tratando-se de um acto que foi anulado por vício de violação de lei (cópia do acórdão do Pleno deste Supremo Tribunal Administrativo a fls. 120-141), há culpa da Administração, como culpa do serviço, independentemente da que eventualmente possa ser imputada ao titular do órgão que praticou o acto, pois é reprovável que a Administração tenha violado a lei em vez de a cumprir, como podia e devia (art. 3.º do C.P.A.); ( ( ) Como tem entendido este Supremo Tribunal Administrativo, o elemento culpa dilui-se na ilicitude quando é violado o dever de boa administração pela prática de um acto administrativo ilegal.

Neste sentido, pode ver-se o acórdão de 21-3-96, proferido no recurso n.º 35909, publicado em Apêndice ao Diário da República de 31-8-98.pag 2010. )

- ocorreram danos conexionados, num nexo de causalidade adequada, como o facto ilícito referido, apesar de não apurados e quantificados (ponto 30.º da matéria de facto).

7- O preenchimento dos pressupostos positivos da responsabilidade civil extracontratual da Administração não basta para concluir que haja um direito a indemnização, pois ele pode ser excluído, total ou parcialmente, se existir culpa do lesado da Autora na produção ou agravamento dos danos, como se prevê no art. 570.º do Código Civil, ou se existir abuso do direito, previsto no art. 334.º do mesmo Código.

Essa exclusão de indemnização, por ambas as razões, foi defendida pela Ré na contestação, com base em violação do princípio da boa fé quanto ao abuso de direito, com contra-argumentação da Autora nos artigos 30.º a 48.º e 67.º a 122.º da réplica.

A Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta também defende estar-se perante uma situação de abuso de direito, por a actuação da Autora representar um venire contra factum proprium, incompatível com o princípio da confiança,

Trata-se, de matéria de conhecimento oficioso ( ( ) Neste sentido, quanto à apreciação oficiosa da culpa do lesado, pode ver-se MENEZES CORDEIRO, Direito das Obrigações¸2.º volume, página 409.

Quanto ao conhecimento oficioso do abuso de direito, por ter a ver com a determinação dos limites internos do próprio direito, pode ver-se o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 4-12-2001, proferido no recurso n.º 47550, publicado em Apêndice ao Diário da República de 23-10-2003, 8223.

No mesmo sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos do S.T.J.:

- de 26-10-1989, proferido no recurso n.º 76856, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 390, página 398;

- de 5-2-1987, proferido no recurso n.º 73777, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 364, página 787;

- de 10-12-1991, proferido no recurso n.º 80295, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 412, página 459;

- de 21-9-1993, proferido no recurso n.º 83983, publicado na Colectânea de Jurisprudência – Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano I, tomo III, página 19;

- de 22-11-1994, proferido no recurso n.º 85879, publicado na Colectânea de Jurisprudência – Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano II, tomo 3, página 157;

- de 14-10-1997, proferido no recurso n.º 540/97, publicado na Colectânea de Jurisprudência – Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano V, tomo III, página 71;

- de 1-10-1998, proferido no recurso n.º 336/98;

- de 4-11-1999, proferido no recurso n.º 744/99, publicado na Colectânea de Jurisprudência – Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano VII, tomo III, página 78;

- de 25-11-99, proferido no recurso n.º 602/99, publicado na Colectânea de Jurisprudência – Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano VII, tomo III, página 124;

- de 13-3-2001, proferido no recurso n.º 34/01;

- de 11-10-2001, proferido no recurso n.º 2571/01, publicado na Colectânea de Jurisprudência – Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano IX, tomo III, página 65;

- de 29-11-2001, proferido no recurso n.º 3284/01;

- de 21-2-2002, proferido no recurso n.º 3227/01;

- de 14-3-2002, proferido no recurso n.º 3974/01;

- de 4-4-2002, proferido no recurso n.º 729/02;

- de 18-4-2002, proferido no recurso n.º 827/02. ), que se coloca após a constatação da verificação dos pressupostos da responsabilidade civil, no momento em que há que decidir se haverá indemnização e o seu montante.

