0387/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os emolumentos notariais cobrados pelo Notariado Privativo da Caixa Geral de Depósitos por acto lavrado naquela nota privativa constituem também receita do Estado.

II- Nessa medida, a Fazenda Pública tem legitimidade para intervir nos autos.

III- Os emolumentos notariais são taxas.

IV- Os emolumentos notariais apurados, por aplicação do art. 5º da Tabela de Emolumentos anexa ao Código do Notariado, aprovado pelo DL 397/83, pela celebração de uma escritura de acto de abertura de crédito com hipoteca, não estão abrangidos pela proibição ditada pela Directiva 69/335/CEE, na redacção da Directiva 85/303/CEE.

V- Tais emolumentos (taxas) não ofendem o princípio da proporcionalidade.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A.... com sede na Rua ..., Matosinhos, impugnou judicialmente, junto do Tribunal Tributário de 1ª Instância do Porto, a liquidação, efectuada pelo Notariado Privativo da Caixa Geral de Depósitos, de emolumentos notariais, respeitantes a escritura pública de acto de abertura de crédito com hipoteca.

Alega vício de violação de lei (violação de norma de direito comunitário e violação de norma constitucional).

O Mm. Juiz do 3º Juízo daquele Tribunal julgou a impugnação procedente.

Inconformado, o representante da FAZENDA PÚBLICA interpôs recurso para este Supremo Tribunal, formulando as seguintes conclusões nas respectivas alegações de recurso:

1. À liquidação posta em crise nos presentes autos não é aplicável a Directiva 69/335/CEE por na tipificação taxativa dos nºs. 1 e 2 do seu artigo 4º, restringida pelo n. 3 do mesmo preceito, não se subsumir a abertura de crédito com hipoteca titulada por escritura pública e assim estar prejudicado o seu enquadramento no artigo 10º alínea c) da mesma Directiva por tal acto ou operação não estar sujeito ao imposto sobre as entradas de capital previsto no mencionado artigo 4º.

2. Prejudicada também está a aplicação da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em que se estribou a douta sentença recorrida.

3. Sem esquecer, que em contrário do douto Acórdão do STA, de 17JAN2001, in Rec. 24351, também o mesmo Venerando Tribunal pelo douto Acórdão de13DEZ2000, in rec. 25545, decidiu que a Directiva apenas dispõe sobre os impostos indirectos que incidem sobre reuniões de capitais, nada tendo a ver com a matéria da livre circulação de capitais os emolumentos notariais que foram cobrados pelo acto de constituição de propriedade horizontal e de divisão de um imóvel e cuja decisão foi sufragada pelo Acórdão n. 273/2002, de 19JUN2002 do Tribunal Constitucional.

4. A tabela de Emolumentos Notariais, aprovada pela Portaria n. 996/98, de 25/11, não sofre de qualquer inconstitucionalidade, como de forma reiterada vem decidindo o Tribunal Constitucional - cfr. Acórdão n. 115/2002, in DR II Série, de 28MAI2002, pp. 10068 a 10077, tirado em plenário e os Acórdãos nºs. 210/2002, da 1ª Secção, de 22MAI2002, 273/2002, da 2ª Secção, de 19JUN2002, 305/2002, da 2ª Secção, de 3JUL2002, 308/2002, da 2ª Secção, de 3JUL2002 e 372/2002, da 1ª Secção, de 26SET2002, ainda inéditos e de que se anexa fotocópia.

5. A douta sentença recorrida violou as normas legais acima mencionadas.

Não houve contra-alegações.

Neste STA o EPGA sustenta uma questão prévia: segundo o Ilustre Magistrado a liquidação foi feita pelo Notariado Privativo da Caixa Geral de Depósitos, sendo a receita em causa receita própria da mesma Caixa. A representação da Caixa não cabe à Fazenda Pública. Assim, e porque quem foi notificado para responder foi a Fazenda Pública e não a CGD ocorre uma nulidade processual, igual à falta de citação, pelo que se deve anular todo o processado a partir da petição inicial.