No que concerne à exclusão ou redução de indemnização por existência de culpa do lesado, trata-se de faculdade que depende da existência de um nexo de causalidade entre a sua actuação e o dano, a apreciar nos mesmos termos em que é feita a apreciação desse nexo entre a actuação do lesante e do dano e essa culpa tanto pode reportar-se ao facto ilícito causador dos danos, como directamente aos danos provenientes desse facto. ( ( ) Neste sentido, podem ver-se PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 511, e VAZ SERRA, Conculpabilidade do Prejudicado, em Boletim do Ministério da Justiça nº 86, págs. 131 e seguintes. )

Para além disso, a aplicação do disposto neste art. 570.º depende de a actuação do lesado ser culposa, pelo que o seu comportamento terá de ser merecedor de censura ou reprovação.

No caso em apreço, a imputação dessa culpa à conduta da Autora, que faz a Ré na sua contestação, reporta-se à sua actuação anterior à prática do acto ilegal que foi anulado no referido recurso n.º 29246 deste Supremo Tribunal Administrativo.

Como se refere na matéria de facto fixada, antes de ter sido praticado o acto ilegal que autorizou a Autora a abrir a farmácia na freguesia de Santa Cruz, do concelho de Lagoa, a Autora requereu por várias vezes infrutiferamente que esse acto praticado, apesar de os seus pedidos serem repetidamente indeferidos com fundamento em ilegalidade da sua pretensão, por não existir naquele concelho o número de habitantes suficiente para a sua abertura ser permitida, fundamento esse que foi confirmado pelo referido acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo. ( ( ) Embora o indeferimento dos pedidos tenha sido decidido à face dos requisitos previstos na Portaria n.º 413/73, de 9 de Junho, e quando foi praticado o acto ilegal já estivesse em vigor a Portaria Regional n.º 33/88, de 21 de Junho, os motivos dos indeferimentos e da anulação judicial são essencialmente os mesmos, pois reconduzem-se à insuficiência do número de habitantes para criação de mais de uma farmácia no concelho de Lagoa. )

Neste contexto, apesar de a Portaria Regional n.º 3/88, de 21 de Junho, não prever que a abertura de novas farmácias fosse feita com base em proposta dos Centros de Saúde, por sua própria iniciativa ou a pedido de autarquias locais, não pode deixar de se concluir que para a abertura do referido concurso visando a abertura de uma farmácia na freguesia de Santa Cruz, apesar da não existência dos requisitos legais necessários para tal, confirmada no citado processo n.º 29246, não foi indiferente o pedido formulado pela Autora.

Por outro lado, a prática de um acto ilegal pela Administração na sequência de um pedido de um interessado visando a sua prática, não pode considerar-se uma ocorrência anormal e extraordinária, sendo mesmo algo que sucede frequentemente, como é facto notório demonstrado por abundante jurisprudência dos tribunais administrativos.

Aliás, é, decerto, com o alcance de estender a possibilidade de responsabilização daqueles que formulam pretensões ilegais pelos danos provocados pelo acto que lhe dê satisfação (com implícito reconhecimento da possibilidade de existência de nexo de causalidade relevante entre as pretensões e os actos que decidam no sentido pretendido) que o art. 60.º, n.º 1, do C.P.A. estabelece que «os interessados têm o dever de não formular pretensões ilegais», norma esta que, a não ter esse alcance não teria qualquer alcance prático. ( ( ) Na verdade, não se prevê no C.P.A. ou em lei especial qualquer outra consequência ou sanção para punir a violação do dever de não formular pretensões ilegais, designadamente a nível de custas, atento o princípio formulado no art. 11.º daquele Código. )

Por outro lado, a conduta da Autora, ao formular a pretensão de abertura de farmácia, apesar da não existência dos requisitos objectivos de que dependia essa abertura, não pode deixar de considerar-se censurável, pois os sucessivos indeferimentos de pretensões apresentadas visando essa abertura e as reacções que concretizou, pedindo a reabertura do processo e formulando novos requerimentos, decerto a levaram a aperceber-se quais eram os requisitos legais exigíveis para aquele abertura e a tomar conhecimento de eles não se verificavam para abertura de uma farmácia no local onde pretendia instalá-la.

Há, assim, um nexo de causalidade indirecta entre a actuação da Autora e os danos que resultaram do acto ilegal e uma actuação ilícita (por violação do art. 60.º n.º 1, do C.P.A.) e censurável da Autora, consubstanciadora de culpa da sua parte na génese do acto ilegal.

Por isso, reunidos os requisitos previstos no art. 570.º do Código Civil para a exclusão ou redução da indemnização.

No caso em apreço, justifica-se a exclusão da indemnização, pois é de concluir que foi o comportamento pertinaz da Autora visando obter a abertura de uma farmácia apesar de não estarem reunidos os requisitos legais necessários a primacial causa da abertura do concurso e da consequente prática do acto ilegal que, à face da matéria de facto fixada, é de concluir que não teria sido praticado se a Autora não tivesse tido o comportamento que teve.

Para além disso, afigura-se reprovável e contrário ao princípio da boa fé que deve impregnar as relações recíprocas da Administração e dos administrados (art. 6.º-A, n.º 1, do C.P.A.) que o interessado que formulou repetidamente uma pretensão que sabia ser ilegal, violando o dever que lhe impõe o referido art. 60.º, n.º 1, do C.P.A., venha pedir uma indemnização pelos prejuízos provocados pelo acto administrativo que lhe foi favorável, satisfazendo a sua pretensão, se a aventura ilegal a que convergentemente se arriscaram não correr da forma que ambos pretendiam.

Assim, tem de concluir-se que o exercício do direito de indemnização na situação em apreço, é ilegítimo, por a Autora exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé, consubstanciando uma situação de abuso de direito, à face do art. 334.º do Código Civil.

Pelo exposto, quer por existir culpa da Autora quer por ocorrer abuso do direito, tem de ser recusada à Autora o pagamento de qualquer indemnização derivada do acto ilegal referido.

8- A Autora questiona a condenação por litigância de má fé por quatro razões:

a) por não ter sido ouvida previamente sobre a intenção do Tribunal em condená-la;

b) por não se verificar fundamento para tal condenação;

c) por o montante da multa exceder os limites legais;

d) por ter sido fixada uma quantia de 2.500 euros de indemnização à Ré, por litigância de má fé, apesar de esta nada ter dito sobre tal matéria quando foi notificada para o se pronunciar sobre ela.

a) No que concerne à primeira questão, é manifesta a falta de razão da Autora, pois a questão da litigância de má fé e o correspondente pedido da sua condenação foi formulado pela Ré na sua contestação e a Autora teve oportunidade de se pronunciar sobre ele na réplica, como fez (artigos 127.º a 151.º da réplica).

Embora a contestação não seja muito clara sobre os factos em que assenta o pedido de condenação da Autora como litigante de má fé, esta interpretou tal pedido como reportando-se ao facto invocado pela Ré de aquela ser conhecedora do vício de violação de lei que afectava o acto anulado e por ter pedido indemnização relativa ao um período de tempo em que a farmácia e os postos de medicamentos não estiveram encerrados. No entanto, a Autora reduziu o seu pedido na réplica, explicando as razões que justificavam a redução.

Na sentença entendeu-se condenar a Autora por litigância de má fé por a presente acção ter dado entrada em 30-7-99 e nessa altura a farmácia estar a funcionar, por apenas ter estado encerrada entre 6 e 28 de Maio desse ano, tendo os seus trabalhadores continuado a trabalhar e não tendo a Autora perdido os investimentos que fizera em imóveis e mercadorias, e a esta só ter reduzido os pedidos de indemnização em conformidade com esta situação na réplica.

Constata-se, assim, que a Autora pronunciou-se sobre que questão da litigância de má fé e sobre os todos os pontos que foram relevantes para a respectiva condenação.

A Autora, no entanto, não foi notificada novamente para se pronunciar sobre esta questão, antes de ser proferida a sentença, e sustenta que a solução adoptada na sentença consubstancia uma interpretação inconstitucional do art. 456.º do C.P.C

Nas condições referidas, não se tornava necessária uma nova audição, antes de ser proferida a condenação, pois foi assegurado o contraditório e o direito de defesa da Autora relativamente à questão da aplicação da referida sanção.

A possibilidade de o visado se pronunciar sobre a matéria que se questiona ser suporte da aplicação de uma sanção consubstancia o exercício do direito de audiência e defesa, que tem de ser assegurado em qualquer processo sancionatório (art. 32.º, n.º 10, da C.R.P.).

Por isso, tendo a Autora tido essa possibilidade, está satisfeita aquela exigência constitucional, não sendo necessária uma nova notificação para exercício desse direito antes de ser proferida a condenação.