Ouvidas as partes, veio a Fazenda Pública defender que não ocorre a citada nulidade.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. Impõe-se conhecer imediatamente a questão prévia suscitada pelo EPGA.

Aquele Exmº Magistrado baseia a sua asserção no art. 2º. § único do DL n. 35.982, de 23/11/46, ainda vigente, e no facto da CGD ser hoje uma sociedade anónima, representada em juízo e fora dele pelo respectivo Conselho de Administração (Vide Estatuto da Caixa Geral de Depósitos, aprovados pelo DL n. 287/93, de 20/8), sendo que estão em causa emolumentos do acto que são receita própria da Caixa.

Que dizer?

Não acompanhamos o pensamento expresso pelo Ilustre Magistrado.

Temos realmente para nós que tem aplicação à situação dos autos (emolumentos do acto) o art. 5º do referido DL n. 35.982 que dispõe que “os emolumentos devidos pelos actos lavrados na nota privativa da Caixa Geral de Depósitos constituirão receita do Estado e desta instituição”.

Assim, estando em causa receita que também é do Estado, temos como certa a legitimidade da FP para intervir nos autos.

Improcede assim tal questão prévia.

3. É a seguinte a matéria de facto fixada na instância:

a) A impugnante procedeu, através de escritura pública de 9 de Novembro de 2001, à constituição de uma hipoteca para garantia das obrigações decorrentes de contrato de abertura de crédito celebrado entre si e a CGD, nos termos que constam de fls. 14 a 20.

b) Os serviços do Cartório do Porto do Notário Privativo da CGD, onde tal escritura foi lavrada, vieram a liquidar à impugnante emolumentos no montante total de 2 354,33 euros, nos termos resultantes da conta de fls. 21.

c) De tais emolumentos o montante de 2.304,45 euros foi calculado com base no art. 5º n. 1 da Tabela respectiva.

d) A impugnante pagou essa quantia em 9 de Novembro de 2001.

3. São três as questões a examinar nos presentes autos: se os emolumentos notariais, respeitantes a escritura pública de acto de abertura de crédito com hipoteca, são impostos, se violam o princípio da proporcionalidade, e se violam lei comunitária.

Apreciemos cada questão de per si.

Será que os emolumentos notariais são taxas ou impostos?

O que são os emolumentos notariais?

Importa qualificá-los.

Que se trata de uma receita estadual (ao menos na parte que cabe ao Estado) parece-nos pacífico.

Na verdade, os emolumentos notariais constituem receita estadual, pois foram cobrados por um Cartório Notarial. E sendo embora certo que se trata de um cartório privativo de uma sociedade anónima, de capitais exclusivamente públicos, visam embora também o financiamento de despesas públicas.

Mas será que têm natureza de receita tributária?

O Acórdão deste Supremo Tribunal de 21/6/95 (rec. 19.054) teve ocasião de abordar esta questão, no tocante aos emolumentos do registo comercial, de natureza idêntica aos emolumentos notariais, em termos que suscitam a nossa concordância.

Escreveu-se no citado aresto:

"Tem-se definido tributo como toda a prestação patrimonial estabelecida por lei a favor de uma entidade que tem a seu cargo o exercício de funções públicas, com o fim imediato de obter meios destinados ao seu financiamento.

"Ou, ainda, como toda a imposição coercitiva em dinheiro que o Estado arrecada, por força e na forma de lei.

"Incluem-se neste conceito, entre outras, e como principais categorias, tanto os impostos como as taxas (cfr. Alberto Xavier in Manual de Direito Fiscal, I, pág. 35; Nuno Sá Gomes, in C.T.F. n. 304-306, pág. 85 e Ac. do STA de 7/6/89, Rec. 5580 e doutrina ali citada).

"É costume distinguir, numa perspectiva jurídica, as receitas estaduais, entre as de direito público, obtidas por força do ius imperii ou ius tributandi do Estado, por isso receitas coactivas, e as de direito privado obtidas mediante processos ao alcance de qualquer particular, portanto receitas voluntárias, incluindo nas primeiras as taxas e os impostos e nas segundas os empréstimos e as receitas patrimoniais (cfr. Ac. desta Secção de 17/5/95 - rec. 19.053".