Consequentemente, não é inconstitucional o art. 456.º do C.P.C., na interpretação que estará subjacente à posição assumida na sentença recorrida.

b) Como ficou provado e a Autora reconheceu na réplica, a farmácia e os postos de medicamentos apenas estiveram encerrados, devido à anulação do acto de homologação do concurso, entre 6-5-99 e 28-5-99 (pontos 19 e 28 da matéria de facto fixada).

A Autora apresentou a petição inicial em 30-7-1999 e não revelou esse facto de a farmácia e os postos de medicamentos já estarem a funcionar, pedindo indemnização relativa a todo o stock de mercadorias existentes na farmácia até Maio de 1999, pelo restante património integrado na farmácia e nos postos de medicamentos e por «indemnizações pagas aos trabalhadores ... e postos de medicamentos» [artigo 113.º, alíneas c), d) e e), da petição].

Depois de a Ré, na contestação ter vindo revelar que, afinal, a farmácia e os postos de medicamentos só estiveram encerrados entre 6-5-99 e 28-5-99, a Autora veio rectificar e reduzir o pedido feito na petição inicial, eliminando os pedidos relativos ao encerramento do estabelecimento.

É certo que, em relação a alguns destes pedidos, designadamente a perda do valor do trespasse e dos imóveis, só com a concessão do novo alvará, ocorrida em 24-9-99, a Autora poderia estar segura de que tais prejuízos não se verificariam.

Por outro lado, no que concerne às indemnizações a trabalhadores e encargos com a Segurança Social, que na petição afirmou terem sido pagas e cujos recibos juntou à mesma [artigos 94.º, 95.º e 113.º alínea e) da petição inicial e documentos de fls. 178, 182, 185, 188, 191, 194, 197, 200]. o documento n.º 43 junto com a petição inicial refere tais indemnizações e alude a tais recibos dizendo que «terá de indemnizar os seus empregados» nesses montantes, pelo que é aceitável que tenha havido um lapso no texto da petição ao formar que já estariam pagas essas quantias.

Porém, é seguro que estando a farmácia e os postos de medicamentos a funcionar desde 28-5-1999, no momento em que a Autora apresentou o pedido, em 30-7-1999, algumas das mercadorias existentes em Maio de 1999 já teriam sido vendidas ( ( ) Essa venda de mercadorias é uma ilação que se retira com segurança do próprio facto de ter sido dado como provado que a farmácia e os postos de medicamentos estiveram a funcionar entre 28-5-99 e 30-7-99. ) e, no entanto, pediu indemnização pela perda da totalidade dos stocks existentes em Maio de 1999 [art.113.º, alínea c), da petição inicial].

Por isso, pelo menos nessa aparte não pode deixar de se concluir que a Autora afirmou facto não verdadeiro, com relevo para a apreciação da causa, o que justifica condenação por litigância de má fé, nos termos do art. 456.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b), do C.P.C., pois deduziu pretensão cuja falta de fundamento não ignorava, alterou a verdade dos factos e omitiu facto relevante para a decisão da causa.

O facto de a Autora ter vindo reduzir o pedido na réplica não altera o juízo referido, pois tal alteração não elimina os factos praticados, que se enquadram na previsão daquele art. 456.º, e que obrigaram a Ré a ter actividade processual por eles provocada, tendo necessidade de os rebater na contestação.

c) A Autora defende que o montante da multa, fixada em 70 UC, excede os limites legais, que entende serem os indicados no art. 21.º da Tabela de Custas, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 42150, de 12-2-59. ( ( ) A Autora refere o Decreto-Lei n.º 41150, mas trata-se de lapso evidente pois o número do diploma em causa é 42150. )

No entanto, como bem refere a Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta, as multas fixadas nessa Tabela passaram a ter os limites estabelecidos no C.C.J., por força do disposto no art. 124.º da L.P.T.A

No art. 102.º, alínea a) do C.C.J. estabelecem-se os limites mínimo e máximo de 2 UC e 100 UC para a litigância de má fé, pelo que a multa fixada na sentença recorrida não excede o limite máximo legal.

No entanto, uma vez que como atrás se referiu, não pode afirmar-se a litigância de má fé em relação a alguns dos pedidos sobre os quais na sentença recorrida se considerou que ela ocorria, designadamente os relativos à perda do investimento em imóveis, indemnizações dos trabalhadores e pagamento à segurança social, justifica-se que seja revista a sanção aplicar.

Assim, considerando que

- só é seguro ter havido litigância de má fé no que concerne ao valor das mercadorias existentes em stock quando ocorreu o encerramento da farmácia, em Maio de 1999, e que foram vendidas até à data de 30-7-99, em que foi apresentada a petição;

- a Autora veio eliminar esse pedido na réplica, embora na sequência de revelação desse facto feita pela Ré na contestação; e

- que se trata de uma conduta dolosa, pois a Autora tinha conhecimento de que a farmácia e os postos estiverem a funcionar entre aquelas datas, entende-se adequada uma multa de UC.

d) A Autora censura ainda a sentença recorrida por ter sido fixada uma quantia de 2.500 euros de indemnização à Ré, por litigância de má fé, apesar de esta nada ter dito sobre tal matéria quando foi notificada para o se pronunciar sobre ela.

O art. 456.º, n.º 1, do C.P.C. prevê que quem for condenado por litigância de má fé seja condenado numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir.

Por isso, justificando-se a condenação por litigância de má fé, como atrás se disse, não pode considerar-se incorrecta a sentença recorrida quando decidiu que haveria lugar a indemnização.

Na sentença recorrida, depois de decidido que haveria lugar a condenação da Autora por litigância de má fé e, constatando-se que a Ré havia pedido a condenação da Autora em indemnização com esse fundamento, ordenou-se a audição das partes para se pronunciarem sobre a sua quantificação, nos termos do art. 457.º, n.º 2, do C.P.C

Notificadas as partes da sentença, nenhuma se pronunciou sobre o montante da indemnização, vindo a Autora interpor o presente recurso jurisdicional.

Em seguida, o Meritíssimo Juiz proferiu despacho em que fixou tal indemnização por litigância de má fé em 2500 euros e admitiu o recurso jurisdicional interposto pela Autora.

Notificada deste despacho por carta registada expedida em 23-1-2002, a Autora não interpôs dele recurso nem apresentou reclamação.

Sendo este despacho uma peça processual autónoma em relação à sentença referida, a falta de impugnação conduziu a que se formasse caso julgado em relação à questão da quantificação da indemnização (arts. 671, n.º 1, e 677.º do C.P.C.).

Por outro lado, embora no cabeçalho das alegações do recurso jurisdicional a Autora refira que «tendo sido notificada do despacho que admitiu o recurso interposto do Acórdão que negou provimento à acção e que condenou a A. como litigante de má fé, no pagamento de uma multa de 70 unidades de conta e numa indemnização à R. de 2.500 Euros (dois mil e quinhentos euros), vem, de harmonia com os arts. 102º e seguintes da LEPTA, apresentar as suas alegações de recurso», o que deixa entrever uma intenção de impugnar o referido despacho que fixou o montante da indemnização, estas alegações foram apresentadas apenas em 13-2-2002, muito depois de ter expirado o prazo de 10 legalmente previsto para a impugnação daquele despacho (arts 102.º da L.P.T.A. e 685.º do C.P.C.). ( ( ) A carta registada expedida em 23-1-2002, considera-se recebida em 28-1-2002, em conformidade com o preceituado no art. 254.º, n.º 3, do C.P.C.. )

Por isso, está fora do objecto do presente recurso jurisdicional apreciar se é correcta ou não a decisão de fixar tal indemnização apesar de a Ré nada ter dito sobre o montante em que ela deveria ser fixada.

9- Sendo confirmada a decisão de julgar improcedente a acção, fica prejudicado o conhecimento do recurso subordinado.

Termos em que acordam em:

- conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional;

- confirmar a sentença recorrida quanto à improcedência da acção com a fundamentação atrás exposta;

- revogar parcialmente a sentença recorrida na parte relativa à condenação por litigância de má fé, confirmando tal condenação, mas fixando a multa em 15 UC.

- não tomar conhecimento do recurso na parte relativa à quantificação da indemnização.

Custas pela Autora.

Lisboa, 27 de Outubro de 2004. – Jorge de Sousa (relator) – Costa Reis – Edmundo Moscoso.