E como distinguir as receitas das taxas e estas dos impostos?

Vejamos então.

A definição de imposto é pacífica.

Teixeira Ribeiro, in Lições de Finanças Públicas, 5ª Edição, a págs. 258, define-o como uma prestação pecuniária, coactiva e unilateral, sem o carácter de sanção, exigida pelo Estado com vista à realização de fins públicos.

Diogo Leite de Campos, no seu Direito Tributário, a págs. 22, define-o como uma prestação patrimonial, integrada numa relação obrigacional, imposta por lei a um sujeito, a favor de uma entidade que exerça funções públicas, com o fim de satisfazer os seus objectivos próprios, e sem carácter de sanção.

Nuno de Sá Gomes, no seu Manual de Direito Fiscal, Volume I, 1995, a págs. 59, define-o como prestação patrimonial definitiva positiva e independente de qualquer vínculo anterior, definitiva e unilateralmente ou não sinalagmática, estabelecida pela lei a favor de entidades que exerçam funções públicas e para satisfação de fins públicos, que não constituam sanção de actos ilícitos.

Com este último Autor, podemos dizer que se trata de:

a) uma prestação patrimonial positiva;

b) independente de qualquer vínculo anterior;

c) definitiva;

d) unilateral ou não sinalagmática;

e) estabelecida por lei;

f) a favor de entidade que exerça funções públicas;

g) para satisfação de fins públicos;

h) que não constitua sanção ou prevenção de actos ilícitos.

E como definir a taxa?

O conceito de taxa tem sido objecto de longa elaboração doutrinal e jurisprudencial.

Teixeira Ribeiro, na Revista de Legislação e Jurisprudência, n. 112, pág. 294, define-a como a quantia coactivamente paga pela utilização individualizada de bens semi-públicos, ou como o preço autoritariamente fixado de tal utilização

E o parecer da Procuradoria Geral da República, de 15 de Dezembro de 1992, in Diário da República, 2ª Série, de 4/6/93, reproduzindo o Parecer n. 64/80, bem como o Acórdão deste STA, de 10/2/83 (in Acórdãos Doutrinais, n. 257, pág. 579), defendem ser a taxa o preço autoritariamente estabelecido, pago pela utilização individual de bens semi-públicos, tendo a sua contrapartida numa actividade do Estado ou de outro ente público, especialmente dirigida ao obrigado ao pagamento.

Segundo Alberto Xavier, in Manual de Direito Fiscal, págs. 42 e 43, as taxas individualizam-se, no terreno mais vasto dos tributos, por revestirem carácter sinalagmático, não unilateral, o qual, por seu turno, deriva funcionalmente da natureza do acto constitutivo das obrigações em que se traduzem e que consiste ou na prestação de uma actividade pública, ou na utilização de bens do domínio público, ou na remoção de um limite jurídico à actividade dos particulares.

Para Sousa Franco, in Finanças Públicas e Direito Financeiro, págs. 491 e ss., a taxa é uma prestação tributária (ou tributo) que pressupõe ou dá origem a uma contraprestação específica, resultante de uma relação concreta (que pode ser ou não de benefício) entre o contribuinte e um bem ou serviço público.

Em suma, temos como elementos essenciais do conceito de taxa: prestação pecuniária imposta coactiva ou autoritariamente; pelo Estado ou outro ente público; sem carácter sancionatório; utilização individualizada, pelo contribuinte, solicitada ou não; de bens públicos ou semi-públicos; com contrapartida numa actividade do credor especialmente dirigida ao mesmo contribuinte – Acórdão do STA de 2/3/94 - rec. 17.363 - in Ap. DR de 28/11/96, págs. 794 e ss.

Ora, posto isto, e pondo em cotejo as definições atrás expostas, devemos concluir que os emolumentos notariais são taxas e não impostos.

No caso traduzem a actividade administrativa de prestação de um serviço.

Que, no dizer de Alberto Xavier (obra citada, págs. 49-50), por se destinarem à retribuição de funcionários dos serviços respectivos recebem a designação de emolumentos.

E, como estamos perante uma relação jurídica de direito público e não perante uma relação jurídica de direito privado, estamos perante uma taxa e não perante um preço.

Como se refere no citado acórdão de 21/6/95, diremos que "quer do ponto de vista da actividade administrativa de prestação de um serviço – pressuposto de facto da obrigação legal em que a taxa se traduz – quer se considere o critério da natureza das relações jurídicas sempre terá de concluir-se, com segurança, que os emolumentos em causa liquidados como contrapartida ou contraprestação do serviço prestado..., mais não são do que uma taxa, com os atributos atrás enunciados, com realce para a natureza coactiva e o carácter bilateral ou sinalagmático".

Daqui decorre que os emolumentos notariais que são, como se disse, taxas, são receita tributária estadual, com previsão na al. a) do n. 1, do art. 62º do ETAF.

Em suma: os emolumentos notariais são taxas.

E o utente que paga o tributo (taxa) retira dele a utilidade do serviço.

Assim, e como se escreveu no acórdão deste STA de 15/01/2003 (rec. n. 1549/02), “não pode pois afirmar-se que as taxas em causa estejam desligadas, quanto ao seu montante, da actividade desenvolvida pela Administração, pois a comparação pretendida não deve fazer-se entre o custo individual de cada serviço prestado e o emolumento aí cobrado mas antes com os custos e emolumentos globais, nem sequer se mostrando que estes sejam superiores àqueles”.

Sendo, como são, taxas, os emolumentos em causa não estão submetidas ao princípio da legalidade, pelo que, diferentemente do que sustenta a impugnante, ora recorrida, não resultam ofendidos os artºs. 103º e 165º da CRP, não ocorrendo qualquer inconstitucionalidade orgânica.

Isto posto, apreciemos a segunda questão.

Diremos desde já que não há violação do princípio da proporcionalidade.

Escreveu-se no citado aresto:

“Nem ofendem o princípio da proporcionalidade, na vertente da proibição do excesso – art. 266º, 2, do mesmo diploma: “receita pública manifestamente desproporcionada com os custos e a natureza do serviço prestado em troca”.

“A perspectiva a considerar, para o efeito, não é a da efectivação de mera operação material, havendo que atender à fé pública do acto notarial”.

É efectivamente uma jurisprudência que acolhemos, aliás na esteira de acórdãos quer deste STA quer do Tribunal Constitucional, referenciados aliás no aresto citado.

Não se vê aqui pois qualquer ofensa ao art. 266º, 2, da CRP.

A liquidação dos emolumentos notariais não merece pois censura, nesta vertente.

E que dizer da violação da Directiva Comunitária?

Aqui patentemente a impugnante, ora recorrida, não tem qualquer razão.

Na verdade, o que está em causa na referida Directiva é a livre circulação de capitais.

O que nada tem a ver com a hipótese dos autos, onde está em causa tão somente uma escritura respeitante a acto de abertura de crédito com hipoteca.

Isso resulta meridianamente dos considerandos da Directiva do Conselho n. 69/335/CEE, de 17/6/69.

Aí se escreveu que “o objectivo do Tratado é criar uma união económica”, sendo necessário “promover a livre circulação de capitais”.

E ainda:

“Considerando que os impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais, actualmente em vigor nos Estados-membros, designadamente o imposto a que estão sujeitas as entradas de capitais nas sociedades e o imposto de selo sobre os títulos, dão origem a discriminações, duplas tributações e disparidades que dificultam a livre circulação de capitais, devendo, consequentemente, ser eliminadas por via da harmonização”.

É pois manifesto que a Directiva em questão não tem aplicação à hipótese dos autos.

A sentença recorrida, que acolheu a tese de que a liquidação impugnada viola lei comunitária, não pode assim manter-se.

4. Face ao exposto, acorda-se em conceder provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida, mantendo-se a liquidação impugnada, julgando-se consequentemente improcedente a impugnação.

Custas pela recorrida apenas na 1ª Instância.

Lisboa, 04 de Junho de 2003

Lúcio Barbosa - relator -Alfredo Madureira - Baeta de Queiroz